El presente Capítulo, titulado Del positivismo jurídico al derecho de la sociedad tiene por objeto la formulación de un marco teórico, que, sustentando en la sociología jurídica, permita un análisis crítico de los preceptos básicos del positivismo jurídico. Un análisis centrado tanto en lo que hace a su objeto de estudio como a la metodología aplicada por los trabajos dogmáticos, con la finalidad de comprender los límites de este paradigma. Para luego abordar al sistema penal juvenil desde una perspectiva externa, que busque comprender al derecho en su relación con la realidad social por medio de la investigación empírica (Garate, 2011; Calvo, 1994, 1995, 2005, 2012).

1. Introducción

La formulación de un marco teórico desde la sociología jurídica requiere partir de un análisis crítico de los preceptos básicos del positivismo jurídico, tanto en lo que hace a su objeto de estudio como a la metodología aplicada por los trabajos dogmáticos, con la finalidad de comprender los límites de este paradigma; así como la importancia del mismo en la configuración de los sistemas jurídicos en la actualidad. Un marco teórico de estas características permite abordar el proceso de cambios en el sistema penal juvenil uruguayo como parte de un proceso de cambios más profundo, en donde el retroceso normativo es solo uno de los factores a analizar (Calvo, 1994, 1995, 2005, 2012).

El señalamiento de crisis del modelo jurídico positivista se presenta como una constante en el análisis sobre el derecho, en donde diversos autores, desde diferentes perspectivas teóricas, señalan que nos encontramos frente a una crisis del modelo tradicional, un modelo asentado en términos positivistas, que no logra brindar soluciones a los problemas actuales ni explicar de manera adecuada el funcionamiento del sistema jurídico (Bourdieu, Teubner, 2000; Teubner, 2017; Luhmann, 2003; Habermas, 1998; De Sousa Santos; 2011, 2014b; Calvo, 2012).

En esta línea Carlos Morales, señala, haciendo referencia a los aportes de Bourdieu y Teubner, que “la crisis del derecho moderno está inextricablemente ligada a la insuficiencia del modelo de racionalidad empleado por el derecho, un modelo que corresponde a necesidades funcionales de una sociedad distinta” (Morales, C. 2000:18). Estos cambios en la racionalidad jurídica ponen de manifiesto las limitaciones del modelo positivista; sustentado en una racionalidad formal en el sentido weberiano, que no se condice con la complejidad del campo jurídico, y que aparece como ineficaz para dar cuenta de los cambios en un derecho globalizado (Calvo, 2012; Bourdieu, Teubner, 2000).

Sin perjuicio de ello, la discusión desde la ciencia jurídica ha estado enfocada, mayoritariamente, desde una perspectiva interna que ve al derecho como una ciencia lógico formal y reafirma como objeto exclusivo de estudio el análisis de las normas jurídicas. Este abordaje repercute en el rechazo de cualquier mirada sociológica del derecho, con la consiguiente exclusión de las investigaciones empíricas (Sieckmann, 2008).

El estudio del modelo positivista se justifica en la actualidad dado el lugar que estas explicaciones ocupan, aún hoy, en la configuración de los sistemas jurídicos (Campagna, 2008; Albuquerque, Azevedo, 2011). Representativo de la importancia del positivismo jurídico son la gran cantidad de estudios doctrinales y prácticas profesionales, que se identifican con un análisis del derecho vinculado a la aplicación de las normas jurídicas, desde una perspectiva interna (Bardazano, 2008; Fucito, 1999; Righi, 2003; Campagna, 2008).

Retomando las críticas al modelo positivista es posible señalar que las mismas han tenido lugar desde finales del siglo XIX, con aportes desde la sociología del derecho durkheimniana o en el ámbito jurídico desde el realismo jurídico o la jurisprudencia sociología norteamericana (Holmes, 1982, 1975; Cardozo, 1924, 1928, 2004; Ehrlich, 1986). Con críticas que señalan cómo el discurso positivista deja fuera de la discusión el rol de los movimientos sociales en la discusión pública de los cambios normativos; así como el análisis sobre las desigualdades sociales (Fraser, Lamas, 1991; Fraser, Arruza, Bhattacharya,2019; Fraser, 1999, 2000, 2015). En este contexto, desde la sociología jurídica se han generado diversos aportes, que, sustentados en investigaciones empíricas, tienen por objeto contribuir a la discusión de teorías jurídicas concretas (Sieckmann, 2008).

Concomitantemente, se han señalado las dificultades del modelo positivista en relación a la formulación de una teoría en el campo del derecho. Con un señalamiento que reafirma los límites de este tipo de abordaje. En este sentido y tal como lo planteaba Welzel el modelo positivista no ha logrado generar una explicación teórica adecuada. En definitiva, “no ha podido desarrollar ninguna teoría sobre sí mismo” (2013:23). Esta problemática, respecto a las teorías jurídicas, también ha sido abordada desde la criminología crítica, en donde Baratta señalaba que “el retraso de la ciencia jurídica no es susceptible de ser superado, porque la ciencia jurídica formal no se muestra en condiciones de reflexionar y de superar la propia ideología negativa” (Baratta, 2004:161).

En una línea similar, Bergalli planteaba que el aislamiento de la ciencia jurídica y su falta de vinculación con diversas teorías en el campo de las ciencias sociales, persiguió un objetivo central consistente en “apartar toda posibilidad de crítica a su legislación y en general a sus sistemas de control social” (1983: 9). Dejando de manifiesto la vinculación entre la consolidación del modelo positivista con los intereses del mercado y la sociedad burguesa. Sin lugar a dudas la falta de rigor científico también es observable dentro del campo de la teoría de la pena, en donde Iñaki Rivera señala que más que teorías “parece la construcción de simples mitologías del castigo” (2003:84). Asimismo, en los análisis realizados por Luhmann, desde la teoría de los sistemas, se plantea que “la teoría jurídica que se origina en la praxis del derecho no cumple, en el contexto del sistema de la ciencia, con lo que promete el concepto de teoría” (2003:3), dejando de manifiesto la necesidad de avanzar en una teoría compleja, que permita reflexionar sobre el derecho en las sociedades actuales y superar una explicación que nos remite al surgimiento del estado nación y el impulso codificador.

De acuerdo a estos planteos la formulación de una teoría jurídica adecuada no puede ser concebida desde una perspectiva dogmática interna; sino que es imprescindible que el abordaje normativo se integre con el saber empírico (Hassemer, Muñoz Conde, 1989). De lo contrario se corre el riesgo de continuar reproduciendo un enfoque dogmático alejado de la realidad social e incapaz de dar cuenta de las desigualdades sociales (Nils Christie, 1993).

En este punto, son fundamentales los trabajos de Manuel Calvo, quien desde un análisis socio jurídico, aporta diversos elementos teóricos y metodológicos sustentados desde una perspectiva externa (Calvo, 1994, 1995, 2005, 2012). Los aportes de Calvo, en relación al análisis del derecho, nos permiten pensar en la sociología jurídica como un punto de encuentro de los aspectos normativos, que hacen al derecho escrito y su vinculación con la investigación empírica a efectos de dar cuenta de los cambios en un derecho globalizado.

Tal como lo señala Calvo la mirada desde una perspectiva “socio-jurídica nos permite analizar empíricamente la praxis del derecho y el contexto institucional en el que se desenvuelve” (2012: 36). Para ello, es fundamental pensar al derecho en su vinculación con los cambios actuales, en donde es posible observar la profundización de una desigualdad estructural que deja a su suerte a amplios sectores de la población, abandonando cualquier idea vinculada a la protección social del Estado (Castel, 1997; Castel et al, 2013; Rosanvallon, 1995). Este análisis socio jurídico conlleva a problematizar conceptos fuertemente arraigados por el discurso jurídico y asumidos de forma acrítica, como los conceptos de derechos humanos y el principio de igualdad. Asimismo, implica pensar en las posibilidades de un derecho de tipo procedimental y la consolidación de una democracia participativa en sociedades caracterizadas por profundas desigualdades sociales. En términos de Nancy Fraser, implica pensar en estrategias a efectos de garantizar derechos, que permitan condiciones de vida digna y conlleven mecanismos de participación reales para amplios sectores de la población.

Para finalizar este apartado y en concordancia con los planteos realizados, es posible señalar que el proceso de involución represiva planteado por García Méndez, requiere para su comprensión de un abordaje que integre los aspectos normativos con la investigación empírica, desde una perspectiva socio jurídica externa. Esta mirada debe tomar en consideración las limitaciones de la perspectiva interna a efectos de comprender los cambios en el campo jurídico, y dentro de ellos, los cambios en la racionalidad jurídica, cambios pautados por una bifurcación entre una racionalidad formal vacía y una racionalidad de tipo reflexiva que reproduce las desigualdades sociales presentes en nuestras sociedades.

