El concepto de propiedad intelectual no tiene una definición específica en la LPI española, si bien concreta en su artículo 2 que toda ella está integrada por derechos de carácter personal y patrimonial atribuidos al autor. En la jurisprudencia española la propiedad intelectual es una rama del Derecho mercantil que protege las creaciones artísticas originales que queden expresadas en cualquier formato o soporte inventado ahora o en el futuro (Instituto de Derecho de Autor, 2014). Lo que no protege son las ideas en bruto. No debe confundirse propiedad intelectual con el término anglosajón copyright. El primero está vinculado con el Derecho continental, propio de Europa o de países de Latinoamérica y en parte de África. El segundo solo se aplica en los países de la Commonwealth, Estados Unidos, Canadá y, dentro de Europa, en Irlanda y Reino Unido.

La propiedad intelectual agrupa los derechos tanto de autor como conexos, y en el campo de la industria musical protege cuatro figuras: obras, ejecuciones e interpretaciones, fonogramas y transmisiones. Hay mecanismos para los titulares que permiten proteger sus obras de manera preventiva de cara a usos indebidos o lesivos para la obra del autor. Hay registros públicos y privados para demostrar la propiedad de una creación. Uno de ellos, con titularidad pública y dependiente del Ministerio de Cultura, es el Registro de la Propiedad Intelectual, muy útil si una persona quiere prevenir plagio de sus creaciones artísticas mientras se plantea asociarse (o no) a una entidad de gestión, o en el peor de los escenarios, para demostrar la propiedad en un proceso judicial. Los registros también pueden ser privados, donde por el pago de una tarifa mensual o por cierto cupo de inscripciones de autoría se genera en el momento y desde un dispositivo móvil. Un ejemplo: Safe Creative, con tarifas para particulares, para profesionales y para entidades pequeñas o personas jurídicas que manejen un volumen superior de repertorio.

El derecho de autor, según refleja el artículo 10 de la LPI, protege conferencias, informes forenses, explicaciones de cátedra, composiciones musicales con o sin letra, obras dramáticas, obras teatrales, cinematográficas y audiovisuales, fotografías, etc. durante toda la vida y hasta 70 años después del fallecimiento del autor. Las obras generadas tienen dos tipos de protección: los derechos morales de forma irrenunciable e inalienable, y los derechos patrimoniales donde se incluyen dos tipologías: una serie de derechos exclusivos y otros de remuneración por diferentes usos.

• Derechos morales: reconocen la condición del creador, al igual que la integridad de su obra, el acceso al ejemplar único de la misma, la modificación, la integridad para no deformarla o alterarla, la capacidad o el permiso para su divulgación con su nombre o con pseudónimo y la paternidad de la misma. No son transmisibles a terceros.
• Derechos patrimoniales: reconocen una justa remuneración por el trabajo artístico creado y comercializado.
  • Exclusivos o de explotación: pueden ser gestionados por el autor y cedidos a terceros para el mismo fin mediante un contrato o acuerdo firmado por las partes interesadas. Regulados desde el artículo 17 al 23, se refieren a la reproducción de la obra en un medio o soporte para su comercialización; a la puesta a disposición del público, a la comunicación pública a una pluralidad de personas sin distribución de ejemplares (plataformas de streaming, radio, televisión).
  • De simple remuneración: el autor no puede impedir las diferentes formas de explotación de su obra por parte de terceros, pero sí puede reclamar una contraprestación económica por ciertos usos de la misma.

Figura 2. Tipos de derechos de autoría

Fuente: elaboración propia a partir de datos extraídos de la LPI y de SGAE.

