Daniel Tacher Contreras
Resumen
Este trabajo expone una revisión de los principales aspectos que definen la judicialización de la política como corriente analítica enfocada a estudiar el uso estratégico de las instituciones judiciales y sus efectos en el creciente número de problemas políticos que son resueltos en el ámbito judicial. El objetivo es fortalecer un marco de referencia que contribuya a explicar la importancia del estudio de la judicialización de la política relacionada con la expansión de regímenes democráticos que suponen la desconcentración del poder entre ramas y niveles del gobierno, como entre instituciones del Estado.
Se parte de una definición general que expone la judicialización de la política como estrategia observable en contextos donde las instituciones judiciales son percibidas como instituciones con mayor reputación, imparciales y efectivas, cuya función excede el ámbito técnico-jurídico de lectura de la ley y adquiere relevancia como un subsistema político de resolución de conflictos (sin omitir que el funcionamiento de estas instituciones remite a la tradición de separación de poderes constituidos políticamente y cuya operación no se encuentra exenta de influencias ideológicas).
El punto central del debate es analizar la influencia política en las decisiones judiciales y centrar la atención en la forma en que esas decisiones, tradicionalmente estudiadas desde el lenguaje técnico del derecho, son decisiones políticas. De esta forma, se hace frente al cuestionamiento teórico que debate su ausencia como corriente específica, para lo cual se propone clasificar los procesos políticos en cuatro categorías. El correspondiente a la primera categoría se utiliza para referirse a la inclusión del discurso jurídico en los procedimientos de la esfera política y en los procesos de elaboración de políticas públicas. El segundo tipo de proceso político muestra la expansión del papel de las cortes en temas vinculados con el desarrollo de políticas públicas, principalmente en la revisión de actos administrativos que dan nuevas definiciones de los límites de la acción burocrática. El tercero consiste en la creciente dependencia en tribunales y jueces para resolver conflictos de naturaleza enteramente política. Finalmente, el cuarto tipo de judicialización política es el vinculado con el análisis de delitos cometidos por regímenes autoritarios en países que han transitado a la democracia.
Palabras clave
Judicialización de la política; política y derecho; sociología política.
I. Introducción
En el presente trabajo se analizan los principales aspectos que definen el proceso de judicialización de la política y se establece un marco de referencia para el análisis del uso estratégico de las cortes. Con ello, se busca determinar una base para el estudio del comportamiento judicial y sus efectos en el creciente número de problemas políticos que son resueltos en el ámbito judicial. El punto central del debate consiste en que la política influye en las decisiones judiciales y es necesario centrar la atención en la forma en que esas decisiones tradicionalmente estudiadas desde el lenguaje técnico del derecho también son decisiones políticas.
Las conexiones interdisciplinarias del estudio del derecho y la política son diversas y sus fronteras en ocasiones se borran debido al uso y apropiación de conceptos y métodos compartidos. Ello refleja el ejercicio de poder y el control de las instituciones. El derecho es producto y –al mismo tiempo– la base de la política. La ley es uno de los resultados centrales de la política y, en ocasiones, el premio que motiva la lucha por el poder. El resultado de esta relación tiene sentido en la ciencia política porque implica una relación de poder.
Por un lado, el derecho es uno de los productos centrales de la política que materializa la ponderación de poder político de los grupos en disputa a nivel institucional. Por otro, es el mecanismo por el cual se ejerce poder y control sobre la sociedad. Además, implica el mecanismo por el cual se describe la organización del gobierno y la distribución del poder.
La judicialización de la política como estrategia puede observarse cuando las instituciones judiciales son percibidas como instituciones con mayor reputación, imparciales y efectivas, sin omitir que, como toda institución, están políticamente constituidas y no operan “vacunadas” de influencias ideológicas.
Con este marco se plantea una clasificación de los procesos en los cuales se judicializa la política, a saber: la inclusión del discurso jurídico en los procedimientos de la esfera política; la judicialización de las políticas públicas; la resolución de conflictos enteramente políticos; y el enjuiciamiento de regímenes autoritarios.
El punto central del debate consiste en que la política influye en las decisiones judiciales y es necesario centrar la atención en la forma en que esas decisiones tradicionalmente estudiadas desde el lenguaje técnico del derecho también son decisiones políticas.