2. Positivismo jurídico

El surgimiento del positivismo jurídico se encuentra fuertemente emparentado al impulso codificador, que, desde mediados del siglo XVIII, se vio acrecentado por el afianzamiento del Estado nación y la centralización burocrática (Rocha, Schwartz, Clam, 2013). En este contexto, autores como Bentham, Austin, Ross, Hart y Kelsen formularon una definición de derecho sustentada en la idea de un sistema normativo alejado de cualquier aspecto valorativo (Nino, 2005). Este abordaje presentó al derecho como sistema normativo racional – formal y autónomo (Weber, 2014), cuya consecuencia más importante estuvo dada por el aislamiento de la ciencia jurídica de cualquier elemento calificado como extrajurídico. Bajo estos supuestos el derecho fue concebido como un derecho estatal e independiente de cualquier elemento vinculado a la moral, religión o la política. Todo ello en consonancia con las necesidades de las sociedades industriales capitalistas en donde la previsibilidad de las decisiones judiciales guardó una estrecha relación con el cálculo del capital (Fariñas, 1998; Munné, 2006).

En esta línea, Weber presenta una explicación que vincula el surgimiento del capitalismo racional con un derecho previsible, vinculado a la excepcionalidad de occidente, basado en una burocracia profesional (Munné,2006). Desde un punto de vista económico la previsibilidad fue un factor clave para el desarrollo del modelo capitalista, viendo en la justicia de tipo formal – racional una garantía para la libertad contractual liberal. Lo que derivó en un derecho que preocupado por la forma “desatendió cualquier elemento material” (Rudolf, V. 1992: 80). En línea con estas ideas se fue reafirmando una concepción del derecho como un sistema cerrado de normas, el cual es posible abordar recurriendo a categorías internas, sin referencia al entorno social ni a la investigación empírica (Fucito, 1999; Campagna, 2008).

De esta manera y más allá de las diferencias entre los diversos autores que se pueden agrupar bajo el paradigma del positivismo jurídico, es pertinente señalar, como nota característica de todos estos planteos, la consideración de la ciencia jurídica como una ciencia formal, sin lagunas, ni ambigüedades en donde “es posible resolver cualquier situación sin necesidad de recurrir a juicios valorativos” (Nino, 2013:49). Esta definición del derecho lo ubica como “una ciencia descriptiva y valorativamente neutra” (Nino, 2005:40).

Esta forma de entender al derecho tuvo una fuerte repercusión en el ámbito de los países vinculados al derecho continental europeo; así como para la mayor parte de Iberoamérica, “en donde se fue consolidando una orientación formalista del abordaje jurídico” (Nino, 2005: 44). En una línea similar, es posible identificar planteos vinculados al positivismo jurídico en el sistema angloamericano, sobre todo en los aportes de Herbert Hart en el abordaje del precedente obligatorio (Hart, 2000).

El sustento teórico y metodológico del análisis positivista del derecho, tanto para el sistema continental europeo como el latinoamericano, encuentra su fundamento en los aportes de Kelsen, quien dio sustento al positivismo jurídico. De esta manera, es pertinente hablar de positivismo jurídico tanto en los países vinculados al sistema continental europeo, como en los países pertenecientes al sistema angloamericano (Albuquerque, Azevedo, 2011). En este punto y tal como lo señala Bourdieu, Kelsen “representó la expresión límite de todo un movimiento que buscó definir al derecho como autónomo e independiente de las presiones sociales” (2000:156). Como consecuencia de este proceso, centrado en la desvinculación de cualquier aspecto valorativo, se fue consolidando una ciencia dogmática del derecho orientada al análisis normativo de los sistemas jurídicos (Fucito, 1999).

De acuerdo a los planteos de Kelsen el objeto de estudio de la ciencia jurídica está dado exclusivamente por la norma jurídica vigente, sin analizar aspectos vinculados a la finalidad de las normas o las consecuencias sociales de las mismas, ya que, esto no sería el campo de estudio del derecho. En este sentido, Kelsen afirmaba que el objeto de la ciencia del derecho lo “constituyen las normas jurídicas y también la conducta humana, pero solo en la medida en que está determinada en las normas jurídicas como condición o efecto; en otras palabras, en cuanto la conducta humana es contenida de las normas jurídicas” (Kelsen, 1960:118).

De acuerdo a estos postulados la ciencia del derecho se presenta como una ciencia formal, deductiva, no fáctica, que tiene por objeto la descripción de las normas jurídicas vigentes en un tiempo y lugar determinado. La actividad técnica del operador jurídico se vincula a la recopilación y descripción de normas jurídicas (Campagna, 2008). Para el positivismo jurídico de Kelsen el presupuesto fundamental del análisis del derecho, se encuentra en la identificación del derecho como derecho positivo, marcando una radical distinción entre el ser de la realidad y el deber ser de la norma jurídica (Kelsen, Bulygin y Walter, 2005).

Esta distinción entre el ser y el deber ser derivó en una dogmática encargada del análisis descriptivo, dejando en el campo de la sociología cualquier estudio vinculado a la realidad social. En este contexto, los trabajos dogmáticos tienen como objetivo analizar el orden jurídico; así como los principios de interpretación y aplicación de las normas. Para dejar en el campo de la sociología el análisis vinculado a las causas y efectos de la sanción y aplicación de las normas jurídicas (Cotterrell, 2006).

Al excluir al Derecho de las ciencias fácticas, se define su objeto de estudio vinculado al conocimiento de las normas jurídicas, ubicándolo en el marco del positivismo analítico de las ciencias denominadas jurídicas (Campagna, 2008). Este abordaje del derecho lo excluye de su consideración como una ciencia social fáctica; “limitando su análisis al contenido de las normas jurídicas sin incluir la metodología de las ciencias sociales” (Campagna, 2008:73). En este contexto, la metodología de la Teoría Pura del Derecho se enfoca en los procedimientos tendientes a construir e interpretar las normas jurídicas. Para ello se recurre a “métodos y técnicas enfocados en la interpretación gramatical del texto escrito para lograr el objetivo de analizar los significados explícitos en la exposición escrita de la norma jurídica” (Campagna, 2008: 74).

Otro aspecto central refiere al concepto de seguridad jurídica, que se constituye, de acuerdo a los planteos positivistas, en el objetivo primordial del sistema jurídico. Desde esta concepción, la justicia queda relegada a una misión secundaria del derecho, bajo un concepto de igualdad formal (Welzel, 2013). Esta idea de justicia, identifica lo justo como conforme a la ley y por defecto lo injusto como aquello que se aparta de la norma jurídica (García Máynez, 1977).

Este abordaje de la justicia nos remite a los conceptos de validez y eficacia de las normas jurídicas. Para Kelsen “el problema de la justicia es un problema ético muy diferente del problema jurídico de la validez”, con lo cual la validez de una norma no está dada por el contenido de la misma (Bobbio, 1999:31). Asimismo, la validez se aborda como algo distinto de la eficacia de las normas jurídicas. En este sentido, el ordenamiento jurídico será válido al margen del grado de aplicación de las normas y de su contenido (Chamón, 2005).

La validez y la seguridad jurídica constituyen aspectos centrales de la explicación positivista del derecho. En este marco, la legitimidad del orden jurídico está dada por la producción de las normas de acuerdo a los procedimientos establecidos por el ordenamiento jurídico y no por la eficacia o el contenido de las mismas, dejando fuera cualquier criterio de aceptabilidad de las normas (Chamón, 2005). El derecho formulado en estos términos se configura mediante la noción de contrato, asociado a un modelo liberal que actúa bajo las premisas de legalidad, igualdad formal y seguridad jurídica, un enfoque que nos remite al concepto de racionalidad formal planteado por Weber (Weber, 2014). En este sentido y siguiendo los planteos de Weber esta racionalidad formal, coloca al derecho estructurado bajo una lógica interna con un razonamiento orientado a lo normativo. Todo ello en el marco de un proceso de profesionalización de la profesión jurídica (Teubner, 2000). De esta forma, la seguridad jurídica constituye un valor fundamental, que permite asegurar el mantenimiento de una visión de sociedad y estado vinculada a los valores fundamentales de las sociedades democrático-burguesas (Fucito, 1999).

