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2 Coincidencias y complementariedades
según la dimensión normológica

1. Apreciación general

1. La ubicación de la dimensión normológica luego de la sociológica se explica por que la norma es la que capta el reparto[1]. Por ello, Bidart Campos señala acertadamente que para el trialismo la norma no realiza las clásicas funciones de prohibir, permitir o facultar, sino que es el repartidor quien manda, permite o faculta[2]. Desde el punto de vista filosófico, Goldschmidt dirá que, siendo así, la lógica jurídica será la que deba poner a disposición las estructuras idóneas para la captación de la realidad jurídica, y, de esta manera, la lógica debe adaptarse a la ontología[3]. Por ello se dice que la norma capta lógicamente el reparto.

El funcionamiento de las normas significa una actividad repartidora y sólo entendiéndolo de ese modo, atendiendo a quiénes son repartidores, quiénes son recipiendarios, qué se reparte, en qué forma se llega a la decisión y cuáles son las razones (móviles, razones alegadas y razones sociales), puede ser comprendido[4].

2. Dice un presidente de la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe: “‘Esto se visualiza más claramente en materia de derechos humanos, que irradian su luz a toda la legislación. Antes el concepto era derechos humanos en el marco de la ley; ahora se piensa: leyes en el marco de los derechos humanos’”[5]. Es grato que en estos tiempos se tome nota de la complejidad del Derecho, que no se agota en la ley, y más en el caso del titular del superior funcional de un órgano del Estado. No otra sería la intención de la frase si no quisiera señalarse que la ley no debe ser un instrumento que restrinja, sino que facilite la promoción, reconocimiento y ejercicio de los derechos humanos.

3. La normatividad es un elemento indispensable para el tratamiento de cualquier problema jurídico, pero no el único. Es necesario entonces poner la normología en su quicio y no hacer de ella la ciencia del Derecho; la ciencia de la legislación no es la ciencia del Derecho[6]. Es lo que hace el trialismo. Y lo que hace el pensamiento complejo, que persigue “[…] dépasser les entités closes, les objets isolés, les idées claires et distinctes, mais aussi ne pas se laisser enfermer dans la confusion, le flou, l’ambiguïté, la contradiction. Elle doit être un jeu/travail avec/contre l’incertitude, l’imprécision, la contradiction[7]”. Por otra parte, es aleccionadora la siguiente metáfora: “[…] l’ennemi est d’abord à l’intérieur[8]”. Lo imprescindible es la integración[9]. Como vimos, complejidad no es complicación, sino integración.

4. Goldschmidt siempre tuvo claro este postulado integrativista:

El que experimenta el Derecho originariamente […] [h]ace del aspecto jurídico del fenómeno que aparece en la experiencia natural un objeto propio de la experiencia. […]. Por medio de este proceso de abstracción se constituye un nuevo objeto de la experiencia como no se encuentra en la realidad social en la que todos nosotros nos hallamos. Lo que antes era parte llegó a ser, en la experiencia jurídica del jurista profesional, un todo”. […] El peligro que existe para el jurista consiste en que olvide mirar, a través del ordenamiento de normas, el orden de conductas y de justicia, o sea, que se acerque al ordenamiento de normas con tal interés, que su respiración empañe su muro de cristal y que eche a perder su transparencia[10].

Por ello, la complejidad exigirá a la normología que sus enunciados no oculten, sino que aclaren las realidades fenoménicas que son los seres vivientes[11], la vida jurídica, la realidad jurídica, el reparto. De ahí que se sigue como un paso necesario incorporar a la teoría las nociones de fidelidad, exactitud, adecuación, carencia histórica y determinación, que revelan la necesaria relación entre la dimensión normológica y la sociológica. “Le simple […] l’évidence immédiate globale […] [la norme] est l’émergence d’une fabuleuse complexité…[12]”. Asimismo, Morin reclama el estudio social de la racionalidad: “Max Weber a cherché dans les processus complexes de formation du capitalisme les conditions d’émergence de la rationalité moderne[13]”. Lo propio necesita el Derecho, no agotándolo en la normatividad.

5. Muchos creen que la norma jurídica brinda certeza porque la letra de la ley, sus palabras, son claras. Es una oportunidad excelente de mostrar cómo las palabras de la ley dan lugar a equívocos, por la multivocidad y porque siempre hay que comparar la letra de la ley con lo que quiso el autor. “La era por venir nos mostrará el caos detrás de la ley. J. A. Wheeler”[14]. Señala Morin la necesidad de contrastar la teoría con la realidad, ya que puede ocurrir que por las excepciones las leyes pierdan su universalidad. Además, la teoría solo es válida si la realidad responde en forma positiva a las predicciones de la teoría[15].

Por ello el trialismo incluye en la problemática normológica las categorías de fidelidad, exactitud y adecuación, para relacionar la normatividad con la realidad social. De lo contrario, en

[…] la jurisprudencia conceptualista […] el espíritu del autor es llevado al ‘cielo’ donde habitan los conceptos jurídicos, que nunca tienen cabal correspondencia con la realidad. […] los conceptos nada tienen que ver con la vida. Necesitan de un mundo que exista sólo para ellos, alejado de cualquier contacto vital[16].

En esto se convertiría la dimensión normológica si no contara con la concurrencia de las otras.

Volviendo sobre la certeza asociada a la ley, esta puede permitir la mayor de las incertidumbres. Es lo que podemos observar en el caso de las medidas autosatisfactivas, el proceso penal inquisitivo con el que tuvo que convivir la provincia de Santa Fe, la función judicial que cumplen los organismos administrativos, que son herramientas que cierran la mirada del funcionario, en cuanto se nutre de una mirada única, la del demandante, la del fiscal, o la propia del juez. Nada puede haber más arbitrario que esto. Los hechos, que son determinados en función de una idea, o hipótesis determinada, tenderán luego a la determinación del “Derecho” que los confirme. Esto significa que la ley puede permitir la mayor de las incertezas.

6. Así como toda traducción puede incurrir en una traición, lo mismo puede ocurrir con la normatividad, que es abstracta y, como tal, es “[…] traduction du réel en idéel[17]”. En alguna medida es explicación e interpretación[18]. Y muchas veces, lo normal es lo raro. En efecto,

[…] las expectativas de una pequeña pero influyente minoría distorsionan la realidad de la vasta mayoría. Existe una enorme diferencia entre lo que el ciudadano medio de las democracias occidentales avanzadas –y las élites más ricas en todas partes– suponen que es o debería ser normal, y las realidades diarias que confronta la abrumadora mayoría de la gente[19].

7. Generalmente las normas son hechas por minorías que retienen el poder, y que sirven a sus intereses. En efecto, no por casualidad Goldschmidt dijo que la legislación es como una novela rosa comparada con la realidad.

La Organización Internacional del Trabajo calcula que un tercio de la población activa está desempleada o subempleada, y la mitad de la población mundial no tiene acceso a seguridad social de ninguna clase. Freedom House, una organización que estudia los sistemas políticos de los países, clasifica a 103 de las 192 naciones del mundo como “no libres” o “parcialmente libres”, lo cual significa que las libertades civiles y los derechos políticos básicos de sus ciudadanos son nulos o muy reducidos. Más de 3.600 millones de personas, o un 56% de la población mundial, viven en esos países. Según el Banco Mundial, aproximadamente la mitad de la humanidad vive con menos de dos euros al día[20].

Esta realidad significa que la normatividad, como elemento fundante del Derecho, puede ser insuficiente para lograr un adecuado diagnóstico. Ahora se entiende la marginación de la dimensión sociológica del Derecho: “[…] la connaissance est pouvoir et donne pouvoir. […] le bon (ou mauvais) renseignement peut modifier la décision, la stratégie et, dans les cas critiques et crisiques, le cours de l’Histoire…[21]”.

8. La concepción normativista es principalmente dañina para los estudiantes de Derecho, que creerán que todos los problemas jurídicos se resuelven sobre la base de normas. Esto puede ser factible en un país que haga de la disciplina, el orden y la seguridad una pauta de vida, es decir, que tenga estos patrones firmemente internalizados. “Normal quiere decir algo que es ‘habitual, típico o esperado’. Por tanto, lo normal no es sólo lo que es estadísticamente más frecuente, sino también lo que otros suponen que lo es[22]”. Pero en países como los latinoamericanos, de grandes desigualdades, confrontar la norma con la realidad es un imperativo. La cuestión de la norma no es solo una cuestión de confrontar pobreza con normatividad, en donde el desfasaje es notable, sino que también la falta de reflejo de la realidad o el incumplimiento de la prescripción normativa puede adoptar formas más sutiles.

Un buen ejemplo son las suposiciones que hacemos sobre la calidad de las noticias que recibimos. Lo normal es suponer que las noticias están exentas de injerencias gubernamentales. Pero en gran parte del mundo, ése no es el caso. Un sondeo del Banco Mundial sobre la propiedad de los medios de comunicación descubrió que en 97 países, un 72% de las cinco emisoras más importantes y un 60% de las cinco empresas de televisión más vistas son propiedad del Estado[23].

Aunque también se da el otro extremo, en donde la comunicación es acaparada por el mercado, como en la Argentina de 2009 al sancionarse la Ley 26.522 de Servicios de Comunicación Audiovisual. En ambos casos, no es suficiente contar con una norma constitucional que declare la libertad de expresión, y tampoco lo es contar con recursos judiciales a fin de lograr un pleno ejercicio de dicha libertad, cuando la realidad demuestra otra cosa. Las categorías normativas son construcciones ideales, mientras que la realidad de todos los días es empiria, captable con los sentidos. Si bien todo es teoría, la dimensión sociológica desfracciona los recortes de la dimensión normológica.

Esta toma de conciencia acerca de la normalidad normativa y la normalidad de la realidad social también lleva a una reflexión sobre la alguna vez nefasta costumbre de los gobernantes argentinos de aplicar en nuestro país soluciones ensayadas en otros lugares. Por facilismo, porque en un momento se creyó que habíamos ingresado en el primer mundo, o por lo que sea, este no es un adecuado tratamiento de los problemas.

Se han derrochado miles de millones de euros porque se da por hecho que los gobiernos de los países más pobres son en diseño y normas más o menos similares a los de las naciones ricas, sólo que un poco menos eficaces. A pesar de los constantes recordatorios de que la mayoría de los gobiernos del mundo son incapaces de realizar tareas relativamente sencillas, como entregar el correo o recoger la basura, la mayoría de las fórmulas que se proponen sobre cómo deberían solventar sus problemas dichos países suponen la existencia de capacidades inexistentes en la gran mayoría del sector público del mundo[24].

Por esto es por lo que ha costado tanto reglamentar y aplicar la Ley de Educación Sexual en la Argentina[25], país fuertemente católico en donde la sexualidad es gestionada por la familia, o, mejor dicho, en la realidad se cree que es por ella administrada, cuando los chicos la aprenden o desaprenden en la calle[26]. Morin señala algo que se da en la realidad social y que los abogados no pueden desconocer, por falta de tratamiento de elementos históricos, sociales o reflexivos en el Derecho. En efecto, “[…] le plus souvent en Occident, la famille n’est plus le lieu où l’on naît, où l’on apprend, où l’on travaille, où l’on meurt[27]”.

9. En suma, esta falta de comprensión de la normalidad, o de diferenciación entre la realidad y la idealidad, de la que da cuentas el trialismo, es señalada como importante:

[…] el desfase entre lo que suponemos que es normal y la realidad a la que se enfrentan miles de millones de personas no es sólo la tendencia provinciana a imponer nuestra experiencia a los demás, sino también una manifestación sincera de nuestros valores. Esto no quiere decir que estos juicios de valor acerca de cómo deben ser las cosas deben abandonarse; de hecho, son estos valores los que señalan la dirección en la que se encuentra el progreso. Pero una cosa es tenerlos como metas y otra muy distinta –y peligrosa– es suponer que nuestros ideales son parte de la realidad[28].

Naím nos acerca ejemplos directamente relacionados con el Derecho.

Es fácil equivocarse diseñando una política educativa ‘normal’ para un país donde es común que los niños lleguen a la escuela sin haber comido o donde las niñas arriesgan su seguridad física cada vez que salen de su casa[29]. La política de impuestos o de normas laborales en países donde el trabajo informal y las transacciones ilícitas son lo normal tampoco responde bien a los conceptos tradicionales[30].

El ingreso a la magistratura santafesina era de hecho difícil para los abogados, y las vacantes se cubrían con miembros del Poder Judicial. El Decreto 164/07 señala en sus fundamentos que la opinión de los abogados en el proceso de selección de los jueces es indispensable por su contacto con el justiciable y consecuente nexo con la magistratura. Por otra parte, el decreto señala que “[…] no resulta razonable que la evaluación técnica efectuada por personas calificadas, en base a parámetros relativamente establecidos y luego de un procedimiento razonablemente reglado, sea dejada de lado por el recurso velado de una entrevista […][31]”. Cabe señalar que la utilización perversa de la entrevista es un instrumento de arbitraria subjetividad que se utiliza también en otros estamentos, como el de los concursos universitarios.

10. La ley es la expresión más significativa de la dimensión normológica. Y es útil a la ciencia jurídica en tanto se cuente con categorías que permitan analizar cuánto es tenida en consideración por los profesionales del Derecho y por la población a la cual se refiere. Es implícito al concepto de “ley” su obligatoriedad, pero esta obligatoriedad debe entenderse en el marco de un objeto jurídico complejo, es decir, considerando la realidad social y los valores, que contextúan dicha obligatoriedad y limitan una eventual dictadura de la ley, que incluso puede ser peor que la tantas veces denunciada y temida “dictadura de los jueces”. Por otra parte, la obediencia a la ley solo es posible en el marco de la máxima kantiana y rousseauniana de la participación popular efectiva en su creación.

11. A lo largo de nuestra historia jurídica, han podido verse diversas normas jurídicas que puedo criticar de injustas, o al menos calificarlas como polémicamente injustas. Esto da a entender que la obediencia no debe ser automática, sino reflexiva. La historia de que la obediencia ciega a la ley se remonta a la creencia de que el pueblo, representado por sus legisladores, nunca se equivoca. Aunque aquí podemos observar tres errores: que el pueblo no se equivoca[32], que el pueblo es correctamente representado por sus legisladores, y que los legisladores representan a todo el pueblo. Pueden citarse como casos: la ley que prohibía el libre traspaso del régimen de reparto al de las AFJP; la ley que no establecía un procedimiento de movilidad de las prestaciones previsionales, dejando el tema librado al arbitrio del legislador o del presidente; establecida la movilidad, la ley que no reconoce el 82 % móvil; las leyes secretas; las leyes de flexibilización laboral; las que restringían la indemnización a un tope preestablecido; las leyes de obediencia debida y punto final que impedían la persecución penal de hechos con apariencia delictiva –crímenes contra la humanidad– cometidos por militares; el Código Civil que no permitía el casamiento entre homosexuales[33]; la ley que no permitía las operaciones quirúrgicas de adecuación sexual; la que prohibía las esterilizaciones quirúrgicas; y la ley que proh el aborto voluntario.

11.1. No cabe olvidar la reforma del número de integrantes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación durante el gobierno del expresidente Carlos Menem en 1991, por la Ley 23.774[34]. Lo propio ocurrió con el expresidente Arturo Frondizi, quien promulgó la Ley 15.271 por la que amplió el número de 5 a 7[35]; y también nombró a “[…] Julio Oyhanarte, quien había tenido militancia política en la UCRI, la fracción del radicalismo liderada por Frondizi[36]”. En 1963, también Arturo Illia envió al Congreso un proyecto de ley intentando elevar a diez el número de miembros, aunque sin éxito[37]. Tampoco cabe olvidar cómo

[…] Duhalde […] nombró en su reemplazo [cuando Gustavo Bossert renunció] a Juan Carlos Maqueda, peronista, a quien, como presidente provisional del Senado le había correspondido presidir la Asamblea Legislativa que, el 1 de enero de 2002, eligió a Duhalde presidente de la Nación. 9 meses después Maqueda se incorporaba a la Corte Suprema[38].

Con el advenimiento de la democracia en 1983, cabe recordar cómo el expresidente Raúl Alfonsín, si bien mantuvo la mayoría de la Corte con tres miembros afines a su pensamiento –Carlos Fayt, Augusto Belluscio y Severo Caballero–, otorgó su presidencia a Jorge Bacqué a partir de 1985[39]; quien, junto con Enrique Petracchi, se convirtieron en los “no oficialistas”.

11.2. Un párrafo aparte merece el sostenimiento por la Constitución del culto católico apostólico romano[40], ya que no se ve razón para diferenciar entre las religiones solo porque una de ellas fue introducida por los conquistadores de América. Las bondades, acierto o conveniencia de algo se establecen sobre la base de razones, no prioridades.

11.3. Son también criticables por injustas las siguientes leyes que, junto a la 23.698 de reforma del Estado, entregaron los recursos mineros:

La estructura legal impulsada por las corporaciones mineras en la Argentina durante los años noventa, consiste en un escandaloso paquete de leyes que transfiere totalmente el riesgo al Estado y lo obliga a darles a las multinacionales estabilidad fiscal por 30 años, asegurándoles beneficios excepcionales.
Estas leyes están vigentes y son la Ley de Inversiones Mineras 24.196/93 y su modificación 25.161/99; Ley de Reorganización Minera 24.224/93; Ley de Acuerdo Federal Minero 24.228/93; Régimen de Financiamiento del IVA, Ley 24.402/94; Ley de Modernización Minera y Modificación del Código de Minería 24.498/95; Ley de Protección Ambiental 24.585/95, y Ley de Actualización de Inversiones Minera 25.429/01[41].

Siguiendo con el tema,

[…] la ley 24.224 que impulsó la ejecución de políticas activas del Estado en materia de prospección y exploración a favor del sector privado. Es decir, el Estado sería a partir de entonces el encargado de llevar adelante la parte más costosa de una inversión minera, mientras que el sector privado asumía esencialmente la parte de la explotación y se quedaba con la renta[42].

Cuando lo más lógico es que los recursos naturales correspondan a la población del país al que pertenecen, en Argentina ocurrió todo lo contrario:

Mediante la ley 24.498 aprobada en julio de 1995 fue modificado el Código de Minería. De ahí en adelante, se establece claramente que el Estado no tendrá participación alguna en la explotación del suelo. […]. El artículo 346 del Código modificado establece que las minas que descubran los organismos del Estado deberán ser trasferidas a la actividad privada dentro del año de operado el descubrimiento[43].

Y para confirmar aún más el hecho de que quien tiene poder para influir en la ley lo hará en beneficio de sus intereses,

por la ley 24196 de 1993 los inversores extranjeros en la explotación minera metalífera y no metalífera “gozarán de estabilidad fiscal por el término de treinta años”, es decir, no se les podrá cobrar ningún impuesto más que el acordado al inicio de la concesión[44].

Algo que sería impensado para la población común. Si bien no sería desacertado que los particulares se encarguen de la explotación y comercialización del recurso natural, sí lo sería que se acordara un bajo porcentaje al Estado en concepto de regalía. Así, “[…] el artículo 22 del Capítulo IV de la citada ley [24196] dice que el Estado o los gobiernos provinciales ‘no podrán cobrar un porcentaje superior al 3% sobre el valor boca de mina del mineral extraído’[45]”.

11.4. La aplicación de una norma jurídica a un caso concreto implica que entre en escena el encargado de que esa norma funcione, y esto significa un acto volitivo que implica una nueva reflexión, otro “filtro” por el cual pasará el conflicto de intereses[46] y valores en cuestión. No por otro motivo los jueces del máximo tribunal del país, guardianes de la Constitución nacional, en cuanto norma fundamental, organizadora del poder, y distribuidora de la riqueza, son elegidos por el presidente. La desconfianza por el juez sigue existiendo de parte de quienes elaboran la norma, lo cual no se traduce en los poderes que se le confían, como la declaración de inconstitucionalidad, sino en el mecanismo por el que son elegidos, en donde intervienen funcionarios político-partidarios, y el presidente, que elige de entre la terna en el ámbito federal y para cargos funcionalmente inferiores a la Corte Suprema.

A veces […] dentro del aparato gubernamental se presta principal atención a las adjudicaciones que se consideran posibles y convenientes –pues el intérprete como todo repartidor está siempre motivado, […] por el éxito de su reparto– pero esta proyección de futuro es normalmente aún más fuerte en los particulares[47].

11.5. Desconfianza que también se percibe por el alto porcentaje de funcionarios políticos en la composición del Consejo de la Magistratura federal[48], que es el encargado de preseleccionar a los candidatos a jueces federales que no forman parte de la CSJN. No por casualidad fue reformado en cuanto a su número e integrantes. De acuerdo a la Ley 24.937, dicho organismo, que se encarga de la selección y administración del Poder Judicial (art. 114, CN.), tareas por cierto no menores, se componía de 20 miembros: cuatro (4) jueces, cuatro (4) abogados, un representante del Poder Ejecutivo (1), otro de la CSJN (1), dos (2) académicos, y ocho (8) legisladores. Respecto de las mayorías necesarias para su funcionamiento, se requería de los dos tercios de los presentes para iniciar el procedimiento de remoción de los magistrados (art. 7, 7.°); y lo mismo se requería para las sanciones (art. 7, 12.°). Para remover a sus miembros, se necesitaba el voto de las tres cuartas partes de los miembros totales del cuerpo (art. 7, 14.°). El quorum era de 12 miembros, y las decisiones se tomaban por mayoría absoluta de los presentes (art. 9). Con esta composición, ningún grupo podía decidir o bloquear por sí el quorum o las decisiones. El oficialismo tenía cinco (5) representantes[49], y los no oficiales llegaban a la cantidad de quince (15). Las dos terceras partes se cubrían con trece (13) consejeros, las tres cuartas partes, con quince (15), y la mayoría absoluta, con once (11). Con la reforma de la Ley 26.080, el número de integrantes se redujo a trece (13), correspondiendo tres (3) a los jueces, dos (2) a los abogados, uno al PE (1), uno a la Academia (1), y seis (6) a los legisladores; y en este último caso, van dos por el partido oficial, y uno por la primera minoría, por cada Cámara del Congreso. Nótese que el único estamento que mantiene su representación es el correspondiente al oficialismo. Antes tenía cinco (5) y ahora también. Antes los no oficiales subían a quince (15) y hoy bajan a ocho (8). Para iniciar la remoción, se necesitan dos tercios de los presentes, es decir, nueve (9), número al que no llegan los “no oficiales”, que reúnen ocho (8); y para las sanciones se necesita la mayoría absoluta, es decir, siete (7) votos. Aquí, los dos tercios solo pueden reunirse con los votos del oficialismo. Se adujo que se quería agilizar un componente del funcionamiento de la “justicia”, del Poder Judicial mejor dicho, aunque, por otro lado, se acusa al gobierno de querer manipularlo. Creo que la composición de un organismo de control no debe tener preponderancia de elementos pertenecientes a aquello que se debe controlar, ni tampoco preponderancia político-partidaria.

Al contrario, en la provincia de Santa Fe, la reforma que impulsó el gobernador Binner en 2007 elimina la representación del Poder Ejecutivo y la de la Corte Suprema, a la vez que reconoce mayor protagonismo a los habitantes, que pueden participar de las entrevistas haciendo preguntas a los candidatos (art. 23, dec. 164/2007).

12. Como el contenido de la fórmula hueca puede dar lugar a cualquier injusticia, ambas teorías en análisis coinciden a la hora de la crítica al positivismo. Una aplicación de esa crítica la realiza Morin a la hora de plantear la necesidad de la “integración de las realidades expulsadas por la ciencia clásica”. En su Introducción al Pensamiento Complejo, plantea que

[…] esa expulsión correspondió, […] a una necesaria puesta entre paréntesis que fue […] heurística, porque permitió el extraordinario desarrollo de las ciencias; pero fue también, quizás, una debilidad de mucho peso que ahora asfixia, sofoca, a la nueva y necesaria metamorfosis[50].