Los derechos conexos (o afines) son los que generan artistas intérpretes o ejecutantes, productores de fonogramas y entidades de radiodifusión. Las entidades gestoras en cada caso son diferentes, siendo AIE la encargada en la gestión colectiva de los intérpretes y AGEDI en el de la gestión colectiva de los derechos de los productores fonográficos. Los ejecutantes de una obra original tienen también una retribución por el uso de su interpretación, algo diferente a la concepción de la obra y, por tanto, original para el procuramiento de su protección. Los productores del fonograma son los encargados de la elaboración y producción del máster de la obra, de la posterior explotación y de la promoción del mismo en múltiples canales y mercados. Ambas entidades se encargan de la gestión colectiva obligatoria de los derechos de remuneración, aunque también podrían hacerse cargo de los de gestión colectiva voluntaria, escenario que en la práctica no llevan a cabo ni AIE ni la Entidad de Gestión de Derechos de Propiedad Intelectual de Artistas Intérpretes (en adelante, AISGE).

Figura 3. Derechos de artistas intérpretes y ejecutantes

Fuente: elaboración propia a partir de los datos disponibles en la LPI, en AIE y en el Instituto Autor.

Figura 4. Derechos de los productores de fonogramas, gestionados por AGEDI

Fuente: elaboración propia a partir de datos de la LPI, de Instituto Autor y de AGEDI

La salvaguarda y protección de todas estas tipologías de derechos permite a los creadores recibir una remuneración por su trabajo artístico. Es un reconocimiento a una forma de trabajar y de vivir, de reinvertir lo adquirido en nuevos materiales o infraestructuras para un producto de mayor calidad, para espacios donde la creatividad sea abundante, o para alcanzar estándares de mayor calidad dentro de las industrias culturales y creativas. Fuera de los ritmos del mercado capitalista, el reconocimiento de los derechos permite una difusión mundial de la creatividad de los individuos y de las sociedades, así como la protección de un patrimonio material e inmaterial de inmenso valor para el tejido cultural.

La LPI tampoco define el término “gestión de derechos” como bien indicó la CNMC. La Comisión Europea lo definió en 2004 como “el modo de administración de los derechos de autor y derechos afines, es decir, al modo de concederlos y remunerarlos según su uso”. No todos los derechos pueden controlarse de la misma forma, por mucha iniciativa o intento de autogestión que se aplique. Entre los mecanismos hay algunos que permiten una gestión individual, para casos como los que se producen en la industria cinematográfica o quizás plástica. En el escenario musical una gestión individual es una labor de enorme complejidad para conseguir una identificación y retribución por la explotación de cada uso y en diferentes territorios, llegado el caso.

Para los titulares de derechos musicales, la gestión colectiva tiene cierto carácter cooperativo y permite unificar bajo un mismo paraguas los gastos que suponen la administración y seguimiento de múltiples repertorios. Para todas las partes implicadas la reducción de costes que supone un trabajo conjunto es evidente y beneficioso. ¿Sería posible seguir de forma individual todos los usos que radios, televisiones, salas de cine o discotecas hacen de una serie de canciones ya no solo en una ciudad, si no por todo un país? La cantidad de infraestructura supera al individuo, aquí es donde la lógica de la colectividad favorece a entidades como SGAE para ser garante y representante de los intereses comunes en instancias superiores e internacionales, tanto para negociaciones con otras entidades como ante las administraciones o con los usuarios.

Dentro de toda la nebulosa que forman los derechos de autoría, y expuestos algunos términos básicos, hay figuras gestoras donde convergen dos partes muy importantes que se analizan a continuación: los titulares de derechos y los usuarios de repertorio.

Titulares y usuarios

Los titulares de derechos son quienes se dedican a la música en sus diversos ámbitos y son autores/as por el mero hecho de haber creado una obra. No es lo mismo ser autor que titular de derechos de autoría, pues esta segunda condición puede regentarla tanto el propio autor original que materializó la creación como una persona diferente, ya sea natural o jurídica. Son sujetos titulares de derechos:

• Titulares originarios de derechos de autoría: aquellos autores de composiciones musicales, sea una melodía o una letra. Si firman un contrato de cesión a otra persona natural o jurídica que no es el creador original, como las editoriales, se habla de un titular derivado de derechos de autoría.
• Titulares originarios de derechos conexos: los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y las entidades de radiodifusión.