En esta línea y con una fuerte influencia de los planteos positivistas, la discusión actual en el campo de la ciencia jurídica ha estado centrada en una mirada interna. Estos enfoques si bien toman elementos vinculados al sistema internacional de derechos humanos y el proceso de globalización del derecho, continúan reafirmando la autonomía del sistema jurídico y su alejamiento de cualquier abordaje empírico en el campo de la ciencia jurídica.

3. Derecho y perspectiva interna

El estudio del derecho desde una perspectiva interna ha encontrado diferentes aportes, en muchos casos vinculados a la producción de normas jurídicas en el ámbito internacional, con contribuciones que dan cuenta de la pérdida de centralidad de los estados nación, en lo relacionado a la producción de las normas jurídicas. Estas reflexiones aportan elementos para el análisis del rol del derecho en las sociedades actuales.

Los aportes de Ferrajoli presentan una relevancia fundamental para el estudio del derecho, ofreciendo una reconstrucción de alguno de los elementos básicos del positivismo jurídico, trazando las bases del paradigma constitucional o garantista (Ferrajoli, 2010). Este paradigma analiza los cambios en los sistemas jurídicos en el marco del proceso de globalización del derecho; así como en la consolidación de una esfera pública internacional, compuesta por foros regionales y mundiales en torno a la producción de normas jurídicas.

Esta centralidad de los planteos de Ferrajoli nos lleva a detenernos en algunos aportes concretos, que aparecen, más allá de sus posibles críticas, como elementos indispensables a efectos de comprender la discusión actual en torno al rol del derecho. La premisa fundamental del paradigma constitucional, está dada, por la idea de la subordinación de la legislación al derecho, distinguiendo el autor entre la esfera de lo decidible y la esfera de lo indecidible. Esta última como un conjunto de principios sustraídos de la decisión de las mayorías democráticas y que tiene su base en diversos instrumentos jurídicos internacionales en materia de derechos humanos (Ferrajoli, 2010).

El paradigma de la democracia constitucional de Ferrajoli plantea como premisa fundamental la sujeción del derecho al derecho, “recuperando la relación omitida por el positivismo entre vigencia y validez, entre mera legalidad y estricta legalidad, entre forma y sustancia, entre legitimación formal y legitimación sustancial o, si se quiere, entre la Weberiana racionalidad formal y racionalidad material” (Ferrajolli, 2009:37). De esta manera, Ferrajolli retoma el concepto de racionalidad material, vinculado al contenido y los fines del derecho. Para este análisis parte de la crisis actual de los estados nacionales; así como de las tensiones evidentes entre la normativa nacional y el derecho internacional de los derechos humanos (Ferrajolli, 2004).

Dentro de esta perspectiva el paradigma constitucional del derecho se presenta como una actualización de algunos de los planteos básicos del positivismo jurídico de Kelsen. En donde la racionalidad formal y material del derecho se vinculan a dos abordajes de la ciencia jurídica que nos interpelan sobre el rol del Estado, los organismos internacionales, las empresas multinacionales y la sociedad civil, retomando un aspecto clave de los derechos humanos, su exigibilidad (Ferrajolli, 2018). Para Ferrajolli la exigibilidad de los derechos humanos requiere la consolidación de un derecho penal internacional mínimo, capaz de impedir la violencia salvaje de todos contra todos a través de un uso regulado de la fuerza, para lo cual se hace necesario una democratización de los organismos internacionales de derechos humanos (Ferrajolli, 2004).

Este análisis del autor se centra en las consecuencias de una globalización que ha traído un vaciamiento del derecho público, siendo absorbido por un derecho privado producido de forma autónoma y guiado por intereses económicos. Todo ello deja en evidencia la crisis actual del derecho y la democracia; así como la urgente necesidad de regular al derecho privado a nivel internacional (Ferrajolli, 2018). Además, señala, como el surgimiento de las democracias constitucionales propició un cambio relevante en la relación entre política y derecho, en donde la legitimación del derecho se vinculó al respeto del proyecto político diseñado y positivizado en la constitución. Sin perjuicio de ello, Ferrajolli da cuenta de un proceso de vaciamiento de la política, transformada en una maquinaria electoral, en donde la constitución es vista como un obstáculo en el marco de la consolidación de una autocracia de tipo electiva (Ferrajolli, 2018).

Esta discusión sobre el rol del derecho, también encuentra aportes en el sistema angloamericano, en donde autores como Ronald Dworkin han realizado una interesante crítica a la escuela positivista y utilitarista, apoyada en los principios del liberalismo individualista. Para Dworkin es fundamental el desarrollo de una teoría jurídica que, sin excluir el razonamiento moral ni filosófico, restablezca la relación entre derecho y moral, alejándose claramente de los planteos de Hart, quien en consonancia con los postulados positivistas presentaba al derecho como autónomo (Dworkin, 2012). En los planteos de Dworkin la respuesta correcta surge para el juez de la teoría que es capaz de justificar del mejor modo los materiales jurídicos (Dworkin, 2012). Estos aportes han recibido diversas críticas de autores como Joseph Raz quien ha planteado un nuevo impulso a la tesis positivista de separación entre derecho y moral, sosteniendo una versión relativa de esta conexión por medio de una flexibilización de los postulados de Hart (Raz, 2013). En estos casos y al igual que las discusiones anteriores, aparece como un punto de tensión la concepción del derecho como neutro y el lugar que ocupan los argumentos de tipo valorativo vinculados a la relación entre moral y derecho. En este punto, Alexy discute con Dworkin y Raz y propone la formulación de criterios de racionalidad para el discurso jurídico como condición de legitimidad interna y externa de las decisiones judiciales (Alexy, 1997).

Asimismo, es pertinente referirnos a los planteos de Herrera Flores, quien realiza un interesante análisis sobre el derecho internacional de los derechos humanos, planteando como paradójico la proliferación de textos jurídicos sobre los derechos humanos, tanto a nivel regional como de naciones unidas y la paralela profundización en las desigualdades e injusticias (Herrera, 2008:64). En este punto, el autor aborda los derechos humanos como el resultado provisional de las luchas sociales para acceder a bienes necesarios para la vida, distinguiendo los derechos humanos de su proceso de positivación por medio de las constituciones o los tratados internacionales, para señalar luego que admitir “que el derecho crea derecho supone caer en la falacia del positivismo más rancio que no sale de su propio círculo vicioso” (Herrera, 2008:22)

Estos planteos son importantes para comprender el funcionamiento del derecho en las sociedades actuales, ya que incorporan una mirada a los procesos de globalización. En los aportes de Ferrajolli es posible observar una reflexión que toma elementos vinculados a la creación de espacios diferentes al de los estados, en donde aparece como fundamental la regulación de temáticas, que, hasta hoy, son reguladas por el derecho privado. En este punto y en concordancia con los planteos de Calvo se señala la necesidad de poner límites a la práctica de grupos transnacionales, que en muchos casos tienen el potencial de sustraerse de los tribunales estatales obteniendo una resolución de conflictos que beneficia sus intereses, ante la ausencia de cualquier regulación en el ámbito internacional de tipo protectora (Calvo, 2012).

Pero más allá de los aportes de Ferrajoli, el autor parte de una legislación subordinada al derecho, mediante la distinción entre la esfera de lo decidible y la esfera de lo indecidible, que encuentra su fundamento en el derecho internacional de los derechos humanos. Esta distinción presenta como problemático el abordaje de la esfera pública como fundamento de legitimidad de los sistemas jurídicos, con una concepción de los derechos fundamentales que se termina legitimando desde lo normativo (Gargarella, 2016).

Asimismo, estos planteos excluyen el análisis sobre la realidad cotidiana del derecho, con una discusión centrada en aspectos filosóficos sobre teoría jurídica. De esta manera y más allá de los valiosos aportes señalados, este abordaje de la ciencia jurídica sigue reafirmando una mirada interna que presenta diferencias sustanciales entre lo que la norma dispone y lo que ocurre en la práctica del derecho (Tamanaha 1997; 2001). Concomitantemente y en consonancia con la centralidad de la discusión sobre aspectos filosóficos se deja fuera de la ciencia jurídica las investigaciones empíricas, enfocadas en el análisis de los marcos normativos y las prácticas institucionales, elemento crucial para comprender los fenómenos jurídicos desde la sociología jurídica (Silva García, 2009).

El riesgo de los estudios centrados en un análisis normativo, radica, entre otros aspectos, en la imposibilidad de estos estudios de dar cuenta de las consecuencias sociales de la sanción y aplicación de las normas jurídicas. Estos estudios solo pueden dar cuenta de forma parcial del fenómeno jurídico, ya que desconocen que el texto jurídico es, al igual que otros textos, “un lugar, objeto de luchas, cuya lectura es una manera de apropiarse de la fuerza simbólica que se encuentra encerrada en él en estado potencial” (García Inda, 1997:152).