12.1. La intención de Kelsen fue lograr la autonomía científica del Derecho, que se logró, pero a riesgo de un reduccionismo de consecuencias extremas. Trató de curar un dolor de cabeza no con una aspirina, sino con un trasplante de cerebro. Por ello Morin recalca la idea de la “integración”, palabra clave también utilizada por Goldschmidt, y sobre todo cuando se habla del “integrativismo tridimensionalista trialista”[51]. Así,

[…] la simplification […] continue à rejeter hors du savoir ce qui résiste à son cracking. Et les tenants de ce dogme nous voient comme de misérables clodos, raclant les déchets de leurs poubelles. Dans un sens ils ont raison: nous voulons récupérer et recycler les déchets que leur science expulse […][52].

12.2. Goldschmidt, en el prólogo a la 4.º edición de su obra principal, habla de las expulsiones y marginaciones que hace Kelsen[53]. Y lo califica como un exponente del unidimensionalismo normológico: “el unidimensionalismo normológico más conocido es el de Hans Kelsen, quien, en su Teoría Pura del Derecho, quiere decantar lo jurídico de sus impurezas sociológicas y dikelógicas, reduciéndolo a un conjunto de normas[54]”. También da cuentas de este objetivo la mención que Goldschmidt hace del positivismo jurídico en oportunidad de hablar de la positividad, que el trialismo no desconoce.

La justicia del establecimiento y del funcionamiento de la norma queda como objeto acientífico fuera del ámbito de cualquier ciencia, no sólo del de la ciencia jurídica. Es la política la que se ocupa de traducir en hechos las emociones de justicia que pudiera albergar.
Los hechos sociales a su vez se presentan al jurista sólo enmarcados en normas. Su investigación libre es una tarea científica, pero corresponde a la Sociología[55].

12.3. Semejantes reduccionismos, expulsiones, mutilaciones, no hacen más que hacer del jurista un ser dependiente de criterios, pautas, ideas que no les son propias. En suma, conduce a la desaparición del Derecho, sojuzgado por la lógica y la política –en donde también se incluyen consideraciones económicas–.

Enfocando al autor de normas, excepción hecha del aplicador […] su actividad de establecer normas no es una actividad jurídica, ya que, o es sociológica, mientras que estudia la realidad social o es política en la medida en que se inspira en la justicia. […]
Si la norma dentro de su sentido literal brinda varias posibilidades de interpretación […] la elección del sentido es de nuevo un problema político.
[…] un jurista […] cuando se ocupa de la naturaleza del Derecho, moviliza la Filosofía. En cuanto indaga la realidad social, se mueve en el campo de la Sociología. Cuando reúne normas sobre determinados temas, actúa como servicio de información. E interesándose por la historia de las instituciones jurídicas, es historiador. […] si critica la legislación hace política legislativa[56].

12.4. En su Dikelogía, el jurista germano-español critica las distintas clases de positivismo:

Hay que repudiar el positivismo ontológico: el Derecho es igual a la suma de las leyes. Es fuerza igualmente condenar el positivismo ético: cualquier mandamiento u orden del poderoso vincula. En cambio, cabe aceptar el positivismo metodológico. […] deja el campo abierto a la valoración del orden de conductas según los puntos de vista de la axiosofía […][57].

Se observan entonces semejantes mutilaciones, que Morin no dudaría en denunciar en el mundo jurídico, y que hacen del Derecho una profesión destinada a desaparecer de manos del positivismo jurídico, de la escuela analítica. Si no a desaparecer, tal vez contribuya a convertir al hombre del Derecho en un coleccionador o recopilador de normas. Este perfil maquinal lo hace fácilmente manipulable.

Si el jurista teórico no posee un campo propio de investigación, su único quehacer consiste en la enseñanza que se reduce a la información sobre existencia y contenido de normas. […] la enseñanza es del tipo enciclopédico. Como la información sobre normas es algo que sólo tiene valor práctico si se adquiere en el momento en que se necesita, puesto que […] lo aprendido se olvida y […] las normas cambian, los alumnos, íntimamente convencidos de la total inutilidad de la enseñanza impartida, aspiran exclusivamente a lograr la aprobación de sus estudios lo más rápida […] y […] fácilmente posible[58].

12.5. De allí que no considere como un tema relevante al Digesto Jurídico Argentino, o los intentos de vincular a la informática con el Derecho. Esos grandes esfuerzos bien podrían emplearse en otros fines.

Más importante que acumular normas sería que los estudiantes de Derecho supieran cómo encontrarlas, lo cual no se identifica con bucear en “Anales de la Legislación Argentina”, ya que interesan los procedimientos de búsqueda, que norma alguna establece. Así, “[…] ‘la connaissance est enregistrée dans le cerveau comme un ensemble de computations. […] si nous effectuons l’opération 2754 x 39, celle-ci n’est pas engrammée dans le cerveau; ce qui est engrammé, ce sont les opérations apprises pour effectuer les multiplications ou les divisions. C’est dire que le savoir est le savoir des opérations qui permettent le savoir[59]”. De ahí que un error en la pedagogía universitaria puede ser fatal, mutilante.

12.6. Los positivistas hacen de la relación de la informática con el Derecho un emprendimiento sustancial, mientras que los trialistas la ven como una herramienta de trabajo para conocer normas. Estas distintas visiones se explican a partir de la elección de diferentes paradigmas. “Au sein même de la communauté scientifique, les difficultés à se comprendre sont d’autant plus grandes que les paradigmes s’opposent derrière les théories[60]”. La crítica que hago no significa desconocer el aprovechamiento de la informática y la tecnología para que lo trivial se haga más rápido[61]. Tampoco cabe identificar la estática con el rechazo de la tecnología, y la dinámica con su aceptación[62]. En este trabajo se da cuentas de que la dinámica hace al objeto del Derecho, y no a su relación con máquinas artificiales. Es coherente la identificación de la precisión que antes se asignaba a la ley, con la precisión asignada ahora a la informática mediante el programa de un ordenador[63]. En efecto, “[…] ella consiste en proveer, para cada situación de hecho propuesta, una solución legal única, completamente previsible e inmediata[64]”. Aunque no se tiene en cuenta que el hombre sigue siendo el mismo sapiens/demens, y que su suerte depende de armonizar programa con estrategia. El mayor logro hacia la imparcialidad –que ficcionalmente se pretende asignar a la informática– es el reconocimiento de la parcialidad, así como Morin decía que el límite del conocimiento se traduce en una mejora del conocimiento. Mientras se oculte este límite, el pensamiento seguirá mutilado, fragmentario, simple.

13. El filósofo francés y el trialismo coinciden en la caracterización de la escuela analítica. Esta es considerada como unidimensional, heredera del positivismo. Esta crítica parte de considerar el fenómeno jurídico como complejo:

[…] la autonomía del mundo jurídico […] existe por el valor justicia, que lo identifica en última instancia, pero se trata de autonomía, no de “soberanía”, porque el valor justicia está integrado, a su vez, dentro del complejo surgido del más elevado valor a nuestro alcance, que es la humanidad […][65].

13.1. Morin asociaría la escuela analítica al pensamiento enclaustrado, fragmentario[66]. “L’intelligence parcellaire, compartimentée, mécaniste, disjonctive, réductionniste, brise le complexe du monde en fragments disjoints, fractionne les problèmes, sépare ce qui es relié, unidimensionnalise le multidimensionnel[67]”. Nótese cómo Kelsen excluye en lugar de unir. “La complejidad reaparece […] como necesidad de captar la multidimensionalidad, las interacciones, las solidaridades, entre los innumerables procesos[68]”. Es necesario superar la visión fragmentaria de la ciencia clásica y no olvidar el hecho fundamental de la existencia humana, como lo sostiene Morin.

13.2. El término “complejidad”, asociado a la multidimensionalidad, es inherente al trialismo y a sus componentes: azar, influencias humanas difusas, desorden de los repartos, el papel del sujeto, por ejemplo, en el análisis de los sujetos del reparto, sus razones, en el funcionamiento de las normas, e incluso en el funcionamiento del valor, si se lo considera más allá de su objetividad. Así, “[…] la complejidad […] comprende también incertidumbres, indeterminaciones, fenómenos aleatorios, irreductibilidad lógica e intervenciones subjetivas […] es necesario aceptar la existencia de una cantidad innumerable de dimensiones […] entre el orden, el desorden y la re-organización continua[69]”. Cuando Morin hace referencia a la transdisciplinariedad, también habla de la configuración ontológica múltiple: “[…] la transdisciplinariedad permite observar las diversas dimensiones de la realidad, rompiendo definitivamente con el paradigma reduccionista. Posibilita la observación, comprensión y explicación de un fenómeno utilizando las distintas dimensiones que lo configuran […][70]”. No es casual que ambos pensamientos utilicen en forma clave la palabra “dimensión”.

13.3. Luego nos pregunta de manera muy pertinente para el Derecho: “[…] la nécessaire décomposition analytique doit-elle se payer par la décomposition des êtres et des choses dans une atomisation généralisée? […] Est-il nécessaire que la connaissance se disloque en mille savoirs ignares?[71]”. En este sentido, son ilustrativas y clarificadoras las palabras de Goldschmidt respecto a la necesidad de una visión global de los fenómenos, única forma de captar las distintas partes que puedan componerlo. Porque en la constante búsqueda está el camino hacia la verdad. Así,

[…] solo en las ciencias ideales, como en la matemática o la lógica, la comprensión avanza de modo rectilíneo. En las ciencias reales, como lo es la ciencia jurídica, la comprensión procede en espiral. Se trata de los mismos temas desde diferentes puntos de vista, y (según las hermosas palabras de Hegel) solo el todo es la verdad[72].

Valga la asociación inmediata con el pensamiento de Morin acerca de Adorno: la única totalidad es la no verdad[73].

13.4. Esta idea de Goldschmidt no hace más que acompañar las otras de Morin cuando habla de la recursividad, es decir, la indiferenciación entre productor y producido. Morin no utiliza la espiral, sino el remolino: “Cada momento del remolino es producido y, al mismo tiempo, productor. Un proceso recursivo es aquel en el cual los productos y los efectos son, al mismo tiempo, causas y productores de aquello que los produce”[74]. También hará referencia al bucle. Y habla[75] de la relación dialógica, de la complementariedad, que puede remontarse a Hegel, aunque no se identifica con este filósofo[76]. La visión trialista se asemeja en este punto en cuanto no hay soberanía ni independencia de una dimensión respecto de la otra, más que en el objetivo común de todas de lograr la justicia[77].

13.5. Morin plantea que debe haber una interrelación en las ciencias, de manera que cada una ayude a la otra, incorporando aportes. Aunque dichos aportes tendrán luego el sentido propio de la disciplina en cuestión, adaptándolos a su objetivo. En nuestro caso, a fin de lograr la justicia en el mundo. De ahí que el trialismo resignifique los aportes de la Sociología y la Axiología, en categorías que forman las dimensiones que lo componen. “Je sais que l’humanité a besoin d’une politique. Que cette politique a besoin d’une anthropo-sociologie. Que l’anthropo-sociologie a besoin de s’articuler à la science de la nature, que cette articulation requiert une réorganisation en chaîne de la structure du savoir[78]”.

Cuando hablo de las interrelaciones en las dimensiones del trialismo y entre ellas[79], la referencia a la recursividad es inmediata. Así, “[…] la description (explication) des parties dépend de celle du tout qui dépend de celle des parties […][80]”. Ya que la dimensión sociológica no incluye en su estudio únicamente hechos, y lo mismo para con las otras, sino que cada elemento de cada dimensión se refleja en las otras, y a su vez es funcional a la dinámica del todo Derecho.

13.6. A esto hay que sumarle que, si el Derecho no integra en su composición los distintos aportes que en él puedan converger, puede llegar a convertirse en un pensamiento único. Tal vez el de aquellos que tengan el poder de hacer la ley[81]. Las críticas a la Escuela de la Exégesis ya dieron cuenta de esto. De allí que necesariamente deba integrarse la visión jurídica desde distintos ángulos: la realidad social, las normas y los valores. Y así la reducción será imposible, y mucho más si el mundo jurídico es un mundo hecho, habitado y querido por todos:

El mundo jurídico no es nada menos que el mundo de la convivencia social. Que el joven jurista aprenda desde un principio que este mundo no es algo hecho sino que es algo que se hace y que es él quien colabora en su construcción. […]. El mundo jurídico es un plebiscito que se renueva todos los días[82].

Coincidentemente, se señala que

[…] lo relevante a tener como meta del conocimiento jurídico es la vida humana, […] una realidad que vale reconocer en todos los despliegues a nuestro alcance. Aceptamos que también se debatan otras metas, pero no que todas sean excluidas de la consideración científico-jurídica. Marginar todas las metas es consagrar la meta de los que mandan[83].

13.7. Además, es común que los juristas suelan reconocer como “fuentes del Derecho” la costumbre, la norma, la doctrina, la jurisprudencia, aunque con distintos grados de relevancia. Aspectos todos que muestran la complejidad del Derecho, en cuanto la costumbre proviene de la realidad social, y lo mismo ocurre con la jurisprudencia, que es la costumbre de los jueces. Dicha complejidad permite hablar de un puente entre la realidad social y las normas –el funcionamiento de ellas–. Y otro tanto ocurre con la doctrina, que sistematiza los estudios jurídicos, sobre todo el de la justicia, que es el ámbito de la reflexión, de la valoración acerca de lo jurídico.

En este sentido, el trialismo logra una pauta epistemológica que Morin cita en el tomo 1 de El Método: volver a unir lo separado. Si bien es necesario “disecar” las cosas para analizarlas, es necesario también volverlas a unir, porque la vida no se desarrolla en partes, sino a través de interacciones, relaciones, que son las que trato de mostrar que cumple el trialismo. Así,

La constitution d’une relation, là où il y avait disjonction, pose un problème […]: celui de l’origine et de la nature du principe qui nous enjoint d’isoler et de séparer pour connaître, celui de la possibilité d’un autre principe capable de relier l’isolé et le séparé[84].

13.8. También se da en el trialismo, lo que Morin señala como “círculo virtuoso”[85], en el sentido de que cada dimensión se explica a partir de elementos de otra dimensión[86]. Goldschmidt pone en evidencia un rasgo de la complejidad y las interrelaciones que deben existir entre las partes componentes de un todo, al criticar a Hans Kelsen. En efecto,

[…] no es posible un unidimensionalismo normológico, toda vez que sin referencia a la realidad social, no sería posible distinguir entre normas positivas y normas derogadas o meramente proyectadas. El celebrado positivismo jurídico de Kelsen al que se atribuye el carácter del positivismo normológico, no lo es en realidad, ya que Kelsen […] se sumerge en la realidad social al condicionar la validez normativa por su eficacia[87].

13.9. No es casual que las interrelaciones sean extrañas a Kelsen, ya que este autor margina de la ciencia jurídica tanto a la realidad social como a los valores, con los cuales se interrelacionaría la normatividad. Morin lo explica:

La Ontología de Occidente estaba fundada sobre entidades cerradas, como ser la sustancia, la identidad, la causalidad (lineal), el sujeto, el objeto. Esas entidades no se comunicaban entre ellas, las oposiciones provocaban la repulsión o la anulación de un concepto por el otro […]; la “realidad” podía entonces ser englobada mediante ideas claras y distintas[88].

13.10. Por otra parte, tanto Morin como el trialismo utilizan la palabra “mutilación” al hacer referencia el primero al pensamiento simplificador, y el segundo, al positivismo normológico, especialmente a Kelsen:

[…] la autonomía del Derecho Natural moderno se logró en gran medida en nombre de la razón, [pero] […] la radicalización de la misma culminará sobre todo en el positivismo normológico, especialmente en Kelsen y su escuela. […]. El excesivo apego a la razón mutila al mundo jurídico y tiende a convertirlo […] en un capítulo de la lógica del mundo total[89].

El pensamiento analítico y el kelsenianismo coinciden con la noción de ciencia clásica que tiene Morin: “[…] se constituent sur la disjonction entre, d’une part Vie/Nature, d’autre part Anthropo-sociologie/Culture[90]”.

13.11. En este sentido, siempre se ha percibido a la justicia como un elemento desestabilizador. Y lo es, pero también es el elemento que permite dinamizar el Derecho. La justicia es la “válvula” de escape/resistencia de una sociedad frente a la eventual voluntad prepotente de los gobernantes[91]. Goldschmidt hace referencia a una especial valoración social denominada costumbre, de la cual el Derecho no puede desentenderse:

Tanto el Derecho consuetudinario como el Derecho repentino contra legem derogan la ley. […] mientras que nadie discute que la Revolución victoriosa tiene fuerza de crear Derecho, muchos niegan parigual vigor a la costumbre. Pero la discriminación en un punto tan importante entre fenómenos hondamente afines y que sólo discrepan en su ritmo vital, procediendo la costumbre con “cámara lenta”, mientras que la revolución marcha con “cámara acelerada”, carece de todo fundamento. Evolución y revolución constituyen manifestaciones de la democracia directa que limita la voluntad de los repartidores[92].

No descuidar la valoración social de la costumbre es no reducir el concepto del Derecho a la ley[93]. Muy vinculado a este aspecto se encuentra lo que Goldschmidt señala en su Dikelogía, aunque haciendo hincapié en el aspecto valorativo. Así,

[…] el individuo […] puede ejercer la autotutela (legítima defensa, etc.), le corresponde, si el Estado bloquea el despliegue de su personalidad y no respeta su libertad, un Derecho de resistencia contra el poder estatal. […] puede cobrar muchas formas, desde la resistencia pasiva –por ejemplo, en la forma de repudio de pagar impuestos […]– hasta la revolución. […]. Tal Derecho no se encuentra nunca en el orden jurídico so pena de que el mismo incurra en contradicción, ya que significaría que la misma persona ordenare permitiendo simultáneamente al destinatario de la orden que se opusiere a ella. El Derecho de resistencia se deriva del deber de actuar el valor justicia, si la realidad es desvaliosa y puede ser rectificada por nosotros[94].

Por otra parte, Morin funda la resistencia desde un punto de vista ontológico, en el sentido de que el mal es inherente al ser humano, pudiendo actualizarse en diversos momentos y por diversas circunstancias. Si bien no hay un principio del mal, este existe y es inexorable. De manera que hay que combatirlo, y mucho más en el Derecho. “Le bien est condamné à être faible, cela veut dire qu’il faut abandonner tout rêve de perfection, de paradis, d’harmonie. Il est toujours menacé, persécuté. Cela veut dire aussi qu’il induit à une éthique de résistance[95]”. Sorprendentemente, Goldschmidt también señala que el bien es más débil que el mal:

En la lucha por el poder vencen normalmente los malos sobre los buenos. La razón está en que los malos solo combaten a los demás, mientras que los buenos, además, luchan contra sus propios instintos malos; por ello el empuje de los malos es más fuerte que el de los buenos[96].

He aquí la profundidad filosófica de ambos autores.

De manera que el filósofo francés coincide aquí también con el trialismo en la necesidad jurídica de la resistencia; algo impensado e ilógico desde el punto de vista del normativismo. Un ejemplo es el caso de la Intifada palestina, considerada como último recurso ante la opresión de Israel. Así,

[…] cuando los palestinos se limitaron a negociar sin medios de presión, los israelíes continuaron implantando colonias, y proclamando el carácter eterno de su presencia en Jerusalén. Pero cuando los palestinos utilizaron la presión de la Intifada, entonces provocaron que se tomara en consideración algunas de sus exigencias (Jerusalén del Este, renuncia a ciertas colonias) […][97].

Es lo que ha ocurrido en Argentina con los reclamos piqueteros por necesidades básicas insatisfechas, los de Gualeguaychú por la posible contaminación de Botnia, y los denominados “piquetes de la abundancia” que protagonizó el sector agropecuario en 2008. No por casualidad Ihering habla de la necesidad de “luchar” por el Derecho[98].

Aunque cabe tener en cuenta “[…] si la resistencia fuese menos perjudicial a la justicia que su omisión[99]”. El filósofo francés coincide con Goldschmidt en el sentido de partir del reconocimiento de la normatividad al hablar de la regla primordial de la democracia: “[…] la vitalidad y la productividad de los conflictos no pueden darse sino en la obediencia a la regla democrática, que regula los antagonismos reemplazando las batallas físicas por batallas de ideas y determina, a través de debates y elecciones, su vencedor provisorio[100]”. Morin también comprende la posibilidad del gobernante injusto. “Les chefs peuvent s’identifier à leur fonction et se vouer au service de la société, mais ils peuvent devenir en même temps les parasites qui mettent le pouvoir à leur service[101]”.

Tanto en uno como en otro aspecto del Derecho, se hace referencia a la resistencia contra la norma que ahoga al pueblo, o que es injusta para ese mismo pueblo. Hay en este punto también relación con lo que sostenía acerca de un criterio alternativo, que manejará a quien acople a la normatividad un adecuado diagnóstico y el valor crítico de la justicia.

13.12. Por otra parte, la incertidumbre, y su contracara de desorden, es un fenómeno al que es difícil escapar. Además, es imposible ver la realidad de manera lineal, porque no todos somos iguales, y por ello no pensamos de la misma forma. De allí que no pueda cerrarse el ámbito de lo existente a lo dado, a lo meramente “puesto” por los representantes. Así,

[…] un régimen puede llegar a un alto grado de planificación y dirigismo, siendo […] capaz, con un menor o mayor despliegue de fuerza, de impedir cualquier acuerdo particular entre los interesados sobre una materia cualquiera. No obstante, ningún régimen podrá jamás alejar el acuerdo entre los interesados de manera absoluta. Se pueden fijar los precios, los salarios, los alquileres, etc., pero siempre caben acuerdos entre los particulares que modifiquen esta legislación o que completen las lagunas que ella forzosamente habrá de dejar, […] [porque] los hombres somos incapaces de prever todo y de reglamentar todo de modo anticipado. Por ello, el acuerdo es una fuente tan original como la ley; y está con ella en pie de igualdad[102].

13.13. También se revela una nueva coincidencia en cuanto la complejidad “[…] pone el acento sobre la relación en detrimento de la sustancia, […] [y] también pone el acento sobre las emergencias, las interferencias, como fenómenos constitutivos del objeto[103]”. Un ejemplo de ello se da cuando Goldschmidt trata el desorden de los repartos, considera la anarquía, el desvalor relativo arbitrariedad, y la revolución, no demonizándolas. Algo similar ocurre en el ordenamiento normativo visto desde la perspectiva kelseniana, donde la norma de habilitación es el “permiso” encubierto al desorden. Y así como la norma hipotética fundamental es todo menos norma, este permiso también puede ser cualquier cosa menos norma. Aunque Goldschmidt no ve el desorden de la justicia, tal vez por considerarla objetiva.

Prosigue Morin: “No hay más que una red formal de relaciones, hay realidades, pero que no son esencias, que no son de una sola sustancia, que son compuestas, producidas por los juegos sistémicos, pero dotadas, de todos modos, de cierta autonomía[104]”. En otra oportunidad, Morin hace referencia a la autogeneración o recursividad como característica de lo complejo, dando un ejemplo:

C’est une boucle où les effets ou les produits sont nécessaires à la régénération de leurs causes et de leur production. […] nous sommes des individus produits par un cycle de reproduction biologique, génétique, mais ce cycle ne peut se déclencher que si nous, individus, nous intervenons par une union sexuée. Donc nous sommes des produits et des producteurs[105].

