Una vez diseccionadas cada una de las causas por las que diferentes colectivos autorales, u otros agentes de la propiedad intelectual, han materializado (o intentado) alternativas de gestión a SGAE, queda ver qué modelos han llegado a buen puerto. Todos los ejemplos escogidos tienen continuidad en el momento de la publicación de este libro, están autorizados para operar, se han desarrollado con éxito y suponen iniciativas que pluralizan un espacio previamente monopolístico. En Europa existen una gran cantidad de entidades gestoras agrupadas en tres organizaciones en función de su campo de gestión: AEPO-ARTIS, EVA (European Visual Artists) y GESAC (European Grouping of Societies of Authors and Composers). Juntas suman casi 120 miembros por todo el continente. En España el caso de SEDA es el más reciente, como se explica a continuación, y el que afecta directamente a los derechos de autoría musical. En el resto de entidades escogidas se pone de manifiesto el valor de su gestación bajo circunstancias complejas, con marcos legislativos ligeramente distintos y en mercados teóricamente monopolizados. Aunque su gestión abarque otros sectores (como es el caso de DAMA o el de EKKI), sus puntos fuertes pueden ser perfectamente aplicables a ejemplos como el de SEDA u otras entidades que surjan en el futuro.

Como segunda opción, y por abrir el abanico de opciones lo máximo posible, este capítulo también recoge una realidad como es la autogestión con todo lo que ello implica. Estos autores no contemplan la opción de adherirse a una entidad gestora, por diversos motivos particulares e igualmente lícitos, y renuncian a la recaudación de los derechos de gestión colectiva obligatoria. Pueden gestionar otros tantos de forma voluntaria e individualizada, pero hay inconvenientes que dificultan una correcta administración de algunos derechos en particular. Por último, hay una opción que ha estado en boca de expertos y de gestores en propiedad intelectual en los últimos años.

La aprobación de la Directiva 2014/26UE permitió la entrada de competencia en el ámbito de las entidades de gestión con la introducción de los operadores que no estén directamente controlados por los titulares de derechos –como los OGI, figura también tratada en este capítulo– e incluso de entidades extranjeras que podrían operar directamente en el mercado español, como contempla el artículo 151 de la LPI. Si entre sus obligaciones quisieran gestionar efectivamente los derechos de remuneración y compensación equitativa, así como la distribución por cable, deben solicitar un permiso especial a las Administraciones públicas del país pertinente, en este caso al Ministerio de Cultura. Esto obligaría, a ojos de varios expertos, a rescindir acuerdos de reciprocidad (García Calero, 2019), o a que SGAE se planteara reclamar por competencia desleal. Algunas ya lo han intentado, como la SACEM francesa, o la americana Society of European Stage Authors and Composers (en adelante, SESAC)^[1], de naturaleza privada y cuyo principal inversor es Blackstone.^[2] Dentro de Europa ya trabaja en Alemania, Suiza o Reino Unido. Otras fuentes consideran que la especulación como modelo no debería ser la solución (Fernández Sastrón, 2019) a todas las causas que empañan la gestión solvente de SGAE.

EKKI, la singularidad autonómica

Uno de los modelos a estudiar, y que nació con éxito, fue el de Euskal Kulturgileen Kidegoa o EKKI. El 21 de octubre de 2014 el Boletín Oficial del País Vasco publicó la concesión de su autorización, ya podía empezar a funcionar. En ese momento el artículo 147 del TRLPI, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril todavía permitía que las comunidades autónomas adquirieran competencias en materia de gestión de propiedad intelectual y de derechos de autoría.

Un importante matiz es que EKKI no nace únicamente para la gestión de una tipología de derechos. El núcleo sobre el que se mueve EKKI no es exclusivamente en el de dar una alternativa a SGAE, si no lo contrario: formar desde abajo una alternativa para los autores y autoras vascas, pero de todo el territorio (incluyendo a derechohabientes de Navarra y del País Vasco francés). Su condición de federación de asociaciones reúne en una misma mesa a cinco asociaciones de ámbitos profesionales diversos: la asociación de ilustradores (Euskal Irudigileak Elkarte Profesionala), de músicos (MUSIKARI), de bertsolarik (Euskal Herriko Bertsozale Elkartea), la de editores (Euskal Editoreen Elkartea) y la de escritores vascos (Euskal Idazleen Elkartea). Esto le permitió unificar la gestión en un mismo punto, tocando todos los derechos recogidos por la LPI.

El laberinto legal y jurídico confluyó en una singularidad muy particular. Las comunidades autónomas tenían competencias para autorizar el inicio de las operaciones de una entidad gestora. En el año 2011 el Real Decreto 3069/1980 permitió el traspaso de poderes del Estado al propio País Vasco para materias que afecten a fundaciones, asociaciones culturales, patrimonio artístico, deportes o promoción sociocultural, entre otras muchas. Más tarde, el Real Decreto 896/2011^[3] recoge y materializa este traspaso de competencias a la comunidad. El apartado 2.A recoge específicamente que, entre los medios traspasados, se encuentra “la autorización y revocación de autorización de las entidades o asociaciones de entidades que pretendan dedicarse, de manera exclusiva o mayoritariamente en el ámbito de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en nombre propio o ajeno, a la gestión de derechos de explotación u otros de carácter patrimonial por cuenta y en interés de varios autores u otros titulares de derechos de propiedad intelectual”. También permite la aprobación de los estatutos de la sociedad, la supervisión sobre las funciones de gestión y defensa de la propiedad intelectual y la mediación en caso de problema o conflicto.

El Departamento de Educación, Política Lingüística y Cultura conceden a EKKI esta autorización en 2014 y se publica en el Boletín Oficial del País Vasco^[4] conforme pauta la ley. La modificación de la Ley 21/2014^[5], publicada el 4 de noviembre de 2014 por el Gobierno de Mariano Rajoy y que entró en vigor con carácter indefinido el 1 de enero de 2015, modificaba estos supuestos y devolvía al Gobierno central esta potestad, dejando a la entidad en una posición singular y que ya no se podría replicar en otras comunidades. EKKI ha funcionado hasta la fecha con normalidad y ha aumentado tanto el volumen de socios como su recaudación, pero no por esto ha tenido las cosas fáciles.

El ámbito de actuación de EKKI en el mercado no es a nivel nacional español, no compite directamente en el mismo nivel que SGAE. Su entorno es a nivel autonómico vasco, por y para los creadores vascos, residan en la comunidad o en otros puntos del mundo, pero quieran delegar la administración de sus obras en una entidad mucho más cercana. Y al ser una federación de cinco asociaciones su trabajo no es únicamente en el ámbito musical, también alcanza la parte editorial en la literatura o la audiovisual, por mencionar dos. El modelo en el que se basa su labor es en la gestión por uso efectivo, no por disponibilidad del repertorio, siendo este último método algo con lo que sus coordinadores muestran su tajante desacuerdo:

EKKI desde el principio tiene una Asamblea General en la que no existe la ponderación de voto: cada socio tiene un voto que tiene el mismo valor. Desde el principio los contratos de EKKI son personalizables, de forma que no obligan a la gestión obligatoria de todas las obras que vayan nominalmente adscritas a un creador, es decir, que solo se gestionen las obras que se dan de alta (Erkoreka, entrevista online, 13/07/2020).

El artículo 2 de los estatutos de EKKI refleja claramente la tipología de derechos que administran: derechos exclusivos de comunicación pública, reproducción y distribución de obras literarias, musicales, dramáticas, cinematográficas, etc., en soportes existentes o que puedan crearse; los derechos exclusivos de transformación sobre las mencionadas obras; cualquier derecho de remuneración que tuviera por causa la obra mencionada, incluido el derecho de remuneración por compensación (EKKI, 2020). Los derechos gestionados más habituales para ellos son por el uso efectivo de las obras en diferentes ejecuciones públicas, pero ya han adoptado tecnologías para la correcta identificación y seguimiento en televisiones, radios o plataformas digitales. De este modo generan informes precisos con los que cobrar por ese uso real, sin sondeos ni estimaciones. Para ello utilizan proveedores de software como el que ofrece Rightmos, usando la huella digital que es capaz de generar Vericast, pasan cada informe por un motor de matching, lo comparan con sus bases de datos y generan los usos exactos de cada obra para realizar la identificación más afinada posible, sin ponderaciones ni criterios subjetivos.

Los contratos de gestión que ofrecen son de un año, no tres como en el caso de SGAE, y pueden prorrogarse indefinidamente hasta que el titular exprese una renuncia que provoque su extinción. Los órganos de gobierno de la asociación son más sencillos que los de otras entidades más grandes y se resumen en dos: una Asamblea General y una Junta Directiva. En la Asamblea no hay voto ponderado, cada persona tiene un voto, y todas las decisiones que afecten a la modificación de estatutos, la disposición o enajenación de bienes, la remuneración del órgano de representación o la disolución de EKKI han de aprobarse por mayoría absoluta de los representados. El resto de asuntos se hará por mayoría simple. Dentro de la Junta, elegida por la Asamblea, habrá una estructura básica de presidencia, vicepresidencia, tesorería y cuatro vocales por un máximo de cuatro años.

Uno de los pilares fundamentales es la transparencia, algo muy reclamado por el colectivo autoral desde hace años a todos los niveles. “Desde EKKI estamos comprometidos con ese principio de transparencia y tenemos ese ámbito social en el que tenemos que invertir un porcentaje de nuestros beneficios –siempre y cuando se generen– anualmente. Y siempre y cuando tengamos una red sólida, en la que de verdad apoyamos a los/las autores/as y creadores/as, y en el que nosotros nos mantengamos como una entidad intermediaria que sea más un medio que un fin”, afirma Erkoreka. El artículo 42 refuerza este compromiso con la elaboración de un informe anual al cierre del ejercicio anterior, donde queden reflejados todos los usos dados a los importes deducidos para este servicio asistencial, a la promoción y a la formación. El reparto, como también detallan, es el 100 por ciento de lo recaudado por lo repartido: cada derechohabiente obtendrá la parte equitativa y proporcional por su uso. Los descuentos aplicados son destinados a ese fondo de asistencia o para cubrir los costes de gestión y de seguimiento. Aparte también llevan a cabo una auditoría para rendir cuentas ante la Dirección de Patrimonio Cultural, dentro de la Consejería de Cultura del Gobierno vasco.

En la estrategia de esta casa se contempla la ausencia de complejas burocracias y, como ellos mismos recogen en su página web, “tratar de no cometer los errores que llevan a la propiedad intelectual a ser un freno para la expansión de la cultura”. Preguntando a su coordinador cuáles son esos errores, señala a título personal la judicialización del ámbito cultural y de la explotación del repertorio. Aparte de esa sobreexposición por asuntos jurídicos que enturbian muchas veces otras labores positivas, también reseña el modo de administrar los repertorios tan diferentes entre SGAE u otras como la propia EKKI: “Uno de los motivos por los que no gestionamos la obra por autor, si no por alta es porque poner en el centro de la gestión al autor, en lugar de a la obra, es uno de los errores que lleva a mucha gente a no asociarse a entidades que les representen. Esto y el ya explicado pendiente de identificar por el modo de reparto son un motivo de recelo, y una causa por la que se han señalado a la gestión colectiva y a sus métodos”.

¿Es EKKI la gran alternativa que muchos buscaban? Quizás, pero el propio Jokin Erkoreka mantiene los pies a la tierra en ese sentido: “Nos movemos en un espectro en el que no nos miramos a los ojos con SGAE. ¿Por qué? Porque ni es el centro de nuestra competencia ni somos nosotros la alternativa a la que todo el mundo mira”. Señala directamente como la mejor alternativa a DAMA, el primer intento materializado hace 21 años en el audiovisual. Ellos se consideran “alternativa parcial” porque comparten algunas áreas territoriales, usuarios y la gestión de varios derechos, pero nada más.

Asociar a SGAE o a la propia EKKI con la gestión musical no es correcto, pues ambas gestionan repertorio de varios ámbitos profesionales diferentes. Quien sí es ya alternativa presente es SEDA. Desde EKKI están a la expectativa de qué ocurre cuando comiencen a operar a pleno rendimiento. Por ahora esperan a ver cómo se desarrollan los acontecimientos, si suponen la ruptura del monopolio o “si vienen a convertirse en otra SGAE más”.

A pesar de la satisfacción general de sus asociados, EKKI ha afrontado y afronta varios frentes judiciales por el mero hecho de su constitución, no por problemas internos. Antes de detallar los procedimientos, ¿por qué una de las alternativas fue puesta en cuestión prácticamente antes de empezar a operar? Jokin Erkoreka lo analiza en un argumento que ya ha aparecido, en la perpetuación del conocido como monopolio natural, contrario a la doctrina y legislación europea, que introdujo la figura de los OGI para liberalizar el mercado y dotarlo de nuevos actores:

El argumento principal de las ‘entidades centralistas’, en el que se basan para legitimar su aparición en el proceso de autorización de nuevas entidades de gestión colectiva, es que de forma natural los derechos de autor se deberían gestionar dentro de cada país en forma de monopolio. Muestran así los ejemplos de Alemania o de Francia, que funcionan por cada disciplina artística en monopolios. Parece que se les olvida que la legislación europea precisamente apunta hacia lo contrario (Erkoreka, entrevista online, 13/07/2020).