En este sentido, los autores mencionados inicialmente se centran en un análisis del derecho desde una perspectiva interna que reformula algunos postulados tradicionales del positivismo jurídico como en el caso de Ferrajolli y, en otros, plantean críticas al mismo desde los derechos humanos, como en el caso de Herrera Flores. Pero, como veremos a continuación, el estudio del derecho en las sociedades actuales encuentra diversos aportes teóricos que buscan un abordaje del derecho desde las ciencias sociales, centrados en una perspectiva externa (Calvo, Picontó, 2012, 2017; Calvo, 1994, 1995, 2005, 2012; Bourdieu, Teubner, 2000; Teubner, 2017; Luhmann, 2003; Habermas, 1998; De Sousa Santos; 2011, 2014; Kennedy, 2010, 2015).

En este contexto, la formulación de un marco teórico, a efectos de analizar los cambios en el sistema penal juvenil, deben dar cuenta de la discusión actual en relación al derecho y de los límites de una mirada centrada exclusivamente en una perspectiva interna. Además, debe incorporar un análisis empírico con la finalidad de comprender al derecho en su relación con la realidad social por medio de la investigación empírica (Calvo, 1994, 1995, 2005, 2012). Este abordaje del derecho desde una perspectiva externa es fundamental para dar cuenta de manera adecuada del proceso de involución represiva en el sistema penal juvenil uruguayo, que tiene su expresión más significativa en la consolidación de una racionalidad formal vacía.

4. La sociología jurídica. Una mirada externa a la racionalidad y legitimación del derecho

El estudio del derecho desde la sociología jurídica, con la consiguiente incorporación de investigaciones empíricas, tiene por objeto aportar elementos tanto normativos como fácticos para comprender los cambios en el derecho. Estos aportes son sustantivos para el abordaje del proceso de bifurcación de la racionalidad jurídica en materia penal juvenil.

Estos planteos encuentran diversos aportes teóricos que abordan al derecho desde una perspectiva externa, sustentada en la autonomía relativa del sistema jurídico. En estos aportes, el derecho ocupa un lugar central en las explicaciones sobre el funcionamiento social (Calvo, Picontó, 2012, 2017; Calvo, 1998, 2005). De esta forma, autores como Luhmann, Teubner, Habermas, Calvo o Boaventura de Souza Santos buscan superar una explicación planteada desde una perspectiva interna, brindando nuevos elementos a efectos de comprender el funcionamiento del derecho en las sociedades actuales, caracterizadas por una creciente complejidad.

Si partimos de los planteos de Teubner y Luhmann es posible señalar un incipiente cambio en la racionalidad jurídica, que busca superar la idea de una racionalidad lógico – formal formulada por Weber para adentrarnos en una racionalidad reflexiva con un derecho de tipo procedimental. Las reflexiones sobre los aportes de Weber y sus alternativas en el campo jurídico, presentan una singular importancia para el estudio del derecho, ya que estos aportes revisten una “influencia sustantiva en las construcciones sobre el derecho de Kelsen” (Campagna, 2008:77). Asimismo, los planteos de Weber, en relación a la racionalidad jurídica, son un antecedente de referencia para el análisis sociológico del derecho desde la sociología jurídica (Coutu, 1995; Monereo, 2001; Passeron, 1995; Robles, 1997).

Para Weber la dominación legal conlleva “que todo derecho se encuentra estatuido por reglas abstractas con una judicatura que implica la aplicación de esas reglas al caso concreto” (Weber, 2014: 341). Un orden de estas características se encuentra garantizado externamente por la probabilidad de la coacción física bajo un cuadro de individuos que tienen por misión la de obligar a la observancia o de castigar incumplimiento. En esta definición del orden jurídico se destaca la acción de los técnicos en administración de justicia y la función de la jurisprudencia lógico normativa formal, que permite el pasaje de un derecho de tipo irracional característico de las sociedades primitivas a un derecho de tipo racional propio las sociedades modernas (Weber, 2014)

Dentro de estos planteos la racionalidad del derecho moderno se encuentra vinculada al trabajo de juristas, quienes mediante la aplicación de un método lógico deductivo darán sustento a una dominación de tipo burocrática. En Weber esta dominación, tiene como principio básico que “cualquier derecho puede crearse y modificarse mediante la sanción de un estatuto formalmente correcto” (Weber, 2014:1384). Dentro de este esquema la racionalidad formal del derecho moderno “alcanza su punto máximo con una dominación político racional, burocrático y formal, esto es con el estado racional moderno” (Fariñas, 1998:357). Bajo estos supuestos un derecho es formal cuando lo “jurídico de fondo y lo jurídico procesal no tienen en cuenta más que características generales, “unívocas”, de los hechos”. Sin perjuicio de ello, esta definición de lo formal desconoce que la legitimidad del Estado a partir del siglo XIX estuvo fundamentada “no tanto en aspectos formales sino en la positivación de principios morales y políticos del liberalismo” (Munné,2006: 71).

En este contexto y de forma similar a los planteos de Kelsen, Weber señala que “la tarea de la ciencia jurídica (de un modo más preciso, la jurídica dogmática), consiste en investigar el recto sentido de los preceptos cuyo contenido se presenta como un orden determinante de la conducta de un círculo de hombres, demarcando de alguna manera; es decir, en investigar las situaciones de hecho subsumidas en esos preceptos y el modo de su subsunción” (Weber, 2014:701).

Siguiendo con este análisis, vinculado a la racionalidad jurídica, tanto Luhmann y Teubner como Habermas presentan muchas de sus reflexiones partiendo de los aportes de Weber, vinculados a los cambios en la racionalidad formal y material del derecho (Luhmann, 2003). En este sentido, la concepción de Luhmann sobre el funcionamiento de la sociedad, en términos de relación entre sistema- entorno, retoma, en algún punto, los planteos de Weber en relación al dualismo entre racionalidad formal – racionalidad material (Rocha, Schwartz, Clam, 2013).

En el caso de Teubner, el autor parte de una concepción weberiana de racionalidad jurídica para plantear el incipiente surgimiento de un tipo de racionalidad posconvencional, una racionalidad reflexiva. Esta racionalidad presenta diferencias sustantivas con la racionalidad formal propia del surgimiento del Estado nación y al mismo tiempo se aleja de una racionalidad material vinculada al surgimiento del Estado de bienestar (Bourdieu, Teubner, 2000).

Asimismo, y en consonancia con los planteos de Luhmann, Teubner observa que la crisis actual del derecho se encuentra vinculada a un creciente proceso de rematerialización del mismo, aspecto compartido por Habermas, en donde desde una perspectiva sistémica se corre el riesgo de conducir a una crisis entre la racionalidad del sistema político y el legal (Bourdieu, Teubner, 2000). En este sentido, Carlos Morales señala, haciendo referencia a los planteos de Teubner, que la disyuntiva actual está dada por la imposibilidad de volver a una racionalidad formal, dado que en la mayoría de los casos se tornaría ineficaz y los peligros centrados en la imposición de la lógica del mercado como único mecanismo de regulación para la vida social (Bourdieu, Teubner, 2000).

En este contexto, la racionalidad de tipo reflexiva asume una explicación del derecho vinculada a la idea de los sistemas sociales, que toma al sistema jurídico como un sistema social parcial. De esta forma, tanto Teubner como Luhmann reafirman la autonomía del derecho y su separación del sistema político. Estos autores ven al derecho como un sistema social parcial operacionalmente cerrado y cognitivamente abierto, que se reproduce a sí mismo mediante una autoproducción, preservando la autonomía del derecho, tan importante en los planteos de Kelsen y Weber. Partiendo de la teoría de los sistemas Luhmann realiza una distinción entre sistema y entorno, pero esta distinción no significa el aislamiento del sistema jurídico sino más bien su unidad y diferenciación funcional.

Este proceso de cambios en la racionalidad jurídica, señalado por los autores, ha estado pautado por el incremento de normas que han tenido por finalidad regular diferentes aspectos que hacen al funcionamiento del Estado, estableciendo objetivos tendientes a la consecución de fines sociales (Calvo, 1998; 2005). Esta orientación finalista del derecho ha ido generando un derecho orientado a fines específicos, que oscilan entre lo formal, lo material y lo reflexivo (Nonet y Selznick, 1978). Es en este contexto, que cobra relevancia la tipología propuesta por Teubner sobre dimensiones de la racionalidad legal moderna, a efectos de vincular los tres tipos ideales de racionalidad (formal – material y reflexiva) con sus tres dimensiones (justificación del derecho- funciones externas del derecho y estructuras internas del derecho).

