Los diversos usos de las medidas alternativas
al proceso penal en la Argentina

Carla Villalta y Valeria Llobet

Introducción

El castigo a la conflictividad penal adolescente y juvenil ha sido sin duda uno de los temas más debatidos y controversiales desde, al menos, los inicios del siglo XX. Ya fuera porque se considerara que el castigo no podía ser idéntico al que recibían los adultos, que las sanciones debían ser de tipo correctivo o reformista y no sólo retributivas o expiatorias, que la indistinción entre adultos y jóvenes solo suponía una acentuación de las “tendencias antisociales” de estos últimos, o bien que el encierro de los jóvenes es una alternativa válida para la defensa social, el tema de cómo sancionar a los jóvenes que cometen hechos considerados delictivos y para qué hacerlo ha originado diferentes discusiones y posturas encontradas que lejos están de encontrarse saldadas. A la par, el tema de la edad de punibilidad, es decir la cuestión de desde cuándo perseguir penalmente a los adolescentes cobra vigor cada vez que el tema de la seguridad es instalado como un problema social.

En este contexto de debates, en los últimos años, en virtud de los tratados internacionales de derechos humanos, el enfoque de la justicia restaurativa ha ganado terreno en las recomendaciones realizadas a los Estados por parte de los organismos internacionales a fin de mejorar, optimizar y adecuar sus sistemas de justicia juvenil a los estándares de derechos humanos en la materia. Así, lejos de más castigo, lo que se propugna es que las medidas estrictamente punitivas en el caso de los adolescentes cedan el paso a otro tipo de medidas basadas en la despenalización, la conciliación o mediación. En suma, que sean medidas que favorezcan la resolución extra-judicial de conflictos y que no supongan un incremento punitivo ni una expansión del sistema penal. De este modo la adopción de medidas alternativas al juicio e incluso al proceso penal, se propone como una vía privilegiada para el tratamiento del delito adolescente, ya que permitiría instrumentar prácticas restaurativas que involucren al adolescente y a su entorno comunitario.

Ahora bien, aun cuando la justicia restaurativa y las medidas alternativas al proceso penal constituyan una opción preferida en tanto permiten idear e implementar otras estrategias de abordaje y de trabajo con los jóvenes acusados de haber cometido un hecho delictivo, es preciso tener en cuenta que estas no constituyen per se una panacea. Asimismo, si bien la justicia restaurativa presupone la adopción de medidas alternativas al proceso penal, no ocurre lo mismo a la inversa. De esta manera, si bien las medidas alternativas al proceso penal pueden ser útiles para evitar una expansión del sistema, no implican necesariamente la adopción de prácticas con un enfoque restaurativo.

En este artículo, nuestro interés es explorar de qué maneras los debates y recomendaciones antes reseñados han impactado en las prácticas concretas de los agentes del sistema penal juvenil de distintas jurisdicciones de nuestro país. A su vez, a partir de los datos recabados en una investigación que hemos dirigido y que tuvo por objetivo relevar las medidas alternativas al proceso penal juvenil, nos interesa identificar, caracterizar y analizar los usos más frecuentes de este tipo de medidas en las distintas jurisdicciones de nuestro país.

Partimos de la idea de que los derechos en su forma abstracta y descontextualizada poco significan (Fonseca y Cardarello, 2005). Al contrario, entendemos que los mismos se imbrican en relaciones sociales y de poder, y que la materialidad de los contextos y rutinas institucionales modelan sus alcances e inciden en los sentidos que les son asignados. Desde esta perspectiva, el escenario actual se revela sumamente fructífero para indagar las formas concretas en que actúa la administración de justicia para los jóvenes en nuestra sociedad y los modos en que sus agentes despliegan distintas prácticas que tienden a desjudicializar el tratamiento del delito adolescente o bien a reducir la punitivización, complejizan el escenario en el que se debate una vez más el tema de la baja de edad de punibilidad.

El artículo se organiza en una primera parte en la que describimos cómo se utilizan, en las distintas jurisdicciones del país, diferentes institutos procesales y medidas alternativas al proceso penal. Esto es, consideraremos la institucionalidad jurídica y las prácticas y usos por parte de los actores, para caracterizar las condiciones sociales de posibilidad de las prácticas de desjudicialización y de intervención penal mínima. En una segunda parte, presentamos una tipología de usos construida a partir de modelizar las características más comunes relativas a los criterios y finalidades de usos que se realizan de este tipo de medidas. Por último, en las conclusiones de este artículo, nos centramos en los debates actuales sobre la justicia penal juvenil, su vinculación con las medidas alternativas, y las maneras en que el enfoque restaurativo es también usado para justificar reformas que lejos de despenalizar o bien reducir la intervención socio-penal, tal como exigen los estándares de derechos humanos en la materia, la expanden al proponer bajar la edad de punibilidad para los adolescentes.