Los titulares de derechos pueden adherirse a una entidad, mediante un contrato de gestión, en la que delegan la defensa y gestión de sus obras registradas. La sociedad tendrá repertorio de un gran número de socios y puede crecer conforme pase el tiempo. La manera de generar ingresos por la explotación de estos derechos se realiza por la concesión de licencias de uso a diversos tipos de usuarios. Estos permisos se obtienen tras el pago de unas tarifas por parte del usuario a la entidad correspondiente, sea por uso efectivo de la obra o por disponibilidad del repertorio. Los usuarios pueden ser locales de baile, bares, hoteles, comercios, gimnasios, festivales o plataformas de contenidos musicales, por citar algunas. Cualquiera de las tipologías de cliente tiene acceso al catálogo de la entidad en colectivo en la modalidad que se ha contratado, evitando dos problemas: solicitar permisos individuales a cada autor, así como cualquier vulneración de derechos de autoría.

Los derechos de gestión colectiva obligatoria implican a partes muy diferentes. A continuación detendremos la vista en los titulares que confluyen dentro de una entidad de gestión como SGAE. Uno de ellos ejerce como gestor y representante de sus asociados: la entidad gestora. En su seno, haciendo referencia únicamente al ámbito musical, se encuentran los autores de las obras (no necesariamente tienen que ser intérpretes de las mismas) y las editoriales, respectivamente. Este primer colectivo engloba tanto a letristas como a compositores musicales, mientras que el segundo tiene una labor menos creativa, pero para muchos igualmente necesaria por el alcance y la labor administrativa de registro y defensa de los derechos de las obras de sus autores.

Autores y autoras

La ley reconoce que autor o autora es “toda persona natural que crea una obra literaria, artística o científica”, añadiendo que en casos excepcionales podría reconocerse la autoría a una persona jurídica. Se otorga a quien aparezca reconocido como tal en la misma, mediante nombre o firma que lo identifique con claridad. El concepto de autoría que refleja la ley, sin embargo, no es una definición que recoja la infinidad de matices que puede albergar dentro una creación. En el caso de un proyecto escrito la protección es más sencilla al registrar un texto tangible, un formato cerrado.

Con la música hay un problema de materialización: aunque la letra y la partitura se registren por igual, la idea original no tiene forma de quedar registrada y, por ello, protegida. La idea primigenia puede ser plasmada y creada en una obra original que, posteriormente, puede tener el número de copias que se precisen para una mayor o menor difusión. La idea primaria, sin publicar, no es regulable. Únicamente tiene pertenencia cuando se realiza una puesta a disposición de la misma por lo que, si otro autor quiere tomar parte de esa idea o transformarla, necesitará el permiso adecuado.

La creación, según partidarios de posturas orientadas hacia la cultura libre, se convierte en una propiedad explotable y monetizable. El proceso de elaboración de una obra no sería un ejercicio de inspiración, si no una lista interminable de citas y permisos por cada acorde o fragmento de obras anteriores que han servido al autor de esta nueva creación sonora. Una cultura del permiso y no de la libertad (Lessig, 2005). Por otro lado existe la visión hegemónica sobre la autoría que defiende una protección por la explotación y transformación de las obras de cada creador. Sin embargo ambas visiones, aparentemente dispares, coinciden en un punto sumamente importante: conseguir una justa remuneración para los autores, defender que la creación artística es también un trabajo, una forma de vida y no un pasatiempo.

En SGAE, la entidad que gestiona los derechos de autoría musical en España y la protagonista de esta investigación, los autores y autoras asociados están representados dentro del Colegio de Obras de Pequeño Derecho, uno de los colectivos que más peso tiene dentro del organigrama. Con las cifras actualizadas en el Informe de Gestión de SGAE en 2022, a 9 de agosto de 2023 la organización cuenta con 132.514 socios/as directos, 121.426 de este total son autores/as.

El peso autoral se traslada a la Junta Directiva, donde el Colegio de Obras de Pequeño Derecho cuenta con 14 representantes ^[1]. A pesar de su importancia dentro del engranaje interno de SGAE, el colectivo autoral no queda exento de diferencias en su seno, principalmente por causas económicas derivadas del reparto y de lo generado por la explotación del repertorio de la entidad. Un autor con menor exposición y difusión de su obra que otro más carismático, con años de trayectoria y amplio repertorio popular, hace que los primeros partan en cierta desventaja respecto al segundo para una mejor posición negociadora, o para el propio reparto en el modelo que SGAE aplica, descrito en el capítulo anterior.