La presencia de EKKI incomoda a SGAE, AIE, a la Entidad de Gestión de Artistas Plásticos Visuales (en adelante, VEGAP), CEDRO y AGEDI, entidades que interpusieron un recurso contencioso-administrativo contra el gobierno vasco por legitimar la existencia de esta sociedad sin consultar al resto de entidades existentes. En primer lugar fueron SGAE, CEDRO y VEGAP quienes agotaron el procedimiento administrativo y presentaron recurso en los tribunales, primero en el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (en adelante, TSJPV) y luego a instancias superiores. La STSJ PV 126/2017^[6] legitimaba la condición de EKKI, pero el TS en la STS 1690/2019^[7] difería de su criterio y avaló la legitimidad extraordinaria del resto de entidades españolas en el proceso de formación de nuevas sociedades: “No resulta difícil concluir que la entrada en escena de una nueva entidad ha de incidir necesariamente en las ya existentes en la medida en que concurrirá necesariamente con ellas en la captación de socios, tanto de los nuevos cuanto de aquellos que hasta entonces habían encomendado sus derechos a las entidades ya constituidas”, afirma su coordinador. El Supremo devolvió la pelota al TSJPV retrotrayendo actuaciones para dictar una nueva resolución y mantiene abierto un procedimiento ya largo y del que hay que estar pendiente en todo momento. En el mismo nivel se encuentra el recurso que AIE y AISGE presentaron.

Todos estos litigios en los que se ha visto envuelto impidieron, entre otras cosas, que EKKI fuese aceptado como socio de CISAC por el reglamento de la propia confederación. Una ventana a Europa y al mundo que les abriría muchísimas puertas, como reconocían desde el seno de la sociedad. El gran reto a largo plazo era rubricar el acceso a CISAC para “tener acceso a acuerdos bilaterales estandarizados y relación directa con las entidades extranjeras, y para obtener los estándares internacionales que nos van a permitir gestionar la obra mucho mejor”. Un empujón necesario, como afirma Jokin Erkoreka, su coordinador general, que “nos va a dar el empujón definitivo de cara a convertirnos en una entidad de gestión establecida: dejar de convertirnos en la posible eterna alternativa, en dejar de ser “esa pequeña entidad de ese pequeño rincón de Europa y convertirnos en una entidad de gestión más sólida y más reconocida”.

El 31 de mayo de 2022 consiguieron este gran objetivo con la admisión como miembro provisional de la CISAC, con un periodo de prueba de 24 meses desde esta confirmación. Esto refrendará sus aspiraciones en la gestión colectiva, permitirá la gestión transfronteriza de derechos (EKKI, 2022) y suavizará la necesidad de supervisar permanentemente una representación legal para estos casos. Ninguno de los procedimientos ha puesto en tela de juicio la atención al derechohabiente ni la viabilidad de EKKI, como ha sucedido recientemente con la recién constituida SEDA.

Entre los retos de presente y futuro a nivel global apuntan a conseguir la adhesión completa a CISAC como miembros de pleno derecho, a evolucionar con sus titulares hacia una mejor gestión y a convertirse “en la gran alternativa nacional, no solo a nivel de territorio, si no a nivel de representación de los creadores/as vascos/as”. Dentro del terreno de la propiedad intelectual en su conjunto apuntan a otros mucho más potentes como la implementación de las directivas europeas ya introducidas en la legislación para crear un mercado realmente mejorado, plural y competitivo, sin las viejas costumbres de las grandes sociedades gestoras que controlan vastas cantidades de repertorio y que lo manejan igual que hace décadas, sin innovación o apuestas por la tecnología e, incluso, con más alternativas para romper esos monopolios históricos que muchas ostentan.

DAMA, el caso de éxito en el sector audiovisual

Otro de los modelos que han de figurar en esta investigación es el aplicado por la entidad de Derechos de Autor de Medios Audiovisuales, conocida como DAMA. Aunque no tiene relación alguna con el sector musical, sí que lo tiene con SGAE, uno de los protagonistas esenciales de estas líneas. SGAE es la única entidad con un mandato multisectorial para el teatro, la música y las obras audiovisuales. No es tan comparable con EKKI porque la entidad vasca actúa como una federación de asociaciones de diferentes colectivos. La importancia de DAMA, como los hechos y varias fuentes consultadas indican, no solo reside en la gestión actual que realiza a sus asociados. Fue la primera entidad que rompió el mercado monopolístico que SGAE dominaba en el ámbito audiovisual. Nació el 5 de abril de 1999, día que el Ministerio de Cultura otorgó y confirmó su licencia para operar y administrar los derechos de autoría en obras audiovisuales y cinematográficas, en forma de entidad de gestión sin ánimo de lucro, misma constitución legal que otras como SGAE^[8]. Actualmente el Consejo de Administradores lo preside Virginia Yagüe.

DAMA cuenta con más de 2.200 socios y un repertorio de más medio millón de obras audiovisuales de ficción, tanto en España como en países del extranjero como Francia, Argentina, Colombia, Reino Unido o Japón, por mencionar algunos. Esta entidad gestiona los derechos exclusivos de comunicación pública, reproducción, transformación y distribución de obras cinematográficas y otras obras audiovisuales; los derechos de remuneración compensatoria por copia privada que generan videogramas, soportes audiovisuales y publicaciones recogidas en el artículo 25 de la LPI; derechos de remuneración por comunicación pública en los casos que señala el artículo 90, apartados 2,3 y 4 de la LPI; y el derecho de remuneración a autores por préstamos y consulta de obras en museos, archivos, filmotecas o bibliotecas de titularidad pública. Entre sus funciones, tal y como reflejan sus estatutos, se encuentra repartir de forma equitativa y transparente lo recaudado por la explotación de derechos entre los titulares de la entidad; firmar contratos de representación con otras entidades; establecer unas tarifas acordes a la legislación y justas para los usuarios, y llegar a acuerdos con las asociaciones de usuarios para evitar usos preferenciales del repertorio.

Para que un autor (directores, realizadores, autores del guion o argumento de la obra, así como autores de la banda sonora instrumental o con letra) pueda ser socio de DAMA tiene que certificar ser titular de alguno de los derechos que dicha sociedad gestione, y autor de mínimo una obra fijada en un soporte que pueda ser reproducido o que sea usado para comunicación pública. Una vez comprobado el Consejo de Administradores procederá a aprobar las solicitudes entrantes. Se dejará de ser asociado si se solicita la baja en el momento que se desee, por una sanción que lleve a una exclusión de la entidad, o por declaración de fallecimiento (los herederos pueden seguir vinculados si así lo desean). Por otra parte, DAMA incluye en su repertorio obras cinematográficas, obras audiovisuales hechas para plataformas online o para formatos de televisión, documentales, monólogos y otras piezas cómicas cortas (sketches). No incluye, sin embargo, las piezas audiovisuales resultantes de retransmisiones en directo, críticas, entrevistas, noticias nacionales o extranjeras, tertulias o conferencias, ni concursos, entre otras (DAMA, 2020).

Aunque su autorización fue concedida en 1999, los primeros pasos de DAMA vienen desde 1998, fecha en la que se inscribe como asociación en el Registro Nacional de Asociaciones del Ministerio del Interior. Antes de eso, en la Junta Directiva del sindicato de guionistas ALMA, también presente en la junta de SGAE y chispa para la mecha que encendería DAMA, ya había síntomas de molestia con las condiciones del reparto al Colegio Audiovisual. Una de las fuentes consultadas, que participó en los primeros pasos de DAMA, cuenta que “querían enterarse de verdad cómo SGAE repartía a sus socios y nunca lo conseguían”. Comenzaron a estudiar todos los documentos, contratos y cláusulas posibles para comprobar que, efectivamente, no había un reparto equilibrado. El 80 por ciento de lo generado era para las obras musicales, mientras que el 20 por ciento restante quedaba como el total de lo generado por las obras audiovisuales, a pesar de que el consumo de televisión y de productos cinematográficos era altísimo. La música tenía un peso en la institución cada vez más potente, muy parecido al que se refleja hoy en los repartos y en los puestos de gobierno de SGAE.

“¿Podemos hacer una entidad de gestión?”. Esta fue la pregunta determinante para gestar la primera alternativa a SGAE en el terreno audiovisual. También fue la que plantearon a varios abogados expertos en propiedad intelectual, tras multitud de reuniones con los directivos de SGAE, para entender una situación, a su juicio, ilógica:

Me estudié la ley y vi que podíamos hacer una entidad de gestión si tenemos un repertorio de cierto peso y si teníamos apoyo de alguien que nos permitiese un poco de infraestructura. Por aquel entonces éramos 40 guionistas y yo, que era muy joven entonces, decía que podíamos hacerlo… Pero vamos a hacerlo bien […] Eran muchos guionistas, interesantes y jóvenes entonces, y yo, que era un abogado joven con bastante valor, las ideas claras y con muchas ganas de ayudarles. Me lo estudié y nosotros solitos nos enfrentamos allí con este percal, que le echamos muchísimo valor y nos dejamos la piel, pero lo conseguimos (abogado experto en propiedad intelectual, entrevista online, 23/07/2020).

Muchos implicados en el sector audiovisual tiraron de las riendas los primeros años con tremendas dificultades, pues los clientes potenciales de DAMA estaban todavía en SGAE con contratos que duraban cinco años. Muchos juicios y reuniones después, y con una captación lenta pero progresiva de autores que se asociaron directamente a DAMA, las cosas mejoraron aunque hubiera que apretarse el cinturón. Las causas de la aparición de esta entidad son algunas de las comentadas en el capítulo anterior. Un experto en propiedad intelectual, consultado durante la realización del trabajo, las resume muy bien: falta de transparencia absoluta para con los asociados, contratos con cláusulas abusivas y desproporciones en lo que recibía cada colegio profesional. Aprovecharon la ausencia de contratos de reciprocidad con muchas entidades de Europa e hicieron una captación sutil de clientes.

Una falta de confianza total entre las partes, y otro motivo que no beneficiaba nada. Jokin Erkoreka lo comenta con mucha claridad describiendo algunos puntos de mejora de cualquier entidad:

La socia valora mucho más entrar en una entidad en la que confía, a pesar de que no tenga una garantía de cobrar mucho dinero durante los primeros meses o años, siempre y cuando vaya a tener la garantía de que su opinión se va a escuchar y que no se va a ver relegada a ser un número dentro de una burocracia ingente (Erkoreka, entrevista online, 13/07/2020).

En esa misma línea se expresa el autor José Sánchez-Sanz:

Al haber otras opciones había que mejorar el funcionamiento si no se quiere que los socios partan hacia otra opción. Y no me refiero a competitividad empresarial, sino a que la autora se encuentre a gusto y que considere que su repertorio se encuentra defendido y protegido (Sánchez-Sanz, entrevista online, 30/04/2020).

La aparición de DAMA fue el final de un monopolio que tiene origen en toda la situación desgranada en el capítulo 5, un enorme socavón dentro de un camino por momentos muy tortuoso. “En el primer tercio del siglo XX se constituyeron diversas entidades de gestión, Franco las liquidó y dejó solo una donde todos los autores son socios naturales de SGAE. Por lo tanto, puede cobrar a cualquiera que utilice obras”. El comienzo fue duro sin paliativos, en eso coinciden un gran número de fuentes consultadas, pero todos los obstáculos han traído mejoras sustanciales en la gestión de lo audiovisual. Tal gesto supuso pasar muchos años sin cobrar un euro, “por pura militancia” como apunta David García Aristegui, reclamando cada recaudación que SGAE realizaba de obras ya inscritas en DAMA. “Una cosa de locos”, como reconocen diversos expertos consultados, ahora con la perspectiva de un trabajo bien hecho.

Las disputas internas que había en la década de 1990 fueron la antesala de lo que llegó a SGAE en el año 2013. Fondos sin repartir de repertorio no identificado, inversiones en inmuebles o riñas internas que no beneficiaron a nadie: “Nosotros cuando estuvimos ahí dentro, e íbamos viendo cómo funcionaba aquello queríamos salir de allí porque eso iba a explotar de un momento a otro. Como efectivamente ha explotado diez años después” (abogado experto en propiedad intelectual, entrevista online, 23/07/2020). García Aristegui da un paso más y, además de la exposición de motivos ya desgranada, añade el factor político a favor de la autorización: “DAMA cuenta con la aprobación de un ministro de Cultura del Partido Popular llamado Mariano Rajoy”. Dicho ministro estuvo en el cargo hasta el 27 de abril del 2000, así que las fechas encajan. Desde la oposición política cargaron contra ellos por ser algo “de derechas”, pero tanto el tiempo como el trabajo han borrado ese matiz político.

Tal ha sido la mejora que DAMA ha registrado cifras positivas y al alza durante los últimos años. Los últimos informes de gestión avalan ese crecimiento tanto en número de socios como en recaudación. En 2019 los ingresos subieron un 63,3 por ciento, hasta los 24,5 millones de euros, mientras que el número total de asociados llega a los 1.287, 190 más que el ejercicio anterior (DAMA, 2019). Durante la crisis provocada por la COVID-19, DAMA aumentó su presupuesto de fondos asistenciales un 75%, mientras que sus previsiones de facturación para 2020 ascienden hasta los 26 millones de euros –un incremento del 5,8 por ciento– gracias a la facturación de los operadores de televisión digital.

Figura 7. Número de obras registradas en DAMA

Fuente: elaboración propia a partir de los informes de gestión de DAMA (2015-2019)

Figura 8. Número total de asociados a DAMA (2015-2019)

Fuente: elaboración propia a partir de datos de los informes de gestión de DAMA (2015-2019).