Dentro de los planteos de Teubner el derecho reflexivo se presenta como un derecho fuertemente procedimental que busca establecer parámetros para la discusión y toma de decisiones. Estos mecanismos reflexivos encuentran en la negociación colectiva un antecedente importante para pensar en el funcionamiento del mismo. En estos casos “el derecho intenta equilibrar el poder de negociación controlando sólo indirectamente los resultados” (Bourdieu, Teubner, 2000:137). Asimismo, y como se analizará más detenidamente en el capítulo vinculado a las reformas legislativas en materia penal juvenil, se podría mencionar la cada vez más importante dimensión que ocupan los métodos alternativos a la resolución de conflictos, aunque mediados por grandes asimetrías que reflejan las profundas desigualdades entre quien puede acceder a una defensa de calidad y quiénes no.

Racionalidad jurídica moderna

Fuente: Bourdieu, Teubner, 2000: 108

Como se observa en la tipología propuesta, el trabajo de Teubner da continuidad a los planteos de Weber en lo que refiere a los tipos ideales de derecho. En donde el autor menciona un entrecruzamiento entre un 1) Derecho irracional en sentido material vinculado a la justicia del cadí; 2) Un derecho irracional en sentido formal, como en el caso de los oráculos; 3) Un derecho racional en sentido material sustentado en preceptos éticos, utilitarias o postulados políticos y finalmente 4) Un derecho racional en sentido formal, formado por un sistema coherente de preceptos abstractos (Munné,2006).

De esta forma, la tipología de Teubner sobre las tres dimensiones de la racionalidad jurídica se presenta como una herramienta metodológica fundamental para comprender los cambios en el derecho e identificar el tipo de racionalidad predominante en un sistema jurídico en la actualidad. Si partimos de las dimensiones de la racionalidad formal, podemos observar, en consonancia con los planteos de Weber y Kelsen, una justificación sustentada en el individualismo que cumple una función externa de legitimación de sistema político, con una estructura interna del derecho que tiene como rasgo distintivo una orientación normativa. Dentro de este esquema el derecho se sustenta mediante un método lógico deductivo caracterizado por la aplicación de las normas jurídicas, bajo un principio de igualdad fuertemente formalizado, sin referencias al contenido de las normas, ni a la situación concreta de los destinatarios de la misma. En este marco, el derecho brinda soluciones generales que se aplican al caso concreto mediante el método lógico deductivo.

Esta racionalidad formal remite a los aportes de Weber en donde es posible señalar que la misma está sustentada en la construcción de normas jurídicas elaboradas, no por su correlato con la realidad social, sino por una concepción formal (2014). Todo ello con la finalidad de presentar resultados generalizables, aplicables a diversas situaciones de derecho, bajo un concepto de igualdad formal. En estos planteos, la racionalidad del derecho es abordada como “un proceso de sistematización de las normas jurídicas centrada en el análisis interno de la práctica jurídica” (Coutu,1995: 233), una racionalidad jurídica pensada en estos términos, es asumida bajo un componente formal que reafirma la autonomía interna del derecho.

El pasaje de la racionalidad formal a la racionalidad material se encuentra vinculado al surgimiento del Estado de bienestar y presenta una regulación de tipo colectiva, con una orientación finalista del derecho en donde principios y estándares ocupan un lugar fundamental. De esta forma, lo formal da paso al contenido de las normas en donde el derecho se presenta con una estructura interna que busca compensar las insuficiencias del mercado. Esta materialización del derecho produce un intervencionismo estatal de tipo regulativo y social, que cambia las estructuras y dinámicas de los sistemas jurídicos, y ponen en jaque algunos de los planteos centrales de la teoría del derecho (Calvo, 2012) En este punto, es posible observar tensiones entre los enfoques puramente dogmáticos, que dejan fuera de la teoría del derecho la práctica y el funcionamiento de las instituciones jurídicas y la posibilidad de integrar en la teoría jurídica fenómenos como el pluralismo jurídico o los cambios en un derecho globalizado (Calvo, 2012).

La tipología propuesta por Teubner, en consonancia con su preocupación por una rematerialización en el campo del derecho, plantea a la racionalidad reflexiva, como una racionalidad incipiente, diferente de la racionalidad formal y material, propia de las sociedades actuales. En este caso el derecho ya no está vinculado a lo formal o material sino más bien a la generación de procedimientos que buscan instaurar mecanismo de resolución de conflictos. En este marco, el derecho no aporta una solución en concreto, sino que, genera condiciones que permiten arribar a la solución de determinados conflictos. Un ejemplo de derecho reflexivo de tipo procedimental lo encontramos en la negociación colectiva, sumado a otros mecanismos como la mediación, el arbitraje o los acuerdos reparatorios en el sistema penal. En este caso, la estructura interna del derecho tiene una clara orientación procedimental.

Los aportes de Teubner y Luhmann tienen el mérito de presentar un análisis socio jurídico que toma al derecho como un subsistema social parcial, que actúa mediante códigos y programas, con la finalidad de reducir la complejidad presentada por el entorno (Luhmann, 2003:44). Con aportes desde la teoría de los sistemas que analiza al derecho como una “red comunicativa que produce comunicaciones jurídicas” (Teubner, 2017:39).

En este marco, el derecho actuaría mediante la asignación de un código binario Derecho / No Derecho, que tiene lugar a la interna del sistema jurídico y permite definir qué comunicaciones pertenecen al sistema y cuáles al entorno (Rocha, Schwartz, Clam, 2013). La asignación del código está mediada por “programas condicionales” que refieren, básicamente, a la necesidad del sistema de establecer justificaciones para la asignación del código (Derecho /No Derecho), ya que el código por sí mismo no implica un criterio para definir qué es derecho (Nobles, Schiff, 2006)

Como fuera señalado estos aportes son sustantivos para la discusión del derecho en las sociedades actuales (Deflem, 2008). Asimismo, la tipología de Teubner se constituye como una herramienta metodológica fundamental para comprender los cambios en la racionalidad jurídica. No obstante, es necesario señalar que la misma no toma en consideración las profundas desigualdades sociales presentes en nuestras sociedades y las debilidades de un Estado, que por momentos parece incapaz de garantizar una igualdad real en lo que refiere a la negociación. De esta forma, si el derecho procedimental no es capaz de equiparar las desigualdades, se corre el riesgo de reproducir las mismas mediante la proliferación de mecanismos diferenciados de resolución de conflicto, de ahí la importancia de pensar en la esfera pública y la deliberación democrática como forma de consolidar derechos.

Sumado a ello, es interesante reparar, en que, al considerar al derecho como un subsistema social con las características antes mencionadas, Luhmann reafirma la autonomía absoluta del derecho con respecto al resto de los subsistemas sociales, con una dogmática jurídica autónoma y libre de las presiones externas. Concomitantemente, mantiene “uno de los aspectos más discutibles de la concepción parsoniana: la sobreestimación del consenso a través del proceso de institucionalización” (Fucito, 1999:276). En este punto, y tal como lo señala el mismo Luhmann si bien es innegable que estos cambios dejan de manifiesto la relevancia social del derecho, es “discutible su función integradora” (Luhmann, 2003:86).

En el caso de Habermas, al igual que en los planteos de Luhmann y Teubner el análisis del derecho ocupa un rol destacado a efectos de explicar el funcionamiento de las sociedades actuales. En este sentido, Habermas, por medio de su teoría de la acción comunicativa, proporciona una explicación sustentada en la teoría del discurso, lo que hace posible introducir un paradigma procedimentalista del derecho, que guarda puntos de contacto con la racionalidad reflexiva propuesta por Teubner. Este paradigma parte de un enfoque neoevolucionista a efectos de realizar una reconstrucción de la racionalidad sistémica, partiendo de los aportes de Marx y Weber (Chamón, 2005), con la finalidad de superar la idea de un derecho de tipo formal burgués; así como un derecho de tipo finalista, vinculado al desarrollo del estado social de derecho (Habermas, 1998).