Al preguntar sobre los principales problemas que este colectivo encuentra en las entidades como SGAE, varias fuentes aluden al mal rastreo para la identificación de las obras, entre otros. Héctor Fouce, especialista en propiedad intelectual, apunta: 

El modelo de ‘barra libre’ de SGAE es bueno porque hace factible que se gestione la comunicación pública, pero luego el dinero se distribuye un poco a bulto. Se calcula en función de si un autor grande suena mucho en las radios y vende muchos discos, […] pero estas cosas siempre dejan fuera a las largas colas (Fouce, entrevista online, 22/04/2020).

Para el autor José Sánchez-Sanz uno de los problemas del colectivo es la incorrecta identificación de las obras por la comunicación pública:

La gestión de la comunicación pública en el entorno digital es la gran piedra de toque. Las negociaciones con las plataformas digitales se han llevado con completa opacidad, en gran parte porque no interesa hacer público que dichas negociaciones se han realizado de forma excesivamente favorables a las plataformas y, por lo tanto, en detrimento de autoras y autores que son a las y los que representa la entidad (Sánchez-Sanz, entrevista online, 13/04/2020).

Hay autores y autoras que optan por no adherirse a una entidad gestora por motivos diversos, o bien porque no quiere registrar todo su repertorio en una misma entidad, problema con el que se encuentran muchos creadores al leer el contrato de adhesión a SGAE. Las alternativas que quedan son la autogestión, el no registro ni recaudación de lo generado por las obras del titular, o la adhesión a una entidad “porque no queda otro remedio”. Ainara LeGardon, en conversación durante la preparación del objeto de estudio, detalla que “todo autor que no sea socio no podrá reclamar el montante generado por esos derechos” de gestión colectiva obligatoria, muy difíciles de gestionar por cuenta propia si no se cuenta con el respaldo de una entidad representante. David García Aristegui señala un problema a mayor escala:

Sufren explotación a todos los niveles […] Los artistas con menos recursos son los que muchas veces tienen que pelear para que SGAE les haga un reparto más equitativo. Eso no sucede en cambio con los autores más consagrados porque las editoriales van a empujar para que se pague su repertorio (García Aristegui, entrevista online, 21/05/2020).

Dentro de la gestión colectiva obligatoria, y mediante un contrato que vincule a ambas partes, un autor puede establecer lazos con las entidades de gestión y con una compañía editorial. En el contrato de edición el creador hace una cesión a la compañía, previa remuneración, de ciertos derechos patrimoniales por un tiempo y lugar determinados en el escrito vinculante. Nunca podrán afectar a los derechos morales, detallados en el capítulo 3. Por otro lado, en el contrato de gestión con una entidad (en el caso de la autoría musical será con SGAE) los socios confían a la organización cierta serie de derechos, tal y como recoge el artículo 157 de la LPI, durante tres años y prorrogable en periodos de un año. En el contrato de gestión que SGAE pone a disposición del autor se especifica la cesión de los derechos exclusivos y de remuneración equitativa que se detallan en el artículo 14.5 de los Estatutos de SGAE^[2].

Editoriales

Este tipo de compañías no buscan intérpretes, sino autores y compositores que escriban creaciones musicales desde cero, ya sea para interpretarlas por sí mismos o para que otros intérpretes lo hagan en función de una temática o tendencia, si así fuera preciso. Entre los derechos que pueden gestionar gracias a la posibilidad de cesión a terceros, siempre previo contrato firmado entre las partes, se encuentran los derechos exclusivos de comunicación pública, de distribución y de reproducción.