Actualmente DAMA organiza y sostiene su gobernanza en tres pilares: el Consejo de Administradores, la Asamblea General y la Comisión Permanente.

• El Consejo de Administradores es el órgano gestor y gobernador de DAMA, formado por quince miembros elegidos por cuatro años. En su mano está la gestión y administración de todos los asuntos no reservados a la asamblea. Presentan y proponen tanto el sistema de reparto como el balance o la memoria anual de la actividad; fijan las tarifas; aprobación de las candidaturas de los nuevos asociados y, entre otras recogidas en el artículo 35 de los estatutos, acordar la convocatoria de elecciones al consejo o convocar a la propia asamblea.
• La Asamblea General, celebrada de forma anual y convocada por el Consejo de Administradores, se realiza para aprobar las cuentas, la memoria y el presupuesto anual de cada ejercicio. Ellos eligen también al consejo, aprueban las modificaciones de los estatutos o la determinación del sistema de reparto, siempre justo y transparente.
• La Comisión Permanente desarrolla todo lo aprobado en el consejo; determina a qué se destinan las inversiones de la entidad; vigila el sistema de reparto para cumplir con la transparencia exigida y resuelve las quejas de todos los asociados.

Todos los asuntos son votados mediante un sistema alejado de las ponderaciones en función de ingresos y de la acumulación de votos. Tan sencillo como un socio, un voto. El modelo tarifario que emplea DAMA es el de uso efectivo de cada obra, no por disposición del repertorio como sí aplica SGAE. En el reglamento de la entidad se desglosan los tipos de tarifa por uso en tres tipos (DAMA, 2023):

1. Tarifa general de uso por disponibilidad promedio, que suma los valores del grado de uso efectivo, su intensidad y los ingresos vinculados a la explotación comercial para una misma categoría de usuarios por un mismo modo de explotación.
2. Tarifa de uso efectivo, fijada por la cantidad real de veces que se utiliza la obra y los ingresos exactos por la explotación comercial de la misma.
3. Tarifa de uso puntual o esporádico por el uso total o parcial de alguna obra del repertorio en un momento muy determinado y no recurrente dentro de su actividad.

Estas tarifas se consensuan con asociaciones de usuarios y se hacen en base a los criterios especificados en el artículo 164 de la LPI. También se fijan, en cada uno de los tipos, siguiendo los principios de proporcionalidad, equidad, predeterminación, transparencia y exclusión a la arbitrariedad. Los usuarios abonarán un precio por los derechos de comunicación pública y alquiler, basado en la modalidad de difusión, de acceso digital o de alquiler, sean salas de cine, empresas de transporte, operadores de televisión, plataformas de vídeo bajo demanda o establecimientos turísticos.

El reparto, al igual que el control y la recaudación, están diseñados por las personas asociadas a la entidad, con el objetivo de conocer en qué se emplea lo recaudado, qué cantidad se recauda, los motivos concretos y cómo se reparte, consiguiendo que no haya un pendiente de identificar que cause problemas a posteriori. El pago a los autores por parte de DAMA se hace de forma trimestral a cada uno de los titulares, previo descuento de administración del 10 por ciento y otro porcentaje variable (entre 10 y 20 por ciento) destinado al fondo social. Los derechos de remuneración y de compensación equitativa por copia privada son objeto de este reparto, que queda fijado en los artículos 42 y siguientes del reglamento. Se realizan las deducciones ya mencionadas (para gastos de administración y fondos sociales), se determina la cantidad monetaria generada por la explotación de una obra del total recaudado de cada tipo de usuario y en cada tipología de derecho, después se fija la cantidad que corresponde a cada uno de los autores que figuren en la ficha de registro de dicha obra. Si hay problemas de identificación de algunos títulos del repertorio, DAMA pondrá a disposición de sus asociados la información disponible de obras no abonadas en los repartos ordinarios, por errores en la documentación o por cualquier otro motivo que lo haya impedido. Al igual que en otras entidades, los titulares disponen de cinco años para reclamar o pasarán a ser parte de los fines sociales.

Aunque este es un caso de éxito y constancia, los problemas con SGAE surgieron desde el primer momento de la concepción de DAMA. “Lo primero que hizo SGAE fue ponernos una querella criminal. Por supuesto nuestros clientes, a los que se habían ido de SGAE, ni les pagaban ni permitía que DAMA cobrara. Era un bloqueo total, era una guerra del hambre”, relata un experto en derechos de autor; un sistema parecido al que ha sucedido en septiembre de 2020 con SEDA, a los que han presentado un recurso contencioso administrativo por la concesión de la licencia. En 2003 DAMA presentó una denuncia a los tribunales expertos en competencia para reclamar por secuestro de la recaudación de autores que ya no eran socios de SGAE, sino de DAMA. Montxo Armendáriz, por entonces presidente de DAMA, explicaba al diario ABC (Arenas, 2002) ese concepto de “repertorio universal” que SGAE tenía (de forma figurada) por su posición hasta entonces monopolística en el terreno audiovisual, además de una legitimación extraordinaria todavía autorizada para representar a todos los autores y recaudar en su nombre, aunque no tengan contrato de gestión con ellos, porque hay derechos de gestión colectiva obligatoria necesariamente recaudables a través de estas entidades. La entidad recaudó durante varios años los derechos de directores como Fernando Aranoa, Enrique Urbizu o el propio Armendáriz, cineastas que abiertamente dijeron que estaban afiliados a DAMA y no a SGAE.

Las idas y venidas con las autoridades de competencia continuaron en 2006. Tras lograr un acuerdo en noviembre de 2003 para que SGAE reconociese y saldase una deuda de dos millones de euros con DAMA, dicho acuerdo de terminación convencional (en adelante, ATC) se rompió por la nula identificación del repertorio de cada una de las sociedades por parte de SGAE, responsable de ese proceso. En consecuencia, todas las obras de ese periodo se vieron afectadas durante los años en que los autores vieron vulnerado el derecho a la libre elección de entidad gestora, entre otros motivos. No comprometía la solvencia del competidor directo de SGAE ni su supervivencia, como remarcó la CNMC en su decisión S/DC/630/07^[9], pero la violación del ATC ponía en riesgo la apertura a la competencia en el mismo mercado. En octubre de 2017 la CNMC abría de nuevo un expediente sancionador (S/DC/0590/16) a SGAE por la práctica de actitudes anticompetitivas al gestionar derechos de autoría, previa denuncia de Unison y de DAMA, una vez más, pues afectaba a la entrada de nuevos operadores para fomentar la competencia en un terreno históricamente monopolístico.

DAMA ha superado obstáculos de todo tipo, ha consolidado las cifras de ingresos y de titulares asociados. Ha sido punta de lanza para evitar contratos de exclusividad o para no meter toda la obra en una misma entidad. Contaron con el apoyo de AISGE y de otros productores y, como ya se ha visto, fue la primera iniciativa que rompió con éxito el monopolio de facto ejercido por SGAE en los derechos de autoría audiovisual. Mantiene un perfil discreto y continúa sumando titulares y usuarios. A juicio de un experto entrevistado:

en cuanto a gestión tiene que seguir igual, lo está haciendo muy bien, muy transparente y muy discretito. Un reto a conseguir: el futuro es online. Ahí tienen que buscar una fórmula adecuada para que sus afiliados estén satisfechos, y a ser posible para que no se le escape la gestión en el mundo entero, siempre y cuando tenga su origen en España. Tendría que articular el sistema que rige las reglas de dónde se produce la obra (abogado experto en propiedad intelectual, entrevista online, 23/07/2020).

Como sintetiza el letrado consultado, tanto para los que ya están como los que estén por llegar al mercado de la propiedad intelectual, “nada de esto es fácil y nada de esto es rápido”.

La gestación de SEDA para la gestión musical

El 31 de agosto de 2020 las entidades de gestión colectiva sumaron un nuevo operador en el mercado de autoría musical. Durante esa tarde se comunicó que la Sociedad Española de Derechos de Autor (SEDA) estaba legalmente constituida como entidad de gestión colectiva para los derechos de autoría musical por la concesión del Ministerio de Cultura (García Calero, 2020), posteriormente confirmada en el BOE el 10 de septiembre.^[10] Su creación supone la primera alternativa para la autoría musical en más de cien años, la primera de varios intentos anteriores que no han fructificado a pesar del hartazgo de un gran número de titulares. La historia que ha llevado hasta SEDA no ha sido un camino de rosas, ni ha sido flor de un día.

Parte de los actuales socios fundadores de SEDA fueron antaño asociados a SGAE durante décadas. Cuando el rumbo de la entidad derivó en repartos poco transparentes y con supuestas desviaciones; elevadas cuantías de dinero sin identificar porque no se hacía un esfuerzo para saber la autoría de cada obra pendiente; o en la compra de bienes inmuebles para el lucro propio de la entidad, los autores movieron ficha. Desde que se hizo público el caso de la Rueda de las televisiones, un gran número de creadores críticos con el modelo de SGAE se agruparon bajo las siglas de Coalición Autoral (COA). Un fraude millonario en un contexto de grave crisis económica fue la gota que colmó el vaso. Este brazo crítico del colectivo autoral tuvo de portavoz al músico Patacho Recio, uno de los fundadores de SEDA, y que recuerda que muchos de ellos tomaron conciencia una vez vieron que el cambio era acuciante y necesario. COA pasó de ser un grupo de presión a materializarse como una candidatura en las elecciones a la Junta Directiva de SGAE (Koch, 2018), tal y como el fundador de Glutamato Ye-Yé lo recuerda en una conversación para esta investigación:

Vimos que era imposible hacer absolutamente nada, denunciamos casos como el de la Rueda ante la justicia, solicitamos al Ministerio de Cultura la intervención de la entidad pero no llegó. Hace dos años se convocaron unas elecciones a la presidencia, para la que preparamos una candidatura entre diferentes grupos de autores y en consonancia también con los editores musicales, pero esas elecciones no fueron convocadas cumpliendo los requisitos legales (Recio, entrevista telefónica, 17/09/2020).

Entre esos requisitos legales se encontraban peticiones como la introducción del voto electrónico, algo que tanto el Ministerio de Cultura como la propia CISAC exigían desde hace tiempo. Durante 2017 la actividad del colectivo fue muy seguida por diferentes medios de comunicación mediante la publicación de diferentes cartas conjuntas o manifiestos, pidiendo una serie de cambios que enderezaran el rumbo de la entidad. Músicos como Kiko Veneno, Fito Cabrales, Leiva, Fernando Parto, Iván Ferreiro, Quique González, Nacho Vegas, M-Clan, León Benavente, El Drogas o Zahara, por citar algunos de los firmantes de esa proclama recogida en medios como El País, donde se pedía una refundación necesaria y, en última instancia, la intervención ministerial (Navarro, 2017). En 2018 parte de la candidatura que se formó para intentar ganar a Fernández Sastrón se retiró porque no querían participar en un proceso electoral fraudulento. Entre los músicos que dieron un paso atrás estaban Amaro Ferreiro, el propio Patacho Recio, “Noni” (Lori Meyers), Luis Martin (Los Ronaldos), Kiko Veneno, Álvaro Urquijo o Jota (Los Planetas).

Esta refundación de SGAE no tuvo lugar, pero sí lo ha hecho la reformulación de un modelo y de unos objetivos nuevos: la plena transparencia, una representatividad democrática y real, además de un sistema de reparto justo y profesional. Durante 2019 hubo una petición de salida masiva del repertorio de numerosos autores y editoriales, entre las que se encontraban grandes multinacionales, a juicio del propio Patacho casi la mitad del repertorio musical quería salir de SGAE para administrar sus derechos en una nueva sociedad. En noviembre de 2019 SEDA se constituye legalmente, pero los plazos no se cumplen en el tiempo previsto y la licencia no estuvo concedida en los tres meses que se manejaban. Muchos de los autores que habían solicitado la retirada de su repertorio en SGAE volvieron a la sociedad en diciembre de 2019, antes de que vencieran los seis meses desde que dieran el aviso de baja (Morales, 2020). Por ahora sus derechos seguirían en SGAE, mientras que SEDA afinaba los últimos puntos de su plan de viabilidad, de un plan de contingencia más pesimista para plantearse otros escenarios, y de sus estatutos fundacionales. El Ministerio de Cultura respondió a la solicitud de SEDA en febrero de 2020 con una batería de modificaciones que son obligatorias para poder otorgar la licencia de funcionamiento… Cambios que debían realizarse en un plazo de diez días. Como señala con atino una de las fuentes entrevistadas, montar una entidad de gestión “no es cosa fácil ni rápida. Una cosa es que te autoricen la entidad de gestión y otra cosa es que tu entidad consiga ser eficaz”. Otro de los entrevistados señaló: 

Decidimos retirar la solicitud, subsanar todo y volver a presentarla en marzo (aconsejados por el propio ministerio). Si no hubiésemos subsanado eso en el plazo marcado, nos hubieran denegado la licencia y eso ya pesaba en el expediente. Retiramos la solicitud con la mala suerte que, según presentamos la solicitud se declara el estado de alarma por la crisis de la COVID-19 (Recio, entrevista telefónica, 17/09/2020).

