Mirel Legrá Fleitas y Delton Ricardo Soares Meirelles

Resumo

Busca-se apresentar a mediação como alternativa à resolução de conflitos, por meio de análise sob contraste das práticas da mediação comunitária em Cuba e no Brasil. Ao buscar compreender os seus conflitos sem a intervenção do Judiciário, a comunidade torna-se menos dependente do assistencialismo estatal, aumenta sua coesão interna e promove o empoderamento de seus membros, pela noção de que eles mesmos podem administrar seus próprios conflitos. No Brasil, a Resolução 125 do Conselho Nacional de Justiça e, recentemente, Código de Processo Civil e a Lei de Mediação, pretendem estimular o emprego da mediação no âmbito dos Tribunais. Todavia, estudos empíricos realizados por pesquisadores de nosso Observatório evidenciaram que a mediação realizada nos espaços judiciais, geralmente como uma etapa processual, apresenta como dificuldade que os litigantes não percebem a distinção entre o processo e a mediação, por isso se torna mais uma formalidade a cumprir, do que uma forma diferenciada, não adversarial, de tratamento do conflito. Neste país, a história da mediação comunitária nesses novos moldes ainda é recente, a despeito de começar a surgir iniciativas por parte de organizações comunitárias e também por parte dos tribunais para a implementação de meios de resolução alternativa de disputa de âmbito comunitário. Em Cuba, por sua vez, relatamos que não existe ainda a Lei de Mediação, mas existem três Centros Comunitários onde se faz mediação, onde qualquer um pode solicitar o atendimento do seu conflito familiar ou de vizinho, sem ter previamente que acudir ao Judiciário, pois essa mediação é realizada em espaços extrajudiciais, como opções distintas no campo da resolução de conflitos. O trabalho diz respeito ao contraste observado entre esses dois modelos de administração de conflitos, que ora se aproximam e ora se afastam. Lança-se um olhar sobre a necessidade de, no atual momento de crise de legitimidade e gestão da Justiça no Brasil (como consequência também da própria crise atual do Estado), pensar em métodos mais humanísticos que garantam, com mais qualidade, a obtenção da Justiça, assim como investigar o atual processo de implementação do instituto em Cuba, no sentido de dar força executiva jurídica aos acordos obtidos pelas partes na mediação que tem efeito nos Centros Comunitários.

Palavras chave

Mediação comunitária; Administração de conflitos; Comparativo Brasil/Cuba.

I. Introdução

O histórico mundial de preocupação com a morosidade dos processos judiciais fez com que diversas cortes e tratados internacionais se propusessem a buscar uma solução para esse problema. A título de exemplo temos a Convenção Europeia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, ocorrida em 1950, e o Pacto de San José da Costa Rica (Convenção Americana dos Direitos Humanos), ocorrido em 1969, que trazia a importante decisão de que todas as pessoas têm o direito de serem ouvidas em um tempo razoável.

Nesse sentido, como primeira análise, deve-se colocar que o fenômeno da mediação não é algo novo. O fato é que a mediação existe desde que ocorre a intervenção de terceiros no conflito de outros. Sendo que, claramente, nos primórdios da vida humana a mediação não tinha toda a complexidade que carrega nos dias de hoje. O uso da mediação remonta aos tempos bíblicos, quando já era prática das antigas comunidades judaicas, e que posteriormente se difundiu entre diversas culturas. E nos últimos anos a mediação se espalhou pelo globo de maneira mais generalizada, tornando-se um meio consagrado de alternativa aos litígios judiciais. (Moore, 1998)

A história da mediação no Brasil tem seu início com o Projeto de Lei nº 4.827/98, aprovado pela Comissão de Constituição e Justiça no ano de 2002 e enviado ao Senado Federal, passando a ser conhecido como PLC 94. Tal projeto tem como principal característica a institucionalização de um procedimento não obrigatório que pode ser instaurado antes ou no curso do processo judicial, podendo o juiz tentar convencer as partes a usarem a mediação extrajudicial para a resolução de conflitos. E o acordo alcançado por meio da mediação, mesmo que extrajudicial, deveria ser homologado pelo juiz.

A lei foi aprovada na Comissão de Constituição e Justiça da Câmara, juntamente com a lei de arbitragem, no dia 26 de junho de 2015 e entrando em vigor 180 dias após sua publicação ocorrida no dia 29 de junho de 2015. A partir daí, recebeu o número 13.140, de 2015 e ficou conhecida como “Lei de Mediação”.