13.14. En suma, “hay que aprender a superar la causalidad lineal causa-efecto. Aprender la causalidad mutua interrelacionada, la causalidad circular (retroactiva, recursiva), las incertidumbres de la causalidad […][106]”. Un ejemplo de aquella causalidad es la que sostenía Kelsen calificando al Derecho como un fenómeno de imputación con sanción, en donde a una conducta se le sigue un efecto. Por ello, el deber ser de la imputación normativa kelseniana es más abstracto, ideal, que la promesa de cumplimiento de la norma concebida en términos trialistas. En efecto, el concepto de “norma” de Goldschmidt implica la captación lógica y neutral de un reparto proyectado, en donde la norma está en una fuerte vinculación con la realidad, precisamente porque describe la proyección –al futuro– de un reparto, una decisión adjudicadora o no de vida. La norma describe la voluntad del repartidor y la promesa de cumplimiento. Estas dos características implican categorías para “atar” la realidad social a la norma, con las consiguientes categorías de fidelidad y exactitud respectivamente. El análisis normativo no se desvincula entonces de la realidad social, sino que al interpretar hay que averiguar la intención-fin del legislador –fidelidad– y, por otro lado, comprobar si en la realidad social se cumple lo prometido –exactitud–. En suma, las categorías de la dimensión normológica reflejan la realidad que es reflejada por la dimensión normológica… A su vez, también la normatividad integra la realidad, que a su vez influye en la normatividad, que a su vez…

La idea de bucle recursivo es más compleja y rica que la de bucle retroactivo, es una idea primera para concebir autoproducción y autoorganización. Es un proceso en el que los efectos o productos al mismo tiempo son causantes y productores del proceso mismo, y en el que los estados finales son necesarios para la generación de los estados iniciales[107].

13.15. Alicia Perugini nos cuenta una anécdota de Goldschmidt referida a la importancia de la realidad social:

[…] en España tuvo [Goldschmidt, al abandonar Suiza, luego de abandonar Alemania] conciencia de la fuerza avasalladora de la realidad. […] durante una conversación con un juez amigo […] Goldschmidt había hecho mención a determinadas soluciones normativas y el juez, confirmando la existencia y vigencia de las normas, aclaró, sin invocar ningún argumento, que no se aplicaban[108].

Esto recuerda la historia del disvalor de la hipocresía:

Como resultado de la tensión entre las posibilidades metropolitanas y las necesidades de la región, […] evidenciada, por ejemplo, en la prohibición y la práctica masiva y relativamente admitida del contrabando, […] la carencia de hábito de referencia a la realidad como otra de las características de nuestra manera de ser[109].

He aquí cómo se evidencia la herencia hispánica de la alergia a la realidad social.

2. Caracterización de las normas

1. Con respecto a la caracterización de las normas, señala Kelsen: “[…] esta norma no es afectada por la comprobación de que algunos robos son cometidos sin que el ladrón sea luego castigado[110]”. Concordantemente, expresa Bulygin: “Las normas pueden ser válidas o inválidas, eficaces o ineficaces, pueden ser obedecidas o violadas, pero no son ni verdaderas ni falsas[111]”. En el mismo sentido, señala Guibourg: “[…] [para] facilitar el análisis teórico del sistema jurídico con cierta despreocupación por la realidad concreta de un tiempo y de un lugar determinados[112]”. El autor hacía referencia a las divergencias entre la ficción de la omnicomprensión, la consistencia, la eficacia y el centralismo, y la realidad social, vistas como “defectos”. Más adelante señala en relación con la lógica de las normas:

Se supone […] que una lógica deóntica debe guardar isomorfismo con el fenómeno normativo y el modo en que éste aparece o es manejado en la vida social; y el juicio sobre exceso o defecto de tal isomorfismo es materia opinable como tema de política científica antes que demostrable como ecuación lógica o matemática […][113].

2. En efecto, el positivismo jurídico, al pregonar que el Derecho es norma, y que estas siguen el carril de la lógica, reduce el Derecho a esta disciplina; y si esta es entendida como “[…] la ciencia de las leyes y de las formas del pensamiento correcto […] [y su misión no consiste en el] hallazgo de la verdad material, sino del descubrimiento de las leyes que aseguran un pensamiento coherente, o sea, correcto […][114]”, se llega a comprender el porqué del desprecio por la realidad social, o su marginación de la ciencia jurídica. De esta manera, “l’idée qui porte en elle l’essence du réel devient alors plus réelle que le réel, elle maîtrise ou chasse ce dernier[115]”. Sobre el tema, señala coincidentemente Gardella: “[…] cuando las disciplinas jurídicas trabajan platónicamente con la ‘norma’, cortan su vínculo con la realidad y comienzan a funcionar en el vacío[116]”. Incurren en el error que señala Goldschmidt: “Las concesiones de libertad tampoco se consideran como conductas, sino como normas que confieren libertades, confundiéndose de nuevo el objeto con su conocimiento[117]”. La escuela analítica guarda relaciones, más que con Morin, con Karl Popper. Cuando este epistemólogo propone su criterio de cientificidad, lo basa en la falsación, es decir, no en la verificación sistemática de una teoría, sino en el hecho de haber superado con éxito las críticas, la refutación. A renglón seguido, el mismo señala: “[…] los científicos no suelen proceder de este modo, pero el procedimiento aludido siempre es lógicamente posible […][118]”.

3. La conceptualización de las normas por el pensamiento analítico coincide con aquello que Morin critica: “La raison non régulée par l’expérience, l’observation, la vérification, conduit à la rationalisation, qui est cohérente logiquement mais fausse empiriquement. La pensée porte sans cesse en elle le risque du dérèglement[119]”. Nunca el pensamiento complejo aceptaría una normatividad alejada de la realidad social. Por otra parte, Morin precisamente habla de la autoecoorganización y la influencia que el entorno tiene en las acciones humanas[120]. Así como la individualidad no puede desarrollar su autonomía sino gracias a un gran número de dependencias técnicas, educativas y culturales[121], lo propio ocurre con la normatividad, que para ser comprensible debe ser fiel, exacta y adecuada. Como dice Morin al hablar de las características de un sistema: “Le système est physique par les pieds, mental para la tête. Il a besoin d’être conçu logiquement, mais la logique doit partir de la base physique des parties et elle ne peut que béer devant l’émergence[122]”. Tanto el reparto autónomo, como la relación de la normatividad con la jurística-sociológica (límites, por ejemplo), como el tratamiento del desorden de los repartos, y las carencias, todo ello cumple el ideal del pensamiento complejo: “[…] le problème de l’autonomie organizatrice (auto-organisation), le problème de la relation à l’environnement (relation écologique), le problème permanent de la désorganisation interne (accroissement d’entropie), et le problème de la réorganisation interne (principe autorégénératif)[123]”. En suma, se relaciona el Derecho con la vida, algo que expresan tanto el trialismo como Morin[124].

4. La incompatibilidad de la escuela analítica con el pensamiento complejo es clara, en cuanto este “corrige y pone de manifiesto la ceguera de un pensamiento simplificador que pretende hacer transparente el vínculo entre pensamiento, lenguaje y realidad[125]”. En otro lugar, señala Morin:

La sociologie de la connaissance ne saurait occulter le moteur premier de toute science, qui est la recherche d’une connaissance vraie […] Elle ne saurait occulter la problématique de la vérité, puisqu’elle étudie des connaissances se prétendant vraies, et qu’elle suppose la vérité de sa propre connaissance[126].

Cabe acotar que los seres humanos preguntan a profesores, juristas e investigadores por problemas, no por normas. Como dice Goldschmidt, la lógica se ocupa de la verdad formal[127], que no es la verdad, sino acaso una verdad o parte de la verdad. Morin coincide con esta visión: “[…] la complejidad de cualquier cosa, remite a esa región del devenir que no es reductible a la lógica, cualquiera de ellas[128]”. Cuando el positivismo jurídico se encuentra frente a esta pregunta, “[…] est-ce la raison qui a raison contre une apparence ou le fait qui a raison contre une rationalisation? […][129]”, contestará que es la razón la que tiene razón.

5. Se pretende saldar el divorcio de la normatividad con la realidad a partir de la diferenciación entre normas y proposiciones normativas. Por ello Bulygin sostiene que esta distinción es fundamental[130]. Al plantear las proposiciones normativas, deja a salvo una especie de relación de las normas con la realidad, lo cual permanece, no obstante, a nivel analítico. Así,

[…] las proposiciones acerca de las normas que […] dicen que una determinada norma existe en […] un cierto orden jurídico o es válida o eficaz en ese orden, tienen valores de verdad […] las proposiciones normativas son descriptivas y no normativas en el sentido habitual de esta expresión. Sólo son normativas en el sentido de que versan acerca de normas[131].

6. No dar cuentas de la realidad es no enfrentar lo que la sociedad reclama, lo que efectivamente ocurre. Si no se lo atiende, ¿cómo puede enfrentarse luego el jurista a los reclamos de la gente?, ¿en qué puede ser útil a la sociedad?, ¿para qué sirve su profesión?, ¿a quiénes sirve? ¿No le dará vergüenza hacer creer que la realidad será como dice la norma solo porque lo dice la norma? Ahora bien, ante semejante divorcio, serán válidas entonces las quejas por la desconfianza recibida teniendo en cuenta la evidente falta de concordancia entre lo que existe y lo declamado, y cómo se traduce esto en el conocimiento popular como mentira. ¿Podrá confiar en un abogado una persona que advierte que debe ser la seguridad, higiene y resocialización de la cárcel, cuando en los hechos ocurre todo lo contrario? ¿Podrá confiar alguien en una persona que miente? Cuando el juez tenga que enviar a un condenado a la cárcel, cumpliendo la manda legislativa que ordena prisión, ¿sabe el juez que está condenando a mucho más: probable violación, perfeccionamiento en el delito, aislamiento de sus hijos, de sus afectos, falta de terapia psicológica, falta de desarrollo laboral? Esto ocurre por la falta de contacto de los hombres de Derecho con la vida jurídica. Dijo un exponente de la Reforma de 1918: “Detrás de los códigos, se alinean las bayonetas. Más atrás, los maestros ahuecan la voz, indiferentes al dolor de la vida […][132]”.

Cossio dirá que la normatividad, el deber ser en cuanto juicio con el que el jurista se expresa, “[…] no es un fenómeno; concierne al reino de la lógica, pero no al de la experiencia. […] sólo el discurso puede identificar el pensamiento con la realidad […][133]”.

7. Por ello se da lo que señala Morin cuando critica a las teorías: “Lorsque la logique d’un système théorique ne peut intégrer les données empiriques qui la contredisent, alors le système se ferme à la perturbation empirique pour sauvegarder sa propre logique; sa rationalité devient rationalisation[134]”. Cuando “la vérité d’une proposition n’est certes pas du ressort exclusif de la logique, puisque cette vérité dépend aussi de son contenu[135]”.

8. He aquí la muestra cabal del desentendimiento del jurista de la realidad en la cual le toca actuar. Cabe preguntarse acaso, dentro de la propia lógica del sistema jurídico analítico, cómo se reformarán las normas si no se examina la realidad en la cual actúan, cómo se controla su cumplimiento, si acaso son justas. Jamás se podría hacer este análisis de justicia, ya que, junto con el de la realidad social, es depositado en el olvido y extrañamiento de la Política. Pero la Política no es ámbito del ciudadano, sino de sus gobernantes. Tampoco es el lugar del jurista[136].

9. A través de la concepción de la norma, se expresa qué visión de la ciencia o paradigma se pone en funcionamiento. Si la norma se cierra, así lo hará nuestra concepción sobre el Derecho, que aparecerá sin contacto con su entorno, y a la vez mutilado. Así,

[…] nous, êtres ouverts nous ouvrant sur le monde par notre science, nous ayons, dans cette science même, développé une connaissance qui dissocie, isole, sépare et finalement enferme les objets en eux-mêmes. C’est que ce qui sort de l’ouverture scientifique par laquelle nous nous efforçons de connaître le monde est en même temps le bras de fer de l’expérimentation, qui arrache chirurgicalement l’objet à son environnement et à ses adhérences et, par là même, manipule et asservit[137].

10. La propia historia argentina, en sus comienzos, da muestra de la falta de correspondencia que puede darse entre la normatividad y la realidad. Decía San Martín, en una carta enviada a un congresal de Tucumán en 1816:

[…] ¿No le parece a usted cosa bien ridícula acuñar moneda, tener el pabellón y cucarda[138] nacional y por último hacer la guerra al soberano de quien en el día se cree dependemos? ¿Qué nos falta más que decirlo? Por otra parte ¿qué relaciones podremos emprender, cuando estamos a pupilo? […] Ánimo, que para los hombres de coraje se han hecho las empresas…[139]

11. Este pensamiento “extrañado” de la escuela analítica es seguido por otros juristas. En oportunidad de hablar sobre los decretos de necesidad y urgencia, señala Quiroga Lavié:

No es cierto que se ha constitucionalizado la regularidad del decreto de necesidad y urgencia. Se han constitucionalizado su control, su nulidad absoluta e insanable, el potestamiento en tal sentido por parte de la Justicia, la posibilidad de control ratificatorio por parte del Congreso y, […] la prohibición expresa de la sanción ficta de las leyes, con lo cual la limitación del Poder Legislativo cierra en un círculo perfecto, desde el punto de vista normativo. Que los jueces no vayan a hacer respetar las normas es una cuestión de hecho, pero no jurídico-constitucional[140].

Esto es tanto como imaginarse que un padre diga que ha criado bien a su hijo porque le ha dicho cómo debe comportarse con sus compañeritos y con la gente en la calle, pero que luego se desentienda de lo que su hijo efectivamente hace, haciendo oído sordo a los reclamos ante eventuales inconductas del niño. O sería como el precio de un producto que está en góndola, distinto del que nos cobra el cajero de un supermercado. Efectivamente, se trata de un problema que el padre no puede desconocer como propio. Tal es lo que también sucede respecto del cajero. Y lo mismo acontece con el Derecho: ¿cómo un jurista puede desentenderse de cómo funciona su engendro? Desde el punto de vista de la justicia, ¿nada puede decirse al respecto? Entonces, cuando la gente les pregunta a los abogados por qué no se cumplen las normas, ellos no saben de razones, no pueden explicar, callan, y los poderosos, escudándose en las normas, y los juristas en las perfectas interpretaciones abstractas de las normas, cierran un perfecto círculo de silencio, muy cercano a la impunidad y falta de control. Es el reino de la injusticia habilitado desde los propios juristas. Quien no conoce la realidad poco puede actuar en ella. Así, “[…] la pleine intelligibilité de l’ouverture requiert une paradigme de complexité[141]”.

En el caso de los decretos, ¿podría un abogado impulsar a su cliente a realizar gastos monetarios fuertes, con riesgo de llevarlo a la insolvencia, en el entendimiento de que, por cuestiones de interpretación, o de claridad de las normas, los jueces controlarán al PE, si la realidad dice que son adictos a su ideología? ¿Confiará el cliente en su abogado si este desconoce que los jueces que deberían ser independientes tal vez obedezcan más a quien los nombró –o su partido– que al control que propicia la Constitución? Si datos sociológicos son necesarios para lograr resultados “jurídicos”, entonces esos datos deben ingresar a la ciencia jurídica y ser convenientemente categorizados. Si los DNU son abiertamente admitidos, ¿puede esperarse acaso que haya una práctica de control estricta de los jueces?

12. Sostener que el Derecho es mera norma implica un riesgo que se demuestra, por ejemplo, en el hecho de creer que, porque la Ley de Intangibilidad de los Depósitos n.° 25.466[142] lo decía, un abogado tenga que recomendar a su cliente que mantenga sus depósitos en los bancos. Ningún abogado hubiera recomendado eso durante la crisis del 2001. De hecho, se desató una corrida bancaria que tuvo que ser frenada con el famoso “corralito financiero”. En este sentido, basta con ver las crónicas de los diarios de la fecha, anterior al Decreto 1570/01[143].

3. Funciones de las normas

1. La norma jurídica tiene un grado de referencia a la verdad, como dice el trialismo.

La norma autobiografía la voluntad del repartidor y predice su cumplimiento. […] se ordena el cumplimiento […] se cuenta con él […] la ley del presupuesto […] da por descontado que las leyes impositivas normalmente se cumplen, toda vez que tiene en consideración los ingresos fiscales para hacer frente a los gastos previstos[144].

Con respecto al ejemplo de la norma constitucional de las cárceles “sanas y limpias”, importa al jurista si esta promesa de cumplimiento que hizo el legislador se cumple o no se cumple, lo cual implica el análisis del grado de correspondencia entre la lógica y la realidad, jurídicas. El trialismo adjudica a la norma la meta de “reflejar la realidad de la vida de la manera más nítida posible”[145], y por ello, “la norma tiene una fuerte pretensión de verdad”[146]. De ahí que se señale que la coherencia de la lógica es mucho más fácil de desarrollar que la coherencia en la realidad social; aunque la exclusiva referencia a la coherencia lógica de las normas puede originar la ilusión de una armonía que fácticamente no existe[147]. Aquella teoría que no pueda captar las “desarmonías” en este sentido no tiene “oído” jurídico[148].

2. Tanto la fidelidad como la exactitud representan en el Derecho lo que Morin le reclama a la organización viviente. Porque el Derecho es un fenómeno que vive, cambia, evoluciona. En efecto, el error es la muestra no solo de una falla, un ruido, sino de un diagnóstico imprescindible para el jurista. No para saltar del espanto, al detectar que la normatividad no se cumple, sino tal vez para buscar en otra fuente de las normas la regulación en cuestión. O para crear otra nueva regulación: “[…] l’erreur devient le stimulant d’une réorganisation originale ou d’une découverte créatrice[149]”. Dice Morin con respecto al error: “La merveille de l’organisation vivante, à la différence de la machine artificielle, est qu’elle puisse fonctionner malgré l’erreur et avec de l’erreur[150]”. Un orden inexacto puede significar que hay otro orden que sí lo es. Por otra parte, la categoría trialista propicia que no se caiga en la ficción, afín al pensamiento simplificador. Reconocer al error también puede implicar que se lo corrija, que se aprenda de él, que nos valgamos de él estratégicamente[151]. O podría utilizarse el error como fundamento para validar su contrario: si la norma se incumple, puede acudirse a lo que se cumple, que tal vez no es una norma escrita sino consuetudinaria. En efecto,

[…] transmuter l’erreur en son contraire: ainsi la mutation d’un gène, ‘erreur’ de copie, peut devenir ‘vérité’ du nouveau message héréditaire, si celui-ci produit une organisation viable; mais l’erreur ne se transmute que si l’organisation se transforme, c’est-à-dire évolue…[152]

Piénsese en el escalonamiento evolutivo y en cómo, en alguna oportunidad, el Homo sapiens/demens cometió el “error” de diferenciarse del resto y hablar.

3. La exactitud de la norma, por otra parte, es una categoría trialista que permite que la teoría sea más abarcadora, y, en cierta medida, al reflejar la realidad, objetivo al que debe aspirar toda teoría, la hace más valedera, “verdadera”, ya que contempla en su seno la posibilidad del error. Así, “[…] les normes ne sont pas toujours immanquablemente obéies[153]”. Al hacer referencia al Derecho Universal y la recepción de las normatividades relativas al poder económico global, se señala que “recibir normativamente un modelo capitalista no quiere decir tener también en la realidad un modelo capitalista[154]”. En el otro extremo, “más allá de las normas, las realidades reciben el impulso unificador[155]”, lo que puede ocasionar la desuetudo de normas nacionalistas que abordan problemas globales de manera inapropiada[156]. En suma, en la dimensión normológica, “[…] el científico del Derecho sabe si la norma alcanza vigencia sociológica, si se aplica, si funciona, si regula los comportamientos, o no[157]”.

4. Se aproxima así la normología a una lógica probabilitaria, como la llama Von Neumann. De manera que la norma ya no sería un juicio que diría “Si es A, debe seguir B”, sino que diría “Si es A, será B, pero puede ser C o D”. No se deben establecer entonces los axiomas de manera tan rigurosa, sino que, si A y B ocurren, debe seguirse C con cierta probabilidad específica, D con otra probabilidad específica y así sucesivamente. De esta manera, estamos ante una lógica que contiene lo impreciso y lo incierto, volviéndose altamente combinatoria, en cuanto hay diversas alternativas posibles o soluciones eventuales al mismo problema[158]. La norma trialista, para ser compleja, tendría que ser una promesa de cumplimiento, pero también otras posibilidades de realización. La causalidad compleja no solo se queda en la dimensión social, sino también vive en la normología. Por ejemplo, “las cárceles serán sanas y limpias”, y será la denuncia por incumplimiento de los deberes de funcionario público, o lo que ocurre en la realidad, la protesta de los encarcelados, la actuación de las ONG ante los organismos judiciales para solicitar el cese, los abogados de los familiares para pedir la liberación. Se está entonces ante una lógica normativa compleja, y no ya bivalente de imputación con sanción. Ya que se ha caído en la cuenta de que la sanción, más que lograr el objetivo, provoca la desarmonía en la sociedad, incumpliendo el objetivo último del Derecho, incluso del normativismo, que es lograr la paz social, la armonía entre los ciudadanos. No hablo aquí de justicia, ya que sigo la lógica normativista.

5. Se ha visto otro despliegue de la norma, muchas veces oculto, que revela su hipercomplejidad: “Se hace alusión aquí a la técnica de persuasión que se integraría como presupuesto de la dimensión normológica, con despliegues en las otras dimensiones y que integrarían también los elementos psicológicos interdisciplinariamente […][159]”. Esto se deriva del carácter promisorio de la norma. Si esto no se tuviera en cuenta, se trataría el Derecho de un mero sociologismo que recopilaría normas ya en función. Así, “[…] al acentuar la función pedagógica de la ley […] el Derecho no se limita a reflejar pasivamente las estructuras sociales[160]”.

6. La causalidad retroactiva, que puede verse en la complejidad biológica, se da a nivel jurídico, cuando un juez produce una carencia dikelógica, es acusado de prevaricar y es destituido por el juicio político, y este juicio político es analizado en su constitucionalidad, juicio que a su vez es juzgado por un nuevo juicio político. Y el sistema se mantiene así en un juego de interacciones humanas.

Les courbes démographiques à longue période, dans le cas limite et exemplaire où une espèce de prédateur vit exclusivement d’une espèce de proie, montrent que la diminution du nombre des proies entraîne, par disette, la diminution du nombre des prédateurs, dont la raréfaction permet alors l’accroissement du nombre des proies, accroissement qui accroît à son tour la progéniture des mangeurs et ainsi de suite dans une causalité rétroactive que seule peut briser un accident extérieur au cycle[161].

7. De esta forma, dos grandes protagonistas del Derecho –el legislador y el juez–, representativos de sus elementos/dimensiones, se autorregulan en la organización jurídica. Por ello, la carencia dikelógica no debe ser vista como un factor perturbador, sino saludable para la organización del sistema jurídico. Se trata de un antagonismo sistémico, producto de la complejidad del Derecho. En efecto,

[…] la relation antagoniste extrême, celle du prédateur à sa proie, produit sa propre régulation et devient facteur organisationnel. La prédation, sans cesser d’être facteur de destruction, devient aussi facteur de conservation du mangeur et du mangé, facteur de conservation de la diversité […][162].