Entre el 13 y el 26 de marzo de 2020 se adjunta toda la documentación requerida, figurando:

• Acta fundacional y estatutos de SEDA. 
• Certificado de representación de la editorial RIPLY, S.L y Carlito Ediciones Musicales.
• Tarjeta de identificación fiscal de SEDA y propuesta de modificación de los estatutos.
• Plan de viabilidad.
• Propuesta de externalización de servicios de gestión colectiva con la empresa Rightmos Solutions, S.L.
• Carta de compromiso de la entidad de gestión SACEM. 
• Carta dirigida al Ministro de Cultura y Deporte por varios autores y editores de obra musical apoyando a SEDA.
• Cartas y escritos individuales de apoyo a SEDA. Cartas de socios de SGAE comunicando retirada de derechos digitales y copia privada. 
• Otorgamientos de mandatos de gestión a SEDA.

La situación excepcional y el confinamiento decretado desde el 14 de marzo de 2020 a todo el país hicieron inasumible la gestión en tiempo y forma de la solicitud, pues todos los procedimientos administrativos similares se frenaron hasta que se levantara esta excepcionalidad, lo cual ocurrió el 1 de junio. El 20 de abril de 2020 solicitaron al Ministerio de Cultura levantar esa suspensión de plazos sin éxito. Los tres meses que el ministerio tenía para deliberar empezaron a contar desde el primero de junio, pero en SEDA el límite para que puedan recibir nuevos asociados se marcó en el 30 de junio, pues los autores que quisieran solicitar su baja de SGAE habrían cumplido con esos seis meses que el reglamento exige. Varios de ellos siguieron adelante con su solicitud de baja, aunque SEDA no tenía garantizada la licencia todavía, pero muchos otros dieron un paso atrás y, en consecuencia, no podrán romper su contrato con SGAE hasta enero de 2022. Y sin dicho permiso aún concedido, CISAC aprobó la solicitud de SEDA para ser considerado miembro provisional hasta que la licencia fuese concedida y aprobasen su membresía definitiva en la próxima asamblea. No tan buenas noticias le llegaban a SGAE con la expulsión de CISAC alargada un año más por no cumplir los requisitos de readmisión que la organización pedía a SGAE.

Tras un verano extraño, una modificación de los estatutos, la presentación de alegaciones y algunos momentos de incertidumbre, como se relata más adelante, SEDA ya está conformada como entidad de gestión colectiva para los derechos de autoría musical. La primera en romper el monopolio dentro del sector musical con apoyo, según sus cifras, de unos 200 autores y varias editoriales independientes y multinacionales que les brindaron apoyo en el proceso de aprobación. ¿Por qué ha costado tanto llegar hasta aquí? “Por el intento de salvar a SGAE”, subraya el exfundador de Glutamato Ye-Yé:

SGAE no deja de tener cien años. Alguno de nosotros llevamos cuarenta años allí como socios y nuestra intención no es otra que salvar SGAE. Entendemos que se la puede rescatar, que tiene una estructura creada que es utilizable, lo que hace falta es profesionalizar la gestión. Hasta ahora en ese sentido no era nada profesional, sino que han sido los propios autores quienes ‘cortan el bacalao’ […] SGAE sigue sin permitir una cuestión que es un principio básico democrático. La democracia consiste en que cualquier persona que tiene derecho a votar pueda ser votada. SGAE no te permite presentarte a candidato a la Junta Directiva si no reúnes unos requisitos económicos (Recio, entrevista telefónica, 17/09/2020).

A diferencia de SGAE, SEDA no realiza una gestión multirrepertorio, solo se centra en el ámbito de derechos musicales (SEDA, 2020b), englobando a autores musicales, editores y herederos. Una de sus máximas es que cada autor reciba lo que le corresponda por el uso de su obra: ni un euro más, ni un euro menos. Para ello, cada socio entrante firma un contrato de gestión donde elige individualmente qué derechos quiere que SEDA administre en su nombre, con una duración de tres años y que se puede renovar en periodos de un año, prohibiendo la obligación de adscribir todas las modalidades de gestión en el mismo lugar. Si un asociado quiere darse de baja debe avisar con tres meses de antelación. Aunque el número de asociados a SEDA actualmente es muy bajo por el retraso en la confirmación de la licencia para operar, han recibido unas 200 peticiones de adhesión durante los últimos meses. Con fecha de 31 de diciembre de 2022, SEDA cuenta con 155 socios: 151 autores/as y 4 editoriales, todavía alejadas del objetivo marcado (SEDA, 2022c). Por eso, en sus primeros pasos, SEDA gestiona los derechos encomendados en el artículo 8 de sus estatutos, aunque en la presentación realizada en una conferencia organizada por AEDEM, se marcaban tres fases para comenzar la gestión por modalidades de explotación:

• Una primera fase donde gestionar los derechos generados en línea (Internet) y el derecho de compensación equitativa por copia privada, más fácil de gestionar y con menos costes.
• Una segunda fase donde se gestionarían los derechos de radio y televisión; la retransmisión por cable; la reproducción mecánica en soportes, lo generado en cines y salas de exhibición; los derechos generados en conciertos y festivales o publicidad.
• Una tercera fase para el resto de derechos por comunicación pública de ejecución humana (música en directo en diferentes recintos) o por la ejecución mecánica (canciones pinchadas en bares, discotecas, transportes, etc.) y por los aparatos reproductores de vídeo.

Para lograrlo contarán con la inversión justa y necesaria en recursos humanos y externalizarán parte de los servicios. En el plan de fases presentado durante 2020, en su primer año no iban a gestionar los derechos de comunicación pública por los costes que implica de arranque para una entidad que todavía está empezando a funcionar. Sin embargo, el Consejo de Administración aprobó en diciembre de 2020 ampliar la gestión a los conciertos y a toda la comunicación pública (SEDA, 2020a).

Como no han podido suscribir acuerdos en el extranjero hasta la concesión de la licencia, SEDA cerró en marzo de 2020 un acuerdo con la entidad francesa SACEM para una gestión temporal de derechos en el extranjero, garantizando a sus asociados una administración eficaz fuera de las fronteras españolas. El propio Patacho lo explica: “SACEM se compromete a gestionar los derechos de nuestros socios en todos los países del mundo y ese acuerdo se va cancelando, entidad por entidad y país por país, según SEDA vaya firmando los acuerdos”. La sociedad francesa no será quien ejecute el reparto de lo generado, solo hará una administración e identificación eficaz para que, posteriormente, SEDA los distribuya a quien corresponda.

Por las fechas y el momento en el que se confirmó su licencia, todos los planes establecidos se han movido en el tiempo, y hasta la fecha no iban a gestionar tan rápido como estimaban los derechos de comunicación pública. Así lo explicaba uno de sus fundadores en la conversación mantenida ex profeso para esta investigación:

En este primer año, y así lo hemos transmitido al ministerio, no vamos a gestionar los derechos de comunicación pública por el coste que genera, por eso hemos preferido dejarlo en SGAE y la intención es hablar con ellos, negociar y conseguir llegar a un acuerdo con SGAE, AGEDI y AIE para gestionar conjuntamente esa parte y no hacer un caos al propio usuario (Recio, entrevista telefónica, 17/09/2020).

Sin embargo, el Consejo de Administración de SEDA aprobó en diciembre de 2020 ampliar la gestión tanto a los conciertos como a todos los tipos de comunicación pública (SEDA, 2020a), notificando este cambio tanto al Ministerio de Cultura como a la Asamblea General. Esta decisión requiere modificar el artículo 8 de los estatutos de la entidad para añadir los siguientes ámbitos:

• Derecho exclusivo de comunicación pública generado por la interpretación en directo de obras musicales contenidas en el repertorio de SEDA, destinado a un público presente en el lugar
• Derecho de comunicación pública por cualquier medio en espacios abiertos al público.

En dicho artículo se recogen todos los derechos de autoría que SEDA puede gestionar en nombre de sus asociados, y los titulares podrán elegir con libertad qué categorías de las establecidas quieren encomendar a la entidad, así como el ámbito territorial. Un punto muy importante que da flexibilidad al asociado/a para esa libertad a la que los miembros fundadores se comprometieron desde un inicio.

Los socios de SEDA son los dueños legítimos de la entidad, como recuerda el propio Patacho Recio: “Cuando te haces socio de SEDA, pasas a ser dueño de SEDA y dueño de las decisiones que se toman. Y nuestro primer objetivo es transmitir eso, que se sienta dueño de su casa”. La estructura administrativa y de gobernanza de SEDA se basa en tres pilares: la Asamblea General, el Consejo de Administración y la Dirección General.

• Asamblea General: son los propietarios de la entidad y todos los acuerdos que se suscriban son de obligado cumplimiento. El Consejo de Administración es quien convoca las sesiones ordinarias, y estará encabezada por el presidente de la entidad. Aprueba los estatutos; refrenda las condiciones de reparto de derechos; nombra y cesa a los miembros del Consejo de Administración; aprueba las políticas generales, las cuentas y el informe anual de transparencia, y nombra a los auditores que realizan una revisión de las cuentas anuales, entre otras funciones detalladas en el artículo 28 de los estatutos. Todo acuerdo saldrá elegido por mayoría simple de los miembros representados. Para una posible modificación de los Estatutos han modificado su artículo 29, donde ahora se requiere una mayoría de dos tercios para cualquier reforma futura de los mismos.
• Consejo de Administración: formado por cinco autores y cinco editores elegidos para un mandato de tres años, renovable por otro mandato más. Quienes pertenezcan a empresas usuarias de repertorio no podrán ocupar más de cinco puestos de la parte profesional a la que pertenezcan. Son los encargados de dar las directrices estratégicas y de administración en SEDA, acorde a lo que decida la asamblea; de elaborar el sistema de reparto y las posibles modificaciones, así como los porcentajes de administración; presentar las cuentas y el informe de gestión a la asamblea para su aprobación, o resolver las quejas y solicitudes de admisión. También elegirán al secretario, al presidente institucional, a sus vicepresidentes y al director general, demostrando su experiencia y solvencia en el ámbito de la gestión. Todos los socios tienen derecho tanto a votar al consejo como de presentarse a las elecciones, sin necesidad de baremos económicos o mínimos de recaudación. Cada ámbito profesional elegirá a sus miembros, nunca un autor elegirá a los representantes editoriales y viceversa.
  • Presidencia: máxima representación institucional de SEDA, siendo la punta de lanza del Consejo de Administración y de la propia entidad, con una retribución por su desempeño. Su mandato tiene una duración de tres años con opción a otra reelección por el mismo tiempo. Si hubiese algún problema podrá ser cesado por votación del Consejo de Administración en mayoría absoluta, ratificado a posteriori por la Asamblea General. Entre sus funciones están la representación institucional a nivel nacional e internacional; presidir las reuniones convocadas de la Asamblea y el Consejo de Administración; controlar el fondo asistencial; convocar cada dos meses reuniones del Consejo de Administración y delegar las funciones que se estimen oportunas a la vicepresidencia.
  • Vicepresidencias: dos apoyos a la presidencia de la entidad, formadas por un autor y un editor. Se encargarán de toda aquella tarea delegada por la presidencia o por el Consejo de Administración, inclusive la presidencia temporal de uno de ellos en caso de incapacidad o ausencia prolongada del mismo.
  • Director General: elegido por el Consejo de Administración y máximo responsable ejecutivo. Se encarga de la labor contable y organizativa y del seguimiento de lo recaudado; de la gestión administrativa y contable de SEDA; de la contratación de personal para la plantilla; del control de todo fondo o activo financiero y de la formalización de contratos para los usuarios.
  • Secretario: persona designada por el Consejo de Administración para la custodia y salvaguarda de toda la documentación sensible de la formación de la entidad. Puede ser o no asociada a SEDA, declarando por escrito y previamente que no existe conflicto de intereses en el desempeño de su cargo, pues percibe una remuneración de las cuentas de la entidad de gestión. Entre sus funciones están la preparación de las reuniones de la Asamblea o del Consejo de Administración; la custodia de las actas, el censo de autores asociados, del número de votos registrados en los procesos electorales, de la inscripción primaria en el Registro de Asociaciones o del acta de constitución; la expedición de certificaciones a los contratos y documentos de la entidad, y la firma de las actas de cada reunión del Consejo de Administración.
  • Un Consejo Asesor: elemento diferencial según sus fundadores, formado por técnicos profesionales que han ayudado en todo el proceso de obtención de la licencia y en la elaboración del plan de viabilidad.
• Órgano de Control interno: compuesto por dos autores, dos editores y un profesional externo a SEDA, experto en fiscalidad o finanzas, que convocarán encuentros cada trimestre como mínimo. Cuando se alcance un objetivo de recaudación de 100 millones de euros, en el siguiente ejercicio se nombrará como miembros a tres personas externas e independientes con formación en ámbitos de fiscalidad, propiedad intelectual y gestión empresarial. Ninguna puede tener relación directa con los cargos electos de la entidad. La duración de su mandato será de cuatro años, renovables por otro periodo consecutivo de igual duración. Entre sus responsabilidades se encuentra la convocatoria a Asamblea General extraordinaria si lo ven conveniente para el bien de la entidad; la supervisión de todas las actividades y del desempeño de las funciones de cada órgano de gobernanza de la entidad; la aplicación escrupulosa del reglamento de reparto; la correcta ejecución de las decisiones políticas y económicas (véase la adecuada política para el uso del posible pendiente de reparto, por ejemplo).
• Comisión Permanente: formada por dos miembros del Consejo de Administración, un autor y un editor, y con reuniones mensuales a las que el Presidente/a de la entidad podrá acudir pero no participar en las votaciones. Entre sus competencias se recogen la aprobación del Código de Buenas Prácticas y de un protocolo para la prevención de actos constitutivos de delito; aprobación de contratos con usuarios, si así lo delegase el Consejo de Administración; elaboración de dictámenes e informes para la entidad y, en conclusión, cualquier otra tarea que el Consejo de Administración vea necesario delegar en momentos puntuales, y que esté avalada por los estatutos vigentes.