Además de encargarse de toda la labor de registro y alta en SGAE de las obras de sus autores, también realizan una labor comercial mediante las licencias de sincronización a clientes que quieran utilizar fragmentos o canciones de algún autor/a de su catálogo, siempre preservando los derechos morales del mismo. La LPI recoge las obligaciones del contrato de edición en su capítulo II. El enfoque está muy orientado a ediciones literarias, no tanto musicales, pero la parte que afecta al contrato de edición musical queda reflejada en los artículos 64 y 71 de la LPI, donde se detallan las obligaciones que la empresa editorial tiene para con sus autores:

• Reproducir la obra en la forma convenida con el autor, sin modificaciones.
• Someter la prueba de la tirada al autor y proceder a la distribución en el plazo y condición estipulados.
• Hacer una difusión y explotación de la obra conforme a los usos del sector.
• Hacer llegar al autor la remuneración estipulada y disponer anualmente de un certificado con los datos relativos a fabricación, distribución y existencias.

Las empresas editoriales también tienen un papel dentro de la gestión colectiva. En SGAE, la institución gestora de los derechos de autoría musical, este colectivo está representado en el Colegio de Editores Musicales. Con las cifras del último Informe de Gestión de SGAE, en 2020 contaban con un total de 2.306 editores. Aunque el peso del Colegio de Obras de Pequeño Derecho es notable, como se aprecia en el capítulo 3, el Colegio Editorial contó en 2020 con ocho representantes en la última Junta Directiva. Hasta julio de 2020 las empresas usuarias de las entidades de gestión –entre los que se encuentran las editoriales– no podían acceder a los órganos de gobierno de las mismas, cosa que situaba a España en una posición de desventaja a nivel europeo. Otras entidades como GEMA, SACEM o PRS, por mencionar algunos casos concretos, sí permiten la presencia de editoras musicales en los órganos de gobierno (Pascua Vicente, 2020).

La redacción del Real Decreto-Ley 2/2019 del 1 de marzo, apunta en el apartado ñ) del artículo 159 que los estatutos de las entidades de gestión deben recoger “disposiciones que deberán velar por que aquellos titulares de derechos que pertenezcan a empresas usuarias no ocupen puestos en los órganos de gobierno y no participen en las tomas de decisión en que pudiera existir un conflicto de interés”. El R.D. 26/2020^[3], sin embargo, recoge una modificación que da la oportunidad a las editoras de participar en los órganos de gobierno: “Estas disposiciones deberán velar por que aquellos titulares de derechos que pertenezcan a empresas usuarias no ocupen más del cincuenta por ciento de los puestos en los órganos de gobierno y no participen en las tomas de decisión en que pudiera existir un conflicto de interés”.

Bien sabido es, tanto por conversaciones con diferentes fuentes de la industria musical, como por la lectura de algunos artículos periodísticos, que la relación entre editores y autores musicales ha tenido roces en diferentes puntos de la historia de SGAE, de la que las editoriales forman parte desde 1995^[4]. Con cada vez más autores que, además de interpretar sus propias creaciones, realizan también la grabación y producción de las mismas, se ha puesto en duda la importancia de su figura. Sin embargo, otras fuentes señalan que un autor no tiene por qué tener conocimientos profundos sobre propiedad intelectual, y ahí entra en juego la figura técnica que puede realizar un editor para el correcto registro y monitorización de los derechos de autoría generados por los usuarios del repertorio de SGAE.

Algunos de estos choques por diferentes puntos de vista han sido una de las causas por las que la imagen de la entidad ha quedado en entredicho. En diciembre de 2019 un gran número de editoriales protagonizaron una amenaza de retirada de repertorio que hubiera dejado a SGAE muy mermada. Amenaza que no se materializó, pero que dibujaba a las editoriales, a nivel mediático, como la cara oscura de la industria para propios y ajenos a ella. Algunos medios acercan su figura con matices lóbregos, como “lo que esconde la E de SGAE” (Cabrera, 2020a). Otro de los motivos, que se toca con mayor profundidad en el capítulo 4 de este libro y que ha tenido una gran cobertura mediática, es el papel de un pequeño número de titulares que participaron en casos de corrupción en la conocida “Rueda”, cuyos autores asociados pactaron con las televisiones una reproducción en bucle de sus temas en la programación nocturna de las cadenas. A más dinero generado, más votos conseguían para la toma de decisiones, sistema que a muchos autores no les convencía y que, incluso, optaron por anular ^[5].