No campo do Direito de família em Cuba, há poucos estudos sobre a mediação, e menos ainda sobre a mediação familiar, por ser um assunto novo, de modo que o estudo desta instituição torna-se mais interessante, compreendendo alguma pesquisa sobre mediação, incluindo o Meio de Resolução Alternativa de Litígios, como é o caso do Dr. Armando Castanedo Abay em seu livro “Mediação, gestão e resolução de conflitos”. Devido a isso, nos últimos anos, podemos ver um movimento em direção ao estudo deste meio alternativo de resolução de litígios.

Até agora, o problema dos conflitos ventilado em questões de família nos juizados em Cuba, são tratados através dos mecanismos estabelecidos para os processos cíveis, em que não é possível a aplicação de certos princípios próprios do processo de família. Juízes de família, portanto, utilizam suas ferramentas de trabalho que não são características dos processos de família, porque, apesar de a Lei de Processos Civis conter algumas disposições que permitem ao juiz executar uma tarefa de gestão no sentido de mediação, isso não é expressamente estabelecido.

No decorrer dos últimos anos o estudo sobre a matéria tem melhorado a partir da experiência que há alguns anos já tinham as Casas de Orientação na mulher e na família, onde de facto se estava fazendo mediação comunitária, mas sem usar o nome de mediação, o que poderia ser considerada como a referência mais direta neste sentido. Porém, o tema ainda é desconhecido pela sociedade cubana por causa de sua pouca publicidade.

No final, no Direito de Família em Cuba, deve-se notar que não se pode falar da existência de uma mediação como mecanismo de garantia e resolução de conflitos diferente ou de forma paralela ao Judiciário.

O texto que se segue consiste num estudo dos contrastes de duas experiências distintas no campo da mediação de conflitos, tal como se apresenta nos ordenamentos contemporâneos de Cuba e Brasil; quais sejam: a mediação, administração ou resolução^[1] dos conflitos da família em Cuba, que começa nas comunidades, independente do Judiciário, e que agora surge como política pública judiciária ainda pendente de regulamentação; e a mediação que vem sendo aplicada nos Centros de Mediação do Tribunal de Justiça do Estado do Rio (TJERJ – Brasil).

Assim, vale ressaltar, de início, para melhor compreensão do tema específico a ser abordado, e a fim de dirimir equívocos ou distorções, que o trabalho não é de etnografia e não é de Direito Comparado; pretendemos traçar um breve estudo comparado entre o instituto da mediação, tal como delineado na prática de Cuba e a legislação do Brasil. A escolha desses países se deu em razão da constatação prévia de que apresentam diretrizes fundamentais diversificadas quanto ao sistema legal adotado, o que tornará mais interessante a análise comparativa a ser executada.

A escolha do tema teve presente toda essa conjuntura e atualidade, e tínhamos a convicção de que a pesquisa poderia contribuir para a consolidação institucional da mediação em ambos os países.

Sendo assim, trabalharemos a ideia de que a mediação feita em Cuba é diferente na sua essência, das práticas de mediação no Brasil, justamente por ter como local de trabalho a própria comunidade, onde vários valores envolvem um sistema de vida, para logo depois demonstrar sua efetividade junto a práticas de políticas públicas, assim como os principais pontos de similitude ou dissensão entre a prática deste instituto nos países objeto da pesquisa e dessa forma poder chegar a conclusões a respeito. Para isso o nosso objeto de estudo vai ser a regulamentação da mediação nos conflitos de família nos sistemas jurídicos de Cuba e Brasil.

II. Base teórica/base conceitual

A mediação familiar representa um eficaz meio consensual de composição de conflitos (familiares), em que o mediador – terceiro imparcial escolhido ou aceito pelas partes para estruturação do diálogo – auxilia os mediados na consecução de um acordo que seja reciprocamente satisfatório para ambos, viabilizando com isso a comunicação e responsabilizando-os pela formação de uma nova relação baseada na compreensão mútua.

Na visão de Águida Arruda Barbosa (Barbosa, 2003), a mediação familiar pode ser definida como:

… um acompanhamento das partes na gestão de seus conflitos, para que tomem uma decisão rápida, ponderada, eficaz, com soluções satisfatórias no interesse da criança, mas, antes, no interesse do homem e da mulher que se responsabilizam pelos variados papéis que lhe são atribuídos, inclusive de pai e mãe.