Es el ciclo jurídico, exponente social parigual que otros exponentes en otros ámbitos, como el biológico: “[…] entraîne dans son polysillage les recommencements et métamorphoses où toute la nature, végétale et animale, s’éveille, renaît (printemps), s’épanouit (été), se fane, dépérit (automne), s’endort, s’atrophie et meurt (hiver)[163]”. Homenajeando a Cossio, dichos movimientos que ocurren en la realidad jurídica, deben ser reflejados por una teoría que se precie de tal. “C’est une boucle où tout devient nourriture […][164]”. Cada dimensión es sustento de la otra en el bucle del complejo trialista. Así, “[…] chaque moment de la boucle est constitutif du suivant, où le cycle s’achève sur son recommencement, où les produits/effets finaux sont en même temps les états/mouvement initiaux […][165]”. Es así como la justicia puede ser vista como un limitador a la vez que nutriente de la vida: impulsa el reparto y a la vez lo critica; suponiendo que no otro impulso mueve a los legisladores a legislar. Así como la muerte genera vida, en un sentido, lo mismo ocurre con la justicia respecto de la normatividad. En efecto,

[…] la mort est beaucoup plus que la mort puisqu’elle est, non seulement désorganisatrice/destructrice, mais aussi nutritive, régénératrice et enfin régulatrice. Le déchaînement désorganisateur de la mort s’intègre dans la chaîne organisatrice de la vie, l’impulse et la régule. La mort désorganisatrice est aussi réorganisatrice[166].

De ahí que los contrarios produzcan moderación[167]. Y la diversidad, en su contrariedad, es un sello epistemológico de la complejidad y del trialismo.

Como señala Morin, no se puede asimilar la regla con la vida: “Connaître la vie, ce n’est pas seulement connaître l’alphabet du code génétique, c’est connaître les qualités organisationnelles et émergentes des êtres vivants. La littérature, ce n’est pas seulement la grammaire et la syntaxe, c’est Montaigne et Dostoïevski[168]”.

8. La carencia dikelógica, el juicio político, elementos configurantes del bucle recursivo, y espadas de las dimensiones dikelógica y normo-sociológica, respectivamente, pueden convivir en su antagonismo, desarrollando una convivencia pacífica en la complejidad del trialismo. Así,

[…] le prédateur et la proie ont un besoin vital d’informations sur l’autre, et l’un et l’autre ont un besoin vital de n’émettre aucune information pour l’autre; l’un et l’autre cherchent à se dissimuler l’un à l’autre, le premier pour approcher sa proie sans l’alerter, le second pour échapper à la perception de son prédateur. […]
[…] il s’agit d’extraire un maximum d’informations sur l’ennemi, tout en émettant à son encontre un brouillard de bruit et de pseudo-informations[169]. […] Il se constitue […] là même où il y a accumulation de leurres et tromperies pour empêcher la communication, des phénomènes de communication hautement sophistiqués. […] ‘une coalition est une structure plus hautement sophistiquée qu’une compétition, parce qu’elle requiert la possibilité pour ses éléments de communiquer les uns avec les autres’[170].

De ahí que lo diverso sea limitativo, a la vez que factor de complejidad. Así, “[…] l’ambiguïté, l’incertitude, le bruit, l’erreur ne sont qu’en première instance des limites, des lacunes, des insuffisances dans la communication éco-systémique. En seconde instance, ce sont des facteurs de complexité, de raffinement, de subtilité[171]”. En suma, la carencia es un correlato lógico de la necesidad de la integración. Lo que le falta a la norma –y siempre algo le faltará porque es obra humana– puede dárselo la realidad con la ayuda de la justicia. Se trata de “[…] carences qui […] peuvent se comprendre dans le cadre d’interactions intégratives[172]”.

9. La categoría de la “adecuación” es otra muestra de la comprensión trialista de la posibilidad de incertidumbre, ya que es posible que un concepto jurídico pueda no representar la realidad jurídica que se desea reglamentar[173], en función de determinados objetivos. Así,

[…] al propio tiempo que describe la realidad del reparto proyectado la norma lo integra a través de conceptos que le dan nitidez y le incorporan sentidos generando ‘materializaciones’ personales (el legislador, el juez, el abogado, etc.) y no personales (la moneda, el tribunal, el expediente, etc.). Si la integración sirve a los objetivos de los autores de la norma ésta es adecuada[174].

10. Quienes no considerarían “adecuadas” las normas porteñas referidas a la “unión civil” para aplicarse a las parejas homosexuales son los españoles, en cuanto estos últimos directamente consideran aquellas relaciones como susceptibles de encuadrarse en el “matrimonio”. Precisamente porque su objetivo era asimilar las uniones, y no reconocer a los homosexuales menos derechos que a los heterosexuales. La elite dirigente argentina, consecuente con la normatividad, poseyó hasta 2010 ideas injustamente discriminadoras. En otras palabras, sus normas fueron adecuadas a sus objetivos. Ahora se entiende por qué la pelea de la Iglesia católica por el “nombre” a dar a la unión no es banal. Así, “[…] toute opération cognitive, tout acquis, tout fantasme peut être nommé, classé, stocké, remémoré, communiqué, logiquement examiné, conscientisé […] les […] concepts opèrent comme discriminants, sélecteurs, polarisateurs pour toutes activités de l’esprit […][175]”. En este sentido, cuando se modificó el Cód. Civ. español, “[…] los cambios se basan en sustituir las palabras ‘marido’ y ‘mujer’ por ‘cónyuges’ y las palabras ‘padre’ y ‘madre’ por ‘progenitores’”[176]. Algo similar ocurrió con la Ley argentina 26.618 referida al matrimonio igualitario. Se cree por tanto que la sociedad española, gran parte de ella, comprenderá en el matrimonio a distintos tipos de personas. A largo plazo, la influencia de la realidad social, vía lenguaje, en la normatividad, se hace sentir: “[…] desde el punto de vista lingüístico, la Real Academia Española anunció el pasado mes de febrero que aceptaría el término ‘matrimonio’ como unión homosexual si se llega a consolidar[…] el uso de tal acepción en la sociedad[177]”.

11. En el caso de la eutanasia, ocurre un problema similar, en el que cabe preguntarse si el tipo penal del homicidio es funcional a la situación de hecho del caso. No por casualidad el “Proyecto Soler” –de reformas al Código Penal de 1960– le dio un trato distinto, aunque manteniendo la penalización de la conducta, atenuada[178]. Creo que se trata de un supuesto distinto, que obliga al legislador a sancionar una norma en ese sentido, y a los jueces a decidirse, es decir, a elaborar norma ante dicho caso de carencia[179].

12. Morin nos mantiene alertas, y Goldschmidt particulariza en el Derecho esa alerta con el concepto de “adecuación”. Así, “[…] lo real es monstruoso. […] está fuera de toda norma, escapa, en última instancia, a nuestros conceptos reguladores, pero podemos tratar de gobernar al máximo a esa regulación[180]”. El filósofo francés señala la base de la distinción de la dimensión sociológica y la normológica, coincidiendo con el trialismo:

La simplification linéaire/séquentielle apporte de très grands avantages pour l’examen point par point et plus largement pour la pensée analytique; mais cette simplification n’empêche nullement de restituer dans le temps ce qui est simultané et de retrouver le fil de ce qui est enchevêtré. […] le langage est une simplification complexifiante qui permet d’utiliser une partie de l’hypercomplexité cérébrale, de construire/reconstruire une nouvelle complexité discursive, et ainsi de dialoguer avec la complexité du réel[181].

13. Cuando Morin, en coincidencia con Goldschmidt, describe el lenguaje, parece exponer la función de la norma en su faz descriptiva.

Le langage est producteur d’abstraction; celle-ci est simplificatrice, dans la mesure où elle élimine les traits concrets, singuliers et vécus de ce qu’elle appréhende; mais elle est complexifiante dans le sens où elle crée pour la connaissance une nouvelle sphère, où les mots, devenant notions et concepts, forment une ‘algèbre’ qui remplace la composante isomorphe de l’objet […], et font advenir à la connaissance des réalités, qualités, ou propriétés abstraites comme le triangle, la passion, la raison[182].

A esto podríamos agregarle la realidad del valor, la justicia.

Haciendo hincapié en la abstracción, la normatividad, ciega a lo concreto, a lo que ocurre en la realidad, negaba el hecho de la cantidad de parejas homosexuales que convivían, que vivían como lo hacen los matrimonios heterosexuales, pero que no gozaban de las posibilidades de elección que tenían estos. En algún momento, la presión rompió esas barreras normológicas, tanto como es posible romper un papel con las manos, porque lo que importa es la fuerza que rompe el papel, la reflexión que gana a la repetición; y en este sentido, el papel no es más que papel. Algo similar ocurrió con la batalla por la despenalización del aborto voluntario en la Argentina, finalmente ganada en 2020, luego del rechazo del Senado en 2018.

14. Goldschmidt señala, cuando habla de la norma, esos mismos caracteres que menciona Morin: “La norma contiene la captación lógica de un reparto proyectado de parte de un tercero[183]”. Aquí, tanto la lógica como la razón son mencionados. Así, “[…] la Jurística Normológica […] describe […] la voluntad de los repartidores (contenido y promesa de cumplimiento) […][184]”. La abstracción, propia de la lógica, se lleva a cabo en la norma a través de la generalidad y la neutralidad, ínsita en el concepto de “norma” como captación neutral. En efecto, “[…] su meta […] [es] reflejar la realidad de la vida de la manera más nítida posible […][185]”. Esto quiere decir, como lo explica Goldschmidt, que el reparto que se quiere llevar a cabo es relatado en la norma por los elaboradores, como si ellos no estuvieran involucrados en el pedido. El reparto pretende que la población pague dinero a los que tienen el poder estatal a cambio de servicios, sin su conformidad, mientras que la norma dirá que los impuestos serán pagados al fisco. “La captación del reparto […] desde un punto de vista neutral, o sea, de parte de un tercero, puede realizarse tanto por un individuo que realmente sea tercero, como por uno que sólo mentalmente procede como tal[186]”.

La neutralidad de la captación lógica normativa y la exactitud de las normas serán el anverso y el reverso de un mismo problema expulsado por el normativismo, pero hecho central por el trialismo: el grado de cumplimiento de las normas, que es un problema jurídico, y no sociológico o político.

La afirmación de que el reparto se cumplirá, con inserción en el campo del “ser” […] que plantea el problema de la exactitud de la norma, exige que ésta sea construida de manera “neutral”, es decir, desde el punto de vista de un tercero y no desde la perspectiva de los protagonistas que, como tales, tienen conciencia de las dificultades para que ese cumplimiento se produzca[187].

Así se ve cómo la exactitud “compensa” la abstracción normativa, la limita. Es su antagónico que la reorganiza en el complejo jurídico. De lo contrario, la impersonalidad de la norma, unida a su abstracción, generará o bien la tendencia ficcional de creer que la realidad jurídica es como la norma la relata, cuando la vida nos demuestra que esto no es así, o bien el escapismo kelseniano de decir que su cumplimiento o, mejor dicho, su incumplimiento, no es un problema de los abogados.

15. Morin, al hablar del lenguaje, menciona a los juicios, “[…] el ‘juicio’ […] entendido aquí en el sentido kantiano: facultad de pensar un particular como algo contenido en un universal, de subsumir el caso particular en un universal, de buscar el universal en el particular)[188]”. Y esto coincide con la caracterización de la norma como juicio. “La captación ‘lógica’, con la estructura de un juicio, construye a la norma con un antecedente, que se refiere al sector social a reglamentar, y una consecuencia jurídica, que presenta su reglamentación[189]”. Por otra parte, esta definición de “juicio” llevará a que la alta abstracción normativa se vea compensada con grandes facultades judiciales para contrarrestar la gran diversidad de lo real, lo cual puede observarse en las prerrogativas inquisitivas de los jueces por la urgencia de los procedimientos[190].

16. También menciona el jurista germano-español los productos de las normas, eso que Morin llama “cualidades” o “propiedades abstractas”, producto del lenguaje.

Las normas engendran un mundo de objetos. […] Las normas emplean […] gran número de conceptos, como, por ejemplo, los de relación jurídica, sujetos del Derecho, objetos de Derecho, derechos, obligaciones, facultades, capacidades, bienes, patrimonio, etc., a fin de captar adecuadamente el orden de repartos[191].

Todo esto encuadraría en lo que Morin llama “noología”: ese mundo de las ideas[192].

17. En este sentido, la norma es un concepto, un ente creado por el hombre, una idealidad, diferenciada ontológicamente, es decir, diferenciada de lo real, lo que acarrea el problema de la generalidad/singularidad y abre paso al funcionamiento de las normas, es decir, al momento en donde la simplificación del lenguaje/norma se vuelve hacia la complejidad al tomar contacto con la realidad del caso. Por otra parte, se revela el carácter complejo del lenguaje, como un instrumento que es vital para la crítica, en cuanto el desarrollo de los despliegues del valor se hace precisamente a través de este lenguaje. Morin señala la simpleza del lenguaje que cumple su función de abstracción, como juicio, y su función diversa, que lo hace complejo, señalando lo que Goldschmidt llamaría la función integradora de la norma, el funcionamiento de la norma, y el instrumento de la crítica dikelógica: “Le langage permet également, par la richesse du vocabulaire et la subtilité du discours, de restituer le concret, c’est-à-dire le singulier […] [et] permet de traduire le vécu, c’est-à-dire les sentiments, émotions et passions[193]”.

De manera que la norma, icono del simplismo, se vuelve compleja si creamos y le adosamos categorías que surgen de la realidad social –fidelidad, exactitud, adecuación– y que interactúan con aquella. No se trata de un silogismo, como la vulgata normativista lo exhibe, sino de un funcionamiento complejo.

4. Estructura de la norma

1. La estructura de la norma trialista revela la aspiración de desarrollo de complejidad en dicho ámbito. Debe tratarse de que la realidad sea captada de la manera más compleja posible.

Toda captación de una conducción tiene que tener dos referentes: un punto de partida y un punto de llegada. […]. En el antecedente se capta un hecho, un caso, un problema y en la consecuencia se capta la solución. […] en todo caso y en toda solución hay sentidos positivos y negativos, que deben estar respectivamente presentes y ausentes para que la norma funcione, y con ellos se constituyen las características positivas y negativas del antecedente y de la consecuencia jurídica[194].

La descripción que el trialismo hace de la estructura de la norma no se agota en el antecedente y el consecuente, la imputación y sanción kelsenianas, respectivamente, sino que cada parte tiene su correspondiente aspecto positivo, que debe darse en la vida para que la norma termine aplicándose, y los aspectos negativos, cuya ausencia debe darse a fin de que la norma funcione en la consecuencia prevista.

2. Goldschmidt también expresa la complejidad en relación con la función integradora de las normas, ya que ellas aspiran a sistematizar, clasificando y categorizando, las distintas alternativas que pueden darse en relación con un tema determinado.

La norma no sólo describe los aspectos indicados de los repartos (contenido y cumplimiento de la voluntad de los repartidores) sino que igualmente los integra.
Esta integración se lleva a cabo por una doble vía. Por un lado, emplea la norma una congerie de conceptos que nos abren los ojos a la inmensa complejidad de la realidad social. […]. El lego afirma, por ejemplo, que ha “conseguido” un departamento, mientras que el jurista coloca en lugar de este concepto vulgar […] y corto de vista, una gama de nociones de alta precisión: compré, permuté, alquilé un departamento, me lo donaron, me lo legaron, me lo dejaron precariamente, etc.[195].

En el mismo sentido, “[…] un acierto de la complejidad pura [es] el distinguir las funciones descriptivas e integradoras de las normas […][196]”.

La función integradora de las normas no debe degenerar en racionalización, es decir, delirio abstraccionista, y mostrar relación con la realidad social a la cual se refiere. Así,

[…] la función integradora de las materializaciones, genera […] el importante riesgo de que a través de éstas se atribuyan merecimientos y desmerecimientos inexistentes en la realidad social. Sólo la constante atención a los merecimientos y desmerecimientos permite evitar la “esclerosis” jurídica y contribuye a que los ordenamientos normativos tengan la flexibilidad y la elasticidad debidas[197].

3. Otro signo de complejidad del trialismo en el ámbito normológico está dado por el doble carácter de las fuentes de las normas. Así, “[…] pese a ser auténtica voluntad de sus autores no son sólo expresiones de dicha voluntad de repartir sino –en diversos grados– instrumentos de propaganda al servir de paradigmas educativos[198]”. Hay coincidencia entre las teorías en análisis cuando ambas hacen hincapié en la singularidad, mientras que la doctrina tradicional solo considera fuentes a las de carácter general, como la costumbre y la ley, y las concretas son extrañadas[199]. Rememorando la ecología de la acción moriniana, “[…] fuente de una norma es el conjunto de todas las circunstancias que la condicionan[200]”. Por ejemplo, en el caso de una herencia, fuentes no son solamente los artículos pertinentes del Código Civil, sino también un eventual testamento, la muerte del testador, los comportamientos de los herederos, etc. Es menester aquí lo que Goldschmidt llama el “salto a las fuentes materiales”[201]. Morin exalta constantemente la necesidad de incorporar al sujeto, y con él la particularidad, lo concreto[202]. También señala la necesidad de unir el pensamiento global con el local[203].

5. Funcionamiento de las normas

1. La complejidad exige mostrar el proceso a recorrer desde que una norma es sancionada y hasta que se la exhibe como fundamento de una concreta decisión en un fallo. Dicho proceso puede analizarse a través de las llamadas por el trialismo “tareas del funcionamiento de las normas”. Aquí se perciben los condicionamientos provenientes de la realidad social y los valores. Por ejemplo, se considera justo ser leal al autor en la interpretación, en cuanto plasma positivamente su intención –fin– en una entidad enunciativa llamada “norma”. También es justo elaborar una norma ante la injusticia revelada en un caso. Es justo ser justo. Es aquí donde la conducta es guiada por el valor, el valor es el que impulsa conducta, y ellas interaccionan con otras conductas y otros valores plasmados en la norma. Es un juego de intercambios constantes que, si bien permiten separar los elementos a los fines del análisis, quedarse en ello es imposible. Es necesario contar con una dinámica de la interacción. “La complejidad está así ligada a una cierta mezcla de orden y de desorden[204]”. Aquí coinciden el trialismo y el pensamiento complejo, en cuanto en el funcionamiento de las normas se revela el concepto de “ecología de la acción”: “[…] sitôt initiée dans une milieu donné, toute actions entre dans un jeu d’inter-rétro-actions qui en modifient, détournent, voire inversent le cours; elle échappe ainsi à la volonté de son auteur, et peut même revenir en boomerang contre lui[205]”.

1.1. Morin muestra una pauta que deberá tener en cuenta el elaborador de normas: “[…] tratar de articular sin homogeneizar, y respetar la diversidad sin hacer un puro y simple catálogo. […] el orden es una restricción arbitraria impuesta sobre esa diversidad. Una vez más el problema de lo uno y lo múltiple[206]”. No es reprobable simplificar, pero hay que tener conciencia de ello: “[…] la simplificación es necesaria, pero debe ser relativizada. […] yo acepto la reducción consciente de que es reducción, y no la reducción arrogante que cree poseer la verdad simple, por detrás de la aparente multiplicidad y complejidad de las cosas[207]”. El trialismo relativiza la simplificación kelseniana, agregando al objeto jurídico, lo que Kelsen expulsa.

1.2. Un ejemplo de respeto a la diversidad es la Convención sobre la Protección y Promoción de la Diversidad de Expresiones Culturales de la UNESCO, firmada en París el 20 de diciembre de 2005 y que entró en vigor el 18 de marzo de 2007. Habla sobre ella François de Bernard, presidente del Grupo de Estudios y de Investigación sobre las Mundializaciones. El presupuesto de dicho instrumento internacional es la diversidad cultural, por lo que la norma tiene en cuenta un dato actual de la realidad, que es la diversidad, concepto clave a su vez para definir la complejidad. Morin toma este concepto de “diversidad como ínsito a la mundialización. Así, “[…] la diversidad cultural no es una realidad opuesta a la unidad de la humanidad sino la fuente de su riqueza y sustentabilidad[208]”. Se ve aquí cómo la norma debe tener categorías que la confronten con la realidad social a fin de ser pertinente, útil. La conciencia de la realidad social en el Derecho ha llevado a que se tome conciencia de que la realidad no es uniforme, lo que implica la necesidad del diálogo intercultural. En nuestro país, por ejemplo, esto se da a través del reconocimiento del derecho de los pueblos originarios, asignando a la voz “derecho” su sentido de régimen (global), y no de prerrogativa (específica). Una aplicación práctica será la de eliminar el Día de la Raza como feriado nacional, como fecha a conmemorar, reivindicando la preexistencia de los pueblos originarios, la reparación por la matanza realizada durante los gobiernos de Roca y Sarmiento, y por la necesidad de coexistir pacíficamente. Lamentablemente, una vez más, la Iglesia ha contribuido al error de querer imponer sus convicciones por la fuerza, para lograr la evangelización: el reino que Jesús jamás hubiera impuesto sino a través del ejemplo. La Constitución de 1853-1860 hablaba de la conversión de los indios al catolicismo en el art. 67, 15.º. Otra aplicación práctica puede darse a través del efectivo reconocimiento de su derecho a las tierras quitadas durante los gobiernos conservadores posteriores a la organización nacional.

San Martín reconocía como auténticos dueños del país a los habitantes originarios de América y se refería a ellos como “nuestros paisanos los indios”. […]. Antes de cruzar los Andes, se reunió con caciques pehuenches al pie de la cordillera y les solicitó permiso porque “ustedes son los verdaderos dueños de este país”[209].

1.3. Otro ordenamiento, no menos polémico, es el que revela la historia, por ejemplo, con el caso de las logias, verdaderos organigramas paralelos. Organismos que no podrían estudiarse jurídicamente con una concepción simplista que solo dé cuentas de los entes estatales. Se dice, con respecto a San Martín, de su arribo a la Argentina allá por 1812:

La Logia [de Caballeros Racionales] funcionó clandestinamente en domicilios privados que iban variando por razones de seguridad. Como toda organización secreta, tenía reglas muy severas. Algunas de ellas se ocupaban específicamente de ordenar a todos los ‘hermanos’ que ejercieran funciones militares, administrativas o de gobierno, consultar al Consejo Supremo antes de tomar resoluciones de gravedad, y abstenerse de designar jefes militares, gobernadores de provincia, diplomáticos, jueces, obispos, o firmar ascensos en el ejército y marina sin la aprobación de los Venerables del último grado[210].

Algo similar puede decirse del Opus Dei.

Formica [jefe de los diputados socialistas] ha explicado, en una entrevista concedida al semanario Panorama y que se publicó ayer, que existe el peligro de que el Opus Dei se convierta, como ocurrió con la logia P-2 [de Licio Gelli], en “un poder paralelo al Estado que puede acabar siendo subversivo”, que aglutine a su alrededor “todos los intereses de tipo corporativo, los que no pueden manifestarse públicamente y que son siempre de fuerte inspiración integrista”[211].

Lo interesante del caso es que revela que, por debajo de una reglamentación, se encuentra otra.

El temor que ha despertado en las fuerzas políticas no democristianas la noticia de que el Opus Dei pueda poseer reglamentos secretos y de que sus miembros ocupen puestos públicos de importancia es lo que ha llevado a Formica a decir que es necesario que las fuerzas políticas se muevan a tiempo para evitar encontrarse dentro de unos años con otro tipo de logia P-2[212].

Esto lleva a tomar conciencia de la existencia de dichas reglamentaciones subterráneas, para comprender mejor la realidad, y la eventual crítica de dichas reglamentaciones.

La publicación italiana recoge también diversos testimonios de familiares de miembros del Opus Dei que cuentan cómo en la institución hay normas de conducta que contribuyen a deshumanizar la conducta de sus hijos. Por ejemplo, cuando enferma la madre de uno de ellos, sólo se les permite visitarla si van acompañados de otro compañero de la Obra y nunca solos[213].