Para Patacho Recio, uno de los fundadores de esta iniciativa, esta estructura ejecutiva ya es un valor diferencial respecto a otras entidades como SGAE: ningún miembro del Consejo de Administración tiene un poder ejecutivo. También destaca el valor del Consejo Asesor que ha ayudado en todos estos meses a subsanar todos los detalles técnicos. La profesionalidad en cada una de las capas de administración de SEDA es, a juicio de Recio, una de las claves que les distinguen. Reconoce también que, como todos, sus decisiones podrán ser erróneas en algunos momentos, pero que jamás comprometerán ninguno de sus principios rectores: “Nuestro Consejo de Administración se puede equivocar en sus decisiones, pero lo que no va a ocurrir en SEDA, a diferencia de otros, es el sistema de funcionamiento de ese consejo por la manera de elección. La manera de elección de SEDA es elegir a un Director General: se barajan unos nombres, se presentan las candidaturas, se consulta la disponibilidad, se consulta al Consejo Asesor y se toma la decisión”.

Dentro del proceso de toma de decisiones y de elección de sus representantes, los estatutos de SEDA recogen en su artículo 19 y en el Anexo A que el sistema de voto es ponderado. Los miembros, sean autores o editores, obtienen su primer voto en el momento que son admitidos dentro de SEDA y firman el contrato de gestión. La cantidad mínima de votos disponibles que tiene un asociado/a es de uno, y la cantidad máxima es de veinte, todos ellos permanentes, en función de dos variables:

1. Su recaudación bruta histórica en el tiempo que ha sido miembro de SEDA.
2. El tiempo de pertenencia a la entidad.

Dependiendo del tipo de asociado, el método de acumular votos disponibles para las Asamblea General varía. Los autores y herederos generarán los siguientes cuatro votos por cada 2.000 euros generados; los siguientes cinco al llegar a 5.000 euros; los siguientes cinco al llegar a 20.000 euros y, por último, por cada 40.000 se pueden completar la cantidad máxima de veinte votos. Una vez alcanzada esa cifra, y sin importar la recaudación, no se sumarán más votos. En el caso de editores y cesionarios el sistema introduce variaciones en las cifras de recaudación, manteniendo los veinte votos como máximo:

• Un voto más por cada 30.000 euros de recaudación por derechos de reproducción, en diversos soportes, hasta un máximo de 8 votos por este concepto.
• Un voto por cada 40.000 euros de recaudación por comunicación pública y reproducción en internet hasta un máximo de 8 votos por este concepto.
• Un voto por cada 50.000 euros de recaudación por comunicación pública y reproducción en radio y televisión hasta un máximo de 8 votos por este concepto.

El sistema descrito en los Estatutos de SEDA se asimila a los votos estatutarios y profesionales que recogen los Estatutos actualizados de SGAE, con algunos matices en las cantidades a recaudar, pero con puntos en común para tener más peso en las decisiones finales de la Asamblea General.

El modo de gestión, descrito por los propios fundadores de SEDA, es el de hacer un reparto de derechos en función del uso y repercusión de cada una de las obras (en el caso de la radio se contabilizará el nivel de audiencia junto a dicha relevancia de uso). De ese montante total se descuenta un porcentaje por descuento de administración (inferior al 15 por ciento) y otro porcentaje destinado al fondo asistencial. Cada tipo de derecho se repartirá por separado y con la transparencia y trazabilidad prometida desde el principio. La cantidad percibida por cada socio estará desglosada por tipo de derecho recaudado, el tipo de explotación y ese porcentaje descontado por los dos usos mencionados. Toda obra no identificada estará en una lista de obras pendientes de identificación. Si a pesar de todos los intentos por encontrar a su titular, estos no son identificados, la cantidad pendiente prescribe y pasa a formar parte de las cuentas de la entidad (para fondos de asistencia, para la promoción de la oferta digital de las obras protegidas, o para financiar la ventanilla única). Para identificar correctamente el repertorio SEDA tendrá en cuenta:

• El porcentaje de recaudación en cada categoría de derechos.
• En los derechos generados en la radiodifusión se aplicará el nivel de audiencia del programa que use el repertorio de SEDA
• El tiempo que se usan las obras de SEDA sobre el tiempo total de duración de un espacio/espectáculo y las veces que la obra es utilizada.
• Toda la información proporcionada por los usuarios en relación al uso, contrastada con los sistemas usados por SEDA.

Si no hay manera de obtener la información se podrá recurrir a muestreos o analogías, cosa que sería un último recurso y no algo recurrente como sí se ha dado en otras entidades como SGAE. Para completar el sistema de identificación de la parte principalmente digital o de radiodifusión, y cumplir con la trazabilidad y transparencia exigida, SEDA externaliza la declaración y monitoreo de los usos a la empresa Rightmos, sin invertir en un software o una herramienta propia y, más adelante, diversificando entre varios proveedores esta necesidad de identificación.

El modelo tarifario que emplea SEDA es casi idéntico al modelo aplicado por DAMA por el uso efectivo de cada obra, no por disposición del repertorio como sí aplica SGAE. En el reglamento de la entidad se desglosan los tipos de tarifa por uso para los usuarios en tres tipos (SEDA, 2022b):

1. Tarifa de uso efectivo, fijada por la cantidad real de veces que se utiliza la obra y los ingresos reales por la explotación comercial del repertorio.
2. Tarifa general de uso por disponibilidad promediada, que suma los valores medios del grado de uso efectivo, su intensidad de uso y los ingresos vinculados a la explotación comercial para una misma categoría de usuarios por un mismo modo de explotación.
3. Tarifa de uso puntual por el uso total o parcial del repertorio en un momento esporádico dentro de su actividad principal.

Estas tarifas se basan en los criterios y metodologías que apruebe el Ministerio de Cultura, además de las recomendaciones de la Sección Primera de la Comisión de la Propiedad Intelectual, según el artículo 7 del reglamento de reparto de SEDA (2022b). También se fijan, en cada uno de los tipos, siguiendo los principios de trazabilidad, predeterminación, proporcionalidad, equidad, exclusión a la arbitrariedad, transparencia y diligencia.

El objetivo es realizar el reparto de forma trimestral por el uso efectivo de las obras, como máximo en seis meses según los estatutos y dependiendo de la tipología de derecho (por ejemplo, para la copia privada dependen del pago del Estado). Patacho Recio remarca:

Si tenemos los derechos identificados y asignados, una trazabilidad de los ingresos y una asignación a cada obra y autor de esos derechos ya hecha, en cuanto cobremos del usuario lo que se tenga que abonar podemos hacer el pago inmediatamente al socio. No tenemos por qué esperar nueve meses (Recio, entrevista telefónica, 17/09/2020).

Las cuotas de mercado que calcularon para los diferentes escenarios planteados, y en función de las tipologías de derechos administrados, han sido motivo de dudas en algunos informes de las administraciones competentes, como se explica en sucesivos párrafos. Con datos de los informes anuales de SGAE por ser la entidad con mayor cuota, SEDA hizo una serie de estimaciones en la charla de presentación que AEDEM ofreció a sus representados. A tres años vista, calculó por tipo de derecho gestionado una cuota orientativa, en base al tamaño de mercado que marca SGAE en sus datos. Además, añadieron el nivel de dificultad en la gestión, qué descuento de administración hace SGAE y el que haría SEDA. Con los datos ofrecidos en dicho seminario online, este fue un ejemplo práctico con tres tipos de derechos que SEDA va a gestionar, sujetos a que se confirme el hipotético caso de que todos sus socios confíen la gestión de todos los derechos, no solo de parte de ellos:

Figura 9. Estimaciones de cuota de mercado de SEDA por tipología de derechos

Fuente: elaboración propia a partir de datos de SEDA y de AEDEM.

El presupuesto de partida y los fondos principales para arrancar el proyecto ascienden a los dos millones de euros, otorgados por un acuerdo cerrado con varias entidades extranjeras: un préstamo otorgado por entidades como ASCAM, SACEM y PRS que, de salir las cuentas, quedaría saldado en 2024. Estas mismas entidades valoraron, dentro de un grupo de trabajo, que el plan de viabilidad de SEDA era válido, óptimo y que se podía apoyar (Recio, 2020). Aparte, son los propios socios de SEDA quienes financian a la sociedad, con la retención en el reparto de un importe del 5 por ciento de los derechos generados en los dos primeros años. Esta cantidad retenida se devuelve al socio al año siguiente, y al tercer año la deuda de SEDA quedaría cancelada si se generan las cifras esperadas. Otros recursos con los que contarán las cuentas son con los porcentajes de administración, plusvalías, donaciones, indemnizaciones y otras fuentes.

Antes de la concesión definitiva de la licencia, CISAC acordó con SEDA aceptarles como miembro provisional del organismo, siempre y cuando se comprometiesen a obtener la autorización en el plazo establecido. De esta manera SEDA accedería a todas las herramientas de esta organización, además de obtener un reconocimiento y una garantía de confianza para con otras entidades del mundo con las que establecer acuerdos de reciprocidad. Esta muestra de confianza no es definitiva, pues una vez se apruebe a SEDA como miembro definitivo, CISAC vigilará todo el funcionamiento de la nueva sociedad durante un año. Si no se cumple con lo acordado o con los principios rectores de la entidad, podría ser expulsada de la organización.

La gestación de SEDA no ha estado exenta de recelos por parte de otras miradas. El Ministerio de Cultura facilitó en junio de 2020, amparado en el artículo 4.1.b de la LPAC^[11], la documentación del expediente abierto tanto a SGAE como a Unison por ser operadores a los que afectaría la decisión positiva que se pueda tomar en el procedimiento a favor de SEDA. Es decir, enseñó la documentación interna de SEDA a su competencia directa. Su creación afecta a los derechos del resto de implicados e introduce cambios en el mercado y el Ministerio de Cultura ya suele incluir a estas partes en el proceso de reconocimiento. Patacho Recio aclara:

Nuestra respuesta es que la LPI se modificó y ese requerimiento de consultar con el resto de entidades se eliminó. Lo que se nos respondió es que no hay que consultar con otras entidades, que la LPI se ha modificado y que los únicos afectados en la solicitud de gestión somos nosotros (Recio, entrevista telefónica, 17/09/2020).

Ambas entidades presentaron alegaciones a los documentos facilitados en el plazo establecido, algunas a su juicio “surrealistas, como que el sistema de SEDA para elegir a los miembros de su Consejo de Administración es ‘antidemocrático’”.

Nos acusan de ello y nuestra respuesta es que el sistema de SEDA para elegir a los representantes es exactamente el mismo que el sistema electoral español. Hacemos unas elecciones para autores y otras para editores […] Y a pesar de mostrar nuestra disconformidad respondimos a todas las alegaciones (Recio, entrevista telefónica, 17/09/2020).

Por otro lado, el diario El País publicó pocos días después de la concesión los resultados de un informe, elaborado el 3 de agosto de 2020 por Carlos Guervós, subdirector general de propiedad intelectual del Ministerio de Cultura, que ponía en duda la viabilidad de SEDA en una serie de puntos. Dicho escrito cuestiona los argumentos del propio Ministerio de Cultura para la concesión de la licencia: discute la realidad de algunos puntos, remarca que las previsiones manejadas son un ejercicio de voluntarismo y que no disponen de materiales suficientes para cumplir con la finalidad de una entidad de gestión, perjudicando los intereses generales de la propiedad intelectual (Riaño y Koch, 2020). La modificación más reciente de sus estatutos ha subsanado casi la totalidad de los fallos que ese informe recogía, como confirma el propio Patacho Recio:

El ministerio nos había presentado nuevas subsanaciones que teníamos que modificar, se subsanó en todo momento. Incluso alguna cláusula, aunque no estábamos de acuerdo con lo que nos pedían, no quisimos conflictos, pensábamos que lo importante era conseguir la licencia, No había ningún motivo legal para que el Ministerio de Cultura pudiera denegar la solicitud. De hecho, los estatutos están en la página web y cualquiera puede constatar que no hay un solo artículo que contradiga la legislación vigente (Recio, entrevista telefónica, 17/09/2020).

Otro de los puntos pone el foco en la sostenibilidad económica de la organización, ya explicada con anterioridad, pero en la que la subdirección expresa “preocupación” por la externalización de la identificación a una empresa como Rightmos, el patrimonio valorado en 100 euros (como recoge el artículo 56 de los estatutos) y la ayuda financiera de entidades extranjeras (SACEM, PRS y ASCAM). El presidente de SEDA defiende el plan de viabilidad de la entidad que se presentó a las autoridades competentes:

Hay otra cuestión que la LPI no contempla: la consistencia de un plan de viabilidad. Que es otra cosa que a lo mejor se critica en ese informe de una manera un poco sui generis. En estos planes, con vistas a tres, cuatro o cinco años, haces una estimación de la situación del mercado, la cuota de mercado que vas a cubrir con tus obras, de los ingresos que vas a obtener, de los gastos que vas a tener. Te puedes equivocar o acertar, pero es imposible saber con certeza si dentro de cinco años ese mismo plan se va a cumplir al cien por cien. […] En el momento actual entendemos que, dado todo lo que ha ocurrido, 2021 va a ser un ‘año cero’. En 2022 los autores ya podrán trasladar a SEDA su obra si así lo desean y, por tanto, se convertirá en el año 1 del plan de viabilidad. Todo esto lo que ha producido es un retraso, de alguna manera, en el pleno funcionamiento de la entidad (Recio, entrevista telefónica, 17/09/2020).