Importante enaltecer que a mediação busca cultivar o sentido positivo do conflito, entendendo este como algo natural das relações humanas que, quando bem estruturado, torna-se capaz de propiciar o amadurecimento e o progressivo desenvolvimento das relações familiares. A partir do procedimento da mediação, os indivíduos passam a entender o conflito como “algo necessário para o reconhecimento de suas diferenças e para o encontro de novos caminhos que viabilizem uma boa administração das controvérsias”. (Sales, 2017)

É por meio da mediação familiar que as partes encontram o espaço propício para o desenvolvimento da escuta e da elaboração do diálogo fundado na compreensão e na paciência para com o outro, no sentido de promoverem um ganho mútuo a partir de concessões feitas por ambos, pois assim as partes, num face a face, sem outra testemunha, poderão verbalizar o conflito e assim tomar consciência de seu mecanismo e do que está em jogo, pois incentiva as próprias partes envolvidas no conflito a discutirem sobre seus problemas de maneira pacífica. Cria assim, com o auxílio do mediador, um espaço apropriado para a formação do diálogo funcional, na medida em que afasta o sentimento adversarial. Além disso, é um importante instrumento capaz de proporcionar aos mediados a oportunidade de reverem suas posições dentro do conflito, permitindo que esclareçam certas situações fruto de verdadeiros mal-entendidos e evita que rupturas desnecessárias aconteçam. Segundo Andrei Koerner: (Koerner, 2002)

… as principais vantagens da mediação resultam do princípio de que as pessoas são capazes de decidir sobre suas vidas. Por isso, as partes podem ficar satisfeitas com a justiça do acordo, o casal trabalha para benefícios mútuos, cresce sua autoestima como resultado da sua habilidade de tomar decisões responsáveis, há menos possibilidades de conflitos futuros, os gastos são menores, os traumas das crianças são menores e as partes podem controlar melhor o tempo do processo.

Importante frisar que a mediação não visa à consecução de um acordo favorável a que as partes se entendam no sentido de retomarem o relacionamento, pois mesmo que elas optem pelo rompimento da relação, permanecerão vínculos de amizade e respeito, resultados de uma dissolução bem-sucedida.

Vale observar que os meios alternativos (à jurisdição) para solução de litígios, como a arbitragem (heterocompositivo), a conciliação e a negociação (autocompositivos), reunidos por Cappelletti e Garth na chamada terceira “onda renovatória” do acesso à justiça, revelam sua “alternatividade” com relação ao sujeito investido de legitimidade para “resolver” (ainda que com a intervenção de um terceiro), seja através da decisão arbitral, seja através do acordo, o que nomeiam como conflito e, em todos os casos, é reconhecido de forma negativa como “problema”.

A mediação diferencia-se destas práticas, de saída, por possibilitar uma alternativa efetiva de abordagem dos conflitos, que se diferenciam dos litígios por serem subjacentes a eles. Um conflito não abordado pode dar ensejo a inúmeros litígios e a infindáveis demandas por resolução. Por isso, naturalmente, os objetivos e efeitos da prática de mediação em nada se assemelham aos resultados buscados por outros métodos autocompositivos, que visam consenso em um litígio.

Lembremos que a Mediação quer ultrapassar o modelo perde/ganha, típico das disputas, e vem propor que é possível, por meio do diálogo, que todos saiam ganhando. Mas vamos avançar no conceito de Mediação.

Na definição dada por Aguiar, a mediação de conflitos acontece:

Por meio de um processo sigiloso e voluntário em que um terceiro neutro e imparcial, o mediador, cria um espaço de conversa que facilita às partes identificarem seus interesses e suas necessidades. A mediação deve ser sempre uma opção voluntariamente escolhida, permitindo aos envolvidos a liberdade na adesão ao procedimento, sendo este mais um fator de empoderamento, pois a escolha em participar ou não é decorrente de uma vontade autônoma. (Aguiar, 2009)

De acordo com Vezzulla, desde o pioneirismo dos trabalhos sobre negociação cooperativa realizados na Universidade de Harvard, que fez as primeiras sistematizações sobre os procedimentos conciliatórios (Warat, 2001) no Ocidente, até toda uma gama de autores posteriores, existe certa homogeneidade quanto ao conceito basilar da Mediação. O autor explana que Harvard conseguiu desenvolver procedimentos e técnicas que visavam superar impasses gerais nas negociações. Utilizando conceitos da Psicanálise e da Linguística, apresentaram os primeiros estudos sobre aspectos manifestos e subjacentes na comunicação. (Vezzulla, 2006)