Las medidas alternativas en la justicia penal juvenil

Las medidas alternativas al proceso penal, tales como la remisión, la mediación, la conciliación y la reparación del daño, son utilizadas en la mayoría de las jurisdicciones del país^[1] aunque de manera dispar y heterogénea. En efecto, en pocas jurisdicciones se ha avanzado en acompañar de estructuras institucionales la implementación de este tipo de medidas y en consecuencia en muy pocas se han diseñado dispositivos especializados. Además, en general prima el uso de dispositivos destinados a la implementación de medidas alternativas al proceso que no son especializados en personas menores de edad (oficinas de mediación penal, de suspensión de juicio a prueba, etc.). Por lo mismo, si bien se constata el uso generalizado, y no se halló oposición a las medidas alternativas al proceso, no es posible señalar que ello sea sistemático. Antes bien, ya sea en presencia o ausencia de dispositivos especializados, la sistematicidad en el uso de las medidas alternativas es baja, en tanto depende fundamentalmente de la voluntad de los actores intervinientes y de las coyunturas particulares que les permiten hacer uso de ellas (la función que tengan dentro del proceso, el enfoque general que oriente las intervenciones en política criminal desde las cúpulas de los ministerios públicos, la adecuación cultural en la comunidad, etc.). Más allá de que también se ha advertido la existencia de resistencias a su utilización, es posible sostener que las medidas alternativas al proceso penal gozan de un considerable nivel de aceptación –fundamentalmente de los integrantes del fuero de menores o penal juvenil- y son valoradas positivamente por una gran cantidad de actores del fuero especializado. Sin emargo, su utilización se asocia y se acepta casi exclusivamente en delitos de menor cuantía. Esto es, salvo algunos casos excepcionales, las medidas alternativas al proceso penal se utilizan casi exclusivamente para delitos leves o de bagatela. Los delitos más graves como el robo con arma o con uso de violencia pueden solo eventualmente ser trabajados con suspensión del juicio a prueba, fundamentalmente si se trata de primeros delitos.

No obstante, en términos generales, en la gran mayoría de las jurisdicciones del país son muy pocas las causas abiertas que llegan a juicio. Diferentes actores acordaron en señalar que del total de las causas que se abren, solo un escaso número (compuesto por los delitos más graves tales como homicidios, delitos contra la integridad sexual y robos con arma cuando son reiterados), llega a la instancia de debate oral y luego de ella a una condena. Es decir, la gran mayoría de los delitos que ingresan al fuero de menores son relativamente leves,^[2] dando cuenta de una capacidad muy amplia de captación de la criminalidad juvenil a la vez que un potencial ensañamiento con un sector poblacional –adolescentes varones de barrios populares- por parte de los actores territoriales, en especial la policía. Este dato, que se reitera en todas las jurisdicciones del país, da cuenta, una vez más, que la cantidad de delitos graves cometidos por menores de edad es ínfima.

Una de las clasificaciones más usuales respecto de las medidas alternativas al proceso penal es la que utiliza como criterio el mayor o menor grado de judicialización que implica su uso. Así es posible distinguir, según el planteo de Mary Beloff (2005), entre las medidas alternativas al juicio (que implican un cese de la acción penal y la no intervención del sistema judicial, dejando que de la administración del conflicto se ocupe o no algún otro organismo) y las medidas alternativas dentro del juicio (que suponen modos anticipados de terminación del proceso). De esta manera, es posible presentar y clasificar las medidas alternativas según el grado de lejanía o cercanía que posean respecto del ámbito judicial y más específicamente del juicio penal clásico. Si se utiliza este criterio, esto es si se clasifican las medidas en términos del lugar que ocupen desde “afuera” hacia “adentro” del sistema penal, se encuentra en un extremo el principio o criterio de oportunidad procesal y en el otro extremo la suspensión del juicio a prueba. En la zona intermedia que estará más cerca del afuera o no según los usos y costumbres de la práctica judicial en cada localidad, se encuentra la remisión, la mediación, la conciliación, la reparación del daño, las amonestaciones.

En un lugar muy cercano al principio de oportunidad se encuentran modalidades de cese de la acción penal que estrictamente no se encuentran amparadas en el criterio de oportunidad (aunque una interpretación extensiva de este criterio podría incluirlas en él) ni tampoco son una “remisión” ni estrictamente una medida alternativa, pero conducen a la desjudicialización: la prescripción (por la cual se extingue la acción penal) y el archivo de la causa.

Mención aparte merece el juicio abreviado. Si bien este instituto no constituye estrictamente una medida alternativa, la frecuencia de su uso es elevada y en muchas ocasiones su utilización –aun cuando ha recibido numerosas críticas de distintos autores (Beloff, 2016; Beloff, Freedman, Kierszenbaum y Terragni, 2015) es considerada beneficiosa para los adolescentes por distintos actores del sistema, en especial por los/as defensores/as.

Del repertorio de medidas alternativas existente, en la gran mayoría de las jurisdicciones del país, al menos una se utiliza. Y ello, en algunos casos, acontece aun cuando no estén previstas en la legislación específica que regula el tratamiento penal para menores de edad. En esos casos, es interesante observar que los agentes del sistema judicial hacen uso del “anillo” normativo^[3] compuesto por los tratados internacionales de derechos humanos en la materia, que les permite sortear o bien atemperar los aspectos más violatorios de derechos del Régimen Penal de la Minoridad vigente a nivel nacional, y así ensayar diferentes estrategias jurídicas. A su vez, en muchos casos los agentes judiciales, haciendo un uso creativo de la legislación procesal penal para mayores y de dispositivos que no están ni exclusiva ni necesariamente destinados a niños/as y adolescentes, han podido o procurado innovar y flexibilizar el régimen vigente incorporando el uso de medidas alternativas.

De esta manera, en diferentes jurisdicciones se han detectado formas sui géneris de desjudicialización que los actores locales se encuentran implementando. En algunos casos, esas formas suponen el sobreseimiento y archivo, en otras se trata de la generación de instancias no tan formalizadas de mediación, mientras que otras combinan la derivación al organismo de protección de derechos o el trabajo con otras instituciones. En todos los casos, no obstante, se trata de modalidades novedosas que diferentes actores se esfuerzan por aplicar más allá de que las medidas alternativas al proceso penal no estén explícitamente previstas en la normativa provincial ni existan dispositivos especializados para implementarlas.

