Helen Ahrens

Introducción

Los derechos económicos, sociales y culturales (DESC) son pilares fundamentales para asegurar una vida digna y libre de discriminación en nuestra sociedad. Estos derechos abarcan aspectos esenciales como el trabajo, la seguridad social, la vivienda, la alimentación, la salud, la educación, la cultura y la vida familiar. Hoy en día, se consideran integralmente parte de los derechos humanos, interconectados con los derechos civiles y políticos (DCP), y se reconocen como indivisibles según lo establecido en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos en 1993.

Los DESC exigen una acción progresiva por parte de los Estados, incluso en situaciones desafiantes como pandemias, basándose en el principio de no discriminación. Esto implica la obligación del Estado de respetar, proteger y garantizar estos derechos, asegurando opciones de protección jurídica a través de revisiones judiciales. Es decir que las violaciones a los DESC pueden y deben impugnarse ante los tribunales para asegurar su efectividad, como se explicará con más detalle en el texto siguiente.

La administración pública desempeña un papel crucial en la garantía de las necesidades esenciales expresadas en los DESC y en la creación de oportunidades para una vida autodeterminada. Sin embargo, la globalización y la internacionalización de las relaciones vitales y jurídicas también plantean desafíos para las administraciones estatales, como se evidenció durante la pandemia de covid-19, la cual ha colocado a los servicios sanitarios en el centro del debate, por lo que esta contribución se centra en el derecho a la salud.

En el ámbito de la salud, el Estado se enfrenta a dos dimensiones del derecho internacional. Por un lado, el derecho humano a la salud, que afirma que toda persona tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental; forma parte de los DESC y se ha convertido en un derecho prestacional en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH). Por otro lado, el sistema sanitario internacional, regulado por el Reglamento Sanitario Internacional (RSI) y liderado por la Organización Mundial de la Salud (OMS), que se refiere a las medidas y políticas destinadas a proteger la salud de la población frente a diversos peligros y amenazas (seguridad sanitaria).

Son dos conceptos diferentes cuya similitud radica en el hecho de que medidas de la seguridad sanitaria pueden contribuir a mejorar la salud de la población y apoyar el derecho humano a la salud. Dado que la seguridad sanitaria forma parte del derecho administrativo internacional, solo puede contribuir a la protección del derecho humano a la salud si cumple con sus criterios básicos, lo que no ha ocurrido en el pasado y probablemente no ocurrirá en el futuro. Para demostrarlo en este trabajo, primero se examinan los fundamentos jurídicos de los DESC, luego se traza su movilización jurídica y, finalmente, utilizando el ejemplo del derecho a la salud, se presentan los conflictos normativos y de interfaz entre los DESC y el derecho administrativo internacional, que pueden complicar el contenido del derecho y, en última instancia, las obligaciones de los Estados.

1. Los tratados internacionales de derechos humanos y los DESC

1.1. Los principales tratados internacionales de derechos humanos que cubren los DESC

En el marco de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC) están protegidos en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC). La distinción entre DESC y Derechos Civiles y Políticos (DCP) está desapareciendo en las normas actuales de derechos humanos. Tanto la Carta de la ONU (los artículos 55 y 56) como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 no hacen tal distinción. Cuando los derechos se consagran en dos pactos internacionales (PIDCP y PIDESC ambos de 1966), se debe a la situación política del momento.

En cuanto a los pactos, ambos conjuntos de derechos tienen la misma fuerza normativa y son obligatorios para los Estados. La Declaración de Derechos Humanos de Viena de 1993 establece que todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes (Conferencia Mundial de Derechos Humanos, Declaración y Programa de Acción de Viena, adoptada el 25 de junio de 1993, párr. 5, Documento A/CONF.157/23).

Los derechos en el PIDESC deben ser garantizados progresivamente, según los recursos disponibles, y son supervisados por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC) de la ONU. Las Observaciones Generales del CDESC y otras normas elaboradas por expertos son relevantes para aclarar la naturaleza y el alcance de los DESC. A los últimos pertenecen los Principios de Limburgo sobre la aplicación del PIDESC de 1986 (UN DOC. E/CN.4/1987/17, inglés), las Directrices de Maastricht sobre la Violación de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1997 (Human Rights Quarterly 20: 3, 1998: 691) y los Principios de Maastricht sobre las Obligaciones Extraterritoriales de los Estados (Human Rights Quarterly 34: 4, 2012: 1084).