¿Interesa autorizar a una nueva entidad, o es mejor preservar ese monopolio tradicional que, poco a poco, la UE quiere quebrar con la introducción de nuevos operadores? ¿Acaso la creación de SEDA no ha gustado en otras instancias? La declaración del estado de alarma por la situación sanitaria fue una circunstancia inevitable para frenar los plazos del proceso, pero una vez levantada la suspensión administrativa hay preguntas sobre por qué no se pudo conceder un poco antes. Hay autores que debaten en torno al papel y la intervención administrativa para la concesión de la autorización para operar a una entidad. El artículo 148.1 de la LPI recoge los requisitos para la concesión de la misma, el apartado 3 entiende que la autorización está concedida en el plazo de tres meses si no se dice lo contrario. El punto de conflicto llega en el apartado 2 del mismo artículo, donde se recoge todo aquello que se tendrá en cuenta de forma particular “atendiéndose, especialmente, a las razones imperiosas de interés general que constituyen la protección de la propiedad intelectual”. ¿Ese interés general confluye con la discrecionalidad administrativa (Ureña Salcedo, 2011) de las autoridades competentes en materia de propiedad intelectual? El posible choque de intereses generales y particulares puede llegar a sembrar dudas en el proceso de autorización de nuevas entidades. Dudas que, sin embargo, no deberían prevalecer sobre la legislación tanto española como europea, que liberaliza poco a poco un sector que ha sido hasta la fecha monopolístico. Sobre este escrito, concluye el fundador de SEDA que “de ser un informe oficial se nos tendría que haber enviado en fecha para poder realizar las subsanaciones que se pedían ahí. En cualquier caso es un informe que está obsoleto y entendemos que es un informe interno”.

Por último, la recepción que ha tenido su llegada en la competencia no ha sido muy halagüeña. El presidente de SGAE, Antonio Onetti, declaraba a Europa Press que cada gesto de SGAE se miraba con lupa mientras otros “nacen con una viabilidad inverosímil” (Europa Press, 2020b). La principal entidad gestora de España ya ha presentado un recurso contencioso-administrativo contra SEDA por la autorización a pesar de un informe desfavorable y tras retomar las relaciones positivas con el Ministerio de Cultura. En el auto AAN 1046/2021, el demandante expone que SEDA no cumple las condiciones del artículo 148 de la LPI, además de calificar la aprobación de la solicitud como “improcedente y escandalosa”.^[12] A juicio de SGAE, la llegada de SEDA “traerá graves consecuencias para el patrimonio cultural español y para el mercado europeo de las entidades de gestión”, y no favorecerá ni a los intereses generales de la propiedad intelectual ni a los titulares de derechos. La Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional, por su parte, denegó el 1 de marzo de 2021 la petición de suspensión por no acreditarse los hipotéticos perjuicios de imposible o difícil reparación contra SGAE por ser autorizada una nueva entidad gestora.

¿Qué supone la llegada de SEDA? Todavía es muy pronto para sacar conclusiones al respecto, pero por ahora su llegada no ha pasado desapercibida. Las primeras consecuencias no se conocerán hasta que empiecen a funcionar a pleno rendimiento en 2022, pero para SGAE la llegada de SEDA supone perder un monopolio que ha estado vigente hasta ahora. De entrada, como señala Patacho Recio:

depende del camino que tome SGAE. Lo primero que ha hecho con nosotros es lo mismo que hizo con DAMA en su momento, que es hostilidad absoluta […] Creemos que es bueno que haya opciones y que haya alternativas. No queremos que SGAE desaparezca, queremos que SGAE se transforme, se regenere y se reconvierta (Recio, entrevista telefónica, 17/09/2020).

La libertad de mercado implica una necesidad de coordinación entre entidades (Bonafos y Criado, 2020) para la creación y mantenimiento de una ventanilla única de pago que facilite los pagos a los usuarios. O como varias fuentes han apuntado, “SGAE y SEDA están condenadas a entenderse”. No solo con otras entidades, también con otros actores de la cadena de valor como las plataformas digitales, con quienes SEDA no ha firmado acuerdos por la espera hasta confirmar que tenían la licencia. “Ahora tenemos un equipo y cuando esté formado, el presidente de la entidad no va a firmar esos acuerdos ni va a firmar esas tarifas. Quien lo va a firmar es el director general. Hay tiempo, nuestro proyecto arranca el 1 de enero y tenemos tiempo para comunicar a todas esas plataformas que el repertorio que ahora tenemos es nuestro, no de otras entidades”, afirma el actual presidente de SEDA. El resto de consecuencias se desgranan en el capítulo 7, pero la presencia de SEDA ha facilitado una nueva opción a todos los implicados en el terreno de la propiedad intelectual, tanto titulares como usuarios. Si la alternativa supondrá la pérdida de dominio del sector de derechos de autoría musical para SGAE está en el aire.

Para la música SEDA supone, a ojos de sus fundadores, una oportunidad para profesionalizar la gestión de derechos, seriamente mermada por todo lo ocurrido en el seno de SGAE: “Hay que profesionalizar la gestión, hay que terminar con la opacidad en la comunicación con los socios, con los usuarios y con la sociedad en general. Hay que buscar una transparencia absoluta”. El gran reto: atraer y mantener a los autores que quieran asociarse con ellos, como bien explica Patacho Recio:

La intención de SEDA es gestionar los derechos de los socios que sí han retirado su repertorio de SGAE y que ya nos han encomendado esos derechos. Y no solo de los autores que hayan retirado su repertorio, también de todos los autores nuevos o jóvenes que quieran encomendar su obra y que no están en SGAE. Muchos de ellos son de autores nuevos que no están en SGAE y que nos han pedido ser admitidos como socios, y también (e importante) de algunos autores que, aunque no firmaron la retirada de derechos de SGAE en su momento, tienen la intención de encomendarnos la gestión de sus obras futuras, las que todavía no se han publicado (Recio, entrevista telefónica, 17/09/2020).

Solo el tiempo dará la razón al plan de viabilidad a partir de 2022, si se caerá en los viejos vicios de la gestión colectiva o no, y a las expectativas generadas en la transparencia de los procesos democráticos y de gestión con sus asociados.

La figura de los operadores de gestión independiente

La introducción de competencia en un mercado monopolístico como el de los derechos de autoría no fue solo cosa de algunos colectivos autorales. La UE fue la primera interesada en fomentar esta apertura con la Directiva 2014/26/UE relativa a la gestión colectiva. El punto 15 de las consideraciones ya concreta la figura de los operadores de gestión independientes, llamados abreviadamente OGI. La propia normativa europea los define y diferencia de las entidades de gestión tradicionales como sociedades mercantiles que no están controladas por los titulares de derechos y cuyo título acreditativo sea nominativo. Aunque tengan carácter privado y mercantil, los productores discográficos o audiovisuales, los organismos de radio, los gestores de los autores o intérpretes, los agentes que representen a los titulares ante las entidades y los editores no pueden incluirse como OGI porque no fijan las tarifas, no recaudan dinero por la explotación de derechos ni tienen la potestad para conceder licencias de uso.

Al igual que una sociedad gestora deben facilitar y negociar de buena fe la concesión de licencias con los usuarios o asociaciones profesionales que los representen. Allí donde operen han de facilitar a los titulares, mínimo una vez al año, y al igual que las entidades tradicionales, una información básica recogida en el artículo 18 de la Directiva 2014/26/UE: los ingresos de derechos atribuidos al titular; los importes abonados por tipología de uso y por categoría de derechos gestionados; el periodo de tiempo durante el que ha tenido lugar el uso por el que se han abonado importes al titular; deducciones aplicadas por los gastos de gestión correspondientes o por otros descuentos administrativos o para fines sociales, y los ingresos de derechos que estén pendientes de pago al titular atribuido.

La LPI especifica en el artículo 153 que deben comunicar al Ministerio de Cultura su inicio de actividad en suelo español. Los OGI podrán gestionar derechos de explotación y otros de carácter exclusivamente patrimonial en beneficio colectivo de sus titulares siempre que esta sociedad tenga ánimo de lucro y no esté controlada por sus titulares. La principal diferencia respecto a las entidades tradicionales es que no pueden gestionar los derechos considerados de gestión colectiva obligatoria. Este matiz técnico, y una singularidad de la legislación española, impiden que sean considerados competencia directa de entidades como SGAE o SEDA. Solo compiten con ellas en ciertos derechos que sí son de gestión colectiva pero voluntaria. Sin embargo, aunque no sean un competidor en igualdad de condiciones, sí suponen un revulsivo dentro de un mercado donde multitud de entidades han disfrutado de una posición dominante y privilegiada durante muchos años.

¿Por qué la LPI no ha permitido todavía que los derechos de remuneración sean gestionados también por estos operadores?^[13] Es la gran pregunta que continúa sin respuesta ni precedente legal, pese a que los primeros que han llegado a nuestro país disponen de sistemas muy precisos de identificación con el uso de tecnologías como el blockchain. Los autores no tienen garantizada la libertad de elección que la UE contempla en el artículo 5 de la ya citada directiva:

Los titulares de derechos tendrán derecho a autorizar a la entidad de gestión colectiva de su elección a gestionar los derechos, categorías de derechos o tipos de obras y otras prestaciones de su elección, respecto de los territorios de su elección, independientemente de la nacionalidad o del Estado miembro de residencia o de establecimiento de la entidad de gestión colectiva o del titular de derechos (Directiva 2014/26/UE).

La legislación europea, transpuesta al marco legislativo de cada Estado miembro, obliga a que los OGI publiquen una serie de datos: los estatutos de funcionamiento; las condiciones para que un titular pueda firmar con un OGI un contrato de gestión; el repertorio administrado y sus actualizaciones; los contratos ‘tipo’ de las licencias y las tarifas aplicables por uso; la política general para aplicar los descuentos correspondientes de gestión y de deducciones aplicadas a los ingresos por explotación de derechos, y las reglas de reparto que posteriormente abonarán a los titulares. En nuestro país es el Ministerio de Cultura quien tiene las herramientas para supervisar si los OGI cumplen sus obligaciones, al igual que las entidades de gestión, y realizarán labores de control y cumplimiento de las disposiciones legales pertinentes.

Entre las funciones que un OGI desempeña se encuentran algunos tan importantes como la administración de los derechos de propiedad intelectual que el titular suscribe mediante la firma de un contrato de gestión (excluidos los derechos de gestión colectiva obligatoria, como ya se ha mencionado); conceder autorizaciones no exclusivas de los derechos que gestionan, fijar una remuneración justa en función del tipo de explotación y remunerar al titular en los plazos establecidos; firmar contratos con asociaciones de usuarios para fijar tarifas generales por el uso del repertorio disponible; proteger la propiedad intelectual de posibles infracciones, acudiendo a los tribunales si fuera necesario para garantizar una defensa óptima del mandato hecho por los titulares afectados.

Este nuevo jugador en el terreno de la propiedad intelectual tiene luces y sombras para algunas fuentes. Eric Jordi Cubells (2018)^[14] manifestaba en el diario Cinco Días su sorpresa ante la LPI española por no permitir gestionar la totalidad de derechos a los OGI, y reservando una parte de ellos a las entidades gestoras tradicionales. En esa línea se expresa la autora Ainara LeGardon: “La legislación vigente no permite a los OGI ser un agente de recaudación y reparto de los derechos de gestión colectiva obligatoria (que no son pocos). La gestión de estos derechos sigue quedando en manos de las entidades tradicionales”. De cara a un proceso judicial donde quieran defender a sus titulares por un problema de pagos en las tarifas, o por cualquier otro asunto subyacente, debe presentar la documentación correspondiente y el contrato firmado (y vigente) que vincule al OGI con dicho socio. Una muestra de la legitimación extraordinaria que ostentan a nivel legal las entidades de gestión colectiva. Para Jokin Erkoreka, estos operadores:

son un planteamiento, viéndolo desde el punto de vista del legislador europeo, orientado a los derechos relacionados con la puesta a disposición de repertorios masivos por parte de empresas tecnológicas. Tienen un planteamiento muy distinto y diferencias sustanciales con las entidades de gestión colectiva (Erkoreka, entrevista online, 13/07/2020).

Hay miradas críticas, como la del profesor Héctor Fouce, que lo califica como un modelo de sálvese quien pueda:

Este modelo afecta muchísimo a los autores más precarios […] Me parece que esta figura va muy en línea con el capitalismo moderno donde la idea de igualdad se ha ido al garete. Seamos libres, pero tu libertad quizás está coartando a la de otra mucha gente. La libertad de dedicarse a ser artistas (Fouce, entrevista online, 22/04/2020).

Para otros es un buen sistema, máxime cuando la tecnología ha permitido que identifiquen de forma muy ágil y especializada lo generado en el entorno digital (plataformas, radios online, etc.) y con los recursos humanos suficientes, pero no excesivos, invirtiendo lo disponible en la mejora de los sistemas tecnológicos para una precisión máxima. Así lo comparte Josep Gómez, presidente de AEDEM: “Saben que su baza es tener una tecnología muy potente para identificar, para el pago de royalties, para liquidar a los clientes y tener costes mínimos. Este es un modelo ganador”.