O mentado autor entende a Mediação como:

… o procedimento privado e voluntário coordenado por um terceiro capacitado, que orienta seu trabalho para que se estabeleça uma comunicação cooperativa e respeitosa entre os participantes, com o objetivo de aprofundar na análise e compreensão do relacionamento, das identidades, necessidades, motivações e emoções dos participantes, para que possam alcançar uma administração satisfatória dos problemas em que estão envolvidos. (Vezzulla, 2006)

A definição de Mediação é dada por Parkinson como derivando do latim medius-medium, que significa “o que está no meio” (Parkinson, 2005). Está entendida como um processo de resolução cooperativa de conflitos em que duas ou mais partes recebem a ajuda de um ou mais terceiros, que são imparciais, para poder comunicar-se e alcançar por si mesmas um acordo minimamente aceitável a respeito dos temas em disputa. A autora escreve que a Mediação já é praticada há muito tempo, tendo uma história muito longa em culturas como na China e na África e que mesmo na Europa e América do Norte vem sendo praticada desde o século XIX. Entretanto, especifica que a sistematização da Mediação enquanto método remete ao início dos anos setenta do século XX. Quanto à Mediação de Conflitos Familiares, cita o Colégio de Mediadores Familiares do Reino Unido, para defini-la como um processo no qual uma terceira pessoa imparcial ajuda aos envolvidos em uma situação de disputa como resultado de uma ruptura familiar.

O relevante do trabalho da autora é o caráter amplo com que trata o tema, não se restringindo a aspectos meramente formais de como conduzir uma mediação, mas também levando o leitor a pensar as muitas possibilidades de execução do trabalho, suas caraterísticas e até possíveis impasses.

Voltando ao conceito geral de Mediação, autores como Warat, García Villaluenga e Strozenberg constroem suas definições girando em torno da mesma compreensão essencial: por mais que a Mediação tenha semelhanças com outras formas alternativas de resolução de conflitos, possui características próprias dentro do que García Villaluenga chama de ADR (Alternative dispute resolution) e que em espanhol denomina-se MASC (Método alternativo de solución de conflictos). Estas características lhe garantem identidade, diferenciando-a da Conciliação e da Arbitragem, outras formas de resolução de conflitos em que a tomada de decisão não cabe apenas ao Tribunal. (García Villaluenga, 2009; Strozenberg, 2011; Warat, 2001)

A compreensão essencial nos autores até aqui apresentados é que a Mediação é uma intervenção realizada por um terceiro qualificado e reconhecido pelas partes, que as ajuda para que elas mesmas possam se comunicar e construir a maneira como irão lidar com a situação conflitante e/ou resolvê-la. Tal perspectiva de intervenção não deve ser confundida com uma panaceia, tampouco compreendida de maneira limitada como uma estratégia de redução dos entraves na máquina judiciária e seus excessos de processos, ou ainda, como pode aparecer em discursos de juristas, uma substituição do sistema jurídico e da figura do Juiz.

Especialmente em relação a esta última compreensão, é preciso sempre deixar claro que a Mediação e as demais ADRs são outras possibilidades para a Justiça, um caminho alternativo que não será imposto e nem automaticamente aceito por todos. No entanto, acreditamos a partir da leitura destes autores que, para o fomento da cultura de paz no sistema judiciário e por extensão na sociedade como um todo, a Mediação e os demais métodos alternativos de resolução de conflitos são o caminho mais correto e promissor.

Nesse sentido, os pesquisadores defendem que a mediação é “um instrumento transformador das relações sociais, na medida em que possibilita o surgimento de novos espaços democráticos de reafirmação de uma cidadania ativa e elaboração de um direito plural e autônomo que possibilite uma plena democratização do acesso à justiça ” (Bezerra, 2014). Ela produz a autonomia na medida em que incita os participantes a produzirem o novo no conflito, reconhecendo as suas próprias diferenças e as do outro, solucionando por si mesmos as situações-problema de seu cotidiano.