No por otro motivo el expresidente Kirchner trató de reorganizar al Partido Justicialista, ya que es el basamento sociológico que hace andar la maquinaria normológica, el poder formal de la constitución. “Estamos pues asistiendo a una eficaz división del trabajo político que aceita la inédita producción de un poder bicéfalo y, asimismo, concurre a rediseñar nuestro sistema de partidos[214]”. El “doble comando” que el exsenador Duhalde –en ejercicio del PE– criticó al gobierno de Cristina Fernández no existe porque Kirchner sea el esposo de la presidenta, sino porque es el jefe del partido de gobierno. Así como también hay “doble comando” cuando se ejerce respecto de los legisladores objetantes la “disciplina partidaria”.

1.4. En materia de interpretación, manifiesta Morin la importancia de lo que en el trialismo sería el elemento lógico, que sitúa cada palabra en su contexto: “[…] un texte n’a de sens que dans son contexte. Par exemple: ‘Tu viens chéri’, ce n’est pas la même chose si c’est une prostituée qui me le dit ou la personne que j’aime[215]”. Vuelve sobre la polivalencia de los vocablos, que Goldschmidt llama “multivocidad doble de los vocablos”. “Casi todos los vocablos son multívocos, lo que quiere decir que designan no uno, sino varios objetos[216]”. Morin añade el hecho de que no basta el análisis literal, sino que hay que agregar la perspectiva contextual, a la vez que refuerza el hecho de que nunca “la ley es clara”. Así,

[…] un mot dans le dictionnaire est multivalent, qu’il a potentiellement plusieurs sens très divers, et qu’il ne prend son sens que dans le texte du discours qui l’enchaîne et qu’il enchaîne, dans la situation et le milieu (contexte) où est produit ce discours[217].

Se hace alusión al elemento lógico y al histórico, que darían el sentido que reclama Morin. Puede traerse aquí el caso que menciona Goldschmidt, del médico que emigró de la Argentina a Estados Unidos y que intentó volver en 1963, acogiéndose al plan que implicaba exención de derechos aduaneros para su instrumental y auto. Pero el decreto en cuestión imponía como fecha límite de regreso el 3 de junio de 1963, lo que no cumplía el médico en cuestión. Realizando un análisis que toma en cuenta elementos extranormativos, el jurista germano-español señala:

[…] existe […] una tradición en la elección de las unidades temporales y de su homogeneidad. La llegada a la mayoría de edad se mide por años y no por meses, ni tampoco por años y por meses. El plazo para la interposición de recursos se cuenta por días y no por meses o por días y por horas. En el decreto 13.438/62 el plazo dentro del cual se exige el regreso del solicitante se determina en apariencia por meses (cinco) y por días (tres). Ello despierta la sospecha de que, si bien ninguna errata de imprenta puede probarse, un error se haya deslizado en el texto y de que la auténtica redacción del mismo haya sido: “antes del 30 de junio de 1963”, en cuyo caso el plazo habría sido aproximadamente de seis meses[218].

Goldschmidt agrega que otro decreto, cuando tuvo que resumir el contenido del que se encontraba en cuestión, había aludido al plazo del 30 de junio[219], por lo cual la intención del autor y el elemento sistemático reclamaban la sustitución de la literalidad por la historicidad de la interpretación. Una teoría jurídica que no tenga en cuenta la realidad social no puede llegar a semejante solución, y si llega a ella, cuando por otro lado alaba solamente a las normas, es porque esconde “elementos sociológicos” a pesar de usarlos.

1.4.1. Considerar el fin[220] de la norma es un signo de complejidad, en cuanto nos obliga a auscultar el problema, realizar el ejercicio intelectual de ubicarnos en la mente del legislador y analizar el caso más allá de las palabras que emplea la ley. “A la manera de ser del sistema de normas corresponde la interpretación lógica y sistemática, mientras que la interpretación teleológica es adecuada dentro del orden de conductas[221]”. He aquí cómo Goldschmidt adjudica cada elemento de la interpretación a cada dimensión del Derecho, relacionándolas y jerarquizándolas integrativamente en el concepto de “interpretación”. Señala con respecto al fin:

[…] este fin ha de colegirse de la relación en que la representación del legislador se encuentra con el material fáctico a ordenar, con el sector de la vida social, más o menos nítidamente delimitado. […]. Por ello significa interpretación la remodelación de la imagen que se hizo el legislador de la estructura social de los fenómenos de la vida jurídica… y el conocimiento de las representaciones finalistas estimativas, con arreglo a las cuales quiso enderezar estos fenómenos de la vida[222].

Al interpretar la norma, hay que desnudar entonces el reparto que pretendió se cumpliera por el repartidor-legislador. Dice también Cossio: “[…] no se interpreta la ley sino la conducta humana mediante la ley[223]”. De ahí que la escuela analítica finque el estudio del Derecho en el lenguaje, y conciba entonces la interpretación como un acto de conocimiento del texto de la ley. La importancia de la lógica y la lingüística es entonces clave[224]. En el caso “Estado Nacional s. formula observación al estatuto de la Universidad Nacional de Córdoba[225]”, donde el PE observa el estatuto de aquella universidad porque no consagraba expresamente la “equidad” en la enseñanza universitaria, la mayoría de la Corte[226] hizo referencia a lo que los constituyentes del 94 pretendieron al establecer dicho concepto.

El principio de equidad, que se suma al de gratuidad, cumple una función que deriva de su significado: la justicia; y consiste en una directiva, en aquellos casos en que la gratuidad no alcance por sí sola a garantizar la igualdad de oportunidades, se impone al Estado la carga de proveer a los habitantes de los medios suficientes para acceder a la educación gratuita[227] (consid. 8).

Se trataba de los dichos del convencional constituyente Rodríguez. Y quedó en claro entonces que la equidad no es hacer pagar a los estudiantes un arancel, como pretende la ley de educación superior, sino que el Estado se haga cargo con medidas positivas que complementen la gratuidad, que de por sí puede ser insuficiente en algunos casos, en cuanto no solo se necesita no cobrar, sino también comprar material de estudio, disponer de tiempo, de transporte, etc. Lo que se encuentra en los discursos parlamentarios, que Goldschmidt llama “manifestaciones extranormativas”, es lo “dado” que señala Cossio, y que permite confirmar o desmentir lo que el jurista haga como interpretación[228]. No lo dejará “mentir”[229]. De esta manera, desentenderse de la “historia” de la norma, de su objetivo, atándose únicamente al texto, más que interpretarla sería construirla. Si un cartel de un negocio dice “Toque timbre”, no puedo pretender tocarlo cada vez que pase, porque su escritor pretende en realidad que lo toque quien desee entrar para intentar una transacción comercial. Esa fue su “intención/objetivo”.

A la complicación en la interpretación, aludiendo con este concepto a varias tareas que hay que realizar para interpretar una norma, hay que agregar la complejidad, ya que se integran elementos diversos en ella, a la vez que procesos profundos de análisis.

1.4.2. Por otra parte, si bien en un primer momento el concepto de “interpretación trialista” puede parecer restrictivo, al tener como objetivo la averiguación de la intención del autor y el fin de la norma, a largo plazo es una inversión que da sus frutos, ya que cualquier “carencia” revelada en la interpretación es salvada cuando eventualmente se pongan en funcionamiento el resto de las tareas, por ejemplo, la elaboración. Así,

[…] sus palabras pueden asumir un significado no previsto por el autor en cuyo caso debemos ser fieles a su voluntad y no hacerle decir lo que no quiso. […] para no fundir todos los pasos en uno (por ejemplo en la interpretación)[230].

No considerar la historia como elemento fundante de la interpretación podría dar lugar a desaciertos, como no saber qué considerar como “arbitrariedad” o “ilegalidad manifiesta”, en el caso del amparo. Solo si se analiza su historia se podrá dar cuenta de qué condiciones habilitaron el nacimiento del amparo en los casos “Siri” y “Kot”: ilegalidad manifiesta, peligro en la demora, ausencia de otros medios judiciales más idóneos. Y de esta forma analizar por qué no debió haber sido pertinente el amparo para el caso “Asociación Civil sin fines de lucro Portal de Belén c. Estado Nacional- Ministerio de Salud y Acción Social s. amparo”[231], referido a la “pastilla del día después”. Existía necesidad de mayor debate y prueba, y no se trataba de una ilegalidad manifiesta. El espíritu que anima al instituto es la evidencia del perjuicio, la palmaria violación del derecho fundamental, lo que a su vez exime de la necesidad de debate probatorio al respecto, propio de un juicio ordinario. La determinación de un tema tan importante como el comienzo de la personalidad requiere el ámbito de la discusión, debate y razonamiento propio de un parlamento. Así, “[…] la perspectiva bioética en una sociedad pluralista y democrática se asienta en valores fundamentales compartidos, y si bien es respetuosa de las convicciones personales –incluidas las religiosas– no se identifica con una visión particular o confesional determinada”[232].

1.4.3. La importancia del elemento sistemático está dada por la restricción que el todo ejerce sobre las partes, es decir, sobre cada norma. El todo no solo es la disposición legislativa en cuestión, por sobre sus artículos, sino que el todo es también el ordenamiento normativo que opera, ejerce influencia sobre cada disposición legislativa. En efecto, “[…] parce que le tout est hégémonique sur les parties, parce que sa rétroaction organisationnelle peut être conçue très justement comme surdétermination, que le tout est beaucoup plus que le tout[233]”. Refuerza la importancia del contexto y la globalidad lo que señala Morin:

En la medida en que muchas palabras son polisémicas, su sentido se precisa a medida que el sentido global se precisa y esa precisión creciente es a la vez lo que va a justificar la palabra y clarificar la frase. […] es la relación entre esa palabra y su contexto lo que permite el conocimiento preciso tanto de la palabra como de la frase[234].

1.4.4. Respecto de la interpretación, aplicando el principio hologramático de Morin, entiendo que hay elementos valorativos en ella. Expresar lo que Goldschmidt ha expresado implica un juicio de valor, en este sentido, a favor del elemento histórico. “La interpretación histórica vence a la interpretación literal. El supremo principio de toda interpretación consiste en la lealtad del intérprete con el autor de la norma a interpretar. […] Voluntad significa tanto intención como fin”[235]. Se trata de una opción valorativa, a favor de la jerarquización de un componente relativamente objetivo, como es la intención/fin. “El núcleo de la vida jurídica está dado por la relación ‘hombre-hombre’ y a ella deseamos referirnos”[236]. Dicha intención es exteriorizable a través de distintas manifestaciones, llamadas por Goldschmidt “extranormativas”. El análisis más profundo de esta intención puede dar lugar a incluir la categoría de “fin” querido por el legislador. De todas formas, no es cualquier fin, sino el del “espíritu” de la ley, como expresión de una voluntad colectiva que puede “elevarse” a partir de la abstracción y desde lo querido por el legislador. Así,

[…] el elemento psicológico del querer repartidor tiene distintos niveles y ha de diferenciarse así la intención concreta, o sea los medios queridos por el autor del reparto interpretado y los fines abstractos buscados por éste. La fidelidad al repartidor inclina a sacrificar las intenciones en aras de los fines, pero la vida de la adjudicación en los otros repartos y en las influencias humanas difusas puede orientar a favor de las intenciones. La primacía de los fines suele ser la apoyatura […] de la célebre expresión de que ‘la ley es más sabia que el legislador’. […] la vida es siempre más compleja que lo abarcable en la conciencia del autor: la atención al fin del repartidor es un desfraccionamiento de la ‘finalidad objetiva’ aprehendida en las intenciones con miras a la “finalidad subjetiva” que anida en el mismo[237].

Cuando se dice que hay una interpretación que debe ser[238], y que la justicia exige que el encargado del funcionamiento se atenga a la voluntad del autor o su fin, esto no implica introducir valores en la interpretación, ya que la configuración compleja del Derecho no implica una separación tajante entre los elementos o dimensiones. Recuérdese que en cada dimensión hay elementos de otras, y son inevitables las interrelaciones, inherentes a todo proceso integrativo. Aquí se manda por justicia ser leal al autor. “El método destinado a averiguar si la norma describe fielmente los contenidos de las voluntades de los repartidores, se llama ‘interpretación’. […] [Por ello] si la norma es infiel […] se admite normalmente su aclaración[239]”. Que la interpretación incluya la valoración no significa un acto en el cual ponderar cualquier valor, sino el valor expresado en la valía de la valoración de la finalidad subjetiva y objetiva del autor[240].

1.4.5. El fin es la finalidad objetiva, que se construye a partir de la intención, finalidad subjetiva, por lo que no es cualquier fin, no es cualquier abstracción. Aquí se observa entonces la vinculación entre las categorías básicas de la realidad social, de la dimensión sociológica, con la dimensión normológica, ambas instancias de un mismo sistema. Puede verse aquí cómo la “complejidad” es la clave para optar por el fin en la interpretación. Precisamente porque el legislador puede errar sobre ellos, al enumerar una intención, mediante medios erróneos o incompletos. El fin sería una suerte de crítica a la normatividad a partir de elementos típicamente normativos. Nótese cómo lo resaltado por los normativistas se presta a la crítica, tan menospreciada por ellos. Hay entonces en la interpretación antagónicos a complementar. En efecto,

[…] la intención del protagonista constituye un fenómeno psíquico, y le es inmanente: no comprende sino aquellas hipótesis previstas por el protagonista y con miras a las cuales ha estatuido determinado proyecto de reparto. […]. El fin del protagonista es, al contrario, preterintencional, es trascendente, y abarca todos los medios necesarios para alcanzar el fin, aunque el protagonista no ha pensado en ellos[241].

1.4.6. Un ejemplo de la importancia de la consideración del fin la podemos encontrar en el caso “Claudia Graciela Saguir y Dib”[242]. La finalidad del legislador que prevé el régimen de trasplantes es proteger la salud, y lo hace a través de su intención, que es limitar la capacidad para dar órganos en 18 años[243]. En el caso, la dadora, que era la única histocompatible con su hermano, tenía 17 años y 8 meses. En virtud de considerar el fin de la norma, que es la preservación de la vida del eventual dador, es que pudo aceptarse la dación a pesar de no contarse con la edad exigida por la ley. Se está ante una interpretación histórica, en donde prevalece la finalidad de la ley, y no su letra. En efecto, el fin que los legisladores hubiesen tenido en vista se da en la realidad: hay capacidad, maduración, estabilidad emocional, independencia de circunstancias externas, y la decisión es libre. Por otra parte, sería difícil esperar un cambio por el mero transcurso de solo 4 meses, por lo que hay que atender al fin de la ley para poder dar cabida a la situación que en los hechos cumple dicho fin previsto.

Cuando en el caso “Saguir y Dib” se analiza por la Corte el rechazo a la interpretación literal, se hace mención a que los jueces no son meros aplicadores de las normas, realizadores de una tarea mecánica, lo cual es incompatible con la naturaleza del Derecho, que consiste en la administración de justicia. No por casualidad en filosofía de la física –física teórica– se llamaba al paradigma newtoniano “mecanicismo”. Por otra parte, muchos analíticos anhelan la “certidumbre” de las ciencias naturales. Deseo ya pasado de moda.

1.4.7. También puede leerse en el fallo “Ekmekdjian c. Sofovich”, en el voto de los jueces Petracchi y Moliné O’Connor:

[…] así como la Corte se encuentra habilitada para desestimar los asuntos que carezcan de trascendencia, así también lo está para intervenir cuando de un modo claro aparezca dicha trascendencia, aunque, como ocurre en el sub lite, el recaudo de fundamentación no se encuentre suficientemente cumplido (consid. 9).

Se hablaba a propósito del art. 280 del CPCCN. en donde, si bien la intención fue dar un instrumento de rechazo de recursos para la Corte, el fin, más abarcador, otorga un instrumento para justificar una intervención prioritaria.

1.4.8. En suma, un signo de complejidad en el análisis de una figura es el grado de diversidad alcanzado. Y en este sentido, el trialismo aúna en su tarea de interpretación los elementos clásicos: literal, lógico, histórico, y sistemático. Signos de complejidad son la sistematicidad y la interrelación, en cuanto no se tratan de dimensiones yuxtapuestas, ni de tres ciencias, sino de que una dimensión influye sobre la otra, por ser un integrativismo, una organización. Así, la justicia lleva a la fidelidad al autor, prevaleciendo el elemento histórico, ayudado por el resto de los elementos.

Considerar como parte de la interpretación la valoración actual del concepto a interpretar implica no tratar los distintos aspectos que el Derecho tiene, ya que se mezcla una tarea eminentemente socionormológica con una tarea valorativa, confundiendo los elementos, con posibilidad de ocultamientos de los pareceres de los encargados del funcionamiento.

Es necesario evidenciar, en su caso, la inactualidad del legislador, y no tratar de “cubrirlo” en su falta de captación de un problema, o de su injusta solución. Lo contrario implicaría creer que la norma es el Dios que supo limitar la Edad Moderna, superando a la Edad Media. Los legisladores no son omniscientes, ni omnipotentes, ni omnipresentes. De lo contrario, se desconocería el papel del juez en el funcionamiento del Derecho, que tantos conflictos trae con sus designaciones. Y así, el criterio del legislador puede no coincidir con el del juez[244].

La interpretación no debería hacerse partiendo de la norma como una abstracción, porque fue hecha por hombres, en un momento determinado, y con intenciones determinadas. Pretender comprenderla, literalmente, en forma despegada de la realidad en la cual fue hecha, es una manera de no relacionar el mundo de las normas con el mundo de la realidad social. Significa no entender la parte en relación con el todo; es una manera no compleja, simple de entenderla. Existen consecuencias derivadas de vincular la norma con la realidad social.

Como la norma capta un reparto proyectado, su primer contacto con los hechos es con la decisión de quien dispone el reparto […]. La norma nace de una voluntad de conducción […] como consecuencia, es necesaria […] la interpretación de esta voluntad […]. Por tal motivo, la “fidelidad” a la voluntad de quien la hizo (en su finalidad última y no en su intención) es una cualidad que debe tener toda norma para no “despegarse” de la vida[245].

Goldschmidt introduce en el marco de la interpretación distintos elementos: literal, lógico, histórico, sistemático, cumpliendo con la máxima moriniana de la diversidad de elementos que califican a todo ente complejo. La interpretación trialista es compleja en otro sentido, en cuanto el elemento gramatical y el histórico dan más juego al consenso democrático, por el origen de las palabras y las voluntades, mientras que el elemento lógico y el sistemático refieren a la necesidad de conocer la estructura de las normas y cómo juegan ellas en relación con otras normas y en el ordenamiento, dando más cabida a la intervención de la idoneidad aristocrática[246].

1.4.9. Parecería que no hay coincidencia en las teorías en este punto ya que Morin hace referencia a la ecología de la acción, y esta señala que toda acción escapa a la voluntad de su autor cuando entra en el juego de las interretroacciones del medio donde interviene[247]. Expresa que “[…] nulle action n’est assurée d’œuvrer dans le sens de son intention[248]”. Ello se asemejaría más bien a la voluntad de la ley y al marco de posibilidades kelseniano. Mientras que el trialismo tiene como meta atar la norma al reparto, y, en este sentido, desentrañar la voluntad, intención o fin del autor de la norma[249]. La ley no cobra voluntad, sino que hay que evidenciar la voluntad del legislador que repartió. Sin embargo, cuando comenzamos a profundizar, la voluntad de la ley se asemeja a la pura discrecionalidad del intérprete, sobre todo si pensamos la actividad interpretativa como lo hacía Kelsen con su marco de posibilidades. Mientras que la ecología de la acción no implica arbitrariedad, da importancia a la ecología del sitio donde la acción tiene lugar. El trialismo coincide entonces con Morin en la parte en que se hace alusión a la acción, en cuanto ambas teorías dan cuenta de la intención, que en el Derecho se traduce en la intención del autor. Ser leal al autor en la interpretación no implica que dikelógicamente el asunto esté ya resuelto.

También coincide el trialismo con Morin al sostener que la acción puede escapar a la voluntad de su autor. En efecto, en un caso es posible que se interprete y se dé prevalencia a la voluntad del autor de la norma, cumpliéndose con la pauta interpretativa trialista, pero puede ocurrir, además, que el encargado del funcionamiento no valore positivamente en justicia dicha norma, por lo cual puede por autointegración alcanzar el mismo fin por otros medios, o puede por heterointegración cambiar el fin querido por el legislador. Y allí se da el juego de interretroacciones que señala Morin que hace que la acción escape a la intención originaria que tuvo el autor. En efecto, “[…] en la elaboración van disminuyendo los despliegues democráticos y aumentando los aspectos aristocráticos a medida que se pasa de la analogía a la formulación de los principios generales del Derecho positivo y los principios generales del Derecho natural[250]”. El trialismo da cabida a la democracia con la consideración de las normas, elaboradas por los “representantes” del pueblo, con la preferencia por la ejemplaridad –la costumbre especialmente–, y, a la hora de interpretar esas normas, al dar prevalencia al elemento histórico. Pero también da preferencia a la aristocracia al permitir la declaración/producción de carencias dikelógicas.

1.5. La existencia de la determinación es un eslabón del funcionamiento de las normas que resalta la importancia de la particularidad. El propio Goldschmidt dice que “no habría inconveniente normativo para que todos los delitos acarreasen penas absolutamente determinadas. Pero tales determinaciones no permitirían tener en cuenta la justicia debida a las particularidades del caso: no todos los homicidios tienen la misma gravedad[251]”. He aquí también la presencia de la dimensión dikelógica en otra tarea del funcionamiento de la norma.

1.6. La elaboración, como tarea del funcionamiento de las normas, es un signo de complejidad del trialismo. Analizando la carencia dikelógica, el anverso de la elaboración, puedo ver a nivel filosófico cómo “se hace carne” la justicia en el Derecho. La carencia es, como lo explica Morin, una de las causas del mal. En efecto, si asociamos la justicia al bien, a la plena satisfacción del hombre, y asociamos el mal a la carencia, podemos comprender cómo la elaboración de la norma justa tiende a remediar una carencia de justicia, de bien. Dice Morin: “[…] le mal m’apparaît comme le résultat soit d’un manque, soit d’un excès. Le manque peut être insensibilité, indifférence, ignorance, inconscience, déficience mentale, manque de raison, manque de sagesse, manque d’amour, manque de compassion […][252]”. Estas apreciaciones dan definición a la carencia trialista y enumeran casos de injusticia.

1.6.1. Cada una de las especies de carencia revela posibles defectos del legislador, de los cuales no puede escaparse si el mal está en el hombre[253] y la crueldad es tan humana como la bondad. Decía en su momento Goldschmidt: “[…] las adopciones, las incapacitaciones por prodigalidad, la usura, los concubinatos, etc. no hallan plasmación normológica, todos estos fenómenos no existen en el mundo jurídico, el cual se identifica con el Boletín Oficial[254]”. Los ejemplos estarán desactualizados, pero no la idea central.

1.6.2. El jurista germano-español nos cuenta un caso de una carencia dikelógica, que tratamos en oportunidad de abordar la interpretación. Se trataba de un médico argentino que emigró a EE. UU. y de cómo Argentina decretó exenciones aduaneras para aquellos que volvieran al país y con respecto a su instrumental y auto. El médico en cuestión renunció a la ciudadanía argentina y adoptó la estadounidense, mientras que el decreto en cuestión solo prevé la exención para ciudadanos argentinos. El convenio que existía entre Argentina y EE. UU. permitía la readquisición de la ciudadanía, presumiéndola por la residencia de dos años en el país de origen. Goldschmidt analiza otros tratados en los que basta la intención de establecerse permanentemente en el país de origen, considerándose la residencia como una prueba, pero no la única. Y otros tratados prevén la recuperación automática por el establecimiento de domicilio en el país. De ahí que diga:

Es injusto sólo dar aliciente de regresar a aquellos argentinos que, aunque se vieron obligados a emigrar, no se vieron forzados a cambiar de nacionalidad, al menos tratándose de argentinos favorecidos por Tratados sobre doble nacionalidad. Si la Argentina se declara culpable del drenaje de cerebros, debe remediar el éxodo en ambas hipótesis[255].