En otras palabras, en relación a las medidas alternativas al proceso penal en el fuero penal juvenil lo que predomina es una gran variabilidad. No sólo en relación a cómo son aplicadas (quién las solicita, en qué etapa del proceso, para qué tipo de delitos, a través de qué procedimientos, qué grado de desjudicialización alcanzan, etc.) sino también en relación con la frecuencia de uso. Mientras hay provincias que estiman que el 90% de las causas se tramitan con algún tipo de medida alternativa (por ejemplo, en Neuquén con la suspensión del juicio a prueba, o Chubut con la conciliación), en otras provincias su uso es considerablemente menor.

Usos de las medidas alternativas. Interpretaciones, dispositivos y condiciones institucionales y sociales

Al detenernos en los usos que en las distintas jurisdicciones se hace de las medidas alternativas al proceso penal, se encuentren o no previstas en la normativa específica del fuero penal juvenil, en la legislación procesal de mayores o bien no se encuentren en ninguna de las dos, es posible observar el impacto que tienen en las prácticas judiciales, las interpretaciones que los actores hacen de las normas disponibles, por un lado, y de las condiciones institucionales y culturales para aplicarlas, por otro. Ello, por ejemplo, se observa incluso al interior de cada provincia, en tanto los usos diferirán en localidades de diferentes dimensiones y de distinta capacidad jurídico-burocrática.

Esas condiciones son las que fundamentalmente inciden en la ampliación o restricción de las posibilidades de uso. Esto es, su previsión en los marcos normativos es una variable más que permite explicar por qué se usan, pero ella no es determinante. Ya que –como hemos podido advertir en nuestro relevamiento- las medidas pueden ser más usadas en jurisdicciones que no las contemplen expresamente en sus códigos procesales, y en cambio no ser tan usadas aun cuando estén previstas en la normativa. Por ello, sostenemos, cobran mucha más relevancia las estrategias que los actores movilizan para promover su utilización. En este sentido, se torna importante el “estilo de trabajo” que los actores construyan, así como el “saber práctico” que acumulen.

De este modo, por ejemplo, la aplicación del criterio de oportunidad procesal constará de una audiencia del fiscal con el/la joven, sus padres y defensor, y el compromiso de realizar alguna actividad (escolar, recreativa, formativa), o bien no implicará nada de ello. La mediación podrá utilizarse, según la jurisdicción, sólo para causas que irán a archivo o privilegiarse, al contrario, para aquellas que no serán archivadas.

En suma, tanto la variabilidad de sus alcances y efectos como la variación en la frecuencia de uso no dependen solo ni especialmente de que se encuentren previstas en la normativa. Aunque esa previsión legal en algunos casos puede ser propiciadora de su mayor uso, otras condiciones y variables han relevado tener una incidencia mayor y más concreta en su desarrollo. Entre ellas, las capacidades institucionales (la infraestructura, la variedad de dispositivos, los recursos humanos, entre otras), las condiciones materiales de la administración de justicia en general y del sistema penal juvenil en particular, la capacitación específica del personal, la calidad de la relación que el poder judicial y el ministerio público entablan o no con el sistema de protección integral de derechos (de alianza y cooperación, conflictivas, de vigilancia y control, de jerarquía, etc.) y la capacidad de innovación que a partir de las alianzas y vinculaciones interinstitucionales distintos actores posean y potencien.

La derivación a los órganos del sistema de protección integral de derechos es una acción que puede o no acompañar la implementación de una medida alternativa al proceso penal para los adolescentes punibles. No obstante, en general (y más aún cuando en la jurisdicción o localidad no hay un dispositivo específico para la aplicación de medidas alternativas) se le da intervención para que supervise o realice el seguimiento del adolescente. El tipo de vinculación que se dé entre poder judicial y organismo administrativo influirá fuertemente en el cariz que adopte la medida e incidirá también en el grado de corrimiento del poder judicial y eventualmente en el cese completo o no de su acción. En efecto, en algunas provincias el hecho de que el órgano administrativo no posea –desde la perspectiva de los agentes judiciales- los recursos materiales necesarios para fiscalizar el cumplimiento de las medidas, ni tampoco un abanico diversificado de actividades para ofrecerle al joven, o una cantidad suficiente de profesionales, así como buenas condiciones laborales y de contratación, incide en que el Poder Judicial, de una forma u otra, continúe interviniendo. Y esta intervención pareciera en muchos casos estar más orientada a controlar la labor del organismo administrativo, que preocupada por la situación del joven y sus posibilidadaes. En otras jurisdicciones, la relación se trama en términos mucho más horizontales y ello posibilita acercar posiciones y consensuar líneas de acción.

A pesar de las variaciones observadas en la frecuencia y calidad de la vinculación, en la mayoría de las provincias el Poder Judicial envía causas y da intervención al organismo administrativo. Ahora bien, en 8 provincias no consta que haya derivaciones a las áreas de protección de derechos (Misiones, Chaco, Corrientes, Santiago, La Rioja, Chubut, Tucumán y San Juan). Por su parte, en San Luis la derivación desde el fuero penal se realiza no al órgano administrativo de protección de derechos, sino a los juzgados de familia y es el juez quien toma medidas tutelares, sin que necesariamente derive al adolescente al sistema de protección.