No todas las editoriales manejan la misma cuota de mercado. Hay grandes nombres y hay todo un sector independiente que rema en otra dirección. El colectivo editorial queda representado en dos asociaciones profesionales distintas. Por un lado, existe la Organización Profesional de Editores Musicales (en adelante, OPEM) que engloba a las cinco grandes casas editoriales: Peermusic, BMG, Sony/ATV Music Publishing, Universal Music Publishing y Warner Chappell Music. Entre sus fines tienen el fomento de la colaboración con entidades como SGAE, pues gran cantidad del repertorio de la entidad está en manos de estas cinco compañías. Por otra parte, las editoriales independientes se agrupan bajo el paraguas de AEDEM, asociación profesional que representa los intereses de editores y compositores ante entidades gestoras, ante los medios o ante el público (AEDEM, 2020). Durante una conversación mantenida con su presidente, Josep Gómez, señalaba las diferencias entre unas casas editoriales y otras:

La primera gran diferencia está en dónde se inicia el proceso de decisiones en unas y otras […]. Los editores que estamos dentro de AEDEM somos normalmente nuestros propios jefes y no dependemos de un tercero. Y el dinero que nos jugamos en nuestras inversiones, en nuestro trabajo, es nuestro. La otra gran diferencia es el volumen de negocio. Ellos (las grandes editoriales, representadas en OPEM) tienen muchos recursos y son grupos que no solo tienen la parte editorial: también son discográficas enormes que hacen grandes inversiones de dinero en artistas y sus proyectos. Esto condiciona mucho a que nosotros nos veamos obligados a ir de la mano de ‘los grandes’. Si ellos se marchan de SGAE, la entidad caería. Si ellos se les van perderían prácticamente más del 50 por ciento de los ingresos que tienen (Gómez, entrevista online, 17/06/2020).

Entidades de gestión colectiva

El tercer eslabón que completa la cadena de la gestión colectiva de derechos de autoría musical es el de la entidad de gestión, definida en la Directiva 2014/26/UE como toda organización autorizada, por ley o mediante cesión, para gestionar derechos de autoría en nombre de varios titulares de derechos, en su beneficio colectivo, sin ánimo de lucro y sometida al control de sus miembros. Esta figura es la encargada, tal y como recoge el título IV, capítulo I de la LPI, de velar por una correcta gestión de los derechos de propiedad intelectual de todos sus titulares legítimos. Están constituidas legalmente como organizaciones privadas sin ánimo de lucro y los propietarios son los propios socios/as a los que representa y rinde cuentas. Para que las entidades con establecimiento en suelo español puedan constituirse de pleno necesitan una autorización del Ministerio de Cultura que, posteriormente, quede publicada y confirmada en el Boletín Oficial del Estado (en adelante, BOE). Dicha autorización necesita de la presentación de unos estatutos que cumplan los requisitos exigidos por la ley, los medios materiales suficientes y la capacidad de gestión necesaria para la defensa de la propiedad intelectual, así como la correcta retribución y compensación equitativa a los titulares de derechos por los supuestos recogidos en la ley.

En España actualmente hay nueve entidades de gestión reconocidas por el Ministerio de Cultura, cuatro de ellas operan en el ámbito de la industria musical: SGAE, SEDA, AGEDI y AIE. Estas sociedades pueden llegar a acuerdos con sus homólogas a nivel internacional para cerrar acuerdos de representación que permitan la concesión de autorizaciones multiterritoriales no exclusivas que permiten que una entidad A represente a una entidad B en suelo nacional y viceversa. Los asociados de ambas partes recibirán lo que generen sus obras en otros países gracias a este tipo de acuerdos, y amplían el campo de acción de las entidades.