II. Marco teórico/marco conceptual
Con la obra de John Rawls Teoría de la justicia (1971), se inicia un renovado interés en el área: desde la filosofía política emerge el significado de un discurso normativo en el cual conceptos como “justicia”, “igualdad” y “derechos” de nuevo toman un lugar central. De acuerdo con Rawls, las instituciones políticas pueden generar instituciones justas. En esta perspectiva, las instituciones no solo son las reglas de juego, sino que ellas también afectan qué valores están establecidos en una sociedad; justicia, solidaridad, confianza, como lo señalan March y Olsen (1997).
Desde la perspectiva de este institucionalismo, se comprende teóricamente la explicación sobre la interacción de instituciones y actores como el Congreso, la presidencia, los partidos políticos, los grupos de interés y el poder judicial. En su relación con el actuar de las cortes, el comportamiento judicial es afectado por los marcos institucionales que, desde una concepción más amplia, encarnan los procesos de toma de decisión. Estos elementos y supuestos proveen marcos para prefigurar el comportamiento judicial, pero también permite considerar la libertad de acción de los jueces por encontrarse en los límites de influencia de los sujetos políticos, otorgando la autonomía desde la cual puede afectar los resultados políticos.
En este enfoque, Shapiro (2004) habla de política jurisprudencial que explica las decisiones jurisdiccionales como servicio a grupos de interés u otros actores políticos. En ambos casos, los jueces se concentran en decisiones doctrinalmente consistentes y su propio poder institucional, junto con sus interpretaciones distintas de los principios que comparten con los funcionarios electos. Esto quiere decir que sus decisiones en ocasiones les brindan más o menos poder de lo que desean esos funcionarios. Es por ello por lo que delegar el poder de decisión en las cortes involucra riesgos de largo plazo para los políticos, aunque cada vez más los sistemas políticos están asumiendo esos riesgos.
Como se ha señalado, el estudio de la jurisprudencia y la filosofía del derecho es el aspecto más antiguo de la relación entre derecho y política. La jurisprudencia identifica la relación del derecho con otros ámbitos o aspectos de orden social y otras formas de control. En este sentido, se ha acuñado el término de “judicialización de la política”, que incorpora cómo las instituciones jurisdiccionales y sus redes transmiten normas y preceptos políticos para la resolución de conflictos.
Judicializar la política implica incluir el discurso político de recursos jurídicos en los procedimientos y la elaboración de políticas públicas, con capacidad para revisar judicialmente las controversias políticas o los conflictos de orden moral. Este fenómeno se caracteriza por utilizar el lenguaje, el discurso y las instituciones jurídicas para impulsar o frenar decisiones políticas, y en las ciencias sociales (distintas al derecho) encontramos una amplia tradición de estudio de esto.
La ausencia de una corriente específica sobre el estudio de la judicialización de la política radica en que es un término amplio (término paraguas) que refiere al menos a cuatro tipos de procesos políticos. El primero se utiliza para referirse a la inclusión del discurso jurídico en los procedimientos de la esfera política y en los procesos de elaboración de políticas públicas. El segundo muestra la expansión del papel de las cortes en temas vinculados con el desarrollo de políticas públicas, principalmente en la revisión de actos administrativos que dan nuevas definiciones de los límites de la acción burocrática. El tercer ámbito consiste en la creciente dependencia en tribunales y jueces para resolver conflictos de naturaleza enteramente política. Finalmente, el cuarto tipo de judicialización política es el vinculado con el análisis de delitos cometidos por regímenes autoritarios en países que han transitado a la democracia. En estos casos se han conformado comisiones cuasi judiciales (comisiones de la verdad) o tribunales especiales.
Para que la judicialización de la política sea una práctica, estrategia, medio o forma de activismo, esta requiere de un sistema judicial razonablemente independiente y reconocido por la opinión pública. El creciente interés que ha tomado el tema desde la ciencia política radica en su expansión en contextos políticos particulares: democracias consolidadas, democracias jóvenes y sistemas en transición. En estos casos, el desarrollo de instituciones con capacidad de decidir sobre la legalidad de decisiones tomadas en el ámbito ejecutivo o legislativo resulta fundamental para la resolución de conflictos.