Este ejemplo y este razonamiento nos revelan varias enseñanzas. En primer lugar, que la desigualdad existe, o, lo que es lo mismo, la arbitrariedad discriminadora en el legislador. Y en segundo lugar, que el normativismo, que obliga a estudiar solamente leyes y a los alumnos a repetirlas como loros, esconde la necesidad del razonamiento, el pensamiento, que es el que permite el análisis, la comparación y la crítica. Criticando al positivismo, dice Goldschmidt: “[…] tampoco se familiariza al alumno con los procesos que conducen a las valoraciones los cuales se juzga desprovistos aun de la más modesta racionalidad y exclusivamente resultado del decisionismo político más brutal[256]”.

1.6.3. La Historia del Derecho también nos muestra la complejidad. Así,

[…] la ley Aquilia […] significó una importante innovación, en el sentido de reemplazar las penas fijas impuestas como reparación hasta entonces, por una indemnización pecuniaria individualizada. Se previeron en la ley Aquilia supuestos concretos de daños que en modo alguno podían contemplar todos los casos de la realidad sociológica, obligando esta insuficiencia a la intervención del pretor en procura de extender el limitado alcance de la norma[257].

Dicha complejidad de la tarea se revela en una interrelación entre las tres dimensiones de la teoría si se trata de una carencia dikelógica, ya que se está frente a una norma, se la confronta con la realidad, y se cae en su eventual injusticia. En el caso de la carencia histórica, la falta de norma implica que se analiza la realidad social, el problema, el caso, para el cual no hay norma jurídica que lo contemple: es decir, dimensión sociológica y normológica interactúan. Puede señalarse también que en última instancia la justicia llama a cubrir el vacío normativo, por ejemplo, siguiendo primero el procedimiento del recurso a la justicia formal y luego a la material. Por su lado, el normativismo marginará la realidad social y creará la ficción de que todo lo que no está prohibido está permitido, mimetizando la realidad con la lógica, lo formal, generando un sistema cerrado. No por casualidad se llama a este principio del hermetismo o plenitud del ordenamiento jurídico. Pero un pensamiento complejo es abierto, incluso a la contradicción, como aquella que le diría al ordenamiento normativo que su pretensión de tenerlo todo regulado ha fallado en el caso. Dice Morin: “[…] le surgissement [de la contradiction signifie] […] un irrésolu […] l’irruption d’une dimension cachée de la réalité et l’annonce d’un progrès nouveau de la connaissance[258]”. La coincidencia con el trialismo es asombrosa, ya que siempre este trató de denunciar el ocultamiento de la realidad social por el positivismo jurídico. El progreso en el conocimiento jurídico estará dado por el reconocimiento de la necesidad de integración del ordenamiento normativo, que entonces tendrá la norma faltante, recurriendo al procedimiento previsto al respecto por Goldschmidt, por ejemplo. Dicho procedimiento, minuciosamente respetuoso y complejo, no implica que ante una norma injusta el jurista “invente” la norma, sino que, recurriendo a pautas del propio ordenamiento normativo, por él debe comenzar, con lo que se llama el recurso a la justicia formal –autointegración–, para luego seguir, eventualmente, con el recurso a la justicia material –heterointegración–, esto es, el meollo de la justicia.

1.6.4. Por el lado de la carencia dikelógica, la detección de una normatividad injusta puede verse como un error del sistema, con la consecuente sumisión a él, tal como lo señaló Kelsen, quien aconseja denunciar la situación, es decir, esperar a que el Congreso reconozca el reclamo, que mientras tanto dormirá el sueño de los justos. He señalado que esta sumisión implica un análisis dikelógico encubierto, el que señala el cumplimiento del valor obediencia, con lo cual hay valoración, e implica rendirse ante el error. ¿Por qué no darle entonces otro contenido al valor si de todas formas se recurre a él? Desde el pensamiento complejo, “[…] la détection de cet insoluble nous apporte la connaissance nouvelle des limites de notre connaissance, qui devient d’elle-même un progrès de connaissance[259]”. Aquí se trata de un límite del conocimiento normológico. Es así como el conocimiento complejo “[…] peut devenir le détecteur de nappes profondes du réel. Elle constitue alors, non plus l’avertisseur de l’erreur et du faux, mais l’indice et l’annonce du vrai[260]”. La profundidad está dada, en el caso del Derecho, por el análisis dikelógico de la norma, ya que ella tiene una finalidad y responde a un valor.

1.6.5. La existencia de las carencias en el trialismo son compatibles con la condena a la soberanía de la lógica deductivo-identitaria que hace Morin. En efecto, la norma inmoviliza el Derecho al instituir la regla, que coloca lo permitido y lo prohibido en el lugar de lo verdadero y lo falso, instaurando la disyuntiva. Mientras que la normatividad no toma en cuenta el paso del tiempo, la descontextualización más que con otra norma que así lo diga. Aunque numerosos son los casos de injusticias declaradas o desuetudos establecidas.

La logique déductive-identitaire suppose un objet et un observateur l’un et l’autre fixes, immobiles, constants, entre genèses, métamorphoses et désintégrations. Ce qui en fait son utilité segmentaire en fait également sa limite.
Les principes aristotéliciens [du ters exclu, par exemple] se situent dans ‘un même temps’. Sur cette base, ‘la logique a… raisonné sur des objets immuables, condition nécessaire à l’établissement d’une preuve’ […][261].

Es de destacar también que la crítica que hace Morin a la encuesta estándar es trasladable al ámbito del Derecho, si tomamos el cuestionario como símil de la normatividad. El filósofo francés le critica al cuestionario que este puede no adaptarse a las realidades concretas finalmente encontradas, a las diversas y concretas características, y que impide toda corrección, innovación, en definitiva, el Derecho al pensamiento[262]. Todo lo cual ocurre con la normatividad, si debe acatársela ciegamente.

1.6.6. Además, el establecimiento de la carencia dikelógica significa una aptitud del individuo de recuperar su competencia polivalente, general. En efecto, desde una especialización excesiva, el legislador elabora la norma y el abogado la aplica, creyéndole, es decir, que ella regula lo que dice regular. Mientras que el pensamiento complejo llama a que los individuos dedicados al Derecho recuperen su aptitud para captar lo jurídico, es decir, los supuestos en los que funcionan las “carencias” trialistas. Dice Morin:

[…] les qualités polyvalentes de l’individu sont indispensables à la complexité sociales. L’aptitude à la déspécialisation est une aptitude à de nouvelles adaptations, et elle est bénéfique en cas de difficultés économiques, crises, périls, où les individus capables d’activités diverses peuvent mieux relever les défis que les autres[263].

Que el jurista pueda captar problemas y detectar y declarar o producir carencias dikelógicas revela que no es una máquina trivial, “[…] parce qu’il dispose d’une possibilité d’écart par rapport à la norme, […] de découverte, de décision. Toute invention et création révèle le caractère non trivial de l’esprit humain[264]”. Aquí Morin es más que coincidente. Incluso enmarca la posibilidad de la trasgresión en la visión de corto, mediano y largo plazo que debe tener todo estratega. Al hacer el parangón con un automovilista que debe llegar a su trayecto, señala que este debe tener en cuenta lo que está más allá de lo inmediato, hasta el límite de su campo visual, eventualmente modificar su itinerario, y “[…] hasta transgredir el código internándose por un paso prohibido…”[265]. Lo que revela que Morin no tendría una visión formalista en el Derecho. Por su parte, el trialismo señala que “cuando una norma es injusta hay que desplazarla y en todos los casos de carencia debe elaborarse la solución recurriendo a la justicia[266]”.

1.6.7. Cabe tener en cuenta que la declaración de una carencia dikelógica es una situación excepcional, pero no extraordinaria, ni asimilable a una situación revolucionaria, como lo sostiene Bidart Campos[267]. Se asemeja al principio médico que dice que no deben atacarse los síntomas de una enfermedad, sino sus causas, lo que implica mayor profundidad y larga duración. Pero si el enfermo está muy mal, hay que intervenir sobre los síntomas[268]. Eso fue lo que ocurrió con el caso del juez entrerriano que obligó a un supermercado a dar comida a una familia pobre cuyos hijos corrían peligro de vida, descontando lo gastado de los impuestos que debía pagar al Estado[269]. Es evidente que se trata de una situación de urgencia, y que los jueces no pueden, en principio, solucionar dichos problemas, que reclaman soluciones relativas a la problemática de la pobreza, y que involucran cuestiones económicas, presupuestarias, sociales y políticas. Pero ello no implica que los jueces deban desentenderse de semejantes situaciones argumentando que no pueden violar la ley de presupuesto o de contabilidad, o la falta de previsión legal de la compensación en materia tributaria. Coincidentemente a como lo señala Goldschmidt, la urgencia médica, en nuestro caso la carencia dikelógica, requiere trabajar con la categoría del mal menor, que el trialismo incluye. De ahí que se llame sentencia de “necesidad y urgencia”[270]. Es peor dejar morir que incumplir una norma, si es que el Derecho es para el hombre y no para la lógica y la obediencia. Incluso, dicha carencia podría verse como un favorecimiento o sostenimiento del mismo sistema capitalista:

Una gran rigidez del sistema de propiedad podría ponerlo en crisis, principalmente en situaciones de gran concentración de la riqueza como las presentes, de modo que la elasticidad en estos casos tan difíciles puede ser incluso un recurso estratégico para preservar la institución. Si se hubiesen producido las muertes por falta de alimentación, los adversarios de la propiedad habrían tenido armas de propaganda muy poderosas para atacarla. Es posible que la medida judicial sea incluso valorable como una expresión de destreza o de astucia política[271].

1.6.8. Apuntando a los métodos para elaborar normas, uno de ellos es el de la autointegración, que llama a recorrer las pautas que da el propio ordenamiento a la hora de llenar la laguna[272]. Debe comenzarse por la autointegración[273], y no por la heterointegración, en donde los criterios de justicia no se extraen del propio ordenamiento[274]. De esta forma, se es más respetuoso del ordenamiento que hace a una dimensión con tanta importancia como las otras: la normológica. Cuando Goldschmidt se refiere a la crítica, la diferencia de la polémica. En efecto, la crítica, para ser tal, debe ser fiel a lo criticado y, en este sentido, implica averiguar si el autor alcanza la finalidad propuesta por los medios adecuados a la empresa que se propuso. “La única crítica legítima es […] la crítica interna[275]”. Mientras que la polémica implica introducir en la crítica elementos externos a la obra, es decir, el propio pensamiento del polemista. Esto estaría permitido en el Derecho trialista y se asemejaría a la heterointegración. Pero el jurista debería aclararlo. La crítica, afín a la autointegración, lleva a veces el nombre de la inconstitucionalidad, en donde el encargado del funcionamiento toma valores del ordenamiento normativo. La polémica, asimilable a la heterointegración, implicará la puesta en cuestión de la Constitución, por ejemplo, en el caso de la injusticia de sostener el culto católico. Actualmente, la inconstitucionalidad implica, a grandes rasgos, inaplicar una norma por cualquier motivo. En mi caso, la inconstitucionalidad será tal si se interpreta la Constitución de manera trialista. En este sentido, no es inconstitucional cualquier cosa, sino aquello que contradice la intención o los fines de los constituyentes.

1.6.9. El criterio para delimitar la auto y heterointegración es la mayor profundidad del planteo de justicia, lo que evidentemente se relaciona con un análisis filosófico. Creo que la elección popular de los jueces los legitimaría a realizar heterointegraciones, o estas pueden caber en un órgano judicial electo popularmente y que concentre el control de la constitucionalidad. Por otra parte, la división de los poderes no es útil como divisora de funciones, sino más bien para evitar el abuso del poder, y, en este sentido, es más descentralización, es decir, que diferentes personas se ocupen de los mismos temas. Esto significa pensar las inconstitucionalidades recursivamente. Ya se ha dicho que el presidente controla la constitucionalidad cuando veta, la cámara revisora cuando modifica un proyecto planteado por otra, etc.

1.6.10. La autointegración cobra vida a través del contacto del jurista con los principios generales del Derecho positivo[276]. El trialismo no se agota en ellos en cuanto agrega los derivados del Derecho natural, a los cuales se recurre en oportunidad de la heterointegración. Hay complejidad también en materia de principios. Tomando criterios que establece el filósofo francés para la complejidad de las condiciones antropológicas del conocimiento, podemos observar tres grados de principios: los principios de autonomía, que serían los que las partes elaboran para sus acuerdos o actos jurídicos; los principios culturales, que serían los de la cultura jurídica en la que están inmersos los ciudadanos, lo cual no se reduce a los principios constitucionales, sino que revelan una profundidad filosófica-jurídica mayor; y los principios planetarios, que serían los de carácter más universal. Dice Morin:

[…] l’esprit/cerveau obéit de façon dialogique: aux principes […] bio-anthropologiques héréditaires […] aux principes […] que la culture d’une société imprime […] à des principes […] que l’esprit individuel a pu se former lui-même, de façon relativement autonome, à partir de sa propre expérience[277].

Tanto la normatividad como la justicia podrían contener los principios a los que alude Morin. Por ejemplo, en el ámbito planetario, no cabría ceñirnos a los principios expresados en la carta de Naciones Unidas, ya que el Derecho natural planetario alude a la igualdad de los Estados en materia de seguridad, que no es compatible con el privilegio que tienen los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad. En este sentido, en caso de necesidad justificante, un grupo considerable de países podría invadir a un miembro permanente si comete una injusticia extrema.

6. Ordenamiento normativo

1. En el ámbito de las normas vistas como orden, se da lo que Goldschmidt llama “ordenamiento normativo”. En este orden, el jurista germano-español distingue dos clases: el orden normativo y el sistema normativo. El criterio de distinción se basa en cómo se reacciona ante una laguna normativa, es decir, ante una carencia normológica; en tanto que en el orden hay que recurrir al encargado de elaborar las normas, es decir, el legislador. En el sistema, el que las hace funcionar, el juez, puede cubrir el vacío[278]. Con base en la Hstoria del Derecho, que exhibe el nacimiento y desarrollo de la división de los poderes en tres, y por cómo se ha dado en nuestro país, es evidente que alguna función tienen que cumplir los jueces. La principal, el control, se da no solo en la verificación de la legalidad del procedimiento de los dos poderes restantes, sino en la posibilidad de elaborar normas ante carencias históricas o dikelógicas. El juez no es un mero autómata que aplica estricta y rigurosamente una ley que solo en un pequeño porcentaje es unívoca. El juez es producto de las normas y productor de normas. Puede reparar y autorregenerar porque es una máquina viva, y en ello consiste su autonomía. Depende de los otros poderes para existir, pero es parte integrante del sistema en el ciclo jurídico. La coincidencia con Morin se da en el hecho de que este autor habla de las máquinas artificiales y la máquina humana[279]. Cuando se refiere a la máquina artificial, le reconoce cierta autonomía, pero señala que, cuando falla, la repara el ingeniero humano. Pensemos en una computadora, por ejemplo, o en la máquina expendedora de tickets para certificar copias que se encuentra en los tribunales rosarinos. Y cuando se refiere a la máquina humana, señala que, como máquina viva, tiene la capacidad de autorrepararse, según lo que llama un “proceso de organización recursiva”, en el que los efectos y los productos son necesarios para la propia causación y producción[280]. Si pensamos en el juez[281], por ejemplo, como máquina viva, él es quien “repararía” el sistema, ante un vacío o error causado por los otros dos poderes, de manera que, en el sistema jurídico argentino, el producto de la constitución, el juez, creado por el legislador constituyente, es el que a su vez produce la legislación, en caso de ausencia. El producto es a su vez productor. Nótese que Goldschmidt utiliza la palabra “sistema” en el ordenamiento normativo en que el juez actúa ante una carencia, de manera que su existencia y protagonismo son claves si quiere concebirse al Derecho desde la complejidad y el sistema, en cuanto existen relaciones íntimas, estrechas, entre estas dos ideas. Un sistema está compuesto de distintos elementos, es decir, tiene constituyentes heterogéneos, en alguna medida antagónicos y complementarios, en un mecanismo que los contiene, el todo, y en el cual sus partes interactúan. Esto es un sistema. De manera que hablar de sistema normativo, de sistema jurídico y de un juez como máquina viva es hablar de lo mismo.

2. Morin nos acerca otro momento en donde la máquina humana, el profesional, no se comportaría como una máquina trivial cuyos comportamientos son predecibles. El filósofo francés señala el caso de una pareja que se iba a casar: preguntada la mujer acerca de si aceptaba a su novio como esposo, esta dijo que sí, mientras que el novio, ante la misma pregunta, vaciló y finalmente dijo que no[282]. El juez también puede decir que no a la normatividad y a la opción que ella conlleva, porque no es una máquina.

De esta forma, todos hacen todo, aunque por la división de las funciones tengan asignada una tarea específica. Esto se traduce en el hecho de que el juez debe comprender y aplicar nociones de justicia en su tarea. El Poder Judicial se encarga de la administración de justicia. Incluso hasta en la noción popular los tribunales son llamados “la justicia”. Además, el hombre del Derecho, como lo dije[283], no es una computadora, una máquina artificial programada para aplicar leyes. Una vez se dijo que el juez es la “justicia viva[284]”. El éxito de la reparación se encuentra en cómo dosifica la justicia cuando es necesaria. Todo lo cual torna necesario el establecimiento de categorías que sistematicen la justicia, tarea que le corresponde a la dimensión dikelógica.