En el modelo propuesto por Habermas y en consonancia con su enfoque neoevolucionista, el derecho se presenta -como la institucionalización de una secuencia histórica de estructuras racionales pre convencionales, convencionales· y ·post convencionales (Bourdieu, Teubner, 2000) Dentro de este análisis el derecho en las sociedades actuales se aleja de una racionalidad convencional para dar paso a una racionalidad posconvencional. La preocupación por un aumento de la regulación estatal también se encuentra presente en los planteos del autor, quien comparte con Teubner y Luhmann, el señalamiento de la creciente orientación finalista del derecho, una racionalidad material en términos weberianos, que llevaría a una remoralización y repolitización del derecho, poniendo en peligro su diferenciación funcional (Bourdieu, Teubner, 2000).

Concomitantemente, estos aportes nos permiten analizar los cambios en la legitimidad del derecho, si partimos de un derecho que ya no está legitimado en aspectos fundamentados en la tradición, ni tampoco en aspectos valorativos o vinculados a la legalidad propia del derecho racional formal. Parece pertinente cuestionar sobre la legitimidad de una racionalidad reflexiva que nos interpela sobre el lugar de los movimientos sociales y la discusión pública de los temas. (Munné,2006).

Para Habermas al perder el derecho su respaldo metafísico, este solo puede garantizar su fuerza integradora si los destinatarios de las normas jurídicas pueden ser considerados autores racionales de la misma, encontrando la fuente de legitimidad del derecho en su procedimiento democrático de producción (Habermas, 1998). Dentro de estos planteos es el procedimiento democrático “el que hace posible el libre flotar de temas y contribuciones, de informaciones y razones, asegura a la formación política de la voluntad su carácter discursivo fundando con ello la sospecha falibilista de que los resultados obtenidos conforme al procedimiento sean más o menos racionales” (Habermas, 1998:646).

El concepto de legitimación abordado por Habermas busca superar una concepción del derecho en donde el sistema jurídico se legitima internamente bajo la idea de legalidad en el marco de la teoría política weberiana (Fariñas, 1998). En este sentido, la legitimación del estado moderno, según Weber, estaba dada por el sometimiento general al ordenamiento normativo, bajo una dominación de tipo legal que reafirma la idea de que cualquier derecho puede crearse y modificarse por medio del cumplimiento de procedimientos preestablecidos y estatuidos bajo la forma de normas jurídicas (Weber, 2014).

Pero, más allá de los puntos de contacto entre los autores, Habermas realiza una serie de críticas a la teoría de los sistemas de Luhmann, señalando que en la teoría de los sistemas autopoiéticos, el derecho es reducido a una función especial de la aplicación jurídica que no toma en consideración el nexo existente entre derecho y organización democrática. Para Habermas el derecho como sistema autopoiético, “solo puede reaccionar a sus propios problemas, que a lo sumo podrán venir ocasionados desde afuera. De ahí que no pueda ni percibir ni elaborar problemas que afectan al conjunto de la sociedad” (Habermas, 1998:115)

Los aportes de Habermas son sustantivos para comprender los cambios en la racionalidad jurídica y la legitimidad del derecho. No obstante, al igual que en el caso de Teubner, el análisis realizado por el autor presenta una teoría de la acción comunicativa como un modelo universal de racionalidad discursiva. Este modelo, tal como lo señala De Sousa Santos, constituye una visión eurocéntrica con una pretendida universalidad que “excluye de hecho de la participación efectiva a unas cuatro quintas partes de la población del mundo” (De Sousa Santos, 2010: 20-21). Estas críticas realizadas a la teoría de la acción comunicativa remiten a una discusión sobre los límites de la democracia participativa en el marco de sociedades profundamente desiguales.

A nivel regional, esta concepción de democracia deliberativa es tomada por Gargarella, quien parte de la teoría comunicativa y, puntualmente de la propuesta habermasiana y los aportes de Nino, para reafirmar la importancia de la discusión pública de los asuntos públicos, en donde necesariamente se debería dar participación a los diferentes involucrados (Gargarella, 2016). Sin perjuicio de ello, estos elementos de la democracia participativa conviven con una realidad regional con amplios sectores de la población sin capacidad política de intervenir en la discusión pública de los temas (Gargarella, 2012). En este contexto, pensar en democracia deliberativa implica pensar en estrategias de empoderamiento de los diferentes sectores de la población que permita una discusión igualitaria. Para ello es fundamental la consolidación de un derecho de tipo procedimental, que como ya fuera señalado, se vincula con una racionalidad de tipo reflexiva a efectos de propiciar espacios democráticos de discusión y toma de decisiones.

Asimismo, y de forma crítica con los planteos de Habermas, es posible señalar los aportes de Nancy Fraser, quien presenta a la esfera pública como un espacio de interacción discursiva, distinto del Estado, un lugar para la producción y circulación de discursos. En este marco, la esfera pública plantea diferencias con la esfera pública burguesa pensada por Habermas, cobrando relevancia la idea de contra-públicos o públicos rivales, todo en el marco de una relación conflictiva. (Fraser, 1999) Para la autora la vida en sociedades igualitarias y multiculturales no puede pensarse desde una esfera pública única y comprehensiva, lo que conlleva la necesidad de pensar en términos de interacción e identificar los mecanismos de subordinación (Fraser, 1999). Esto implica reparar, de acuerdo a Fraser, en que las sociedades capitalistas actuales son “sociedades estratificadas, diferenciadas en grupos con estatus desiguales, con diferente poder y acceso a los recursos y están atravesadas por ejes penetrantes de desigualdad de clase, género, raza, etnicidad y edad” (Fraser, Lamas, 1991:10). La posibilidad de generar mecanismos igualitarios para la discusión pública implica reafirmar el rol del Estado, desde una mirada crítica de los enfoques neoliberales, que ven al Estado subordinado al mercado, replanteando una vinculación entre lo público, la ciudadanía y los derechos humanos (De Sousa Santos, 2020; Raffin, 2019).

En este contexto, los aportes de Luhmann, Teubner y Habermas constituyen elementos imprescindibles para pensar los cambios en la racionalidad jurídica. No obstante, el análisis de los sistemas jurídicos en la región no puede dejar fuera las grandes asimetrías en lo que refiere a la participación pública. En esta línea, De Sousa Santos, crítico del modelo clásico del derecho, pone de manifiesto los límites del discurso jurídico, en el marco de un neoliberalismo que aumentó tremendamente las desigualdades sociales y vulnerabilidad de masas (De Sousa Santos, 2010). Para De Sousa Santos el carácter elitista del derecho burgués reproduce prácticas hegemónicas, ejerciendo un papel de dominación de las clases populares. Sin perjuicio de ello, deja planteada la necesidad de desarrollar una concepción contrahegemónica del derecho, que permita una reinterpretación del mismo bajo una concepción de justicia social (De Sousa Santos, 2010). En este sentido, el derecho contra hegemónico es pensado como un mecanismo que permite dejar en evidencia las contradicciones del discurso jurídico tradicional y al mismo tiempo habilita instancias de participación de los grupos vulnerables. Esto nos remite a los planteos de Marcelo Raffin, quien, haciendo referencia a los aportes de Foucault, ve en los derechos humanos un potencial político estratégico de resistencia (Raffin, 2019).

Siguiendo con este análisis, es posible observar planteos similares desde el movimiento Critical Legals Studies, con un enfoque que pone en cuestión el derecho estatal, vinculado a intereses capitalistas y con una orientación que busca mantener las estructuras jerárquicas y de dominación (García Villegas, 2011). En esta línea, Duncan Kennedy concibe al derecho como un espacio de disputa política que refleja las contradicciones ideológicas y luchas presentes en la sociedad, con un sistema jurídico que reproduce decisiones que responden a estructuras de pensamiento que son impuestas por las élites de juristas (2015).

El autor aborda el estudio del derecho enfocado fundamentalmente en la vinculación entre derecho y política. Para ello analiza la labor de los jueces en el derecho angloamericano y su actitud frente a los materiales jurídicos, señalando que siempre es posible para el juez adoptar una actitud estratégica con relación a ellos, tratar de hacer que adopten otro significado y, al mismo tiempo, excluir otros posibles. El aporte fundamental que realiza el autor refiere al análisis del derecho desde el materialismo dialéctico, poniendo el énfasis en la relación entre poder y derecho, analizando cómo el discurso político y fundamentalmente las inclinaciones políticas de los jueces permean el trabajo jurídico (Kennedy, 2010). La vinculación entre derecho y política se vuelve fundamental para comprender los cambios en los marcos jurídicos; así como la aplicación del derecho por parte de los tribunales; al mismo tiempo pone en cuestión la pretendida neutralidad de la visión tradicional del derecho.