Este proceso de judicialización de la política es reflejo de la legitimidad que adquieren los mecanismos institucionalizados en el Estado para resolver conflictos bajo las premisas de protección de derechos, del debido proceso y de la capacidad de exigibilidad legal al ejercicio del gobierno. Como señala Cossío (1997),
la necesidad de encontrar imparcialidad en momentos de fricción y desconfianza con el fin de evitar una lucha abierta hace que los actores políticos no reparen en ocasiones en aquello que implica trasladarle funciones a un órgano no constituido democráticamente, con el fin de que determine la constitucionalidad de las decisiones de los órganos representativos.
En América Latina la reforma de los poderes judiciales se convirtió en un tema recurrente en la última década del siglo XX. Estas reformas han estado presentes, especialmente, en los procesos de transición en los cuales se han aprobado cambios constitucionales radicales y que han buscado incrementar la capacidad de acción del poder judicial. En general, las reformas políticas han centrado su atención en transformar las cortes supremas y los tribunales constitucionales donde existen. Los cambios han modificado la administración de la justicia al crear instituciones judiciales especializadas.
III. Análisis y discusión de datos
El estudio del poder judicial y de sus decisiones puede ser llevado a cabo más allá de las doctrinas del derecho. Este estudio brinda elementos para comprenderlas desde las fronteras de la acción política, considerando incluso su participación en el conflicto como una estrategia de los sujetos. En su relación con el actuar de las cortes, el comportamiento judicial es afectado por los marcos institucionales que, desde una concepción más amplia, encarnan los procesos de toma de decisión. Estos elementos y supuestos proveen marcos para prefigurar el comportamiento judicial, pero también permite considerar la libertad de acción de los jueces por encontrarse en los límites de influencia de los sujetos políticos, otorgando la autonomía desde la cual puede afectar los resultados políticos.
Como se ha señalado, el estudio de la jurisprudencia y la filosofía del derecho es el aspecto más antiguo de la relación entre derecho y política. La jurisprudencia identifica la relación del derecho con otros ámbitos o aspectos de orden social y otras formas de control. En esta relación se ve con claridad quién detenta el poder y quién es el destinatario de él (Lowenstein, 1976).
Este marco entre política y derecho es la base de los trabajos y estudios que se han formalizado en diferentes escuelas de la ciencia política. Presentamos a partir de ello una clasificación de los procesos en los cuales se judicializa la política, a saber: la inclusión del discurso jurídico en los procedimientos de la esfera política; la judicialización de las políticas públicas; la resolución de conflictos enteramente políticos; y el enjuiciamiento de regímenes autoritarios.
Inclusión del discurso jurídico en los procedimientos de la esfera política
La existencia de un catálogo de derechos y de mecanismos de revisión establecidos en los textos constitucionales provee el marco institucional para que las cortes adquieran un papel más activo en sus esfuerzos por proteger los derechos y libertades fundamentales, así como expandir su jurisdicción a temas vitales que generan controversias políticas. Este marco institucional favorece al activismo judicial que brinda herramientas a las minorías políticas para defenderse sobre las decisiones en diversos temas de política pública. De esta forma, los cálculos políticos de cualquier decisión ya no solamente se centran en los posibles resultados, sino que deben considerar también las controversias judiciales que puedan desatar y las consecuencias de esa oposición.
En algunos casos, la liberalización económica contribuye al fortalecimiento del sistema judicial; la combinación entre privatización y liberalización obliga a fortalecer regulaciones judiciales (Vogel, 1998; Kelemen y Sibbit, 2004). De acuerdo con Shapiro y Stone Sweet (2002), la existencia de judicaturas activas, independientes y bien armadas es necesaria para un eficiente monitoreo de un Estado cada vez más expansivo, y responde a la desconfianza sobre el gobierno tecnocrático y planificador, al que se requiere limitar en sus poderes discrecionales (Shapiro, 1999).
En este marco, es posible encontrar cada vez más vinculación institucional entre los diferentes agentes gubernamentales que deciden en temas de política pública con los ámbitos jurisdiccionales como mecanismo de verificación o control previo a la toma de decisiones. Estos sistemas permiten una revisión de las políticas públicas previa a su implementación, lo cual genera condiciones para su respaldo jurídico; a decir de Stone (1992), la revisión a priori es un medio de judicializar la toma de decisiones en la política pública.