En la Organización de Estados Americanos (OEA) la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre ya abarcaba ambas categorías de derechos. Sin embargo, al igual que en la ONU, hubo oposición a incluir tanto los DCP como los DESC en una sola convención (Carozza, 2006: 60). Esto dio como resultado que solo un artículo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) de 1969 hiciera referencia a los DESC. Posteriormente, en 1988, se creó un documento separado llamado Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, conocido como Protocolo de San Salvador. En su preámbulo, este protocolo reconoce la relación y complementariedad entre los DCP y DESC, considerándolos un todo indisoluble basado en la dignidad humana.

En el capítulo III de la CADH, específicamente en el artículo 26, se establece el compromiso de los Estados de tomar medidas, tanto a nivel nacional como mediante la cooperación internacional, para lograr progresivamente la plena efectividad de los DESC contenidos en la Carta de la OEA, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles.

Este artículo es similar al artículo segundo del PIDESC, salvo por la obligación de utilizar hasta el máximo de los recursos disponibles en el logro progresivo de la plena efectividad de los DESC. Ambos conjuntos de principios guían a los Estados en la realización de estos derechos.

La jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH) ha demostrado un reconocimiento y aplicación de los principios generales del derecho internacional de los derechos humanos para evitar retrocesos en los DESC y garantizar una vida digna (Pinto, 2012: 171 y s.). Esto se ha visto reflejado en casos como cesantes y jubilados de la Contraloría (Corte IDH, Caso Acevedo Buendía y otros vs. Perú, excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 1 de julio de 2009, Serie C N.° 198, párr. 92), y en el análisis de la regresividad de las medidas adoptadas por los Estados, al menos desde 2009.

1.2. Realización gradual de los DESC y medidas contra la regresión

El CDESC ha establecido una estructura de tres niveles de obligaciones de los Estados en relación con los DESC:

1. Deber de respeto: los Estados deben organizar su aparato estatal y ejercer el poder de manera que no afecten negativamente los DESC.
2. Deber de protección: los Estados deben tomar medidas razonables para proteger los DESC contra la interferencia de terceros, como actores privados u otros Estados u organizaciones.
3. Deber de garantía: los Estados deben adoptar medidas legislativas, administrativas, presupuestarias, judiciales y otras para garantizar plenamente los DESC.

Si bien algunas situaciones pueden involucrar diferentes niveles de obligaciones, esta categorización ha sido útil para el desarrollo de la jurisprudencia en mecanismos de protección regionales e internacionales (ICJ, 2015: 50).

El CDESC ha aclarado que el deber de respeto y el deber de protección tienen un efecto inmediato, mientras que el deber de garantía se rige por el principio de “realización gradual” (CDESC, Observación General N.° 31, párr. 5). Sin embargo, no todos los derechos del PIDESC pueden ser realizados progresivamente; algunos, como el derecho a la no discriminación, tienen obligaciones con efecto inmediato.

Aunque la tipología utilizada por los órganos de supervisión parece ser simple en términos de clasificación, su contenido es complejo debido a la precisión y expansión que han logrado a lo largo del tiempo. Por ejemplo, la obligación de garantizar va más allá de simples compromisos específicos, puesto que abarca protección, investigación, sanción, reparación, cooperación y la adecuación del gobierno para asegurar plenamente los derechos humanos (Ferrer, 2017: 9).

1.3. Accesibilidad y justiciabilidad de los DESC

El término “acceso a la justicia” solo se encuentra en algunos tratados recientes de derechos humanos, como por ejemplo en la Convención de la ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de 2006 y, en el contexto interamericano, se menciona por primera vez en la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra las Personas con Discapacidad de 1999. Sin embargo, se presume que es una garantía central de la protección internacional de los derechos humanos y del Estado de derecho (Lima y Gomez, 2021: 2). Los derechos fundamentales y los derechos humanos solo se hacen realidad si pueden reclamarse y hacerse valer efectivamente ante un órgano jurídico independiente en caso de su violación.

El acceso a recursos adecuados en caso de violación de los derechos humanos es un principio fundamental no solo de la CADH (arts. 8 y 25) sino del derecho internacional, respaldado por la Asamblea General de la ONU en 2005 con los principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos o del derecho internacional humanitario a la protección jurídica y a la reparación (A/RES/60/147). Su Principio Básico n.° 3 se aplica a todas las violaciones, incluidas las de los DESC, y garantiza a las víctimas acceso a la justicia y reparación.

Por ello, la idea de que los DESC no son justiciables se ha desplazado significativamente (véase también ICJ, 2015: 16 y ss.). Actualmente, algunos aspectos de los DESC son claramente susceptibles de justiciabilidad, como el deber de respetar y proteger, la no discriminación, las normas mínimas necesarias y la prevención de regresión. Además, el Protocolo Facultativo del PIDESC, adoptado en 2008, también ha avanzado en la justiciabilidad de los DESC al permitir al CDESC investigar quejas de violaciones de DESC en los Estados parte.