También es interesante notar que en las provincias más reducidas en número de habitantes y con un bajo índice de casos de niños, niñas y jóvenes en conflicto con la ley penal, encontramos estrategias y acciones sobre los casos puntuales. En estos casos se comparte una lectura desde los organismos de protección sobre la necesaria formalización de medidas alternativas al proceso penal, y concuerdan en desarrollar procesos de intervención a través de la articulación de las políticas públicas disponibles para los niños, niñas y jóvenes, en general. Esta mirada propone hacer efectivo el abordaje desde el sistema de protección basado en un enfoque de restitución de derechos y de no revictimización, y así señalan que la focalización de los programas en justicia penal juvenil estigmatiza a quienes participan. Sin embargo, se observa que también hay un efecto contrario al propuesto, debido a que, al no formalizar estas estrategias más flexibles, los actores externos al organismo de protección no visibilizan la intervención desde el ejecutivo como una acción institucional ni como una línea de trabajo estratégica de la dirección, con lo cual, se termina fortaleciendo la intervención del poder judicial y por tanto la judicialización de niños, niñas y jóvenes en conflicto con la ley penal.

La mayoría de las provincias carece de dispositivos específicos para instrumentar medidas alternativas al proceso penal. En efecto, sólo en muy pocas jurisdicciones se han generado dispositivos especializados para el fuero penal juvenil dependientes del poder judicial, del ministerio público, del órgano administrativo o bien de OSC, con el objetivo de efectivizar las medidas alternativas al proceso penal (fundamentalmente mediación, conciliación, y suspensión del juicio a prueba). En algunas provincias, los dispositivos clasificados como “no especializados” – es decir, los que no poseen especialidad en el fuero juvenil – son altamente utilizados. En otras jurisdicciones, debido entre otros factores a esa falta de especialidad, su uso es muy infrecuente.

Si hasta aquí hemos visto “cómo se usan” las medidas alternativas, otro de los interrogantes a partir del cual las hemos indagado es “para qué se usan”. Así, al preguntarnos por sus efectos o por sus resultantes, podemos trazar cuatros grandes tipos que nos permiten observar cuáles son las consecuencias de su utilización. Tales efectos pueden ser muy distintos a los intencionalmente buscados, y por ello mismo es necesario tenerlos en cuenta para advertir que las “medidas alternativas” o la “justicia restaurativa” por sí mismas no garantizan una respuesta jurídico-estatal más acorde a estándares de derechos humanos. Esto es, ni son la panacea per se ni producen en todo lugar idénticos resultados. A continuación, esbozamos una tipología construida a partir del relevamiento de las formas y criterios de uso de las medidas alternativas en las distintas jurisdicciones del país.

Sacar del sistema: entre la desjudicialización y purgar el sistema

Uno de los mayores y principales objetivos de las medidas alternativas al proceso penal, tal como se propone en los estándares de derechos humanos que debieran regir la justicia penal juvenil, es la desjudicialización de situaciones que, ya sea porque por su escasa gravedad nunca debieran haber ingresado en el sistema, o bien porque por la edad de sus protagonistas es desaconsejable la vía penal y resulta conveniente la instrumentación de otro tipo de respuestas. La desjudicialización, entonces, sería la meta a alcanzar.

En algunas jurisdicciones, y a pesar de la existencia de diversas dificultades, esa desjudicialización es acompañada de estrategias que han permitido articular acciones diseñadas desde un enfoque restaurativo, y que han estado orientadas a ampliar las posibilidades de acceso a derechos de los jóvenes. Así nos han relatado casos, visualizados como paradigmáticos, en los que la implementación de estrategias restaurativas ha redundado en intervenciones positivas tanto para el adolescente acusado de cometer el hecho delictivo, como también para la víctima y su familia. Se trata de casos en los que se han instrumentado estrategias restaurativas con instancias de mediación o conciliación, que han cosechado una valoración positiva de parte de distintos actores.^[4]

Ahora bien, la desjudicialización en nuestro contexto local toma, en muchos casos, la forma de “sacar del sistema”. Así sucede cuando se aplica la remisión en sentido estricto, así como otras formas de remisión ad hoc, e incluso cuando se hace uso de criterios de oportunidad que generan oportunidades de desjudicialización o, más precisamente, de no apertura de los procesos judiciales. Además, también existen prácticas no sistemáticas ni formalizadas cuyo objetivo es realizar acciones que no profundicen la judicialización y eventual punición. Estas prácticas por las cuales principalmente las causas leves son archivadas o en virtud del paso del tiempo prescriben tienden a ser promovidas por un criterio que enfoca la atención, y en consecuencia los recursos del tribunal, en las causas más graves en las que los adolescentes están privados de su libertad o bien en aquellos hechos que constituyen el arquetipo de las causas de inseguridad protagonizadas por jóvenes, y que en consecuencia son proclives a tener una mayor exposición mediática. De este modo, este criterio casi implícito que lleva a priorizar el trámite de las causas consideradas más graves tiene como consecuencia una cierta inacción judicial respecto de las causas más leves. Si bien ello resulta beneficioso para los adolescentes que cometieron esos delitos menores, en tanto implica una menor intervención del sistema penal en sus vidas, lo cierto es que la desjudicialización de facto no se acompaña de ninguna otra estrategia restaurativa ni tampoco de ninguna intervención que permita al sistema de protección integral de derechos, por ejemplo, realizar acciones con ese adolescente. Estos casos se asemejan más a un “dejar de actuar” producto de un criterio que en muchos casos no es siquiera explicitado a los/as adolescentes y a sus familias, y por consiguiente tampoco su opinión es tenida en cuenta ni se contempla algún tipo de participación de los adolescentes en esa resolución.

De hecho, una de las cuestiones que hemos identificado es que la variabilidad en las formas de instrumentar las derivaciones a las áreas de protección de derechos, y la falta de recursos específicos para seguir casos de adolescentes en conflicto con la ley configuran un panorama que abre interrogantes sobre cuán efectivos son estos procesos de desjudicialización, derivación o no intervención, y si estos no actúan solamente retardando o posponiendo el ingreso al sistema penal en condiciones más gravosas. Es decir, como nos han relatado, puede suceder que un adolescente que ya haya cometido delitos leves, pero fue “sacado del sistema” una o más veces vuelva a ingresar tiempo después con un delito más grave, y es recién allí cuando el sistema interviene y como se trata ya de una “causa grave” no lo hace desde un enfoque restaurativo sino desde el acostumbrado enfoque punitivo.