Apresenta-se, nesta direção, como alternativa a uma boa política de distribuição de justiça. Por meio dela os conflitos de interesses são resolvidos com desapego da velha fórmula ganhar-perder e ainda sem os inevitáveis desgastes emocionais causados pelos processos judiciais porque os envolvidos podem dialogar diretamente (e com a igualdade de comunicação quantitativa e substancialmente assegurada) e, desta forma, encontrar uma resposta adequada para aquele caso (Leôncio, 2001).

No final, um grande benefício gerado pela mediação, ao lado da recomposição do equilíbrio social, é a sua utilização antes mesmo do conflito se tornar judicial, alcançando assim uma maior eficácia através de um procedimento extrajudicial, sem a presença institucionalizadora do Estado. (Hansen, 2011)

Note-se que no sentido geral, a melhor opção é a mediação extrajudicial e pré-processual antes mesmo de qualquer provocação da máquina judicial, evitando a institucionalização e a burocratização do conflito, desgaste e despesa que este tipo de demanda costuma gerar, para as partes, para a própria sociedade e para o Estado, no sentido do resgate da autonomia das partes envolvidas e não a diminuição dos processos e demandas diante do Judiciário.

Nesse sentido, diante dessa conjuntura, vigora a necessidade de uma mudança de mentalidade, da cultura jurídica e judiciária ante os conflitos sociais que possibilite uma tutela adequada, dentro de uma perspectiva de garantias de direitos e de real acesso à Justiça, atendendo às expectativas da sociedade contemporânea e retomando a confiança no sistema jurídico.

III. Metodologia

O nosso objeto de estudo vai ser a regulamentação da mediação nos conflitos de família nos sistemas jurídicos de Cuba e Brasil. Dessa forma, o estudo em tela pretende fazer um contraste desta instituição tão atual em dois países que apresentam sistemas legais com diretrizes diversificadas, e ainda não estudados, o que com certeza tornará mais interessante a análise comparativa, e especificamente de percepções e contrastes; pois não existe no Direito comparado no Brasil, estudos onde se destaque o caso Cuba e suas práticas não institucionalizadas de mediação; daí a relevância e novidade da pesquisa.

Visando a atualidade do tema, em conjunto com o fato de que no modelo atual brasileiro previsto para o Poder Judiciário busca-se um equilíbrio entre a independência que deve ter esse órgão e o controle social do magistrado, para com isso transformar sua atuação e ser mais sensível à demanda da sociedade, assim como, que no Brasil, o protagonismo do Judiciário na formulação de políticas públicas de acesso à justiça, molda um modelo de composição de conflitos; a partir do qual, decidimos pesquisar e fazer um breve estudo da situação da mediação em Cuba e suas práticas comunitárias independentes do Judiciário, para com isso demonstrar em que medida os parâmetros jurídicos podem definir a mediação sem perder sua essência.

Também pretendemos demonstrar a possibilidade de fazer uma proposta viável e ajustada ao contexto histórico, social e cultural em Cuba, da Mediação como serviço sustentável para a resolução de conflitos, tendo como base as práticas de mediação que se integram à rotina da sociedade cubana, como expressão realmente comunitária, de base, e que agora surge como política judiciária, ainda pendente de regulamentação, além de demonstrar as dificuldades que na atualidade apresenta Cuba para o cumprimento das decisões de natureza familiar, e com isso a factibilidade de outorgar força executiva a esses assuntos.

A questão principal é: tomando por base os estudos já feitos de Mediação, a incorporação pelas políticas públicas (especialmente pelo Direito e Sistema de Justiça) da mediação dos conflitos de família no Brasil desvirtua os elementos constitutivos da instituição e, consequentemente, corrompe a sua essência de aprendizagem ou, ao invés, a falta de fundamentação teórica e de regulamentação normativa em Cuba da mediação desses conflitos, representa uma verdadeira forma de lidar e reconhecer os conflitos? Daí que temos como hipóteses os seguintes assuntos:

No Brasil os seguintes elementos da mediação dos conflitos de família são desvirtuados e a sua essência de aprendizagem é corrompida em:

1. O acesso à Justiça, pois se constitui mais em política judiciária de preservação de poder e controle da sociedade civil, do que incorporação de demandas populares.
2. A judicialização dos conflitos, pois se torna naturalizada, já que só se confia na jurisdição apesar de não se acreditar nela.
3. A mediação se introduziu como um dos “meios alternativos” de resolução de conflitos, embora sob regulação própria do campo do Direito.
4. Os conflitos, pois são vistos pelo Direito como algo a ser eliminado pela autoridade jurisdicional, atendendo ao devido processo.