Finalmente, en el estudio de la judicialización de la política en los procedimientos de la esfera política se encuentran los actores legitimados para participar de ella (locus standi) y el momento jurídico en el cual la corte puede ser involucrada. No es difícil detectar en los diferentes países que los propios marcos constitucionales restringen a ciertos actores la posibilidad de ejercer medidas de control ante el poder judicial; es decir, la judicialización de la política también se acompaña de la politización de la justicia. Así el acceso al sistema judicial se encuentra restringido para un conjunto de limitado.
Judicialización de las políticas públicas
El proceso de las políticas públicas resumido en la definición de la agenda, diseño, implementación y evaluación es resultado del control político sobre las instituciones. Debido a esto, la judicialización de la política en este ámbito implica la expansión de las cortes en temas vinculados con el desarrollo de políticas públicas, principalmente en la revisión de actos administrativos que dan nuevas definiciones de los límites de la acción burocrática y los derechos humanos.
La judicialización de estos procesos políticos se refleja en la implementación de procedimientos administrativos que obliga al Estado a contar con medios de protección y apelación, como aquellos que deben respetar el principio del debido proceso y en los cuales las cortes obligan a brindar igualdad de oportunidades a las partes involucradas, transparencia, rendición de cuentas y razonabilidad. Se trata de brindar seguridad procedimental como elemento central de temas como el combate a la corrupción en la administración pública. Esto evidencia la expansión del papel de las cortes en diversas materias, como la planeación urbana, la salud pública, las relaciones comerciales y la protección al consumidor.
Institucionalmente, también debe distinguirse el control constitucional entre sistemas descentralizados y centralizados. En los sistemas descentralizados (por ejemplo, Estados Unidos), la revisión constitucional es competencia de cualquier juez para prácticamente cualquier caso, tema o controversia. En cambio, en los sistemas centralizados, la revisión constitucional recae en un solo órgano estatal, una corte suprema o un tribunal constitucional especializado (como en los casos de Alemania, España, Italia o México).
Los estudios del papel de las cortes se han ampliado al análisis sobre el control de la acción legislativa y ejecutiva en diversas materias como las relaciones internacionales, la política fiscal y la seguridad nacional. Como ejemplo del control de las cortes sobre decisiones de política económica, se puede observar la decisión de la Suprema Corte de Argentina de, en 2004, declarar la inconstitucionalidad de las medidas adoptadas por el Gobierno para enfrentar la crisis económica del año 2001, el llamado “corralito” y el congelamiento de las cuentas en dólares con el fin de realizar la total conversión de la economía argentina en pesos (pesificación).
A nivel internacional también ha proliferado el abanico de temas que los tribunales transnacionales o sistemas no jurisdiccionales, como paneles o comisiones, analizan para resolver conflictos sobre derechos humanos, comercio, asuntos monetarios o incluso gobernanza internacional. Aunque algunas de estas instancias no tienen obligatoriedad en sus recomendaciones (como el caso de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos), estas tienen un peso político y simbólico que ha obligado a varios países a asumir estándares internacionales en sus sistemas legales a nivel nacional.
Un ejemplo de la judicialización internacional de las políticas públicas fue el establecimiento de un mecanismo cuasi jurídico para la resolución de conflictos interpretativos del tratado en materia de inversión extranjera, servicios financieros, antidumping y mecanismos compensatorios, en el marco del Tratado de Libre Comercio de Norteamérica. Este mismo modelo ha sido utilizado en otros acuerdos comerciales, como en el Mercosur y la ASEAN.
Resolución de conflictos enteramente políticos
El tercer ámbito consiste en la creciente dependencia en tribunales y jueces para resolver conflictos de naturaleza enteramente política. En este marco podemos hablar de ámbitos donde se han creado tribunales especializados para resolver conflictos en materia electoral y el control judicial sobre responsabilidades del poder ejecutivo en ámbitos como la planificación macroeconómica o de seguridad nacional.