Por eso entendemos que, si la desjudicialización solo opera en términos de “sacar del sistema” sin ser acompañada de otro tipo de estrategias, puede redundar –en algunos casos- en intervenciones tardías y respuestas punitivistas.

En algunos casos, “sacar del sistema” se vincula también con el uso efectivo de estrategias alternativas. En efecto, el uso creciente de la mediación – en 14 de las provincias – como modalidad de administración de conflictos y las diferentes estrategias de los efectores para implementarlas incluso en un contexto adverso (porque no está regulada para menores), da cuenta de los sostenidos esfuerzos que distintos actores realizan para ofrecer a los adolescentes y jóvenes formas de tratamiento de los conflictos diferentes a las formas acostumbradas por el sistema penal. No obstante, la implementación de estas medidas es institucionalmente muy frágil, ya que no sólo no existe legislación que prevea las medidas alternativas, sino que tampoco se cuenta en la mayoría de las jurisdicciones con profesionales especializados para implementar estas medidas con jóvenes. A su vez, vale recordar que existen actores de peso manifiestamente opuestos a estas estrategias. En ese sentido, para el caso del uso de las medidas alternativas al proceso, la especialidad en jóvenes parece ser bastante infrecuente, y lo que predomina es una adaptación singular de las medidas pensadas y reglamentadas para adultos para el fuero penal juvenil.

Cuando lo que se usa para efectivizar las medidas alternativas son programas cuya finalidad no es esa, la escasez de recursos que tales dispositivos tienen y/o el recargo de tareas que pesa sobre su personal, redunda en una falta de seguimiento real o bien en la falta de opciones para proponer actividades a los jóvenes. Tal es el caso, por ejemplo, de la situación de los Centros de Referencia en la provincia de Buenos Aires.^[5] Además de ello, algunos actores han señalado que resulta muy difícil trabajar con el sistema educativo, por ejemplo, ya que en algunos casos, se muestra resistente a integrar a jóvenes que están cumpliendo una medida alternativa.

Una situación muy similar aparece cuando para el cumplimiento de la medida no se le da intervención a ningún programa o dispositivo y es el juzgado a través de su propio equipo técnico quien implementa la medida y realiza su seguimiento. Sin embargo, también en estos casos la falta de talleres y de actividades diversificadas en las que los adolescentes puedan cumplir la medida se transforma en un obstáculo. A su vez, en otras ocasiones, como sucede en la provincia de Mendoza los integrantes del CAI (Cuerpo Auxiliar Interdisciplinario) se niegan a realizar visitas domiciliarias en lugares conocidos como zonas rojas o de peligrosidad, y ello es un obstáculo para la adopción de las medidas.

Las medidas alternativas al proceso penal requieren una tarea de seguimiento y acompañamiento importante e imprescindible para que los adolescentes puedan cumplir los objetivos planteados. De lo contrario, se corre un serio riesgo de mal uso de las medidas y de falta de cumplimiento de sus objetivos. Es decir, si el uso de medidas alternativas queda circunscrito sólo a una forma de evadir el sistema penal, sin ser acompañado de acciones concretas que permitan otro tipo de trabajo con los adolescentes, por ejemplo, uno orientado a que comprendan la particularidad de la medida y las obligaciones que supone, el potencial de las medidas alternativas podría desdibujarse y ello termina atentando contra su legitimidad. Máxime en contextos en los que las demandas de mayor punitividad se encuentra en aumento.

Por otro lado, y como ya señalamos, el fracaso de una medida alternativa puede traer aparejada una situación posterior de mayor exposición al conflicto penal para el adolescente. Esto es, puede retroalimentar futuras entradas del joven en el sistema penal llevando a un escalamiento en la intensidad de la respuesta penal, ya que ese adolescente contará en su haber con el fracaso de una intervención alternativa. Complementariamente, la indefinición o inespecificidad de los objetivos de las medidas, muchas veces orientados sólo desde perspectivas que privilegian el pedido de perdón, contribuye a la limitación de la eficacia de las estrategias alternativas. Así lo señalaban los integrantes de la Dirección de Acceso Temprano a Justicia de Tierra del Fuego, quienes consideran que falta mejorar la comprensión de los operadores respecto al modelo de justicia alternativo para poder trabajar de manera más integral las intervenciones, y para que las medidas restaurativas no queden limitadas a ser una suerte de expiación de la transgresión o de asunción individualizada de la responsabilidad.

Ahora bien, en algunas localidades se ha observado que las carencias de recursos, suelen suplirse a partir del llamamiento y la responsabilización de la familia del joven. En efecto, según algunos de los agentes entrevistados el acompañamiento que debe tener la medida alternativa, idealmente también debe involucrar a la familia de los jóvenes, en una estrategia que muchas veces, antes que incidir transformadoramente en los procesos sobre los que se interviene, termina conduciendo a la reproducción de la clientela penal.