Sin embargo, persisten desafíos, como la reticencia de algunos tribunales a interferir en la asignación de recursos fiscales limitados y la falta de comprensión sobre cómo aplicar los paradigmas legales para garantizar necesidades sociales y económicas (CEJA/DIRAJus, 2022: 18 y ss.). A pesar de que las obligaciones de los tratados internacionales, como el PIDESC, a menudo se expresan de manera general, existen fuentes interpretativas como las Observaciones Generales del CDESC, jurisprudencia, normas de expertos y comentarios autorizados que ayudan a dar interpretaciones vinculantes a estas obligaciones (CDESC, Observación general N.° 9, párr. 3).

En el contexto del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, se ha producido un cambio significativo en la interpretación y aplicación de los DESC establecidos en el artículo 26 de la CADH. La Comisión IDH tradicionalmente ha enfocado su labor principal en la protección de los DCP. Sin embargo, ha reconocido que los DESC también caen bajo su competencia, de acuerdo con las reglas establecidas en la Carta reformada de la OEA. Sostiene que los DESC son esenciales para un auténtico y sostenible desarrollo humano y que forman parte integral de los derechos humanos en general (Ferrer, DESC 2017: 203). Por lo tanto, ha instado repetidamente a los Estados miembros a dar prioridad a cuestiones como la vivienda digna, el derecho al trabajo, la educación, la salud y otros derechos sociales y económicos en sus políticas nacionales. Además, la Comisión ha recomendado tanto medidas individuales como colectivas para promover y proteger los DESC, incluyendo el acceso a la seguridad social.

La Corte IDH, por su parte, ha abordado directamente la justiciabilidad de los DESC y la interpretación del art. 26 de la CADH en varios casos (Ferrer, DESC 2017: 227). Un punto de referencia importante se encuentra en el caso Cuscul Pivaral de 2018 (Corte IDH. Caso Cuscul Pivaral y otros vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de agosto de 2018. Serie C N.° 359), donde la Corte IDH estableció que, a través de las normas económicas, sociales, educativas, científicas y culturales contenidas en la Carta de la OEA, se deriva el derecho a la salud, el cual en ciertas situaciones puede ser inmediatamente exigible para los individuos afectados. En consecuencia, la Corte consideró que, en virtud del art. 26 de la Convención, tiene plena competencia para analizar violaciones derivadas de estas normas económicas, sociales, educativas, científicas y culturales. Esta sentencia marcó un hito significativo en la jurisprudencia relacionada con los DESC y se suma a una serie de casos y opiniones consultivas que han contribuido a establecer pautas claras en este ámbito (Pérez, 2021: 14).

En resumen, tanto la Comisión como la Corte IDH han evolucionado en su enfoque hacia los DESC, reconociendo su importancia y su justiciabilidad directa en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, lo que ha generado un conjunto de jurisprudencia significativa en esta área.

2. Movilización y activismo por el acceso a los DESC

En sintonía con la frase “donde no hay persona demandante, no hay persona juzgadora”, puede decirse que los avances jurídicos a nivel nacional e internacional solo fueron posibles gracias al activismo civil. En efecto, los últimos años han sido testigos de avances significativos a nivel nacional e internacional en la movilización ciudadana en defensa de los derechos que afectan a diversos grupos. La estrecha relación entre la lucha por los derechos sociales y la movilización popular ha sido ampliamente reconocida por organizaciones no gubernamentales de derechos humanos, teóricos, abogados litigantes y académicos, y esta relación se ha fortalecido con el tiempo (según Vanhala, 2011: 4). Esto ha llevado a un aumento en el uso estratégico de litigios.^[1]

Al presentar casos y patrones de pobreza y privación como violaciones de los DESC, en lugar de simples circunstancias desafortunadas o resultados de deficiencias individuales, se impone la responsabilidad al Estado y, cada vez más, a las empresas y otros actores no estatales, de prevenir y remediar estas situaciones. El marco de los DESC se utiliza para fortalecer acciones en busca de justicia y en contra de la opresión, así como para promover alternativas progresivas destinadas a mejorar su realización. Las personas activistas han llevado casos legales ante los órganos de tratados de la ONU, al SIDH, a tribunales y otras instituciones de resolución de disputas para exigir cambios; han documentado y divulgado violaciones recurrentes, han movilizado comunidades, han elaborado legislación, han analizado presupuestos nacionales y tratados de comercio internacional para garantizar el respeto de los derechos humanos, y han fomentado la solidaridad y la formación de redes entre comunidades tanto a nivel local como global (según Vanhala, 2011: 24).