  1. Goldschmidt, Introducción…, cit., p. 193; Ciuro Caldani, Introducción…, cit., p. 1023.
  2. V. Bidart Campos, Germán, “Epistemología del Derecho. En honor de Werner Goldschmidt en sus 70 años”, en Revista de la Facultad de Derecho, n.º 2-3, Rosario, Fac. de Derecho, UNR, 1982, p. 79.
  3. Goldschmidt, “Fundamentos ontológicos y lógicos del Derecho”, en Justicia…, p. 220.
  4. Ciuro Caldani, “Complejidad del funcionamiento de las normas”, en La Ley, t. 2008b, pp. 748 y ss.
  5. Carné, Marcelo, “Las puertas del Poder Judicial están abiertas a la sociedad”, en La Capital del 17.7.08, http://www.lacapital.com.ar/contenidos/2008/02/17/noticia_2003.html (17.2.2008).
  6. “Normatividad” es un concepto más amplio, que incluye también disposiciones del Poder Ejecutivo, como sus distintos decretos, decisiones administrativas, resoluciones, etc., y asimismo normas contractuales, arbitrales, de universidades, leyes, constituciones, etc.
  7. Morin, La Méthode 2…, cit., p. 387. “[…] superar las entidades aisladas, los objetos aislados, las ideas claras y distintas, aunque tampoco debe dejarse encerrar en la confusión, lo vago, la ambigüedad, la contradicción. Debe ser un juego/trabajo con/contra la incertidumbre, la imprecisión, la contradicción”. Morin, El Método 2…, cit., p. 447.
  8. Morin, La Méthode 2…, cit., p. 392. “[…] el enemigo está en primer lugar en el interior”. Morin, El Método 2…, cit., p. 453.
  9. Tal como lo señalo al hablar de los marginados sociales. V. el cap. 3 del tomo 2.
  10. Goldschmidt, La ciencia de…, cit., p. 132.
  11. Morin, La Méthode 2…, cit., pp. 388-389. (Morin, El Método 2…, cit., p. 449).
  12. Morin, La Méthode 2…, cit., p. 389. “Lo simple […] la evidencia inmediata global […] [la norma] es la emergencia de una complejidad fabulosa…” Morin, El Método 2…, cit., p. 449.
  13. Morin, La Méthode 4…, cit., p. 13. “Max Weber buscó en los procesos complejos de formación del capitalismo las condiciones de emergencia de la racionalidad moderna”. Morin, El Método 4…, cit., pp. 15-16. V. Weber, Max, La ética protestante y el espíritu del capitalismo, trad. de Luis Legaz Lacambra, revisada por José Almaraz y Julio Carabaña, Madrid, Istmo, 1998. En el mismo sentido, p. v. a Ciuro Caldani, Lecciones de Historia…, cit., t. II, p. 106. “Max Weber demostró lúcidamente la interrelación que existe entre la difusión de esa creencia [calvinismo] y el mayor desarrollo de este sistema económico. […] el calvinismo se proyectó en la zona suiza de influencia ginebrina, en Francia […] y en Escocia, Inglaterra, Holanda y los Estados Unidos de América”.
  14. Morin, La cabeza…, cit., p. 59.
  15. V. el cap. 3 del tomo 2.
  16. Ciuro Caldani, Lecciones de Historia…, cit., t. III-II,p. 240.
  17. Morin, La Méthode 2…, cit., p. 389. “[…] traducción de lo real en ideal”. Morin, El Método 2…, cit., p. 449.
  18. V. la definición según la Real Academia Española.
  19. Naím, Moisés, “Cuando lo normal es raro”, en El País, del 28.9.2005, en bit.ly/3nXSsh1 (4.3.2008).
  20. Íd.
  21. Morin, La Méthode 4…, cit., p. 23. “[…] el conocimiento es poder y da poder. […] la buena (o mala) información puede modificar la decisión, la estrategia y, en los casos críticos y crísicos, el curso de la Historia…”. Morin, El Método 4…, cit., p. 25.
  22. Naím, op. cit.
  23. Íd.
  24. Ibídem.
  25. Carbajal, Mariana, “El parto más difícil”, en Página 12, del 3.3.2008, en bit.ly/34WfDAP (3.3.2008).
  26. “En los países en los que la educación sexual ya es obligatoria, se ha comprobado la reducción de problemas graves como el embarazo precoz, el aborto y el sida en adolescentes y jóvenes”. Pereyra, Micaela, “La educación sexual aún sigue afuera de las escuelas”, en La Capital, del 21.4.2007, en http://www.lacapital.com.ar/2007/04/21/educacion/noticia_382945.shtml (22.5.2007).
  27. Morin, La Méthode 5…, cit., p. 198. “[…] las más de las veces en Occidente, la familia ya no es el lugar donde se nace, donde se aprende, donde se trabaja, donde se muere”. Morin, El Método 5…, cit., p. 193.
  28. Naím, op. cit.
  29. “Unos 2 mil alumnos de Rosario no pudieron empezar las clases”, en La Capital, del 4.3.2008, en http://www.lacapital.com.ar/contenidos/2008/03/04/noticia_0014.html (4.3.2008).
  30. Naím, op. cit.
  31. V. http://www.magistrados-santafe.org.ar/vera/paginas/noticias.php?lista=10&id=18 (14.11.2009).
  32. Witker, Jorge, Técnicas de la enseñanza del Derecho, 4.º ed., en bit.ly/34TLrXg (20.10.2005), p. 187.
  33. No obstante, p. v. el fallo “Freyre, Alejandro c. Gob. de la ciudad de Bs. As. s. amparo” (expte. 34292), dictado el 10 de noviembre de 2009 por Gabriela Seijas, titular del juzgado de primera instancia administrativo de la Ciudad de Bs. As., que declaró la inconstitucionalidad de los arts. 172 y 188 del CC. Cabe sumar a ello que el jefe de Gobierno de Bs. As. Mauricio Macri decidió no apelar dicho pronunciamiento. V. “Macri anunció que no apelará el fallo que autorizó el matrimonio gay”, en Diario Judicial, del 13.11.2009, en bit.ly/3rCoZvi (14.11.2009). Cabe acotar que la posición del oficialismo sería clave para la aprobación en Diputados del proyecto de matrimonio homosexual, ya que con otros diputados se lograrían los números. Las presidentas de las comisiones de legislación general y de familia, oficialistas, estaban de acuerdo con la consagración de este “Derecho humano”. V. Bimbi, Bruno, “Mayoría de votos favorable al matrimonio gay”, en Crítica de la Argentina, del 28.10.2009, en http://criticadigital.com/impresa/index.php?secc=nota&nid=33072 (24.11.2009). Entretanto, Macri se reuniría con el arzobispo de Bs. As., Jorge Bergoglio, con motivo de su decisión de no apelar el fallo que habilitó dicho matrimonio. Extraña que Bergoglio cuestionara la decisión de Macri basado en su “ligereza”, por la necesidad de mayor debate, cuando es sabido que la Iglesia condena dichos matrimonios. V. “Bergoglio criticó a Macri por avalar el matrimonio homosexual”, en bit.ly/2XT6xAU (24.11.2009). Si bien el cardenal habló de crisis de valores, yo plantearía una revisión de estos, a la luz de una visión más plural y menos autoritaria y uniforme de las relaciones humanas. Finalmente, el 22 de agosto de 2010, el Congreso argentino sancionó el llamado “matrimonio igualitario” a través de la Ley 26.618, que permite que los contrayentes de un mismo sexo o género puedan unirse en matrimonio.
  34. “Esa ley fue sancionada en la madrugada, exactamente a las 5 y 28 del 5 de abril de 1990, coronada por los diputados que cantaban la Marcha Peronista. Hubo varias denuncias sobre irregularidades en la sanción de la ley que permitió la ampliación de la Corte: ‘diputruchos’, ‘cheques voladores’ o ‘amenazas y prepoteadas en los pasillos del Congreso’. Pero todas fueron desestimadas por la Justicia”. Seoane, María, y Vidal, Armando, “El siglo de las cortes bajo sospecha”, en Clarín del 29.6.2003, en http://www.clarin.com/suplementos/zona/2003/06/29/z-00215.htm (15.10.2007). “El Pacto de Olivos de 1994, que posibilitó la reelección de Menem, redujo la “mayoría automática” a cinco, ya que hubo que hacerle lugar a un hombre del radicalismo, pero consolidó la idea de que la Corte, más que controlar el cumplimiento de la Constitución, debía servir como herramienta de gobernabilidad y acompañar las decisiones del Poder Ejecutivo”. O’Donnell, Santiago, “Un tribunal signado por el escándalo”, en La Nación, del 3.2.2002, en bit.ly/3pLHFXZ (14.11.2009).
  35. V. Anales de la Legislación Argentina, t. XX-A, Bs. As., 1960, p. 9.
  36. Morere, Antonio, “Los peligrosos sillones de la Corte Suprema”, en http://www.infonews.info/portal/index.php?option=com_content&task=view&id=6286&Itemid=119 (15.10.2007).
  37. Seoane y Vidal, op. cit.
  38. Morere, op. cit.
  39. Porque “[…] fue presidida hasta 1985 por el radical y amigo personal del Presidente, Genaro Carrió […]”. Seoane y Vidal, “El siglo de las cortes bajo sospecha”, cit.
  40. Sobre el tema p. v. Galati, “Laicismo…”, cit.
  41. Solanas, Fernando, “El ‘boom’ minero argentino”, en bit.ly/2WWFvYQ, (4.3.2008).
  42. Lozza, Arturo, “Con las entrañas abiertas”, en Periódico de la CTA, del 6.10.2006, en bit.ly/38N1lDI (4.3.2008).
  43. Íd.
  44. Ibídem.
  45. Lozza, op. cit.
  46. Prueba de ello se ve en los jueces de la Corte, encargados del funcionamiento de las leyes federales y de la constitución federal. V. el cap. 3 del tomo 2.
  47. Ciuro Caldani, “Meditaciones…”, cit., p. 813.
  48. V. Galati, “La ciencia de la transdisciplinariedad o la política compleja. (Las fronteras entre el Derecho y la política)”, en Desafíos, vol. 27, n.° 2, Bogotá, Universidad del Rosario, 2015, pp. 95-98, en bit.ly/3mWxfTd (21.3.2015).
  49. Porque de los ocho (8) legisladores, dicha cantidad se dividía por dos, al haber dos (2) cámaras en el Congreso, y de los cuatro (4), solamente dos legisladores correspondían al partido con mayor representación legislativa, uno a la primera minoría, y el otro a la segunda (art. 2, 3.°).
  50. Morin, Introducción al pensamiento…, cit., p. 79.
  51. Ciuro Caldani, Metodología dikelógica. Métodos constitutivos de la justicia. Las fronteras de la justicia, Rosario, FIJ, 2007, p. 9.
  52. Morin, La Méthode 2…, cit., pp. 390-391. “[…] la simplificación […] continúa rechazando fuera del saber lo que resiste a su cráquing. Y los defensores de este dogma nos ven como miserables mendigos rascando los desechos de sus cubos de basura. Tienen razón en un sentido: queremos recuperar y reciclar los desechos que su ciencia expulsa […]”. Morin, El Método 2…, cit., p. 451.
  53. V. el cap. 3 del tomo 2.
  54. Goldschmidt, Introducción…, cit., p. 34.
  55. Íd., p. 103.
  56. Íd., pp. 103-104. En el cap. 3 del tomo 2, señalo las consecuencias de la “acientificidad” de la justicia.
  57. Goldschmidt, La ciencia de…, cit., p. 138.
  58. Goldschmidt, Introducción…, cit., p. 105.
  59. Morin, La Méthode 3…, cit., p. 103. “[…] ‘el conocimiento es registrado en el cerebro como un conjunto de computaciones. […] Si efectuamos la operación 2754 x 39, ésta no se halla engramada en el cerebro; lo que está engramado son las operaciones aprendidas para efectuar las multiplicaciones o divisiones. Es decir que el saber es el saber de las operaciones que permiten el saber”. Morin, El Método 3…, cit., p. 114.
  60. Morin, La Méthode 4…, cit., p. 218. “En el seno mismo de la comunidad científica, las dificultades de entenderse son tanto mayores en tanto que tras las teorías se oponen los paradigmas”. Morin, El Método 4…, cit., p. 223.
  61. Guibourg, Ricardo, “Bases teóricas de la informática jurídica”, en Doxa…, n.º 21, Alicante, 1998, p. 189.
  62. Íd.
  63. Íd., p. 195. “[…] muchos de los argumentos que hoy sirven de obstáculos epistemológicos al aprovechamiento de la informática en el Derecho se parecen a los que otrora se oponían a la codificación”. Íd., p. 200.
  64. Íd., p. 197.
  65. Ciuro Caldani, “La autonomía del mundo jurídico y de sus ramas”, en Estudios de Filosofía Jurídica y Filosofía Política, t. II, Rosario, FIJ, 1984, p. 175. V. tb. Ciuro Caldani, Derecho y Política…, cit., p. 132.
  66. Morin, La cabeza…, cit., p. 114.
  67. Morin, Les sept…, cit., p. 19. “La inteligencia parcelada, compartimentada, mecanicista, disyuntiva, reduccionista, rompe lo complejo del mundo en fragmentos separados, fracciona los problemas, separa lo que está unido, unidimensionaliza lo multidimensional”. Morin, Los siete…, cit., p. 18.
  68. Morin, Ciurana y Motta, op. cit., p. 51.
  69. Morin, Articular…, cit., p. 24.
  70. Íd., p. 32.
  71. Morin, La Méthode 1…, cit., p. 13. “¿Debe pagarse la necesaria descomposición analítica con la descomposición de los seres y de las cosas en una atomización generalizada? […] ¿Es necesario que el conocimiento se disloque en mil saberes ignorantes?”. Morin, El Método 1…, cit., p. 26.
  72. Goldschmidt, Introducción…, cit., p. II.
  73. Morin, Introducción al pensamiento…, cit., p. 137.
  74. Íd., p. 106.
  75. V. “À propos…”, cit.
  76. V. el cap. 3 del tomo 2.
  77. V. el cap. 5 del tomo 4.
  78. Morin, La Méthode 1…, cit., p. 23. “Sé que la humanidad necesita de una política. Que esta política necesita una antropo-sociología. Que la antropo-sociología necesita articularse a la ciencia de la naturaleza, que esta articulación requiere una reorganización en cadena de la estructura del saber”. Morin, El Método 1…, cit., p. 37.
  79. V. los caps. 10 y 11 del tomo 1.
  80. Morin, La Méthode 1…, cit., p. 125. “La descripción (explicación) de las partes depende de la del todo que depende de la de las partes […]”. Morin, El Método 1…, cit., p. 150.
  81. Un ejemplo extremo de esto puede verse en el caso de la Ley de Facto 22.924, en donde los militares, cinco semanas antes de las elecciones nacionales, se autoamnistiaron.
  82. Goldschmidt, Introducción…, cit., p. II. El resaltado me pertenece.
  83. Ciuro Caldani, Metodología jurídica, cit., p. 53.
  84. Morin, La Méthode 1…, cit., p. 12. “La constitución de una relación, allí donde había disyunción, plantea un problema […]: el del origen y naturaleza del principio que nos ordena aislar y separar para conocer, el de la posibilidad de otro principio capaz de volver a unir lo aislado y lo separado”. Morin, El Método 1…, cit., p. 24.
  85. Morin, La Méthode 1…, cit., p. 12. (Morin, El Método 1…, cit., p. 24). “[…] la connaissance physique dépend de la connaissance anthropo-sociologique laquelle dépend de la connaissance physique, et ainsi, de suite, à l’infini”. Morin, La Méthode 1…, cit., p. 12. “[…] el conocimiento físico depende del conocimiento antropo-sociológico, el cual depende del conocimiento físico y, así sucesivamente, al infinito”. Morin, El Método 1…, cit., pp. 24-25.
  86. V. los caps. 10 y 11 del tomo 1.
  87. Goldschmidt, Introducción…, cit., p. 102.
  88. Morin, Introducción al pensamiento…, cit., p. 82.
  89. Ciuro Caldani, “La autonomía del mundo…”, cit., p. 184. El resaltado me pertenece.
  90. Morin, La Méthode 2…, cit., p. 91. “[…] se constituyen sobre la disyunción entre Vida/Naturaleza, por una parte, Antroposociología/Cultura, por la otra”. Morin, El Método 2…, cit, p. 115. Ya vimos cómo es indispensable no separar el ambiente del hombre, la vida del Derecho.
  91. Ya vimos en el cap. 11 del tomo 1 que la resistencia puede ser interior, como exterior.
  92. Goldschmidt, Introducción…, cit., p. 92.
  93. Sobre el tema p. v. Galati, La costumbre…, cit.
  94. Goldschmidt, La ciencia de…, cit., p. 206.
  95. Morin, La Méthode 6…, cit., p. 246. “El bien está condenado a ser débil, eso quiere decir que hay que abandonar todo sueño de perfección, de paraíso, de armonía. Siempre está amenazado, perseguido. Esto quiere decir también que induce a una ética de resistencia”. Morin, El Método 6…, cit., p. 215.
  96. Goldschmidt, La ciencia de la justicia…, cit., p. 323. V. tb. Galati, “La ciencia…”, cit., p. 99.
  97. Morin, El mundo moderno y la cuestión judía, trad. de Ricardo Figueira, Bs. As., Nueva Visión, 2007, p. 188.
  98. V. Ihering, La lucha por el Derecho, trad. de Adolfo Posada, Bs. As., Tor, 1966.
  99. Goldschmidt, Introducción…, cit., p. 448.
  100. Morin, y Kern, op. cit., p. 132.
  101. Morin, La Méthode 5…, cit., p. 207. “Los jefes pueden identificarse con su función y consagrarse al servicio de la sociedad, pero al mismo tiempo pueden convertirse en parásitos que ponen el poder a su servicio”. Morin, El Método 5…, cit., p. 202.
  102. Goldschmidt, Introducción…, cit., p. 75. El resaltado es mío.
  103. Morin, Introducción al pensamiento…, cit., p. 76.
  104. Íd.
  105. Morin, “À propos…”, cit., p. 5. “Es un bucle donde los efectos o los productos son necesarios para la regeneración de sus causas y de su producción. Somos individuos producidos por un ciclo de reproducción biológica, genética, pero este ciclo no puede activarse sino porque nosotros, individuos que intervenimos a través de la unión sexuada. Entonces, somos productos y productores” (trad. del autor).
  106. Morin, La cabeza…, cit., p. 81.
  107. Morin, Ciurana y Motta, op. cit., p. 31. V. tb. Morin, Mes démons, cit., p. 251.
  108. Perugini, “Homenaje…”, cit., p. 163.
  109. Ciuro Caldani, “La Filosofía, el Trialismo y nuestra situación de espacio y tiempo”, en Investigación y Docencia, n.° 5, Rosario, FIJ, 1988, p. 4. Otro triste ejemplo de normas inexactas son las relativas a los controles que debería efectuar la policía; por ejemplo, para evitar el juego clandestino, la prostitución, la trata de personas, etc. “Arslanian: la policía protege aún el juego y la prostitución”, en La Nación del 9.5.1998, en bit.ly/3rBOTPP (14.11.2009). León Arslanián era en aquella época ministro de Justicia y Seguridad bonaerense.
  110. Kelsen, Teoría pura…, cit., p. 51.
  111. Bulygin, “Sobre el problema de la objetividad del Derecho”, en AA. VV., Las razones de la producción del Derecho. Argumentación constitucional, argumentación parlamentaria y argumentación en la selección de jueces, coord. por Nancy Cardinaux, Laura Clérico y Aníbal D’Auria, Bs. As., Fac. de Derecho, UBA, 2006, p. 41.
  112. Guibourg, El fenómeno normativo. Acción, norma y sistema. La revolución informática. Niveles del análisis jurídico, Bs. As., Astrea, 1987, p. 18.
  113. Íd., p. 24.
  114. Goldschmidt, Introducción…, cit., pp. 346-347.
  115. Morin, La Méthode 4…, cit., p. 136. “La idea, que lleva en sí la esencia de lo real, se vuelve entonces más real que lo real, domina o expulsa a este último”. Morin, El Método 4…, cit., p. 140.
  116. Gardella, op. cit., p. 1012.
  117. Goldschmidt, “La ciencia…”, cit., p. 139. Y en tal sentido coincide el trialismo con Cossio.
  118. Popper, Karl, La lógica de la investigación científica, trad. de Víctor Sánchez de Zavala, Madrid, Tecnos, 1985, p. 41.
  119. Morin, La Méthode 5…, cit., p. 116. “La razón no regulada por la experiencia, la observación, la verificación, conduce a la racionalización, que es coherente lógicamente pero falsa empíricamente. El pensamiento lleva consigo incesantemente el riesgo de desajuste”. Morin, El Método 5…, cit., pp. 115-116.
  120. Cfr. Morin, Sociología, cit., p. 98.
  121. Morin, Sociologie, cit., p. 83. (Morin, Sociología, cit., p. 98).
  122. Morin, La Méthode 1…, cit., p. 141. “El sistema es físico por los pies, mental por la cabeza. Necesita ser concebido lógicamente, pero la lógica debe partir de la base física de las partes y no puede más que abrirse ante la emergencia”. Morin, El Método 1…, cit., p. 168.
  123. Morin, Sociología, cit., p. 84. “[…] el problema de la autonomía organizadora (autoorganización), el problema de la relación con el entorno (relación ecológica), el problema permanente de la desorganización interna (incremento de la entropía) y el problema de la reorganización interna (principio autorregenerativo)”. Morin, Sociología, cit., p. 99.
  124. Morin, Sociologie, cit., pp. 89-90. (Morin, Sociología, cit., p. 105).
  125. Morin, Ciurana y Motta, op. cit., p. 52.
  126. Morin, La Méthode 4…, cit., p. 15. “La sociología del conocimiento no podría ocultar el motor primero de toda ciencia, que es la búsqueda de un conocimiento verdadero […] No podría ocultar la problemática de la verdad, ya que estudia conocimientos que se pretenden verdaderos, y supone la verdad de su propio conocimiento”. Morin, El Método 4…, cit., p. 17.
  127. Goldschmidt, Introducción…, cit., p. 347.
  128. Morin, Ciurana y Motta, op. cit., p. 45.
  129. Morin, La Méthode 3…, cit., p. 224”.[…] ¿es la razón la que tiene razón en contra de una apariencia o es el hecho el que tiene razón en contra de una racionalización? […]”. Morin, El Método 3…, cit., p. 243.
  130. Bulygin, “El problema de la objetividad en la moral y en el Derecho”, en Anuario de Filosofía Jurídica y Social, n.º 24, Valparaíso, Sociedad Chilena de Filosofía Jurídica y Social, 2006, p. 59.
  131. Íd., p. 58.
  132. Roca, Deodoro, “La Universidad y el espíritu libre”, en AA. VV., Ciencias, maestros y universidades. Homenaje a la Reforma Universitaria, Rosario, Universidad Nacional de Rosario Editora, 1998, p. 94.
  133. Cossio, Radiografía…, cit., p. 190.
  134. Morin, La Méthode 4…, cit., p. 131. “Cuando la lógica de un sistema teórico no puede integrar los datos empíricos que la contradicen, entonces el sistema se cierra a la perturbación empírica para salvaguardar su propia lógica, su racionalidad se convierte en racionalización”. Morin, El Método 4…, cit., p. 134.
  135. Morin, La Méthode 4…, cit., p. 177. “Es bien cierto que la verdad de una proposición no es incumbencia exclusiva de la lógica, ya que esta verdad depende también de su contenido”. Morin, El Método 4…, cit., p. 181.
  136. V. el cap. 3 del tomo 2.
  137. Morin, La Méthode 1…, cit., p. 207. “[…] nosotros, seres abiertos que nos abrimos al mundo por nuestra ciencia, en esta ciencia misma hayamos desarrollado un conocimiento que disocia, aísla, separa y, finalmente, encierra los objetos en sí mismos. Y es que lo que sale de la apertura científica por la que nos esforzamos en conocer el mundo, es al mismo tiempo el brazo de hierro de la experimentación, que arranca quirúrgicamente al objeto de su entorno y de sus adherencias y, por ello mismo, manipula y sojuzga”. Morin, El Método 1…, cit., p. 239.
  138. Es la escarapela. V. definición de la Real Academia Española (14.5.2008).
  139. Pigna, op. cit, p. 33.
  140. Quiroga Lavié, Humberto, Constitución de la Nación Argentina comentada, 4.º ed., Bs. As., Zavalía, 2003, p. 617.
  141. Morin, La Méthode 1…, cit., p. 208. “[…] la inteligibilidad plena de la apertura requiere un paradigma de complejidad”. Morin, El Método 1…, cit., p. 240.
  142. Promulgada de hecho el 24.9.2001.
  143. BO. del 3.12.2001.
  144. Goldschmidt, “El deber ser en la teoría tridimensional del mundo jurídico”, en La Ley, t. 112, p. 1090.
  145. Ciuro Caldani,Metodología Jurídica, cit., p. 65.
  146. Íd.
  147. Ciuro Caldani, El Derecho Universal…, cit., p. 81.
  148. Íd., p. 82.
  149. Morin, La Méthode 2…, cit., p. 369. “[…] el error se convierte en el estimulante de una reorganización original o de un descubrimiento creador”. Morin, El Método 2…, cit., p. 427.
  150. Morin, La Méthode 2…, cit., p. 368. “La maravilla de la organización viviente, a diferencia de la máquina artificial, es que puede funcionar a pesar del error y con el error”. Morin, El Método 2…, cit., p. 426.
  151. V. a Morin, La Méthode 2…, cit., p. 368. (Morin, El Método 2…, cit., p. 427).
  152. Morin, La Méthode 2…, cit., pp. 368-369. “[…] transmutar el error en su contrario: así la mutación de un gen, ‘error’ de copia, puede convertirse en la ‘verdad’ de un nuevo mensaje hereditario, si éste produce una organización viable: pero el error sólo se transmuta si la organización se transforma, es decir, evoluciona…” Morin, El Método 2…, cit., p. 427.
  153. Morin, La Méthode 4…, cit., p. 74. “[…] las normas no siempre son obedecidas de forma infalible”. Morin, El Método 4…, cit., p. 80.
  154. Ciuro Caldani, El Derecho Universal…, cit., p. 57.
  155. Íd.
  156. Sobre los problemas mundiales p. v. el cap. 3 del tomo 4.
  157. Bidart Campos, “Epistemología…”, cit., p. 79.
  158. V. Morin, La Méthode 2…, cit., p. 381. (Morin, El Método 2…, cit., p. 441).
  159. Soto, Alfredo, “Los modelos jurídicos de la complejidad pura”, en Investigación…, n.° 5, Rosario, FIJ, 1988, p. 40.
  160. Íd., p. 41.
  161. Morin, La Méthode 2…, cit., pp. 23-24. “Las curvas demográficas de períodos largos, en el caso límite y ejemplar de que una especie de predador vivía exclusivamente de una especie de presa, muestran que la disminución del número de presas implica, por escasez, la disminución del número de predadores, cuya rarefacción permite entonces el aumento del número de presas, aumento que a su vez aumenta la progenitura de los comedores y así sucesivamente en una causalidad retroactiva que sólo puede romper un accidente exterior al ciclo”. Morin, El Método 2…, cit., p. 40.