La reproducción de la clientela

La valoración que el poder judicial hace de la capacidad del poder ejecutivo para cumplimentar el seguimiento de un proceso no judicial, las consideraciones sobre los adolescentes, tales como las evaluaciones de los equipos sobre la calidad y cualidad de la familia del joven, y sobre la existencia o no de un consumo problemático de drogas, configuran los elementos centrales de los diagnósticos que se construyen y movilizan para definir qué casos se abordarán o no penalmente. Por ejemplo, para que los funcionarios consideren que un caso es “potable” para acceder al uso de la suspensión del juicio a prueba, resulta central que exista una “familia contenedora” o un “adulto referente” que pueda acompañar al adolescente en el cumplimiento de las pautas que se le impusieron. Ello debido al general déficit de dispositivos específicos para su seguimiento, pero también podemos suponer debido a la persistencia de la sostenida interpelación que el ámbito penal destinado a los menores de edad usualmente realiza de las familias de los adolescentes que son ingresados a él. Así, madres, padres y “adultos referentes” son comprendidos como responsables y garantes del cumplimiento de la medida, e incluso se les asigna como responsabilidad la de informar al juzgado o tribunal si su hijo cumple o incumple las reglas de conducta impuestas.

La familia es visualizada como recurso de acompañamiento, seguimiento y vigilancia de las medidas. Y ello, en verdad, se encuentra en sintonía con un razonamiento bastante extendido relativo a la efectividad de las medidas alternativas: aquel que sostiene que éstas son eficaces cuando hay una “familia comprometida”. De modo tal que los niños y jóvenes cuya situación familiar es más frágil, serán justamente quienes no accederán a otro tratamiento más que el penal. De esta manera, las mismas prácticas que en teoría tienen por fin desestigmatizar a los adolescentes y desjudicializar el conflicto, pueden actuar reproduciendo o consolidando la propia selectividad del sistema penal, en tanto solo se desjudicializarán las situaciones de los adolescentes menos vulnerabilizados. Al contrario, aquellos que no tengan familia, no se encuentren escolarizados o posean “malos hábitos” tendrán más probabilidades de quedar dentro del sistema.

A su vez, la existencia de una situación de consumo problemático de sustancias por parte del adolescente generalmente impide la adopción de medidas alternativas al proceso, sobre todo la remisión, conciliación y mediación, que son además las más desjudicializantes. Esta situación es crítica fundamentalmente en las provincias del norte argentino, especialmente Salta, Catamarca, Formosa y Chaco. La posibilidad de uso de estas medidas es más complicada aún en la medida en que en general, en todo el país, se advierte una carencia de dispositivos para atender las situaciones de consumo problemático de sustancias de los jóvenes en particular. De esta forma, la ausencia de dispositivos apropiados para el tratamiento de jóvenes comprometidos con el uso de drogas se revela particularmente grave para los jóvenes de los sectores sociales más vulnerables, que serán quienes no pueden acceder a los servicios de salud mental privados, no son aceptados en los escasos servicios públicos o semi-públicos, y quedarán entonces dentro del sistema penal por su situación de consumo.

A la vez, la desestimación de las intervenciones policiales por parte de las fiscalías sin considerar alguna derivación al poder ejecutivo, constituye una práctica sumamente extendida y que tiene graves consecuencias en la reproducción de la clientela y la exposición de los jóvenes a circuitos criminales. En efecto, una vez que los jóvenes han sido captados por la policía, la no intervención del poder judicial en las actuaciones policiales tiene dos consecuencias potenciales. La primera, es dejar al adolescente a merced de una red extorsiva, o a situaciones de tortura y persecusión. Múltiples casos han mostrado que la captación de las personas más frágiles por parte de las redes de criminalidad policial implica la producción de jóvenes captados para la comisión de crímenes por encargo policial, así como las persecusiones, malos tratos y torturas con aspiraciones disciplinarias, tales como el caso Luciano Arruga muestra. La segunda consecuencia es que, en un marco de fragilidad, las y los jóvenes captados cometiendo un delito leve, son abandonados a su suerte, pero a la vez “marcados”. Esto es, si bien la “entrada” no es formalmente consignada en tanto la no punibilidad implica que no se pueden constituir en “antecedentes criminales” las denuncias y las acciones policiales, el conocimiento informal que la policía tenga de los jóvenes es en muchas circunstancias, considerado por las fiscalías a la hora de decidir si la intervención policial es transformada o no en una Investigación Penal Preparatoria. Así, de continuar el proceso, la cantidad y recurrencia de las intervenciones policiales se constituyen en un agravante ponderado por el juez.

La ampliación de las posibilidades de captar situaciones mediante la red penal

En algunas jurisdicciones la mediación se aplica a causas que irían al archivo por la insignificancia del hecho, encerrando así una tensión y un dilema. Si se aplican medidas restaurativas en esos casos se mantiene la intervención judicial en circunstancias que de otra forma serían cerrados y en los que el sistema no intervendría. Ahora bien, es un dilema en tanto si no se interviene se genera el riesgo que señalábamos antes: que la medida alternativa solo se transforme en un sacar del sistema sin estar acompañada por otro tipo de acciones.

Por otro lado, al considerar las medidas no privativas de libertad, hallamos que en la mayoría de las jurisdicciones, su uso es previo al juicio, como normas de conducta para el joven y sus familias, definidas en el expediente y en la derivación por el poder judicial y controladas y/o impuestas por intermedio de los programas de libertad asistida o en general de asistencia a personas menores de edad en conflicto con la ley penal. Entre ellas suelen estar las restricciones horarias (prohibición de salidas nocturnas), las restricciones de contacto con personas determinadas, y la prohibición de consumo de alcohol. En algunas jurisdicciones se establece también la prisión domiciliaria.