No obstante, se ha señalado el riesgo de una excesiva judicialización de los asuntos sociales, económicos y políticos, ya que esto podría dar lugar a una especie de sustitución de las actividades propias de las organizaciones sociales y políticas. El recurso constante a los tribunales podría estar reemplazando la necesidad de movilización social y participación ciudadana en la búsqueda de derechos. Esto podría conducir a una especie de “aristocracia de toga” que reemplaza la participación democrática de la población organizada, lo que, a su vez, podría llevar a que los ciudadanos eviten la labor de unirse y participar en la vida pública (Gómez, 2001).

Sin embargo, un estudio sobre el acceso a la asistencia social en Sudáfrica destaca lo contrario. Debido a la gran atención mediática que reciben los litigios estratégicos de alto perfil, los tribunales se han convertido en un lugar importante para la contestación democrática, donde los ciudadanos pueden expresar su descontento con el Poder Ejecutivo y tener un impacto significativo en los resultados políticos, sin depender exclusivamente de los ciclos electorales. Los tribunales inferiores, en particular, han demostrado independencia al exigir responsabilidades al Poder Ejecutivo y se han convertido en un medio a través del cual los ciudadanos mantienen su compromiso con un proyecto de gobernanza democrática liberal (Handmaker y Matthews, 2019). Además, un uso desigual del sistema judicial formal en la sociedad puede considerarse como una violación del derecho a la igualdad de acceso a la justicia. Si el Poder Judicial estuviera en gran medida inaccesible para los grupos marginados, no estaría cumpliendo su función dentro del Estado de derecho y los derechos humanos.

En América Latina, uno de los derechos más frecuentemente litigados ante los tribunales constitucionales es el derecho a la salud, que se reconoce tanto como un derecho social (es decir, prestacional) y, bajo ciertas circunstancias, como un derecho subjetivo. Litigios individuales por violación del derecho a la salud representan una parte sustancial de los casos nacionales, que oscila entre el 27 % y el 38 % en los tribunales constitucionales. También al nivel interamericano la Corte IDH ha roto con sus estrategias argumentativas indirectas para dotarle de contenido y exigibilidad al derecho a la salud (véase Pérez, 2021: 11) reconociendo la violación directa del derecho a la salud en el caso Poblete Vilches y otros vs. Chile, consolidándolo como un derecho social y autónomo, protegido por el art. 26 CADH. Aunque esta tendencia no está aceptada por todos (Talavera, 2016: 43 y ss.), no se profundizará en este tema, sino que, en lo que sigue, el texto se centrará en el aspecto prestacional del derecho a la salud.

3. El derecho humano a la salud ante el derecho administrativo internacional

La realización del derecho prestacional a la salud comienza con la creación de un sistema organizado por el Estado para satisfacer las necesidades de atención médica de la comunidad. Por esta razón, se considera un derecho prestacional, lo que significa que su plena garantía requiere de un desarrollo político, legislativo, económico y técnico que asegure su expansión y cobertura. La prestación asociada al derecho a la salud se clasifica como programática, ya que implica un proceso en el que se planifican y diseñan las instituciones y el sistema que permiten su ejercicio. Este proceso lleva tiempo y requiere la asignación de recursos, que luego deben ser distribuidos siguiendo ciertos parámetros que deben ser objeto de debate democrático. En este sentido, la realización del derecho a la salud es un proceso gradual y progresivo.

Surge la pregunta de si el Estado tiene plena autonomía en la toma de decisiones relacionadas con la atención sanitaria o si está vinculado por el derecho administrativo internacional. El derecho administrativo internacional es una disciplina relativamente nueva que aún carece de una definición clara. Por un lado, se la entiende como un derecho conflictual jurídico-público, similar al derecho internacional privado, que se refiere al derecho nacional que determina la ley aplicable en casos con conexiones internacionales (Schmidt-Aßmann, 2017: 16 y s.). Otra definición lo considera como el derecho administrativo global, donde gran parte de lo que se describe como gobernanza global puede ser visto como procedimientos administrativos regulados cada vez más por principios, reglas y mecanismos asociados al derecho administrativo (Kingsbury y Stewart, 2005: 15 y ss.). En esta contribución, el derecho administrativo internacional se refiere al derecho administrativo contenido en las normas de derecho internacional público. Esta área abarca tres funciones principales: (1) actuación: regula la actividad de las instancias administrativas internacionales; (2) condicionante: transforma los ordenamientos jurídico-administrativos nacionales al exigir cambios y adiciones; (3) cooperación: rige la cooperación horizontal y vertical y aborda los problemas específicos que surgen en un contexto administrativo complejo o entramado, como en el caso de la cooperación administrativa internacional en salud a través de estructuras regulatorias internacionales, como la OMS (Schmidt-Aßmann, 2006: 33).