Los aportes de los autores señalados anteriormente nos permiten pensar, por un lado, en los límites de la racionalidad reflexiva propuesta por Teubner, una racionalidad que no toma en consideración las posibilidades reales de negociación de los grupos vulnerables. Por otro lado, es interesante pensar en la legitimación de las normas jurídicas vinculada a los procesos de deliberación democrática, ya que pone en cuestión una legitimación formal vinculada a la idea de legalidad. Es en este contexto, que cobra relevancia la discusión pública de los temas, asociada a una esfera pública diversa, que prioriza el intercambio de razones. Esta idea es fundamental para abordar, no sólo la centralidad de la discusión pública, sino también interpelar sobre la legitimidad formal del derecho, que invisibiliza las desigualdades sociales y presenta a la instancia judicial como neutral y desprendida de los cambios sociales.

Los cambios actuales en el sistema penal juvenil parecen apelar a una legitimidad interna, sustentada en la aplicación de normas, que se vincula al discurso de los derechos humanos. Estas modificaciones tienen lugar en el marco de una racionalidad formal vacía con una apariencia de garantías procesales, que reproduce las desigualdades sociales presentes en nuestras sociedades. Concomitantemente, la posibilidad de recurrir a mecanismos vinculados a procesos acusatorios y medidas alternativas genera la idea de que el modelo acusatorio y el derecho de defensa está disponible para cualquier persona, sin analizar las posibilidades reales, por ejemplo, en lo que hacen al acceso desigual a un abogado/a.

De esta forma, el análisis del sistema penal juvenil debe tomar en consideración las limitaciones de la perspectiva interna a efectos de comprender los cambios en el campo jurídico, y dentro de ellos, los cambios en la racionalidad jurídica. Todo ello en el marco de un sistema jurídico que pretende legitimarse desde un punto de vista interno, pero que encuentra en los procesos de discusión pública un espacio de interacción discursiva que interpela a una dogmática jurídica que se presenta como independiente de las presiones sociales.

5. Una mirada de conjunto para abordar el derecho penal juvenil

Los cambios en la racionalidad jurídica, con la consiguiente consolidación de una racionalidad formal vacía para los sectores vulnerables, parecen confirmar los planteos de Castel, en donde los individuos son declarados responsables de su propia suerte, todo ello en el marco de una “concepción neoliberal del individuo que tiene que convertirse en empresario de sí mismo” (Castel et al, 2013: 42).

En este sentido y tal como lo señala Luis Eduardo Morás estos cambios profundizan un proceso, en donde concomitantemente, se generan “un conjunto de nuevas oportunidades y derechos como la fuente de profundas ansiedades que desborda el sentido de las instituciones y reducen su impacto configurador de las personas” (Morás, 2012: 10).

Este proceso de individualización y descolectivización reafirma la idea de autorrealización de los individuos en las sociedades capitalistas, dejando en segundo plano cualquier referencia al proceso de creciente burocratización del trabajo, que ha generado ganadores y perdedores en este proceso de individuación (Young, 2019; Castel et al, 2013; Gonzáles Laurino, 2012). En esta línea y para el caso uruguayo es posible pensar en que este proceso acrecentó de manera significativa una vulnerabilidad, que, si bien siempre estuvo presente, fue amortiguada por un estado de bienestar fragmentado, que ofreció cobertura y una idea de protección social fuertemente arraigada en la población (González Laurino, 2013).

No obstante, la etapa actual del sistema capitalista parece estar pautada por un Estado que ha abandonado la idea de protección de todos los ciudadanos/as vinculado al modelo de estado de bienestar, acrecentando las desigualdades sociales con una pérdida de espacio de cualquier discusión vinculada a la eficacia de los derechos humanos (De Sousa Santos, 2011). Una eficacia que se vincula a la exigibilidad e implica re pensar el rol del derecho en nuestra sociedad. Esto nos remite a aspectos vinculados a la racionalidad jurídica y a la incipiente aparición de un derecho de tipo procedimental, sobre todo en el campo de las relaciones laborales, por medio de la regulación de la negociación colectiva o en el campo del derecho civil mediante la regulación de los derechos de las y los consumidores (Bourdieu, Teubner, 2000).

Este modelo de derecho debe articular con las intermitencias de una democracia que por momentos parece orientarse a una concepción participativa, en donde la discusión pública de los temas surge como un modelo posible y pone en cuestión los procedimientos tradicionales de sanción de las normas jurídicas. Pero en donde de forma concomitante es posible observar, junto a esta incipiente racionalidad de tipo reflexiva, la sanción de leyes que en muchos casos nos remiten a lo que Máximo Sozzo, define como un “modo elitista” de producción de las normas jurídicas (2013).

Asimismo, la proliferación de normas penales nos interpela sobre la legitimidad del castigo en las sociedades actuales, con una discusión que nos remite a la consideración de los bienes jurídicos y la defensa del derecho de propiedad como el único bien digno de tutela en las sociedades capitalistas. De esta manera, parece que el Estado, incapaz de lograr otro tipo de intervención, recurre al sistema penal y abandona cualquier finalidad vinculada a la integración social, para centrarse en la exclusión como respuesta al delito (Cigüela Sola, 2015). En este contexto, riesgo y peligrosidad parecen fundamentar la intervención penal tanto en el sistema penal adultos como de adolescentes (Daroqui, 2008; Guemureman, Bianchi, 2020), Esto conlleva el abandono de la idea de resocialización, idea que más allá de las críticas que ha recibido (Garland, 2005; Wacquant, 2000), se muestra como un argumento normativo aún presente tanto en la normativa nacional como internacional.

Esta idea de riesgo presenta, tal como lo señalaba Castel, al riesgo “no como el resultado de un peligro en concreto del que es portador un individuo o incluso un grupo determinado, sino que es un efecto de la correlación de datos abstractos o factores que hacen más o menos probable la materialización del comportamiento indeseable” (Castel, 1986: 229). En esta línea, el riesgo asociado a la noción de peligrosidad marca en el campo penal juvenil una tensión con el concepto de responsabilidad, ya que la responsabilidad se encuentra centrada en la conducta del sujeto, con un derecho penal de acto que le reprocha al individuo la conducta infraccional cometida. Asimismo, la consolidación de una política criminal centrada en la noción de riesgo – peligrosidad, desplaza de la discusión jurídica cualquier idea vinculada a la vulnerabilidad del sujeto autor de la conducta delictiva.

La tensión generada por estos cambios, encuentra en las prácticas judiciales un campo propicio para desplazar aspectos centrales de la CDN y pone en evidencia, para el caso penal juvenil, una tensión entre los postulados de la doctrina de la situación irregular y la doctrina de la protección integral, tensión que siempre estuvo presente en las prácticas administrativas y judiciales pero que ahora encuentra un marcado sustento normativo. En este contexto, la tensión entre responsabilidad y peligrosidad son dos aspectos claves de dichos paradigmas, que permean la discusión actual en relación a los cambios en los sistemas penales juveniles (López, 2017:122; Vicentín 2006)

Para el caso uruguayo y tal como lo señala Carlos Uriarte (2005), la peligrosidad permaneció incluso luego de la ratificación de la CDN y el CNA, dado que este último la incluyó dentro sus artículos. Pero ahora, la peligrosidad “aparece de la mano de la seguridad de la población, herencia defensista de la que no es fácil librarse” (López, 2017). En esta línea y tomando los aportes de Guemureman y Bianchi, es posible afirmar que en el caso uruguayo prima una noción de riesgo asociada a la peligrosidad (Guemureman, Bianchi, 2020). Todo ello conlleva a la proliferación de modalidades de vigilancia que “se utiliza para anticipar e impedir la emergencia de un suceso no deseable” (Guemureman, Bianchi, 2020: 174)

Este paso a la peligrosidad – riesgo ha generado cambios en las prácticas administrativas que buscan brindar una sensación de control, mediante una política criminal centrada, no ya en el acto sino en el actor (Guemureman, Bianchi, 2020: 74). Reafirmando un derecho penal de actor que se orienta a los y las adolescentes pobres de barrios caracterizados como peligrosos y desplaza la idea de un derecho penal mínimo, dando paso a un derecho penal máximo, que pretende dar solución a los reclamos de mayor seguridad y control (Malet, 2016).