Em Cuba existe uma trajetória de mediação dos conflitos de família que começa nas comunidades, independente do Judiciário e que agora surge como política pública judiciária, ainda pendente de regulamentação.

Campo de atuação

A atividade de resolução de conflitos mediante o uso da mediação, especificamente nos conflitos de família.

Métodos de investigação

1. Jurídico comparado
2. Investigação documental
3. Empírico com observação de campo

Técnicas

1. Documentos legislativos e administrativos
2. Observação não participante

IV. Análises e discussão de dados

No Brasil, a partir da Constituição de 1988 o Judiciário começou a ser demandado pela maioria da população brasileira, mas aconteceu uma explosão de demandas judiciais, funcionando como verdadeiro conduto de cidadania, o que provocou a crise do Poder Judiciário. Na verdade, ele nunca teve tanta visibilidade para a população, mas certamente a qualidade dos serviços prestados decaiu muito por falta de estrutura material ou de pessoal, além de uma legislação processual inadequada aos novos desafios institucionais. Na atualidade o Judiciário vem passando por uma crise devido ao seu excessivo formalismo, sendo por muitas vezes demorado e burocrático, o que acarreta falta de credibilidade. Por essas razões, surgiu a necessidade de criar novas políticas públicas que possam solucionar as desavenças, mas de um modo que incluam a sociedade em seu sistema, diminuindo as desigualdades e injustiças sociais.

Por fim, em uma sociedade estatal o “poder” – sobre o que quer que seja – não é algo que se compartilha, mas se detém e concentra, para garantia de uma suposta ordem e controle social. Cotidianamente observamos atores do sistema formal de justiça às voltas com o tema da mediação, mas sustentando um discurso hegemônico que promove a contínua reprodução de interações verticalizadas e litigiosas como as conhecemos na sociedade atual.

Nesse sentido, na nossa pesquisa observamos que no Brasil o local em que a mediação acontece é o TJERJ sendo o seu locus as dependências do próprio Tribunal, pois a mediação é posta em prática dentro do fórum, muitas vezes como uma etapa incidental de um processo judicial em andamento.^[2] Já em Cuba a mediação não é regulamentada, e o que acontece é que fora das dependências do Judiciário, em geral nos Centros de Mediação em colaboração com as Casas de Orientação à Mulher e à Família, é promovida a prática da mediação familiar como via alternativa ao processo judicial em base a práticas que há muitos anos são trabalhadas por essa instituição não governamental. Neste sentido, o sustento dessa ideia é o fato de que, desde o surgimento na década dos 90, elas são um espaço de reflexão e aprendizado para compartilhar, receber orientação e ajuda, sendo um espaço conscientizador do papel da mulher e do homem na família e na sociedade, e o dos pais e mães na educação, formação e cuidado dos filhos e filhas. Dirige sua orientação às mulheres e demais membros da família, aos jovens, adolescentes, idosos e às pessoas com interesses nos temas relativos à mulher e à família.

Outro ponto relevante e que nos interessa problematizar diz respeito à formação do mediador para o exercício dessa função. No modelo cubano, a proposta existente é que para exercer como mediador(a) nas Casas de Orientação à Mulher e à Família é requisito indispensável ser colaborador da instituição e estar capacitado para essa função, a partir da formação específica e básica em mediação familiar que coordena a Diretoria Nacional da Federação das Mulheres Cubanas (FMC) e a União Nacional de Juristas de Cuba ou outra avaliada pela Diretoria Nacional da FMC. Daí é afastada a ideia primaria do mediador bacharel em Direito e capacitado para o exercício da função, assim como a ideia da formação do mediador dentro do próprio Judiciário ou em vinculação com ele.

Já o TJERJ admite qualquer profissional de nível superior completo, desde que frequente os cursos de capacitação reconhecidos pelo Tribunal, modelo multidisciplinar absorvido pelo Novo Código de Processo Civil (artigo 167) e pela Lei de Mediação (artigo 11).

A pesquisa realizada aponta no sentido de que não há fórmulas perfeitas, acabadas e padronizadas, e não é possível, tampouco, estabelecer um modelo único, ou ideal, de mediação como paradigma a seguir. No mesmo sentido aponta que, ao resolver os seus conflitos sem o auxílio do Judiciário, a comunidade torna-se menos dependente do assistencialismo estatal, e promove o empoderamento^[3] de seus membros, pela noção de que eles mesmos podem resolver seus conflitos. Essa prática representa a possibilidade do exercício direto da cidadania, uma vez que garante aos membros da comunidade o direito de acesso à justiça ao mesmo tempo em que enseja o desempenho de seus deveres como cidadãos.