Muchos de los programas llevan adelante la intervención como primera medida en el marco del tratamiento tutelar (art. 4 Decreto Ley 22.278) (por ejemplo CABA, Formosa, Neuquén, Jujuy, San Luis, Río Negro), como derivación del PJ como medida cautelar y/o socioeducativa en cualquier momento de la instrucción y no tras juicio de responsabilidad (Córdoba o Tucumán) o como medida aunque el juez haya desistido de intervenir, ya sea porque determina la no punibilidad, o bien porque mediante criterio de oportunidad determina la extinción de la acción penal y remite al sistema de protección (Catamarca). Otra alternativa es que el programa asista también el egreso de los chicos de los centros cerrados, como en CABA, Córdoba, Entre Ríos, Santa Fe y Jujuy

En suma, existen jurisdicciones en donde la intervención no realiza distinciones entre derivaciones previas o posteriores al inicio de la investigación o al procesamiento o formalización de la imputación (PBA),^[6] o bien no realiza distinciones entre el carácter punible o no punible del joven, o, finalmente, no distingue entre “primarios” y jóvenes con “reiterancia” (Catamarca y Tierra del Fuego son ejemplos de esta modalidad). En algunas jurisdicciones, la indiferenciación de las estrategias de acuerdo a la situación procesal se deriva de la persistencia de hecho de una matriz judicial inquisitiva. Así, la medida socioeducativa es tomada en el marco del “tratamiento tutelar” o directamente, de un expediente tutelar. En otras, es resultado de la judicialización de algunos casos que por la naturaleza del hecho no configurarían delito (esto es, no se le imputaría a un adulto en idéntica circunstancia), pero al que se impone una medida como estrategia de “protección”. Esto sucede muy frecuentemente en los casos de consumo de sustancias, y es justificado por la mayoría de los actores debido a lo que coinciden en interpretar como la inexistencia, insuficiencia o inadecuación de la respuesta de salud mental. En muchos casos, las/os entrevistados han señalado que el conflicto deriva del compromiso subjetivo del/la joven con la sustancia antes que de una conducta delictiva, subyaciendo la idea que la intervención más apropiada tendría lugar en un marco de salud mental antes que en un marco penal.

En tal sentido, la relevancia dada al encierro como estrategia de protección resulta en la captación por parte del sistema penal de casos que, de contar el Estado provincial y/o nacional con la institucionalidad apropiada -o los protocolos necesarios para que la institucionalidad existente no resulte expulsiva de niños y jóvenes- no debieran ingresar al mismo. La preferencia por la “dureza” del encierro o de la autoridad del “juez” tanto es heredera de la persistencia de las formas de construcción de la autoridad familiar en complementariedad tutelada con la autoridad judicial (Vianna, 2005), como es el resultado de la inexistencia de estrategias no penales para abordar múltiples situaciones de vulneración de derechos y/o aumento de la vulnerabilidad de niños y jóvenes.

Por su parte, en las jurisdicciones en las que el ingreso en flagrancia se produce a través de centros de recepción y derivación o CAD, si bien el programa es técnicamente la primera medida, las demoras en la aceptación judicial de las estrategias propuestas por los equipos técnicos (que en casos extremos^[7] suponen casi un año) conducen a que, de hecho, el CAD se convierta en una instancia de privación de libertad; y la inclusión en los programas, en una medida de egreso. Los agentes perciben al poder judicial mucho más expedito cuando la sugerencia es la restricción de libertad en Centros Semi-Abiertos, esto es, que los operadores judiciales se inclinan por medidas restrictivas o privativas de libertad.

Fuera del control de los programas, pero con incidencia en su desarrollo, se encuentran los criterios de uso movilizados por los operadores judiciales, en los casos en que la derivación al área es su potestad (que es la mayoría de las jurisdicciones). En Córdoba, por ejemplo, actores del poder judicial han expresado que para tomar estas decisiones combinan las circunstancias del hecho, la impresión personal que les genera el adolescente y su familia, complementada con el informe técnico y los antecedentes. Hay provincias en que los criterios movilizados se vinculan con la existencia de una familia continente y/o un adulto responsable, de modo que se tiende a la selección de los jóvenes que, según los agentes, cuentan con esas familias, dejando a los jóvenes más vulnerables o que cometieron un delito anterior por fuera de los programas no privativos de la libertad. Podrían acceder a las medidas alternativas sólo aquellos que cuentan con algún soporte familiar. En otras provincias, el poder judicial señala que acuerda con los criterios y propuestas del equipo técnico, desarrollando las medidas que estos sugieren y confiando en su evaluación (Por ejemplo, Río Negro, San Juan, Chaco, Catamarca o Neuquén).

Consideraciones finales. El debate contemporáneo

Como señalamos en la introducción, desde finales del siglo XIX los delitos cometidos por personas menores de edad se constituyeron en un tema políticamente debatido. El pánico moral^[8] de inicios del siglo XX en nuestro país -al igual que en otros países de la región- se dirigió hacia los niños y jóvenes de sectores populares que se anticipaban como futuros delincuentes por sus condiciones miserables de vida y la falta de guía por parte de sus padres quienes fueron construidos así en causantes del problema. También entonces la reforma legal estuvo en el centro de la escena. En aquellos momentos la solución creyó encontrarse trazando estrictas diferencias en el tratamiento de los niños que cometieran delitos, diferenciándolo del tratamiento penal hacia los adultos, porque de un tratamiento indiferenciado, se argumentaba, sólo se obtendría un joven delincuente profesional.