En la última década, las cortes constitucionales han decidido el futuro político de más de veinticinco naciones a partir de juicios de destitución, como en los casos de Italia y Perú, o la modificación a periodos presidenciales, como en los casos de Colombia, Rusia y Uganda –donde los presidentes en turno pretendieron modificar la constitución para ampliar su posibilidad de reelegirse–, o incluso juicios a prominentes líderes políticos con la intención de descalificarlos para competir en los procesos electorales, como en el caso del desafuero de López Obrador en México.
Durante los procesos de transición a la democracia de las décadas de los 80 y 90, en la nueva configuración institucional de los países que escenificaron estos procesos, particularmente en América Latina, Europa Oriental y Asia, la definición de los alcances de las nuevas cortes constitucionales –por ejemplo, los estudios de Murphy y Tanenhaus (1972), Schubert y Danelski (1969), Shapiro (1981), Kommers (1989), Stone (1992) y Volcansek (1992)– estableció una amplia agenda de estudio sobre el impacto del poder judicial en los procesos de transición y consolidación de regímenes democráticos.
En este marco de análisis, la judicialización de la política implica la participación de las cortes en la ratificación del cambio político. En el caso de Sudáfrica en 1996, la Corte Suprema desechó el nuevo texto constitucional elaborado por la Asamblea Constituyente por considerarlo inconstitucional (Hirschl, 2006). Otro ejemplo es el caso de Corea del Sur, en donde la Corte declaró inconstitucional el proceso de destitución del presidente Roh Moo-hyun por parte de la Asamblea Nacional; esta fue la primera ocasión en la que un presidente fue reinstalado en el cargo por orden judicial.
Es importante recordar que, como señalan O’Donnell y Schmitter (1998), el proceso de transición implica procesos de negociación que son calificados como institucionalización. La institucionalización conlleva el reconocimiento legítimo y positivizado (en leyes constitucionales) de las reglas y procedimientos, y en ello se pueden observar cambios incrementales y profundos de la organización institucional, cuyo desenlace se presenta en la instauración de un arreglo institucional con normas y valores reconocidamente democráticos. Sobre esta base pueden encontrarse trabajos diversos (Stotzky, 1993; L. Cole, 2002; González Amuchastegui, 2002; Agüero y Stark, 1998; Mainwaring y Welna, 2003) que describen la importancia del poder judicial y sus características en el proceso de transición en América Latina.
El mayor crecimiento de la judicialización de la política es el vinculado con los procesos electorales. Miller (2004) lo define como la “ley de la democracia”. En este sentido, recae en el poder judicial la revisión del proceso electoral, medida adoptada en prácticamente todos los países donde se desarrollan procesos electorales. En este ámbito las cortes suelen decidir temas como la fundación o liquidación de partidos, el financiamiento de campañas, la utilización de los medios de comunicación, y la distritación y calificación final del proceso.
Los procesos electorales, de acuerdo con Orozco (2007, pp. 1153), bajo este marco son el espacio político cuyos medios de resolución de conflicto se encuentran reforzados por medios judicializados, por instituciones contencioso electorales que tienen el control de validar, revisar o examinar la legalidad de los actos regulares del proceso electoral y de los actos sobre los que recaiga la revisión de impugnaciones al proceso e incluso al resultado de este.
Con mayor notoriedad, el papel de las cortes se observa en la calificación electoral, como en los casos de Italia, donde la Corte validó el resultado de una elección que se definió por 25 mil votos, o el propio caso de México, donde también se validó la elección de 2006 cuyo margen de 0,5 % propició el mayor conflicto político de la historia reciente. Todo lo anterior sin contar las elecciones subnacionales decididas en las cortes.
Enjuiciamiento de regímenes autoritarios
Un cuarto tipo de judicialización política es el vinculado con el análisis de delitos cometidos por regímenes autoritarios en países que han transitado a la democracia. En estos casos, se han conformado comisiones cuasi judiciales (comisiones de la verdad) o tribunales especiales. Estos pueden clasificarse como mecanismos de justicia restaurativa.
Este tipo de judicialización no se encuentra exento de polémica. Las cortes se ven afectadas por el entorno institucional dentro del cual operan. En algunos casos, los jueces carecen de aparatos propios que obliguen al cumplimiento de sus decisiones y requieren del apoyo de otros órganos que hagan cumplir sus mandatos (McGuire y Stimson, 2004). En otros, su objetivo es conocer la verdad de un periodo histórico con el fin de generar condiciones para la paz bajo la lógica de verdad y olvido. Sin embargo, casos como el de Argentina o Chile muestran que las sentencias o conclusiones de estas comisiones pueden servir de base para llevar procesos jurídicos efectivos.