A aceitação da mediação ainda não é unânime, e se citarmos a mediação sem a existência de protagonismo judiciário desestimulando composições fora de seu aparelho no Brasil, assim como as dificuldades para cumprimento de decisões em Cuba, além da não existência de Lei de Mediação lá, a credibilidade nesse instituto jurídico ficará ainda pior. Hoje em dia os resultados da mediação são condenados, os riscos reais da sua institucionalização (Paumgartten e Pinho, 2013) e da obrigatoriedade de submissão ao método (Paumgartten e Pinho, 2014). Diante da necessidade de tentar desvendar o grande desafio da contemporaneidade nos temas jurídicos, não há dúvidas de que é um Poder Judiciário que tenha como foco no seu dia a dia a celeridade, e por outro lado a garantia do acesso à justiça redimensionada, pois na atualidade o acesso à justiça é “a mera oferta generalizada e incondicionada do serviço judiciário estatal”. (Mancuso, 2009)

Contudo, no Brasil a apropriação da mediação pelo Poder Judiciário está acontecendo, inclusive em núcleos dentro dos Tribunais de Justiça.^[4] A mediação judicial é aquela que se desenvolve dentro do Poder Judiciário. Tendo em vista que o procedimento da mediação e sua lógica estão baseados na transformação do conflito através da responsabilidade e autonomia das partes, a mediação judicial encontra-se vulnerável. O resgate da cidadania e o procedimento democrático possibilitados pela mediação – extrajudicial – ficam ameaçados quando estão adstritos e monopolizados pelo poder institucionalizador do Judiciário.

O perigo existente na mediação judicial está na possibilidade de burocratização do conflito, fazendo dela mais uma etapa procedimental a ser cumprida dentro do caminho processual, esvaziando a mediação do seu sentido real e sua finalidade primeira. Ademais, tendo em vista o poder exercido pelo próprio Judiciário e as consequências advindas da judicialização de determinados conflitos, a mediação judicial poderá restar viciada, não atingindo seu potencial de emancipação e resgate da cidadania por estar adstrita ao âmbito do Judiciário e todo seu arcabouço adversarial.

V. Conclusão

Ao resolver os seus conflitos sem o auxílio do Judiciário, a comunidade torna-se menos dependente do assistencialismo estatal, aumenta sua coesão interna e promove o empoderamento de seus membros, pela noção de que eles mesmos podem resolver seus conflitos. No Brasil, a Resolução 125 do CNJ e, recentemente, o Código de Processo Civil e a Lei de Mediação, pretendem estimular o emprego da mediação no âmbito dos Tribunais, mas diferentes estudos etnográficos realizados até hoje, evidenciaram que a mediação realizada nos espaços judiciais, geralmente como uma etapa processual, apresenta como dificuldade que os litigantes não percebem a distinção entre o processo e a mediação, por isso se torna mais uma formalidade a cumprir do que uma forma diferenciada, não adversarial, de tratamento do conflito, que é a proposta da mediação. No Brasil, a história da mediação comunitária nesses novos moldes ainda é recente. Entretanto, começam a surgir iniciativas por parte de organizações comunitárias e também por parte dos tribunais para a implementação de meios de resolução alternativa de disputa de âmbito comunitário. Em Cuba, por sua vez, não existe ainda a Lei de Mediação, mas existem três Centros Comunitários onde se faz mediação,^[5] e qualquer pessoa pode solicitar o atendimento do seu conflito familiar ou de vizinho, sem ter previamente que acudir ao Judiciário, pois essa mediação é realizada em espaços extrajudiciais, como opções distintas no campo da resolução de conflitos. Lá, apesar de o Código Civil, a Lei de Procedimento Civil, Administrativo, Laboral e Económico, em conjunto com as instruções ditadas pelo Conselho de Governo do Tribunal Supremo e outras leis esparsas, cuidarem da regulação das relações familiares com a finalidade de garantir sua existência dentro da sociedade, não existe, ainda, regramento específico, seja civil ou processual, que cuide dos conflitos familiares, independente da legislação civil. É fundamental uma normativa substancial e processual destinada à família, tendo em vista sua importância, características e especialidades.

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