A nivel internacional muchas entidades gestoras se agrupan en diferentes organismos de representación que facilitan la protección del derecho de autoría a nivel continental. Un ejemplo es CISAC, la primera red mundial de sociedades gestoras para la protección de los cuatro millones de creadores a los que representa. Otra iniciativa similar es la Organización Internacional de Sociedades de Derechos Mecánicos (Bureau International Gérant les Droits D’Enregistrement et de Reproduction Mécanique en sus siglas en francés, en adelante BIEM), que facilita a sus 53 miembros la representación y administración de los derechos mecánicos en todos los países que participan en la iniciativa.

La labor de las entidades de gestión es, sin duda, esencial y básica para la correcta cobertura de los derechos de gestión colectiva obligatoria. No solo porque la ley autorice únicamente a esta figura para este tipo de derechos, también por su labor técnica y gestora para todo aquel titular de derechos que necesite un experto en propiedad intelectual y una correcta defensa de sus derechos ^[6].

Figura 5. Cómo funciona la gestión colectiva de derechos de autoría

Fuente: elaboración propia a partir de datos de SGAE y de la LPI.

Sin embargo, ha habido muchas voces discordantes en el seno de algunas gestoras como SGAE por diferentes motivos que se exponen en sucesivos capítulos. Algunas posturas críticas entienden que la imagen y objetivo esencial de esta figura se ha desvirtuado conforme ha pasado el tiempo, con comportamientos y actitudes sancionables, o al menos muy cuestionables para con sus asociados. Jokin Erkoreka, coordinador general de EKKI, apunta que las entidades de gestión no deben convertirse en un fin en sí mismo, sino que han de ser un medio para un fin. “Que vayan siempre de mano de los socios, que cambien siempre de la mano de los socios, o que se transformen en base a las necesidades de los creadores y de los derechohabientes”, concreta (Erkoreka, entrevista online, 13/07/2020). Estos desencuentros no residen únicamente en la excesiva exposición mediática por diferentes casos que han acabado en los tribunales de justicia. Las sanciones de la CNMC por abuso de posición dominante se han producido en un mercado donde se ha operado prácticamente en monopolios sectoriales, excepto en el ámbito audiovisual.

Otro punto crítico ha sido el establecimiento de las tarifas sin criterios de transparencia. El Tribunal Supremo (en adelante, TS) dictaminó en 2009 que “uno de los criterios que no deben quedar al margen en la fijación de tarifas generales es la amplitud del repertorio de cada una de las entidades gestoras en relación con las demás” (STS 55/2009)^[7]. La Directiva 2014/26/UE recoge en sus consideraciones la necesidad de “negociar de buena fe la concesión de licencias y aplicar unas tarifas que deben determinarse sobre la base de criterios objetivos y no discriminatorios”, insistiendo en que la información debe ser clara para que el usuario entienda la fijación de las mismas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) concluye en la sentencia ECLI:EU:C:2017:689^[8] que sí es adecuado establecer comparaciones tarifarias entre organizaciones gestoras de diversos Estados miembros para determinar si hay o no precios equitativos, pero que han de ser “corregidas mediante el índice de paridad del poder adquisitivo, siempre que los Estados hayan sido seleccionados según criterios objetivos, apropiados y comprobables y que la base de las comparaciones efectuadas sea homogénea”. El marco jurídico español establece una serie de criterios, recogidos en el artículo 164 de la LPI, para calcular el importe tarifario de cada entidad. Estas tarifas generales deben tener en cuenta:

• El grado del uso efectivo del repertorio.
• La relevancia del mismo en el conjunto de la actividad del usuario.
• Los ingresos económicos que obtiene el usuario por la explotación comercial del repertorio que puede utilizar.
• La amplitud de repertorio que tenga cada gestora.
• Las tarifas existentes en otras entidades homólogas de la UE dentro de la misma modalidad de uso y si existen bases de comparación.
• El valor económico del servicio prestado por la entidad.