Además, se plantea la cuestión de qué implicaciones tiene el derecho administrativo internacional como condicionante para las obligaciones del Estado en materia de derechos humanos. Estas preguntas están justificadas dado que la legislación internacional relativa a la salud se apoya principalmente en un complejo conjunto de normas internacionales, incluidas las que son vinculantes (p. ej. los tratados) y las que no son vinculantes (p. ej. códigos de prácticas). La siguiente descripción breve y no exhaustiva demuestra que no solo los organismos internacionales de derechos humanos presionan a los Estados a su cumplimiento con el derecho a la salud, sino que la salud está regida por una multitud de organizaciones internacionales que administran todo tipo de derecho internacional y tienen mecanismos de cumplimiento tales como fijar metas, monitorear el progreso e informar a las agencias de gobierno:

• Organización Mundial de la Salud (OMS): lidera la promoción de la salud a nivel mundial y establece normas no vinculantes, además de adoptar estrategias globales y planes de acción. Tiene la autoridad constitucional para adoptar recomendaciones formales y elaborar convenciones, como el Convenio Marco para el Control del Tabaco y el Reglamento Sanitario Internacional (RSI).
• Organización Mundial de Comercio (OMC): regula el comercio internacional de bienes y servicios, incluyendo aspectos relacionados con la salud. Sus políticas incluyen acuerdos sobre propiedad intelectual (TRIPS), comercio de servicios (GATS), barreras técnicas al comercio (TBT) y estándares sanitarios y fitosanitarios (SPS).
• Organización de las Naciones Unidas (ONU): aprobó la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que incluye aspectos relacionados con la salud. Es la primera convención de derechos humanos abierta a la firma de organizaciones regionales de integración.
• Otros actores internacionales que regulan aspectos específicos de la salud global son:
  • Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OECD): realiza investigaciones y proporciona datos sobre políticas de salud a nivel internacional.
  • Banco Mundial: financia proyectos y programas de salud en países en desarrollo y promueve el acceso a servicios de salud.
  • Grupo de los 8 (G8): formado por las principales economías industrializadas, aborda cuestiones de salud global en sus reuniones y acuerdos.
  • ONG: organizaciones como Médicos sin Fronteras, Care Internacional y la Bill and Melinda Gates Foundation desempeñan un papel importante en la prestación de servicios de salud y la promoción de la salud en todo el mundo.
  • Espacios de integración regional o subregional: organizaciones como el MERCOSUR, UNASUR y la Unión Europea también tienen un impacto en la regulación de la salud en sus respectivas regiones.

En resumen, la salud global está regulada por una variedad de organizaciones internacionales, incluyendo la OMS y la OMC, así como otros actores, como el Banco Mundial y las ONG, que desempeñan un papel importante en la promoción y la regulación de la salud a nivel mundial. Los Estados nacionales desempeñan un papel fundamental en la implementación de políticas de salud y en la adopción de acuerdos internacionales relacionados con la salud. No sorprende que este popurrí pueda dar lugar a un gran número de conflictos normativos y de interfaz, que no tienen un impacto particularmente positivo en las obligaciones de los Estados de implementar el derecho a la salud. En este sentido, a continuación, solo se examinará la interacción entre el derecho humano a la salud y el Reglamento Sanitario Internacional (RSI) de la OMS.

3.1. El Reglamento Sanitario Internacional (RSI) de la Organización Mundial de la Salud (OMS) como ejemplo del derecho administrativo internacional

El Reglamento Sanitario Internacional (RSI), que conforma el núcleo del derecho sanitario internacional, es un buen ejemplo del derecho administrativo internacional. Fue elaborado en el seno de la OMS en virtud del artículo 21 de su Estatuto (función de actuación) para proteger la salud pública internacional y prevenir o contener epidemias y pandemias. Fue adoptado en 2005 por la Asamblea de la Organización Mundial de la Salud. El RSI establece obligaciones relacionadas con la atención sanitaria preventiva, el desarrollo de capacidades, la información y notificación (función condicionante). Se ha convertido en una normatividad legalmente vinculante por su integración en los ordenamientos nacionales de 194 Estados parte de la OMS.^[2] Proporciona el marco jurídico para la gestión sanitaria internacional coordinada por la OMS, dependiendo de la cooperación de los Estados y entre los Estados (función de cooperación). Lo que subraya la importancia de la cooperación internacional, específicamente en situaciones de pandemia, son las medidas de control de infecciones porque pueden beneficiar a otros Estados y sus poblaciones (véase WHO, Fact Sheet N.° 31; Weilert, 2018: 56).