Entre las “sombras” o “peros” hacia este modelo se encuentra el lucro que tienen, como cualquier otra empresa, y lo que ello puede conllevar de intereses. Ante eso algunas posturas se inclinan por una colectividad autoral sin ánimo de lucro, sin condicionantes externos de carácter corporativo o empresarial. Otros apuestan por mantener un mercado ordenado, con menor número de operadores, para que la gestión sea más eficiente y los titulares estén unidos en un mismo lugar para una mejor posición negociadora. Los editores de corte independiente señalan que, aunque no haya poder de decisión, merece la pena sacrificarlo por una mayor transparencia tanto en la gestión como en el porcentaje que la empresa se queda para seguir funcionando y reinvirtiendo esa cantidad en el software. A las empresas multinacionales, sin embargo, este modelo no les convence tanto por esa pérdida de poder de decisión.

En España hay cuatro OGI que han comunicado el inicio de su actividad: Motion Picture Licensing Company (MPLC), Jamendo, Soundreef Ltd. y Unison Rights. MPLC se centra en la cobertura de obras audiovisuales. Soundreef y Unison están centrados en la protección de derechos de autoría musical y Jamendo, por otra parte, es una comunidad que permite subir música libre de derechos y de forma gratuita.

El caso de Jamendo y Soundreef

Cuentan con dos ramas dentro de su modelo empresarial: una parte de streaming completamente gratuito y otra parte de licencias para gestionar música libre de derechos para usos comerciales. Suman más de 85.000 clientes de 160 países, con más de 9.000 artistas y 115 millones de reproducciones de las obras subidas a su plataforma. Se dirigen a los autores de piezas musicales, pero también a los creadores de contenidos de todo tipo que necesiten una ambientación sonora sin desembolsar enormes cantidades de dinero en sincronizaciones con editoriales.^[15]

El objetivo final de Jamendo es adaptarse lo máximo posible a las peticiones del titular o del usuario. Para los titulares ofrece la subida ilimitada de canciones para reproducir en su plataforma de streaming, con programas para monetizar y promocionar sus creaciones; personalizar al máximo los metadatos para afinar la búsqueda al máximo, y registrar las obras con las diferentes licencias libres (Creative Commons como principal alternativa) y acceder al programa de licensing. Los usuarios pueden pagar o solicitar a través de este espacio una canción que no está registrada en el repertorio de una entidad tradicional, sin necesidad de lidiar con numerosos intermediarios y reduciendo la burocracia. En ningún momento significa no remunerar a los autores por sus creaciones: cada creador ha elegido una licencia para compartir, distribuir y explotar comercialmente su trabajo hasta el punto que prefiera. También ofertan emisoras de música ambiental para grandes superficies y espacios donde, previo pago de una tarifa por los metros cuadrados de superficie del espacio, este hilo musical puede sonar ilimitadamente y con novedades introducidas cada semana.

Los usuarios (desde bloggers, youtubers, podcasters, comercios en grandes superficies o cualquier persona que tenga que usar música de alguna manera y no tenga un presupuesto para pagar sincronizaciones) tienen diferentes paquetes de suscripción para elegir en función de ello: desde un pago mensual de 49 euros, otro de 400 euros al año y un acceso ilimitado a todo el catálogo. También tienen a disposición del usuario licencias comerciales para diferentes usos: desde un vídeo de YouTube, una pieza cinematográfica, ambientación en una aplicación móvil o un uso comercial muchísimo más grande e internacional. Según la propia empresa el 60 por ciento de los ingresos obtenidos por este tipo de suscripciones van íntegros a la retribución de los autores que tienen su obra en la plataforma.

Por otra parte, y sin diferir mucho en el modelo de hilos musicales, en España también opera Soundreef, operador de origen italiano financiado por LVenture Group y por VAM Investments. Fundado en el año 2011 y con constitución legal en Reino Unido, buscan ser una alternativa a las entidades de gestión colectiva tradicionales con el aval de 39.000 autores y editores que ya han delegado en ellos la administración de sus derechos. Operan por toda Europa y han presentado una solicitud para ser parte de CISAC. Este OGI gestiona, así como ofreciendo licencias a usuarios como radios, televisiones, plataformas digitales, promotores de eventos en vivo, cines, teatros y otros que quieran acceder a su repertorio. Para conseguirlo han desarrollado su plataforma propia para el cobro y revisión de lo generado por la explotación de todas sus obras. Antes de Soundreef sus fundadores, Davide d’Atri y Francesco Danieli, ya probaron suerte juntos con la empresa Beatpick para distribuir música para televisión y cine.

El proceso para que un autor o editor pueda registrar sus obras es sencillo: cada persona se inscribe de forma gratuita, sube todo el catálogo a la plataforma y los supervisores o especialistas de la empresa seleccionan en función a los estándares marcados por Soundreef, siendo el principal su encaje en hilos musicales clasificados por diferentes géneros (rock, lounge, chill out, R&B, soul, jazz, ambient, electrónica, etc.). Todo pensado para sonar de fondo ambiental en espacios comerciales, hostelería, en radios hechas para este tipo de ambientación, etc. En España aterrizaron gracias a un acuerdo con la compañía Xenox Music & Media, proveedora de soluciones de hardware para hilos musicales: Soundreef ponía el catálogo de títulos y Xenox la infraestructura para el uso de los negocios interesados en este repertorio no comercial.

El modelo para una correcta y justa remuneración de sus derechohabientes es por uso efectivo: con un software de identificación y monitorización con tecnología blockchain, cada vez que suene una canción registrada en Soundreef dentro de los locales ya mencionados, el derechohabiente recibirá lo generado. Los informes se generan, dependiendo del uso, de forma diaria, semanal o mensual, y los pagos se realizan dos veces al año, una vez por semestre. Sin embargo, y a diferencia de sus homólogos, de la cifra total recaudada el 50 por ciento va destinado al pago de los titulares, mientras que el otro 50 por ciento se lo queda Soundreef para sufragar otros costes derivados (pagos a abogados para realizar acuerdos con otras entidades, los costes de gestión, el mantenimiento de los sistemas y de la plataforma, la venta de licencias, etc.). Debido a la crisis provocada por la pandemia de la COVID-19, Soundreef decidió ayudar a 22.000 autores italianos que no hubieran generado los 10.000 euros de recaudación con un fondo especial.

Soundreef tiene legitimación, al igual que el resto de OGI, gracias a la Directiva 2014/26/EU. Sin embargo en Italia, uno de los países donde opera con gran cuota de mercado, este operador tuvo problemas con la Società Italiana degli Autori ed Editori (en adelante, SIAE). La mencionada directiva europea fue transpuesta a la legislación italiana el 11 de abril de 2017 gracias al Decreto legislativo 15 marzo 2017, nº35.^[16] El artículo 4.2 no suprimió el monopolio de intermediación que SIAE ostentaba en materia de autoría musical en la Ley italiana de derechos de autor. Posteriormente fue corregido en otro decreto, pero con una redacción todavía ambigua que le costó a Italia un tirón de orejas por parte de la Comisión Europea. Ese artículo conflictivo seguía especificando que esa intermediación quedaba reservada únicamente a SIAE y “otros organismos de gestión colectiva”, pero no de los OGI. En 2014 Soundreef interpone una queja que, en 2018, terminó en el TJUE por parte del Tribunal Ordinario de Roma para preguntar por la compatibilidad entre la liberalización del mercado que proponía la UE, y la citada ley italiana con el famoso artículo 56 por impedir operar a los OGI, sencillamente, por su naturaleza jurídica. El caso quedó ahí, pero la AGCM, la autoridad sobre competencia en Italia, dio la razón a Soundreef por esta posición de abuso que SIAE había ejercido hasta la fecha. A instancias europeas el caso ha quedado archivado y Soundreef opera en Italia con normalidad.

Unison Rights

Uno de los operadores que más actividad tiene dentro de la gestión de derechos de autoría musical, con permiso de Soundreef, es Unison Rights. Esta sociedad mercantil, que inició sus operaciones de gestión de catálogos el 1 de enero de 2020, basa su modelo y organización de gestión en el uso de tecnología blockchain para la identificación y monitorización de las obras musicales. Ellos mismos defienden el ámbito digital como entorno ideal para obtener la máxima transparencia en la gestión. Con una clara vocación global, y con aspiración a lograr mayores cuotas de mercado conforme pasen los años (ya disponen de 450.000 obras musicales, según sus cifras oficiales), han presentado su solicitud a CISAC para ser valorados como miembros, proceso que todavía continúa hasta la celebración de la próxima Asamblea General de este organismo. No son los primeros que lo lograrían, pues otra entidad como SESAC, que cuenta con capital privado de Blackstone, ya es miembro desde 1968.

Su aparición se miró con mucho recelo, pero la entrada de este tipo de actores ha hecho que otras entidades puedan ponerse las pilas en el proceso de gestión para evitar pérdidas de catálogo. Algo parecido a lo ocurrido con Kobalt en el año 2011 y dentro del mercado anglosajón. Esta empresa no es una entidad ni un OGI como tal, pero sí supuso un cambio de paradigma en la gestión de royalties. Con parte de su inversión en manos de empresas como Railpen (dedicadas al ámbito ferroviario), es una editorial filial de su matriz, Kobalt Music Group. Los derechos de explotación y su titularidad los tiene el autor de la obra original, no se firma ninguna vinculación por porcentajes altísimos de los beneficios generados, sino más bien un porcentaje por esa labor de administración. A diferencia de los OGI aquí planteados, esta empresa ha desarrollado KTech, su propia tecnología de seguimiento e identificación digital en cada una de las millones de reproducciones y usos posibles.

Regresando al caso de Unison, la relación entre las partes es de proveedor de un servicio y de clientes, como los editores y autores, a los que preocupa la gestión de sus derechos exclusivos. Unison cuenta, según refleja en sus estatutos, con una Junta General, formada por un administrador único para la correcta administración de toda la sociedad; cinco administradores para representar a la sociedad, y otros dos administradores conjuntos para las facultades de administración mancomunadamente. Todo enfocado a ser “la entidad de gestión de derechos de autoría del siglo XXI”.

Este OGI, a diferencia de otros más abiertos como Jamendo o Soundreef, gestiona a sus clientes caso por caso. ¿Qué quiere decir? Mediante un formulario de preregistro, tanto para autores como para editoriales, se valora cada caso de forma individual, previo cumplimiento de unas condiciones. Estas varían para personas físicas o jurídicas:

• Personas físicas: deben aportar el repertorio de obras musicales y obtener el aprobado por parte de Unison. Si el catálogo está en otra entidad se debe certificar la prueba de retirada de ese repertorio, y si el autor no es residente en España ha de aportar el certificado de residencia fiscal que evite la doble imposición entre nuestro país y el país de origen.
• Personas jurídicas: además de todos los requisitos de las personas físicas, han de aportar la escritura que acredite el objeto social que tenga como actividad principal la explotación de propiedad intelectual; una copia de un contrato editorial ya suscrito; el certificado de situación censal si su domicilio se encuentra en España, o el número NIF-IVA (VAT ID) en caso de ser residente en otros países de la UE.

La plataforma de uso genera reportes para saber dónde se ha usado cada canción y permite un cobro seguro de lo generado. La tecnología es la baza diferencial respecto a su competencia para registrar, identificar y distribuir lo generado por su uso, siendo la primera entidad que la emplea desde su nacimiento. Ellos no han generado su propio sistema blockchain, no les interesa ese punto ni otros como las criptomonedas, con lo que no tienen relación alguna, pero a veces se ha llegado a confundir. Utilizan la tecnología ya existente, gracias a proveedores como Verifi Media, para descentralizar toda una base de datos, de manera que esta es inquebrantable, añadiendo capas de protección y seguridad al proceso de trazabilidad.^[17] Si hubiera otros mecanismos tecnológicos, como han reconocido en varias ocasiones, estudiarían su implementación si eso significa una mejora en la correcta identificación, además de fortalecer el proceso de gestión de derechos de autoría.

Entre los objetivos más ambiciosos de Unison, además de la necesaria y mencionada transparencia en el proceso de gestión, está la necesidad de una identificación impoluta. El remedio para este problema tan recurrente, además de la mejora constante en la gestión de los metadatos, es la base descentralizada que el blockchain permite para identificar sin error cada una de las obras, el lugar donde ha sonado, a qué autor o editor pertenece y el uso que se ha hecho de ella. Que nadie pueda señalar que queda algo pendiente de identificar. Para ello trabajan con esta tecnología y realizan un reparto en función del uso efectivo, reteniendo un 10 por ciento por descuento de gestión en la mayor parte de tipologías de derecho, un 20 por ciento por la comunicación pública de música de fondo y un 9 por ciento por la música en directo. En caso de no conseguir identificación de la obra porque sea imposible se usan métodos equitativos, como sondeos o muestreos, siempre con carácter complementario. Las reglas de distribución que establece Unison calculan la base de reparto en función de dos métodos: base de duración y base por reproducción. La frecuencia de cobro para los titulares es hasta 60 días después de recibir el pago que haga el usuario.

Las tarifas para los usuarios que quieran utilizar el repertorio de Unison, a diferencia de algunas entidades de gestión, se calculan de forma mucho más sencilla en función de la utilización, y son licencias no exclusivas en función de la modalidad que se autorice. Por ejemplo, en las tarifas por la reproducción mecánica se hace sobre el precio de venta al público (PVP) sin impuestos, o por el precio de venta al detalle (PVD), según se comercialice el soporte. El documento, por todos los usos posibles del repertorio, consta de ocho páginas, muy diferente a la complejidad de otros como el publicado por SGAE. Cada uno de los tipos cuenta con un modelo especificado, un criterio de fijación explicado y el cálculo de la tarifa expresada en forma porcentual.