Con esto se busca un equilibrio entre las partes interesadas, aunque a juicio de diversas fuentes y autores no sea así. Un ejemplo es el documento de tarifas que SGAE tiene disponible en su página web, con un total de 208 páginas por los diferentes usos posibles, en diferentes escenarios y soportes para la comunicación pública de repertorio. Sin embargo, 208 páginas en función del tipo de usuario o la superficie del local donde se reproduzca el repertorio no parecen ser pautas sencillas de aplicar, máxime en un modelo que funciona por disponibilidad y no por uso efectivo. La CNMC ya señaló los más de cien tipos de uso del mismo repertorio y los distintos precios que cobraba por ello a diferentes tipos de usuarios estando en posición de dominio. Sobre algunos usos por los que recauda, y al respecto de unas tasas simples y claras, reflexiona David García Aristegui durante una entrevista para esta investigación:

Esto de que no hay que recaudar en todos los sitios SGAE ya lo sabe. En sus tarifas, un PDF de 208 páginas, refleja que podrían cobrar en mítines políticos^[9], pero no lo hacen porque no se quieren poner a los partidos en contra […] Hay que recaudar menos, pero hacerlo mejor. Si lo recaudas mejor, junto a la complicidad de la gente, cuando reclames a las Administraciones públicas ya cuentas con más simpatías (García Aristegui, entrevista online, 21/05/2020).

Las nuevas tecnologías son y serán grandes aliados en la correcta identificación de las obras, pero en el seno de algunas entidades esta infraestructura, necesaria para el seguimiento del uso efectivo, es muy costosa y supondría una subida en los precios que los usuarios abonan por su utilización. Este es el argumento principal de algunas sociedades para no tener en cuenta el uso efectivo en vez de la disponibilidad de repertorio.

Si bien la legislación española dicta ciertos criterios en las versiones más recientes de la normativa en propiedad intelectual, no parecen lo suficientemente completos como para evitar litigios con asociados que reclaman a nivel judicial o ante organismos de la competencia. Como señalan diversos expertos, no hay un control administrativo que supervise y ratifique la correcta aplicación de las pautas reflejadas en la LPI (Lence Reija, 2013). Los órganos más adecuados para una posible sanción o corrección serían la CNMC y la Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual, adscrita al Ministerio de Cultura.

Derechos de gestión colectiva

En el capítulo 3 se ha establecido un marco general sobre la propiedad intelectual y los tipos de derechos de autoría que afectan al ámbito musical. Estos derechos pueden ser gestionados de forma individual o colectiva y, dentro de este segundo grupo, la LPI recoge una serie de ellos cuya gestión es obligatoria por medio de las entidades de gestión, Los operadores de gestión independiente quedan excluidos de este grupo. El Ministerio de Cultura establece un listado detallado de los siguientes derechos de remuneración:

• Derecho de autorizar la retransmisión por cable (Art. 20.4b LPI).
• Compensación equitativa por copia privada (Art. 25 LPI).
• Derecho de participación en el precio de toda reventa que se haga de las obras tras la primera cesión hecha por el autor (Art. 24 LPI).
• Compensación por la puesta a disposición del público de fragmentos no significativos divulgados en publicaciones periódicas o en sitios web (Art. 32.2 LPI).
• Remuneración por los actos de reproducción parcial, de distribución y de comunicación pública de obras o publicaciones impresas o susceptibles de serlo (Art. 32.4).
• Remuneración por el préstamo de obras en determinados establecimientos abiertos al público (Art. 37.2).
• Remuneración por el alquiler de fonogramas y videogramas (Art. 90.2).
• Remuneración por la exhibición de obras audiovisuales en establecimientos abiertos al público con precio de entrada (Art. 90.3).
• Remuneración por la exhibición, proyección, transmisión o puesta a disposición de obras audiovisuales sin precio de entrada (Art. 90.4).
• Remuneración por la puesta a disposición de fonogramas y grabaciones audiovisuales (Art. 108.3).
• Remuneración por la comunicación pública de fonogramas publicados con fines comerciales (Art. 108.4 y 116.2).
• Remuneración por la comunicación pública de grabaciones audiovisuales (Art. 108.5 y 122.2).
• Remuneración anual adicional de artistas intérpretes o ejecutantes (Art. 110 Bis).