Además, el artículo 54 del RSI establece un sistema de vigilancia en el que la eficacia del RSI se examina periódicamente, con evaluaciones constantes de los Estados por expertos independientes. Los informes de la Misión de Evaluación Externa Conjunta también son importantes, aunque estos y su aplicación pueden variar entre países. Esto ha llevado a considerar el fortalecimiento de los mecanismos legales del RSI, especialmente a raíz de la crisis del coronavirus (véase WHO, World Health Assembly, 2021, párrs. 42-43).

3.2. Análisis del rol de la OMS en la promoción del acceso a la atención sanitaria y la aplicación de los DESC

El art. 43 RSI ‒una de las disposiciones centrales del RSI‒ tiene como objetivo la compatibilidad de la protección de la salud global y los derechos humanos y, por tanto, tiene con respecto a ellos un efecto protector. La norma regula, entre otras cosas, los requisitos jurídicos en caso de que un Estado parte de la OMS vaya más allá de la acción recomendada por la OMS y quiera tomar medidas más robustas (por ejemplo, restricciones a los viajes, prohibiciones de importación y exportación, etc.) bajo el “pretexto” de combatir una pandemia. Aquí, la OMS puede ser “moderadora” y, en cierta medida, proteger los derechos humanos y fundamentales en las políticas sanitarias de los Estados parte. En cierto sentido, está asumiendo su rol de guardián de los derechos humanos en la pandemia, aunque su rol es más un asesoramiento no vinculante sobre la aplicación temporal y específica (RSI, art. 1).

Por consiguiente, los arts. 57 y 3 del párrafo 1 del RSI establecen que su implementación no afecta los derechos y obligaciones de los Estados parte derivados de otros tratados internacionales o de derechos humanos. El RSI y los derechos humanos, en particular el derecho a la salud y el derecho a la vida, se complementan. Las obligaciones de los Estados según el RSI, como la notificación e información, se respaldan y complementan con el derecho humano a la salud y a la vida (Bozhenko, 2019).

Lo anterior se refleja también en el valor de las recomendaciones de la OMS. Aunque la declaración de una emergencia de salud pública por parte de la OMS no conlleva ninguna obligación directa para los Estados que son parte de la OMS en virtud del derecho internacional (Bogdandy y Villareal, 05/2020: 4), sí constituye la base jurídica para que la OMS adopte medidas de mayor alcance (RSI, art. 15). Entre ellas se encuentran las recomendaciones temporales (pero renovables) de la OMS. Se caracterizan por un “multilateralismo reflejado”, que no pretende sustituir las funciones centrales del Estado, sino complementarlas de forma cooperativa ante los retos comunes (Bogdandy y Villarreal, 04/2020: 6).

Aunque la noción de “multilateralismo reflejado” en el contexto de la relación entre la OMS y los Estados puede parecer inicialmente una idea útil, no se ajusta a la verdadera dinámica de poder entre estas entidades. El principal obstáculo para el derecho internacional de la salud es la soberanía estatal, que limita la capacidad de los Estados para comprometerse con obligaciones internacionales (Taylor, 2017: 281). Esta debilidad intrínseca del derecho internacional de salud se debe en gran parte al concepto jurídico de la capacidad sanitario-estatal (RSI, art. 4), que otorga a los Estados la libertad de acción y es el principal obstáculo para utilizar el RSI eficazmente como una herramienta para la cooperación sanitaria global (Taylor, 2017: 274). La pandemia de covid-19 ha confirmado esta tesis, ya que el enfoque centrado en los Estados ha contribuido al fracaso de la gobernanza global de la salud (véase Desierto, 2020; Peters, 2021: 703).

Y, de hecho, en el diseño de políticas y estrategias para enfrentar la pandemia, la OMS más allá de declaraciones con organismos de la ONU sobre los derechos humanos, no desarrolló ningún curso de acción para hacer efectivas sus capacidades jurídicas al respecto según el actual Reglamento (The Independant Panel, 2020: 31).

3.3. Tensiones entre el derecho administrativo internacional del RSI y el derecho humano a la salud

Los Estados se ven enfrentados a una dualidad intrigante: por un lado, la protección de los derechos humanos, y por otro, la salvaguardia de la salud pública. A simple vista, podría parecer que ambas obligaciones convergen en un deber fundamental del Estado: resguardar el interés legal en la salud frente a intromisiones externas.