De diversos modos y en distintos momentos históricos se azuza un consenso punitivo que hace de la seguridad el tópico central de la nueva cuestión social (Cortes y Kessler, 2013). En el contexto actual de fin de gobiernos populares en América Latina y la re-emergencia de distintos gobiernos que podemos denominar de “derecha” -con toda la vaguedad contemporánea de esta categoría- la seguridad y el endurecimiento de la penalización de la criminalidad urbana componen tópicos centrales de gobierno. Por supuesto, este consenso punitivo no es una fuerza que avasalla tierra yerma: emerge en el contexto de legitimación de las respuestas represivas y la convocatoria a la “mano dura” como forma de lidiar con el delito. La opción por el populismo criminológico (esto es, por brindar la respuesta más “sencilla” al clamor punitivo yendo por los jóvenes de sectores populares que componen la población de preferencia para el accionar represor de la policía) no se da en ausencia de otras opciones, ni tampoco se presenta recubierta de los viejos discursos. Antes bien, toma otros ropajes y utiliza en algunos casos el lenguaje de derechos. En el contexto actual de debates, lejos de agitar los fantasmas más punitivistas, el liderazgo reformista moviliza sentidos modernizadores y de mayores garantías, a la vez que supuestamente otorga centralidad a las víctimas, como procura la literatura de la justicia restaurativa y las perspectivas que promueven la desjudicialización de los conflictos mediante estrategias como la mediación. En efecto, autores como Latimer et. al. (2005) y Sherman y Strang (2007), dan cuenta de que las víctimas se sienten más satisfechas en los procesos que implementan medidas y estrategias que propician el encuentro entre las víctimas y los/as jóvenes victimarios, estrategias que permiten, de acuerdo con sus promotores, una mayor democratización del proceso, y promueven una aproximación menos vengativa al delito juvenil (Bolívar, 2011).

Ahora bien, la reforma impulsada por el actual gobierno nacional, aun cuando haga alarde de incorporar principios de justicia restaurativa, en tanto en sus capítulos 3 y 4 incorpora explícitamente la prescripción de la acción penal y distintas causales de extinción de la acción y la sanción penal (entre las que se cuenta la remisión, la mediación y conciliación, los acuerdos restaurativos, la suspensión del proceso a prueba), acompaña estas incorporaciones con la propuesta de la baja de la edad de punibilidad a los 15 años.

Los argumentos que sostienen la reforma y entre ellos de manera especial la baja de la edad penal juvenil, sostienen que determinar que la edad de responsabilidad penal en los 15 años acompañaría los usos del sistema que hemos descrito, ampliando las garantías penales. Complementariamente, el planteamiento de normalizar el uso de las medidas alternativas, se construye como un argumento modernizador. No obstante, los distintos usos concretos, formas de institucionalidad y consensos existentes en torno a las medidas alternativas al proceso penal en las distintas jurisdicciones del país, muestran los límites y los requerimientos que serían necesarios como condiciones previas para el desarrollo de una reforma que se dirija a establecer los principios restaurativos como la base del sistema. Desde un enorme fortalecimiento institucional de las áreas de infancia de los poderes ejecutivos, hasta el desarrollo, profesionalización y sistematización de programas de acompañamiento a las medidas alternativas, pasando por un trabajo sistemático de incidencia en la opinión pública en la dirección opuesta al consenso punitivo. Todas medidas que están en la dirección opuesta de la gestión actual en materia de niñez y adolescencia, como señala UNICEF: “Una justicia especializada para adolescentes y jóvenes debe garantizar el abordaje diferenciado desde el inicio de la investigación hasta la finalización del cumplimiento de la sanción, incluyendo cada una de las instancias superiores. Esto requiere, además de la modificación de la ley de fondo, la asignación de recursos económicos y el nombramiento de jueces, fiscales, defensores y equipos técnicos interdisciplinarios, por medio de procesos de selección que contemplen efectivamente la especialización en materia de niñez y adolescencia.” (UNICEF, 2019).

La relación entre infancia y democracia, y entre políticas de infancia y modernización social y estatal, han sido ejes centrales para debatir el alcance de los derechos humanos desde la década de 1970. Esta relación se centra en el tratamiento como sujetos de derechos de personas hasta entonces consideradas “objetos de protección”, incluso contra su voluntad, y la vinculación que tiene esta ampliación en el respeto por la dignidad de las personas. En tal sentido, los debates en torno a las definiciones de derechos de niños y niñas establecieron claramente lo que las sociedades se deben hacia las nuevas generaciones, en términos de protección.

Garantizar derechos a niños y niñas, considerando que, en tanto personas en desarrollo, deben tener un plus de protección, es el acuerdo internacional. Hasta qué momento de la vida se extiende ese “plus de protección” forma parte de los acuerdos políticos y sociales, al igual que la definición de qué comportamientos van a ser definidos como delitos, y a cuáles de ellos se va a perseguir, y con qué fines.

La normativa de derechos humanos indica que los fines de un sistema penal juvenil no debe ser el castigo, en tanto los niños y niñas están aún siendo formados, y plantea la necesidad de la progresión en la protección y definición de derechos. Esto es, una vez definido un derecho, sólo se debe “ir por más”. Por lo mismo, la sanción penal hacia niños y niñas tiene que tener una función educativa, y no puede retrotraer ni restringir la esfera de derechos protegidos, no pueden perderse derechos.

La colocación de la baja en la edad de imputación penal como solución, puede también leerse en clave política, a la luz de las demandas de orden social y reconducción de la vida cotidiana al orden de lo privado que constituyen ejes de las disputas en el espacio público. La emergencia de estos diversos tipos de demandas, legítimas muchas de ellas, en un contexto de aumento de las desigualdades sociales, de incertidumbre social y económica, de incapacidad de garantizar a las generaciones venideras siquiera un ambiente no degradado, de decepción con proyectos políticos integradores, configura una especie de retaliación sobre “los nuevos”, una extensión ilimitada de aquella amenaza al orden social que constituían los jóvenes en décadas anteriores. Pero también esa maniobra de “populismo criminológico” lucra y convoca una emocionalidad visceral, angustiada, que disemina la inseguridad propia del capitalismo en aquellos “visibles” que construimos como otros amenazantes.

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