Estos tribunales suelen ser reconocidos por la comunidad internacional y sus decisiones si tienen vinculación criminal. En estos casos, tenemos al Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia establecido en La Haya en 1993, el Tribunal Penal Internacional para Ruanda, Tribunal Especial Para Sierra Leona, Tribunal Ad Hoc de Derechos Humanos para Timor Oriental, entre otros.
En este tipo de proceso, la más clara manifestación del conflicto que representa la judicialización de la justicia es la difícil conciliación entre la teoría constitucional, los derechos humanos, el papel de las cortes en la democracia y la idea o concepto de “razón de Estado”. Para Charles Epp (2013), este proceso también podría reflejar la judicialización desde abajo que se sostiene en el avance del reconocimiento de los derechos humanos y el uso de juicios estratégicos como resultado de considerar al poder judicial como medio para afirmar las garantías a los derechos humanos limitando a los actores políticos dominantes.
Existe una amplia bibliografía que recoge experiencias y retos del poder judicial en diversos países. En el caso de Chile, se pueden señalar los ejemplos de Montoya y Pereyra (2000) sobre el caso Pinochet, y un estudio sobre la política judicial (Verdugo, 1992). Para los casos centroamericanos, se han presentado diversos informes y publicaciones (López Álvarez, 1999; Mora Mora y Solis Zelaya, 2003; Rosenn, 1990).
IV. Conclusiones
En las últimas décadas, hemos sido testigos de la transferencia de poder de los órganos representativos a las instituciones judiciales, ya sea en el ámbito nacional o internacional. Uno de los principales resultados de esta tendencia es la transformación de las cortes y tribunales a lo largo del mundo en los mayores centros de toma de decisiones.
La judicialización de la política muestra que nada queda fuera de la revisión constitucional, que el mundo está lleno de leyes y regulaciones, principios y normas, todo y cualquier cosa es justiciable. Ello implica un marco constitucional favorable y una judicatura activa como elementos centrales que contribuyen al proceso. Así, el poder judicial, nacido de la tradición de separación de poderes, se constituye no solamente como un ámbito técnico jurídico de lectura de la ley, sino que también adquiere relevancia como un subsistema político de resolución de conflictos.
Se explica que la importancia del estudio de la judicialización de la política está relacionada con la expansión de regímenes democráticos que suponen la desconcentración del poder entre ramas y niveles del gobierno como entre instituciones del Estado. Este proceso implica la existencia de un poder apolítico que defienda la constitución, cuyo papel es ser árbitro imparcial de litigios relativos al alcance y naturaleza de las normas fundamentales del juego político.
La posibilidad de existencia de estos procedimientos institucionales requiere de la existencia de condiciones democráticas, es decir, “un Estado liberal-constitucional, y más precisamente un Rechtsstaat de tipo garantista en el que el demos soberano se encuentra obligado por y sometido por normas superiores” (Sartori, 2007, p. 239). Se establecen con ello dos pilares fundamentales: la división de poderes y los mecanismos de control de constitucionalidad. Es entendido como un Estado gobernado por una mayoría limitada por los derechos de la minoría, que son tutelados por medios de control constitucional.
Si bien Schauer (2006) señala que aún quedan ámbitos fuera del control constitucional de las cortes, en sus estudios propone explicaciones para la expansión del poder judicial en varios países donde ha crecido el reconocimiento u otorgamiento de facultades a las instancias judiciales para la revisión o control de las acciones de órganos legislativos y ejecutivos; en términos generales, más democracia es igual a más poder judicial.
La judicialización de la política es una tendencia macropolítica donde la prevalencia de un discurso garantista y el uso estratégico de las cortes se refleja en el creciente y acelerado proceso de agendas políticas que se judicializan. Incluso el activismo en torno a juicios estratégicos, como la cara de la sociedad civil involucrada en la judicialización de la política, se ha incrementado en todo el mundo, lo cual es una de las evidencias más claras del reconocimiento de la autonomía judicial y el fortalecimiento de instituciones democráticas.
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