Sin embargo, aquí es donde las sutilezas emergen. La obligación estatal, según el CDESC, se enfoca en el respeto y garantía de los derechos, defendiendo al individuo contra interferencias estatales o de terceros (véase arriba 2.2.; Bielefeldt, 2004: 13). Por otro lado, el RSI pone su mirada en la salud pública, priorizando la seguridad sanitaria en un mundo que enfrenta nuevos riesgos en todos los ámbitos (Aldis, 2008: 373).

Este énfasis en la seguridad responde a un cambio notable en el papel del Estado, que ha evolucionado hacia una política de gestión de riesgos que abarca todos los aspectos de la sociedad. Vivimos en una era donde la delincuencia, las crisis económicas, las amenazas al medio ambiente y las enfermedades ya no son fatalidades inevitables, sino riesgos que pueden y deben controlarse. Estas expectativas se depositan en el Estado, que se ve compelido a traducirlas en acciones concretas.

Sin embargo, surge una paradoja intrigante. A medida que el Estado se esfuerza por garantizar la seguridad en todas las esferas de la vida, esta noción se aleja cada vez más de la realidad (Aldis, 2008: 370). La pandemia de covid-19 ha ejemplificado esto de manera sorprendente, al dar lugar a un discurso bélico y al surgimiento de un modelo de Estado centrado en la seguridad sanitaria.

La interconexión entre los paradigmas de seguridad global y seguridad sanitaria se ha infiltrado incluso en el ámbito de las vacunas, que ahora se ven como activos de seguridad nacional (Pannu y Barry, 2021). Las decisiones sobre su uso ya no se toman únicamente en el ámbito de la salud pública, sino que se elevan al más alto nivel de gobierno.

En este contexto, persiste un enfoque técnico-sanitario en la salud global que pasa por alto las determinantes sociales de la salud (CEJA/DIRAJus, 2022: 42; FLACSO, 2021: 25 y ss.). Las desigualdades en la morbilidad y mortalidad por covid-19 revelan las carencias del Estado en la realización de los derechos fundamentales, como el derecho a la vida y a la salud, sobre la base de la igualdad y la no discriminación (The Independent Panel, 2020: 17; FLACSO, 2021: 18).

Esto nos lleva a confrontar dilemas complejos, como la privacidad frente a la salud, la libertad frente a la seguridad sanitaria, los intereses económicos frente a la salud y el acceso a la atención sanitaria frente a la seguridad sanitaria. Cada uno de estos conflictos arroja luz sobre las tensiones inherentes a la búsqueda de un equilibrio entre la protección de la salud pública y el respeto de los derechos individuales (The Independent Panel, 2020).

En este escenario de desafíos y contradicciones, la OMS ha respondido con la creación de un Panel Independiente sobre Preparación y Respuesta ante Pandemias (The Independant Panel) para identificar los factores que llevaron a la pandemia de covid-19. Su informe final recomendó la adopción de una “Convención Marco sobre Pandemias”. Posteriormente, la Asamblea Mundial de la Salud decidió en noviembre de 2021 elaborar este nuevo tratado bajo la autoridad de la OMS.

3.4. ¿Hacia una armonización de la seguridad sanitaria con los DESC?

En ese contexto, surgen planteamientos para armonizar y dar coherencia al derecho universal de salud con los derechos humanos (Gostin, Meier y Stocking, 2021: 503). El borrador conceptual inicial de una Convención Marco sobre Pandemias ya está trazando un camino hacia este objetivo. Proporciona una base para establecer normas de derechos humanos en las secciones del preámbulo, la visión y los principios del Tratado sobre la Pandemia e incorporar las normas de derechos humanos en las obligaciones sustantivas de prevención y preparación en materia de salud pública, acceso equitativo a la atención de salud y determinantes subyacentes de la salud, además de solidaridad mundial.

En un sentido más amplio, estos principios de derechos humanos no solo son esenciales como base para el tratado, sino que también deben guiar las prácticas de salud pública en todo momento (ICJ, 2022). Esto abarca desde la equidad y la no discriminación en la respuesta a la pandemia hasta la participación de las comunidades afectadas, la transparencia en las decisiones gubernamentales y la rendición de cuentas por los resultados en salud y la protección de los derechos. Este enfoque integral garantiza que ningún individuo quede atrás.