De manera complementaria, este abordaje de la responsabilidad penal, planteado desde la peligrosidad riesgo omite la consideración de cualquier aspecto vinculado a la selectividad y la vulnerabilidad a los sistemas penales o incluso a la idea de riesgo – vulnerabilidad, dejando fuera cualquier aspecto que reafirme la corresponsabilidad del Estado (Baratta, 2004; Zaffaroni, 1998; Guemureman, Bianchi, 2020; Malet, 2016). Al priorizar la responsabilidad individual del sujeto se comienza a perfilar un estado elitista de policía, que, ante la ausencia de políticas sociales, se relaciona con los individuos pobres únicamente mediante la intervención penal. En este sentido y tal como lo afirma Ferrajoli este modelo de derecho penal “sólo puede agravar, como gasolina en el fuego, los problemas que pretende resolver” (2007:16).

Dentro de todos estos cambios y como se analizará con posterioridad, es el derecho de defensa uno de los aspectos centrales para comprender este vaciamiento de las garantías procesales. La falta de discusión en torno al lugar de la defensa pública conlleva a omitir cualquier consideración sobre la relación entre acceso a la justicia y desigualdades sociales. En donde para los sectores vulnerables de la sociedad el acceso a un abogado/a está pautado casi exclusivamente por las defensorías de oficio. Una defensa que presenta graves dificultades para garantizar el principio de debido proceso (González, Lista 2011: 171; Kessler, Dimarco, 2013).

Sin una defensa de calidad, que participe en todas las instancias del proceso, los y las adolescentes son abandonados a su suerte, sin posibilidades de generar alternativas a la privación de libertad, todo en el marco de un sistema penal juvenil que ha transformado al encierro en la respuesta casi hegemónica frente al delito. En este contexto, la vinculación de estos sectores de la población con instancias legales, toma lugar en el marco de una intervención penal con un fuerte componente de ritualidad, en donde la confesión parece operar como el único aspecto relevante y da sustento a una pena anticipada que encuentra su fundamento en los cambios normativos.

Dentro de este esquema el derecho penal juvenil se muestra con un punto crítico, que deja en evidencia la tensión entre el discurso de los derechos humanos y un derecho penal caracterizado por la selectividad y vulnerabilidad. Un derecho selectivo, que prioriza bajo la lógica del contrato, los valores inherentes al sistema capitalista y descarga todas sus medidas en los sectores, que, sin posibilidad de hacerse cargo de su propia suerte, son caracterizados como peligrosos. Para ellos el derecho aparece como una instancia rutinaria de construcción de la verdad, que adopta la forma de la confesión.

Siguiendo este análisis y vinculado a los planteos de Foucault (1996), resulta sugerente pensar en que la construcción de la verdad jurídica en la actualidad se encuentra mediada por una economía de mercado, cuya expresión es la bifurcación de la racionalidad, entre una racionalidad reflexiva para los ganadores del proceso de individuación y una racionalidad formal vacía para los sectores caracterizados como peligrosos.

Este contacto con lo legal nos remite a la idea de “socialización legal”, que pauta un acumulado de experiencias negativas para los sectores pobres, con un deterioro generalizado de las instancias policiales y judiciales (Fagan, Tyler, 2005). En este punto, el proceso penal aparece como un sistema normativo obligatorio que reclama de los y las adolescentes una determinada conducta, con total desconocimiento, de, por ejemplo, el contacto con el derecho a la educación, salud, alimentación, vivienda, derechos claramente vulnerados.

Todos estos elementos marcan un viraje en el abordaje de los y las adolescentes en conflicto con la ley penal, pautado por el abandono de los postulados de la CDN y la denominada doctrina de la protección integral. Cambios que habían propiciado reformas en toda América Latina a partir de la década de los 90, y que comienzan a perder espacio y con ello la concepción de los y las adolescentes como sujetos de derechos, para dar paso a un discurso que visualiza a los mismos como el principal problema de la seguridad pública (Beloff 2001; García Méndez 1994; López, 2017). Esto ha repercutido en cambios en los procedimientos policiales; así como en los procesos y ejecución de las sanciones penales. Cambios que permean todos los segmentos de la intervención penal. De esta manera, la criminalidad como producto de la actividad criminalizante del Estado, parece orientarse a una criminalización primaria y secundaria que atraviesa todos los segmentos de la intervención penal, comenzando por la definición de los tipos penales y bienes jurídicos, para luego orientar la acción de las agencias de control social (Tonkonoff, 2007).

Una intervención penal selectiva, que oficia como una suerte de administración de los ilegalismos y reafirma la vulnerabilidad de los y las adolescentes al sistema penal (Tonkonoff 2007: 36). Bajo estos supuestos la intervención penal se orienta a la criminalización de los sectores vulnerables y deja fuera cualquier discusión sobre los delitos económicos organizados y los vínculos sociales asociados a ellos. Para centrar la respuesta penal en los delitos contra la propiedad y el microtráfico. En este sentido, la etapa actual, marcada por el neoliberalismo y la hegemonía del capital financiero, criminaliza por medio de la incapacitación solo determinadas conductas, todo ello al margen de su daño social, lo cual responde a intereses económicos, que influyen en todos los segmentos de la intervención penal (Pegoraro, 2015, Muñoz Conde, 2009).

Es en este marco, que es posible afirmar que el discurso de los derechos humanos, como fundamento de los cambios normativos impulsados por la CDN, ha perdido espacio frente a un reclamo, de algunos sectores de la sociedad, que se pretenden imponer como hegemónicos. Todo ello sustentado en un discurso de tolerancia cero, que toma como modelo la política criminal norteamericana de los años 90 y que ha tenido repercusiones en diferentes Estados de la región. (Muñoz Conde, 2009; Duncan Kennedy, 2015; Wacquant 2013). El peligro de estas políticas criminales, radica, no solo, en las consecuencias contra el delito mismo, sino en la posibilidad de que estas normativas “conduzcan a las sociedades hacia el totalitarismo” (Nils Christie, 1993:25)

En relación a estas reformas, que prometen mayor seguridad, es necesario señalar la discutida eficacia que tienen para disminuir los índices de delitos. Por otra parte, tal como lo señala Wacquant, la referencia a tolerancia cero invisibiliza una realidad mucho más compleja que refiere a la imposibilidad de los mecanismos de control social de orientarse con la misma intensidad frente a las conductas delictivas. En este sentido, más que de tolerancia cero estamos frente a estrategias de “intolerancia selectiva” (Wacquant 2004:17) Estrategias que se traducen en aumento y endurecimiento de las penas, creación de nuevos delitos, propuestas de bajar la edad de imputabilidad penal, con el consiguiente aumento sostenido del número de personas privadas de libertad pertenecientes a los sectores más vulnerables de la población (Fassin 2018, Garland 2018). Un proceso de inflación legislativa que hace colapsar el sistema penitenciario y nos interpela sobre la relación entre castigo, democracia y derechos humanos (Sozzo, 2017).

En este contexto y con un discurso de los derechos humanos que aún tiene centralidad en la configuración de los sistemas jurídicos, el derecho se ve en la necesidad de legitimar una intervención penal en el marco de la profundización de la exclusión social. Con una administración de justicia que, si bien nunca cumplió la promesa de igualdad en la aplicación de las normas jurídicas, siempre mantuvo un discurso vinculado al reconocimiento progresivo de nuevos derechos. Esta pérdida de espacio de las garantías procesales convive con un derecho penal que reafirma la posibilidad virtual de juicio acusatorio oral, medidas alternativas y acuerdos reparatorios que invisibiliza las desigualdades sociales y deja librado a su suerte a los sectores más vulnerables de la población. Estos mecanismos reflexivos cumplen la doble función de, por un lado, generar una válvula de escape para quienes contando con recursos se ven sometidos a procesos penales y al mismo tiempo, legitima desde un punto de vista interno una intervención penal que solo en apariencias está disponible para los sectores vulnerables.

Todos estos elementos son imprescindibles para abordar la situación actual de los sistemas penales juveniles. Para lo cual es necesario partir de la consideración de una autonomía relativa del campo jurídico, en donde sin desconocer la importancia de las normas jurídica, se asume que estas no son el único elemento que forma parte del análisis del derecho, descartando una perspectiva interna, que refuerza una análisis exclusivamente normativo; así como “las perspectivas externas más radicales que ven al derecho únicamente determinado por condiciones económico, elites o cualquier otro factor, que, niegan su autonomía esencial” (Bourdieu, Teubner, 2000: 60). Es en este marco que cobra relevancia la discusión en relación a la racionalidad jurídica y la legitimidad del derecho en las sociedades actuales. La pregunta que surge de estos planteos, es si es posible para el derecho, seguir apaleando a una legitimación interna, sustentada en los modelos propuestos por Kelsen y Weber, como único fundamento de legitimación. Los fenómenos actuales de movilizaciones sociales y reclamos por la exigibilidad de los derechos, parecerían adelantar una respuesta contraria.