  162. Morin, La Méthode 2…, cit., p. 24. El resaltado es mío. “[…] la relación antagonista extrema, la del predador con su presa, produce su propia regulación y se convierte en un factor organizacional. La predación, sin dejar de ser un factor de destrucción, se convierte también en un factor de conservación del que come y del comido, factor de conservación de la diversidad […]”. Morin, El Método 2…, cit., p. 40. El resaltado es mío.
  163. Morin, La Méthode 2…, cit., p. 27. “[…] entraña recomenzamientos y metamorfosis en los que toda la naturaleza, vegetal y animal, se despierta, renace (primavera), se expande (verano), se marchita, se deteriora (otoño), se adormece, atrofia y muere (invierno)”. Morin, El Método 2…, cit., p. 43.
  164. Morin, La Méthode 2…, cit., p. 28. “Es un bucle en el que todo se convierte en sustento […]”. Morin, El Método 2…, cit., p. 45.
  165. Morin, La Méthode 2…, cit., p. 29. “[…] cada momento del bucle es constitutivo del siguiente, en el que el ciclo se acaba en su recomenzamiento, en el que los productos/efectos finales son al mismo tiempo los estados/movimientos iniciales […]”. Morin, El Método 2…, cit., p. 46.
  166. Morin, La Méthode 2…, cit., p. 31. “[…] la muerte es mucho más que la muerte, ya que no sólo es desorganizadora/destructora, sino también nutritiva, regeneradora y, en fin, reguladora. El desencadenamiento desorganizador de la muerte se integra en la cadena organizadora de la vida, la impulsa y la regula. La muerte desorganizadora es también reorganizadora”. Morin, El Método 2…, cit., p. 48.
  167. Morin, La Méthode 2…, cit., p. 31. (Morin, El Método 2…, cit., p. 48).
  168. Morin, La Méthode 1…, cit., p. 144. “Conocer la vida no es solamente conocer el alfabeto del código genético, es conocer las cualidades organizacionales y emergentes de los seres vivos. La literatura no es solamente la gramática y la sintaxis, es Montaigne y Dostoyevski”. Morin, El Método 1…, cit., p. 172.
  169. Estas pseudoinformaciones las analizamos en la crítica al pensamiento analítico, al normativismo jurídico. Puedo mencionar como ejemplo el hecho de que el valor es opinable y esto descalifica su integración al Derecho, cuando la interpretación de las normas, en el código kelseniano, también es opinable, y deshabilita su tratamiento en el Derecho.
  170. Morin, La Méthode 2…, cit., p. 37. “[…] el predador y su presa tienen una necesidad vital de información sobre el otro, y uno y otro tienen una necesidad vital de no emitir ninguna información para el otro: uno y otro buscan disimularse el uno al otro, el primero para aproximarse a su presa sin alertarla, el segundo para escapar a la percepción de su predador. […] se trata de extraer un máximo de informaciones sobre el enemigo, al mismo tiempo que se emite en su contra una niebla de ruido y de pseudo-informaciones. […]. Se constituyen […] incluso allí donde hay acumulación de añagazas y engaños para impedir la comunicación, fenómenos de comunicación sumamente sofisticados. […] ‘una coalición es una estructura más altamente sofisticada que una competición, porque requiere la posibilidad de que sus elementos se comuniquen los unos con los otros’”. Morin, El Método 2…, cit., pp. 54-55.
  171. Morin, La Méthode 2…, cit., p. 39. “[…] la ambigüedad, la incertidumbre, el ruido, el error sólo en primera instancia son límites, lagunas, insuficiencias en la comunicación ecosistémica. En segunda instancia son factores de complejidad, de refinamiento, de sutileza”. Morin, El Método 2…, cit., p. 56.
  172. Morin, La Méthode 2…, cit., p. 53. “[…] carencias que, […] pueden comprenderse en el marco de interacciones integrativas”. Morin, El Método 2…, cit., p. 73.
  173. “Ya pueden ustedes plantar en su huerto un manzano y colgarle un papel que diga: ‘Este árbol es una higuera’ ¿Bastará con que ustedes lo digan y lo proclamen para que se vuelva higuera y deje de ser manzano? No. Y aunque congreguen ustedes […] a todos […] y les hagan jurar […] solemnemente que aquello es una higuera, el árbol seguirá siendo lo que es, y a la cosecha próxima lo dirán bien alto sus frutos, que no serán higos, sino manzanas. Pues lo mismo acontece con las Constituciones. De nada sirve lo que se escriba en una hoja de papel, si no se ajusta a la realidad, a los factores reales y efectivos de poder”. Lassalle, Fernando, ¿Qué es una constitución?, trad. de W. Roces, Bs. As., Siglo XX, 1957, pp. 88-89.
  174. Ciuro Caldani, Metodología jurídica, cit., p. 65.
  175. Morin, La Méthode 3…, cit., p. 120. “[…] toda operación cognitiva, todo logro, todo fantasma puede ser nombrado, clasificado, almacenado, rememorado, comunicado, examinado lógicamente […] [los] conceptos operan como discriminadores, selectores, polarizadores para todas las actividades del espíritu […]”. Morin, El Método 3…, cit., p. 133.
  176. “El Congreso aprueba el matrimonio entre personas del mismo sexo”, en diario “El Mundo”, 22.4.2005, bit.ly/2KR00DQ (28.8.2007).
  177. Íd.
  178. “[…] el art. 115 del Proyecto de Sebastián Soler […] proponía prisión no mayor de cuatro años para quien ‘movido por un sentimiento de piedad, matare a un enfermo o herido grave y probablemente incurable, ante el pedido serio e insistente de éste’ […]”. Niño, Luis, “Tratamiento jurídico penal de la eutanasia”, en Revista Penal, Universidad de Castilla-La Mancha, p. 174, en bit.ly/3rG2Ufq (24.11.2009). V. tb. Carrera, Daniel, “Muerte y Derecho Penal”, en AA. VV., Muerte digna, Córdoba, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Academia de Ciencias Médicas, 2000, p. 51. La atenuación parece un tratamiento culposo de un tema que no admite gradaciones: o la persona es culpable de un hecho antijurídico y le corresponde pena, o el hecho es jurídico y no tiene culpa.
  179. Sobre el tema p. v. Galati, “La eutanasia…”, cit.
  180. Morin, Introducción al pensamiento…, cit., p. 147.
  181. Morin, La Méthode 3…, cit., p. 120. “La simplificación lineal/secuencial aporta enormes ventajas para el examen detallado y más ampliamente para el pensamiento analítico; pero esta simplificación en absoluto impide restituir en el tiempo lo que es simultáneo y encontrar el hilo de lo que está encabalgado. […]. El lenguaje es […] una simplificación complejizante que permite utilizar una parte de la hipercomplejidad cerebral, construir/reconstruir una nueva complejidad discursiva y dialogar de este modo con la complejidad de lo real”. Morin, El Método 3…, cit., p. 133.
  182. Morin, La Méthode 3…, cit., pp. 120-121. “El lenguaje es productor de abstracción; éste es simplificador en la medida en que elimina los rasgos concretos, singulares y vividos de lo que aprehende; pero es complejizante en el sentido de que crea con el conocimiento una nueva esfera, donde las palabras, convirtiéndose en nociones y conceptos, forman un ‘álgebra’ que sustituye al componente isomorfo del objeto […] convirtiendo en conocimiento realidades, cualidades o propiedades abstractas como el triángulo, la pasión, la razón”. Morin, El Método 3…, cit., p. 133.
  183. Goldschmidt, Introducción…, cit., p. 195.
  184. Íd., p. 194.
  185. Ciuro Caldani, Metodología jurídica, cit., p. 65.
  186. Goldschmidt, Introducción…, cit., p. 196.
  187. Ciuro Caldani, Metodología jurídica, cit., p. 66.
  188. Morin, El Método 3…, cit., p. 129.
  189. Ciuro Caldani, Metodología jurídica, cit., pp. 66-67.
  190. A pesar de que en Santa Fe, normativamente, los juicios penales son menos inquisitivos, las numerosas y fuertes prerrogativas judiciales se mantienen en el proceso civil.
  191. Goldschmidt, Introducción…, cit., p. 303.
  192. V. Morin, La Méthode 4…, cit. (Morin, El Método 4, cit.)
  193. Morin, La Méthode 3…, cit., p. 121. “El lenguaje permite igualmente, por la riqueza del vocabulario y la sutileza del discurso, restituir lo concreto, es decir, lo singular […] [y] permite, por último, traducir lo vivido, es decir los sentimientos, emociones y pasiones”. Morin, El Método 3…, cit., p. 133.
  194. Ciuro Caldani, “Lecciones de Teoría General del Derecho”, en Investigación…, n.º 32, Rosario, FIJ, 1999, p. 46.
  195. Goldschmidt, Introducción…, cit., p. 200.
  196. Soto, “Los modelos…”, cit., p. 39.
  197. Ciuro Caldani, “Merecimientos y Derecho”, en Estudios jusfilosóficos, Rosario, FIJ, 1986, p.  153.
  198. Soto, “Los modelos…”, cit., pp. 39-40.
  199. Goldschmidt, “Trialismo…”, cit., p. 787.
  200. Íd.
  201. Ibídem.
  202. V. el cap. 5 del tomo 1.
  203. V. el cap. 3 del tomo 4.
  204. Morin, Introducción al pensamiento…, cit., p. 60.
  205. Morin, La Méthode 5…, cit., p. 245. “[…] una vez iniciada en un medio dado, toda acción entra en un juego de interretroacciones que modifican, desvían, incluso invierten su curso; escapa de este modo a la voluntad de su autor, y puede incluso volverse contra él como un boomerang”. Morin, El Método 5…, cit., p. 238.
  206. Morin, Introducción al pensamiento…, cit., p. 135.
  207. Íd., p. 143.
  208. Morin, Ciurana y Motta, op. cit., p. 77.
  209. Pigna, op. cit, p. 34.
  210. Íd., p. 20.
  211. Arias, Juan, “Socialistas y comunistas de Italia piden que se investigue al Opus”, en El País, del 11.3.1986, en bit.ly/2MioMgB (7.3.2008).
  212. Íd.
  213. Ibídem.
  214. Botana, op. cit.
  215. Morin, “À propos…”, cit., p. 4. “Un texto no tiene sentido salvo en su contexto. Por ejemplo, ‘¿Vienes, querido?’ no es la misma cosa si me lo dice una prostituta o la persona que yo amo” (trad. del autor).
  216. Goldschmidt, Introducción…, cit., p. 1.
  217. Morin, La Méthode 2…, cit., p. 84. “[…] una palabra del diccionario es multivalente, que potencialmente tiene varios sentidos muy diversos, y que no adquiere su sentido más que en el texto del discurso que la encadena y al que encadena, en la situación y el medio (contexto) en que se produce este discurso”. Morin, El Método 2…, cit., p. 108.
  218. Goldschmidt, “Lugar del Trialismo en la historia del pensamiento iusfilosófico y su operatividad en la práctica”, en El Derecho, t. 49, p. 903.
  219. Íd., pp. 903-904.
  220. En diversas oportunidades, el fallo plenario “Mirta Gilabert y otro c. Sociedad Italiana de Beneficencia de Bs. As., Hospital Italiano” hace referencia al fin. V. especialmente el voto del juez Siniscalchi. Fallado por la Cám. Nac. del Trabajo en pleno, el 19 de febrero de 1975.
  221. Goldschmidt, La ciencia de…, cit., p. 151.
  222. Íd. En similar sentido, Cossio señala que interpretar es captar el sentido espiritual. Cossio, La teoría egológica del Derecho y el concepto jurídico de libertad, 2.º ed., Bs. As., Abeledo-Perrot, 1964, p. 72. Reale señala que la interpretación implica rehacer el camino de la formulación normativa, partiendo de la estructura formal de la norma hasta llegar al momento constitutivo e integrativo del acto normativo, sin concebir a este último como una volición bloqueada en el instante de la formulación de la norma. Reale, Miguel, Filosofia do direito, 19.º ed., São Paulo, Saraiva, 2002, en bit.ly/38345O0 (8.11.2009), pp. 603, 610.
  223. Cossio, La teoría egológica del Derecho (Su problema…, cit., p. 1019.
  224. “Si este conocimiento que está en cuestión, versara sobre el texto de la ley o sobre el enunciado de una regla, sería un conocimiento filológico, es decir, el conocimiento de un lenguaje […]”. Íd., p. 1020.
  225. Fallado el 27 de mayo de 1999 y publicado en Jurisprudencia Argentina, t. 1999-III, pp. 391-404.
  226. Se trató de la llamada “mayoría automática” que más bien debió llamarse la “mayoría neoliberal y conservadora”, constituida por los jueces Nazareno, Moliné O’Connor, Boggiano, López y Vázquez.
  227. Si bien rescata dichas afirmaciones de los convencionales, la mayoría termina avalando el cobro de los aranceles. De la “nada”, la mayoría introduce la “solidaridad”: “[…] la equidad encuentra fundamento en la solidaridad. Por ello una educación sin sentido solidario o una afirmación excesiva de la igualdad puede dar lugar a un individualismo donde cada cual reivindique sus derechos sin querer hacerse responsable del bien común. La contribución por parte de aquellos que pueden hacerlo no significa una cuestión de carácter meramente económico, sino que está enderezada a promover una actitud de colaboración, a través del principio de solidaridad […] más deben responder aquellos que más tienen” (Consids. 12 y 13). Crea entonces la mayoría un tributo cuando no es su competencia. La colaboración “solidaria” debería darla el Estado, porque es el que puede utilizar el producido de los tributos para repartirlo entre quienes no tienen los recursos suficientes para afrontar un estudio universitario. Pretende hacerse justicia con los más débiles, cargando a los estudiantes con dicha pesada obligación.
  228. Cossio, La teoría egológica del Derecho (Su problema…, cit., p. 1020.
  229. Como dije, la verdad o falsedad de una proposición depende de lo que se tome como axioma último. V. el cap. 7 del tomo 1.
  230. Soto, “Los modelos…”, cit., p. 40.
  231. Fallado por la CSJN el 5 de marzo de 2002.
  232. Mainetti, Agenda bioética, La Plata, Quirón, 2005, p. 106.
  233. Morin, La Méthode 1…, cit., p. 126. “[…] porque el todo es hegemónico sobre las partes, por lo que su retroacción organizacional puede ser concebida muy justamente como sobredeterminación, por lo que el todo es mucho más que el todo”. Morin, El Método 1…, cit., p. 152.
  234. Morin, Mi camino. La vida y la obra del padre del Pensamiento Complejo, trad. de Antonia García Castro, Barcelona, Gedisa, 2010, p. 146.
  235. Goldschmidt, Introducción…, cit., p. 263.
  236. Ciuro Caldani, “Meditaciones trialistas sobre la interpretación”, en El Derecho, t. 72, p. 811.
  237. Íd., p. 815. La cursiva me pertenece.
  238. Íd., p. 812.
  239. Goldschmidt, Introducción…, cit., pp. 197-198.
  240. Por ello no compartimos respecto del trialismo expresiones como esta: “[…] ni son disciplinas de valores, no obstante que atienden a ellos particularmente en la interpretación y en la aplicación del Derecho […]”. Álvarez Gardiol, Lecciones de Epistemología: algunas cuestiones epistemológicas de las ciencias jurídicas, Sta. Fe, Universidad Nacional del Litoral, 2004, p. 137.
  241. Goldschmidt, Introducción…, cit., p. 261.
  242. Fallado por la CSJN el 6 de noviembre de 1980.
  243. El art. 13 de la ley 21541 decía: “Toda persona capaz, mayor de 18 años, podrá disponer de la ablación en vida de algún órgano o de material anatómico de su propio cuerpo para ser implantado en otro ser humano, en tanto el receptor fuere con respecto al dador, padre, madre, hijo o hermano consanguíneo, así como también, cuando circunstancias excepcionales lo justifiquen, podrán realizarse los actos médicos referidos entre cónyuges y padres con hijos adoptivos conforme la ley vigente. Será indispensable, además el dictamen favorable del equipo médico a que se refiere el art. 3 con observancia de las disposiciones de esta ley. Cualquier decisión en el sentido previsto por este artículo es revocable hasta el instante mismo de la intervención quirúrgica, mientras el dador conserve capacidad para expresar su voluntad. La revocación del dador no genera en su contra derechos de ninguna clase”.
  244. Por ello, de manera similar al tridimensionalismo trialista, Cossio sostiene: “La teoría egológica le hace ver al juez que, cuando dicta su sentencia, no es neutral porque de hecho no puede serlo”. Cossio, Radiografía…, cit., p. 213. Él no es el Pilatos del siglo xxi. V. íd., p. 214. Así como “[…] todo científico está comprometido con la verdad y no se avergüenza por este compromiso, como, en cambio habría de avergonzar a los jueces cualquier compromiso con la justicia, según su propia ciencia les advertía”. Íd.
  245. Ciuro Caldani, “Lecciones de Teoría General…”, cit., p. 43.
  246. V. Ciuro Caldani, “Integración trialista de la aristocracia y la democracia”, en El Derecho, t. 147, p. 902.
  247. Morin, Les sept…, cit., p. 48. (Morin, Los siete…, cit., p. 44).
  248. Morin, Les sept…, cit., p. 49. “[…] ninguna acción está segura de obrar en el sentido de su intención”. Morin, Los siete…, cit., p. 45.
  249. V. el voto del juez Juárez Celman en el caso “Zureta c. Ponzet de Longueville”, fallado por la Cám. Nac. Civ. en pleno de Bs. As., el 24 de diciembre de 1919, publicado en J.A.-V-68.
  250. Ciuro Caldani, “Integración…”, cit., p. 902.
  251. Goldschmidt, Introducción…, cit., p. 282.
  252. Morin, La Méthode 6…, cit., p. 242. “[…] el mal me aparece como el resultado bien sea de una carencia, bien sea de un exceso. La carencia puede ser insensibilidad, indiferencia, ignorancia, inconsciencia, deficiencia mental, carencia de razón, carencia de sabiduría, carencia de amor, carencia de compasión […]”. Morin, El Método 6…, cit., p. 212.
  253. Morin, La Méthode 6…, cit., p. 240. (Morin, El Método 6…, cit., p. 211).
  254. Goldschmidt, “El positivismo jurídico como nihilismo”, en El Derecho, t. 45, p. 957.
  255. Goldschmidt, “Lugar del Trialismo…”, cit., p. 906. Un supuesto similar de desigualdad se da en el caso SMATA. V. el cap. 10 del tomo 1.
  256. Goldschmidt, “La enseñanza en las Facultades de Derecho”, en El Derecho, t. 36, pp. 859-860.
  257. Ariza, Ariel, y Hernández, Carlos, “Consideraciones sobre la complejidad pura en relación con la responsabilidad por daños ocasionados por hechos ilícitos”, en Investigación…, n.° 5, Rosario, FIJ, 1988, p. 27.
  258. Morin, La Méthode 2…, cit., p. 385. “[…] el surgimiento [de la contradicción significa] algo no resuelto […] la irrupción de una dimensión oculta de la realidad y el anuncio de un progreso nuevo del conocimiento”. Morin, El Método 2…, cit., p. 445.
  259. Morin, La Méthode 2…, cit., p. 386. “[…] la detección de este insoluble nos aporta el conocimiento nuevo de los límites de nuestro conocimiento, que se convierte en sí mismo en un progreso de conocimiento”. Morin, El Método 2…, cit., p. 446.
  260. Morin, La Méthode 2…, cit., p. 386. “Puede convertirse en el detector de capas profundas de lo real. Entonces ya no constituye el avisador del error y de lo falso, sino el anuncio y el indicio de lo verdadero”. Morin, El Método 2…, cit., p. 446.
  261. Morin, La Méthode 4…, cit., p. 191. “La lógica deductiva-identitaria supone un objeto y un observador, uno y otro fijos, inmóviles, constantes, entre génesis, metamorfosis y desintegraciones. Lo que constituye su utilidad segmentaria, constituye igualmente su límite. Los principios aristotélicos [del tercio excluso, por ej.] se sitúan en ‘un mismo tiempo’. Sobre esta base, ‘la lógica… ha razonado sobre los objetos inmutables, condición necesaria para el establecimiento de una prueba’ […]”. Morin, El Método 4…, cit., p. 196. “Les limites et les contraintes de type spatio-temporelles sont ainsi effacées […]”. Morin, La Méthode 4…, cit., p. 202. “Los límites y constreñimientos de tipo espaciotemporal son borrados […]”. Íd., p. 207.
  262. Morin, Sociologie, cit., p. 166. (Morin, Sociología, cit., p. 193).
  263. Morin, La Méthode 5…, cit., p. 217. “[…] las cualidades polivalentes del individuo son indispensables para la complejidad social. La aptitud para la desespecialización es una aptitud para nuevas adaptaciones, y es beneficiosa en caso de dificultades económicas, crisis, peligros, en las que los individuos capaces de actividades diversas pueden superar mejor los desafíos que los otros”. Morin, El Método 5…, cit., p. 212.
  264. Morin, La Méthode 5…, cit., p. 324. “[…] porque dispone de una posibilidad de apartarse de la norma, […] de descubrimiento, de decisión. Toda invención y creación revela el carácter no trivial de la mente humana”. Morin, El Método 5…, cit., p. 312.
  265. Morin y Kern, op. cit., p. 171.
  266. Ciuro Caldani, “El Trialismo y la consciencia filosófica en el hombre de Derecho”, en Revista del Colegio de Abogados de Rosario, n.º 4, Rosario, 1970, p. 116.
  267. P. v. Galati, “Teoría General y Filosofía del Derecho Constitucional desde la teoría trialista del mundo jurídico”, en Revista Jurídica Argentina La Ley OnLine”.
  268. Morin y Kern, op. cit., p. 172.
  269. Caso “Def. Sup. Trib. de Justicia c. Estado provincial s. acción deamparo”, expte. nº 1832, del 21.7.2002, en http://fundaciontelefono.fwd.com.ar/ (19.5.2006). Aunque se ha criticado al fallo que afecta la propiedad, “[…] la afectación […] no ha sido muy intensa, pues se han variado en principio las características de la oferta, pero se han buscado los medios para mantenerlas, sobre todo el pago final, en la mayor medida posible”. Ciuro Caldani, “Un pronunciamiento con amplias proyecciones problemáticas (Notas de filosofía de la propiedad)”, en La Ley, t. 2002e, pp. 270 y ss.
  270. Íd.
  271. Ibí, y las carenciasdem.
  272. “[…] justicia formal [es] aquella que se encuentra plasmada en el ordenamiento normativo dentro del cual se produce la carencia”. Goldschmidt, Introducción…, cit, p. 294.
  273. “Hay que empezar con el recurso a la justicia formal, antes de emprender el recurso a la justicia material. Este último es obligado en dos supuestos análogos a las hipótesis de carencias de normas. […] es posible que el recurso a la justicia formal no sea viable por no haber en el ordenamiento normativo ni disposiciones analógicamente aplicables, ni principios de normación pertinentes (carencia histórica de la justicia formal). Pero también es imaginable que el recurso a la justicia formal fuera hacedero, mas que la justicia formal no coincida con la justicia material (carencia dikelógica de la justicia formal)”. Goldschmidt, Introducción…, cit, p. 294.
  274. “[…] justicia material [es] la consulta del valor justicia con miras al caso concreto sin tener en cuenta las valoraciones dikelógicas condensadas ya históricamente en el ordenamiento positivo”. Íd.
  275. Goldschmidt, “Crítica, polémica y juicio”, en Justicia…, cit., p. 110.
  276. Sobre los principios, p. v. Galati, “Los principios del Derecho de la Salud”, en Jurisprudencia Argentina, XX, núm. especial de Bioética, pp. 66-81, del 18.7.2018.
  277. Morin, La Méthode 3…, cit., p. 99. “[…] el espíritu/cerebro obedece de forma dialógica: a los principios […] bioantropológicos hereditarios […] a los principios […] que la cultura de una sociedad imprime […] a los principios […] que el espíritu individual ha podido formarse por sí mismo, de forma relativamente autónoma, a partir de su propia experiencia”. Morin, El Método 3…, cit., p. 110.
  278. “El orden normativo es aquella clase del ordenamiento normativo que se limita a la mera descripción normativa del orden de repartos. En caso de carencia de normas en un caso real (y la cual puede ser histórica o dikelógica), su elaboración incumbe al legislador general […]”. Goldschmidt, Introducción…, cit., p. 334. “El sistema jurídico es aquella clase de ordenamiento normativo que refleja el orden de repartos en una totalidad normativa que, como totalidad que es, constituye un ente orgánico autosuficiente (hermeticidad) que se desvía en numerosos aspectos del orden de repartos cuyo conocimiento, sin embargo, sigue siendo su finalidad principal. […]. En el sistema normativo, […] el juez debe enfrentar la carencia de normas y elaborar las normas adecuadas. El legislador inclusive suele amenazar al juez que se niegue a realizar la labor integradora […]”. Íd., p. 336.
  279. V. el cap. 8 del tomo 1.
  280. Morin, “La noción de sujeto”, trad. de Leonor Spilzinger, en AAVV, Nuevos…, cit., p. 70.
  281. V. tb. el cap. 7 del tomo 1.
  282. Morin, “Epistemología…”, cit., p. 430.
  283. V. el cap. 8.
  284. “Ir al juez es ir a la justicia, pues el juez ideal es, por decirlo así, la justicia animada”. Aristóteles, Ética Nicomaquea, trad. de Antonio Gómez Robledo, 17.º ed., México, Porrúa, 1998, p. 62.


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