El derecho a la salud (art. 4), en particular, es crucial y se establece claramente en el Tratado sobre la Pandemia. Este derecho internacional garantiza la disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad de la atención médica, así como de los factores que influyen en la salud. Además, el Tratado promueve la equidad en aspectos como la cadena de suministro global (art. 6), el acceso a la tecnología (art. 7) y la participación en los beneficios (art. 9), asegurando que este derecho sea accesible para todos, sin importar su origen o situación.

Para garantizar que las respuestas a las pandemias respeten los derechos humanos, es esencial reformar las disposiciones relacionadas con la proporcionalidad de las medidas de salud pública. Demasiado a menudo, los Estados han adoptado medidas que limitan los derechos humanos de manera injusta y desproporcionada, como cuarentenas o prohibiciones de viaje. Es aquí donde los Principios de Siracusa sobre las disposiciones de limitación y derogación del PDCP de 1984 pueden servir como una guía valiosa. Estos principios promueven el equilibrio entre la seguridad pública y los derechos individuales, apoyando a las comunidades y protegiendo a los grupos marginados de efectos desproporcionados.

En resumen, la búsqueda de un tratado que armonice el derecho a la salud con los derechos humanos es esencial en la lucha contra las pandemias. El enfoque actual, respaldado por expertos y fundamentado en principios sólidos, tiene el potencial de asegurar que las respuestas a las pandemias sean efectivas y justas para todos. La discusión está en camino y hay voces escépticas de que el documento final representa un verdadero cambio hacia una respuesta más equitativa basada en los DESC en relación con la pandemia de covid-19 (The Lancet Global Health, 2023).

En vez de una conclusión

En el vasto escenario de la gobernanza global de la salud, un escrutinio meticuloso revela una realidad intrigante y, en cierta medida, inquietante. Hasta la fecha, el derecho administrativo internacional del RSI parece haber adoptado un papel más bien orientativo que determinante en el ámbito nacional. Este enfoque ha permitido que la gobernanza global de la salud, bajo el paraguas de la OMS, opere de manera aislada, aparentemente desvinculada de las fundamentales matrices jurídicas e institucionales de los derechos humanos.

Lo curioso es que, a pesar de los esfuerzos de la OMS y su Comisión de Determinantes Sociales en Salud en 2008, que pusieron de relieve la relación entre la salud y la desigualdad estructural en términos de “distribución del dinero, el poder y los recursos”, esta crucial definición se ha mantenido como un simple enunciado, desprovisto de estrategias concretas o soluciones prácticas para abordar los problemas estructurales subyacentes. El derecho a la salud global parece no integrarse ni conceptualizarse adecuadamente dentro del marco esencial de los derechos humanos, sino más bien estar estrechamente ligado al concepto de la seguridad sanitaria.

No obstante, el Estado sigue siendo un actor central en la toma de decisiones en materia de salud. Su función principal es discernir entre lo permitido y lo prohibido, con un margen amplio para proteger la salud de sus ciudadanos. Sin embargo, este poder no puede ser ejercido de manera indiscriminada, ya que el mandato de protección inherente al derecho a la salud, en su dimensión individual, está vinculado a la obligación de respeto y garantía, lo que impide intervenciones arbitrarias del Estado en los derechos humanos del individuo.

Es importante destacar que el derecho individual a la salud debe diferenciarse del concepto de salud pública y del derecho a la seguridad sanitaria que implica. Bajo el dominio de un “concepto de seguridad” aparentemente ilimitado, la salud individual puede perder su protección individual y convertirse en un mero reflejo de la salud pública. Esto plantea la preocupación de una despersonalización, donde el individuo ya no se ve como un agente autónomo con derechos amparados por la ley, sino como un componente anónimo de la sociedad, sujeto a las necesidades de la seguridad colectiva.

Sin embargo, hay un rayo de esperanza en el horizonte. La inclusión de los derechos humanos en un eventual nuevo tratado pandémico podría marcar un cambio en esta tendencia. El debate en el contexto de la OMS sobre dicho tratado y la revisión del RSI muestra dos corrientes enfrentadas: una que busca reforzar la seguridad y otra que prioriza los determinantes sociales y la equidad. Si se consolida la noción de seguridad sanitaria como un derecho, el Estado podría verse compelido legalmente a proteger a sus ciudadanos de cualquier amenaza a su seguridad sanitaria. Esto, no obstante, podría reconfigurar drásticamente la relación entre el Estado y el ciudadano, planteando interrogantes fundamentales sobre la libertad y la seguridad que deben ser abordados con cautela. Por lo tanto, será crucial seguir de cerca este debate en evolución para comprender cómo se moldeará el futuro de la salud global y los derechos humanos.

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