Su mercado no es únicamente el español. Han suscrito acuerdos con otras entidades mediante licencias multiterritoriales para que el repertorio pueda ser usado y gestionado a nivel internacional (Sympathy for the Lawyer, 2020). De este modo, además del proceso de unión a CISAC y a las herramientas a las que tendrían acceso como miembros de pleno derecho, recaudan en países de la UE y a nivel más global gracias a dichos acuerdos, garantizando recaudar por cada reproducción más allá del país natal del creador.

En la brecha por la justa remuneración autoral y por la liberalización del mercado Unison ha sido firme desde 2019, cuando la CNMC abrió un expediente sancionador a SGAE, previa denuncia de este OGI junto a DAMA en 2017, por ejercer una posición de abuso y dominio en el mercado de la propiedad intelectual. La resolución S/DC/0590/16, ya citada en este libro, obligó a SGAE a abonar una multa de 2,95 millones de euros por dicho dominio monopolístico en el mercado de derechos de autoría musical, obligando a sus asociados a inscribir todas las tipologías de derechos de sus obras, sin posibilidad de elegir entre otras opciones para otra clase de derechos. También se fijaron tarifas no equitativas para autorizar la reproducción y comunicación pública de su repertorio en espacios de hostelería. Unas restricciones y acreditaciones que incumplen la legislación española al respecto.

¿Es la tecnología blockchain el futuro? Ni las propias fuentes consultadas para este libro se arriesgan a hacer un vaticinio tan grande. Si el ejemplo de unos puede inspirar a otros para mejorar, y apostar por este tipo de tecnologías es el camino, podría ser una de las muchas opciones que a largo plazo sirvan para una transparencia y una reducción del conocido value gap (o brecha de valor, traducido al castellano).^[18]

No adherirse a una entidad. Autogestión y movimiento de cultura libre

En último lugar, pero no por ello menos importante, la autogestión es una alternativa para aquellos autores y creadores que no quieren integrarse dentro de las estructuras de gestión existentes. Ainara LeGardon precisamente reflexiona sobre esta posición, origen y esencia de SGAE en sus inicios:

SGAE surge como la voluntad de autogestión de unos autores en contra del monopolio de un editor que ha acaparado todas sus obras y sobre las que pierden el control de sus decisiones como autores. Fíjate cómo se ha desvirtuado ese modelo cuando hemos llegado hasta donde estamos (LeGardon, entrevista online, 29/04/2020).

La gestión propia de los derechos que puedan ser administrados por una misma persona es tarea compleja, pero posible, sean autores con cierto recorrido o artistas que graban, editan, producen y distribuyen desde la habitación (o home studio) hecho en casa.

Sea por postura activista, por estar en desacuerdo con los principios rectores de una institución, o porque no se contempla la opción de la gestión colectiva, los puntos a favor de la autogestión se basan en el control de todo el material y de la obra. Todo lo generado es para los autores, siempre y cuando no tengan otro tipo de contratos con discográficas o con las distribuidoras. Dependiendo del alcance que tenga el autor tendrá más fácil realizar algún seguimiento de los usos de sus creaciones, pero no suele ser tarea fácil de despachar. Los derechos de gestión colectiva obligatoria no pueden ser gestionados de modo individual tal y como refleja la LPI española, por lo que la persona renunciaría a ellos y las entidades, de todos modos, los recaudarían igualmente pero sin identificar al creador al no formar parte de sus repertorios. Los derechos restantes, por pura lógica, son muy complicados de seguir y caros de monitorizar, de ahí que los autores se agrupen en este tipo de organizaciones.

Un camino que mezcla autogestión y gestión colectiva sería confiar la administración de un cupo limitado de derechos a una entidad, mientras que el resto se gestionan por otras vías o se les adjudican licencias libres, tratadas a continuación. Hay autores que, con sus propias editoriales, se encargan de la gestión y explotación de su repertorio sin entrar en conflicto con la gestión colectiva, pero en función del uso que se quiera hacer hay corrientes diferentes tanto de comercialización como de pensamiento sobre la propiedad intelectual.

La cultura libre, como define Lawrence Lessig en Por una cultura libre, una de las obras fundamentales para comprender este movimiento, son culturas que dejan una gran parte abierta para inspiración de otros (Lessig, 2005: 47). Las nuevas formas de licenciamiento de obras que han surgido a su alrededor, basan gran parte de su filosofía en Internet como canal de difusión libre y democratizador. En esta cultura digital confluyen la inteligencia colectiva, la convergencia mediática y la cultura participativa (Jenkins, 2008). Las luchas que orbitan alrededor de esta forma más abierta de percibir la creación artística y musical se basan en el conflicto del legislador contra los “piratas” que infringen continuamente el copyright en la tradición anglosajona, o la violación de los derechos de autor en el ámbito del derecho continental, mediante redes de intercambio p2p o similares. Toda esa pugna implica una obligatoria monetización o explotación comercial, una puesta de precio al valor de un trabajo.

“Si hay valor hay derecho”, como recogió el profesor Rochelle Dreyfuss, llamándose “pirata” a toda aquella persona que no pida permiso a un autor para usar un fragmento de una canción, quizás para alguna otra creación sin ambición comercial alguna (dependiendo del caso). Ese valor a la propiedad, a toda manifestación cultural o artística, se enmarca en un proceso de producción tanto comercial como no comercial (Lessig, 2005). ¿La inspiración es comercial, es siempre singular? No lo es, no deja de ser un proceso colectivo (Bravo, 2005). Si un creador tuviera que pedir permiso a cada uno de los autores en los que se ha inspirado para, por ejemplo, componer las canciones de un disco, el proceso creativo no dejaría de ser una sucesión de permisos, burocracias y desembolsos económicos a terceros para materializar las ideas de un sujeto. Y si todo fueran ideas cien por cien originales la cultura sería inabarcable en cualquiera de sus manifestaciones. David Bravo expone en Copia este libro el caso del grupo Planets por componer una obra que incluía casi un minuto completo de silencio, motivo para que los herederos de John Cage interpusieran una demanda por plagio de la obra “4’33” compuesta por su padre en 1952. El motivo del plagio fue el silencio. ¿Desde cuándo el silencio tiene propiedad autoral? Este tipo de casos han sido siempre parte del debate entre los defensores de una cultura libre y los partidarios de la máxima protección a la propiedad intelectual y los derechos de autoría.

Una de las soluciones paralelas al sistema tradicional y hegemónico de organización de la propiedad intelectual es el modelo de las licencias copyleft. Una serie de licencias o métodos para garantizar que, aquellos que accedan a una obra puedan no solo aprender e inspirarse de ella, también puedan modificarla y redistribuirla de forma libre (VV.AA., 2006). Muy ligado al movimiento del software libre tecnológico propuesto por Richard Stallman con el desarrollo del GNU^[19] y la Free Software Foundation, pero aplicable a cualquier ámbito artístico mediante este tipo de permisos para el uso de las obras. Los pilares fundacionales del software libre se basan en cuatro libertades:

1. La ejecución libre del programa y con cualquier finalidad.
2. El estudio del mismo y los cambios necesarios para modificarlo al gusto de quien lo utiliza.
3. La libre redistribución mediante copias para otras personas a las que pueda ser de ayuda.
4. Libre distribución de copias modificadas a terceros para que todos se beneficien de las mejoras y cambios.

El copyleft nació bajo estas cuatro libertades, una nueva manera de afrontar la visión tradicional de los derechos de autoría controlando muchos de los aspectos de la obra. Se puede adaptar y permitir la opción a otros usuarios de modificar, copiar o hacer usos comerciales de las obras de un autor sin renunciar a su protección por otros métodos. Su relación con el movimiento de cultura libre hace que el copyleft y sus licencias asciendan a la primera línea de la propiedad intelectual (Vera Palencia 2013). Una de las manifestaciones más frecuentes son las Creative Commons (en adelante, CC). En algunos lugares se define, con matices que llevan a equívoco, la existencia de CC como forma de rebeldía y de no aceptación de las condiciones de SGAE (Llanos Martínez, 2009) o de las entidades tradicionales, pero las licencias desarrolladas por esta organización no son no una forma de activismo en su raíz, sino que se basan en el sistema tradicional de propiedad intelectual para su desarrollo y comprensión. El abogado Alejandro Vera lo sintetiza de forma muy clara: no son licencias de explotación en el sentido técnico de la palabra, sino licencias de adhesión genérica.

Cada tipo de CC da un aviso a los usuarios para informar de qué utilización pueden hacer de esa creación sin pedir permiso al autor original, centrándose nada más en los derechos de explotación. No afecta a los derechos morales en absoluto, ya que esos son indisociables del creador original. El titular de los derechos es el único que tiene potestad para elegir cuánto grado de protección otorga a su creación, y ha de asegurarse que la licencia sea compatible con la legislación de su país. Para otorgar una capa de protección y que una canción figure registrada en alguna parte (no en una entidad de gestión), lo aconsejable según diferentes letrados es inscribir las obras en el Registro de la Propiedad Intelectual (Barahona y Rodríguez, 2006). Son seis las licencias CC disponibles, basadas en la no comercialización, la atribución, la creación o no de obras derivadas y el compartir igual.

• Reconocimiento (BY): se permite al usuario la reproducción, copia, distribución y comunicación pública de la creación con la cita del autor original. Pueden hacerse obras derivadas.
• Reconocimiento sin obra derivada (BY-ND): se permite reproducir o comunicar la obra con mención al autor, pero no se permite hacer obras derivadas de la original.
• Reconocimiento no comercial sin obra derivada (BY-NC-ND): no puede hacerse ni uso comercial de la obra ni una creación derivada del original.
• Reconocimiento no comercial (BY-NC): puede copiarse o distribuirse la obra citando al autor, pero lo resultante no pueden tener fines comerciales.
• Reconocimiento no comercial compartir igual (BY-NC-SA): aunque sean aplicables la reproducción o comunicación pública, entre otros, no se puede comercializar ni la obra original ni las resultantes. Las obras derivadas han de recibir la misma protección que la obra primaria.
• Reconocimiento compartir igual (BY-SA): puede haber una explotación comercial de la obra resultante, reproducción o comunicación pública con cita al autor primario, pero siempre y cuando la nueva obra se proteja con la misma licencia.

Todas las licencias CC se identifican mediante un sello con los diferentes significados de los límites de cada una. También puede atribuirse por escrito con las siglas correspondientes, mediante un código QR o, de forma más avanzada, mediante un sellado digital. La página web oficial de Creative Commons facilita, mediante un marcaje HTML + RDFa en la distribución de obras digitales, y XMP en los metadatos de la misma, un sello con cada identificador claramente reflejado. Para los metadatos de un archivo de audio que va a ser subido a plataformas, la etiqueta ID3 permite configurar el tipo de licencia o de copyright.

En el contexto legislativo español se permiten las CC con algunas dificultades, pues depende del contrato de gestión de cada entidad para saber si ese tipo de obras puede ser registrado o no. Si no se puede, el creador renuncia, sí o sí, a esa remuneración de los derechos de gestión colectiva obligatoria correspondientes. En SGAE ha habido casos como el del cantante Nacho Vegas con el disco La zona sucia (Cabrera, 2011), que fue publicado bajo licencia CC by-nc-sa. El autor asturiano era socio de la entidad en el momento de la publicación, pero la protección que el disco recibió permitía realizar copias sin fines comerciales, por lo que no incumplía lo recogido en el reglamento y así es también a día de hoy. Otra entidad que sí intentó gestionar este tipo de licencias es EKKI en País Vasco, como explica su coordinador general:

Intentamos hacer un acercamiento para ver si era posible ‘casar’ los dos mundos. En la música, gracias a plataformas como Bandcamp, se ha hecho habitual que la gente cuando sube su obra pueda elegir la que más le encaje […] Para salvar ese salto, que era o nosotros adquirir repertorio, o que los grupos trajeran repertorio que estaba bajo licencias CC, nos acercamos a ellos y preguntamos la posibilidad de estudiar cómo casar esas licencias con el contrato de gestión de EKKI. No fructificó, pero aun así en EKKI hay socios/as que tienen algunas obras con licencias CC, siempre y cuando incluyan sea la BY-NC-SA.^[20] De ahí a otras más restrictivas son compatibles con el contrato de EKKI, las demás no (Erkoreka, entrevista online, 13/07/2020).

Ni DAMA ni otros operadores de gestión contemplan la posibilidad de licenciar obras con esta protección, mientras que SEDA no está claro todavía si las reflejará dentro de su modelo de gestión. Entre las voces a favor o en contra de este modelo hay todo tipo de visiones. Para el profesor Héctor Fouce, este sistema no es tan rompedor como parecía desde un principio: “Es un modelo del que se habló mucho en su momento, cuando salió Lessig y no tengo la sensación de que hayan supuesto un desafío al modelo de propiedad intelectual”.^[21] Hay fuentes que piensan que este tipo de licencias libres obligan a restar valor económico a una obra por la menor recaudación que verán los autores al no registrarlas en una entidad y renunciar, de esta manera, a los derechos de gestión colectiva obligatoria. Autoras como Margarita Padilla diferencian claramente entre su aplicación a un software y a la cultura, cosas muy diferentes porque los programas informáticos tienen un lenguaje codificado y una producción cultural no (Padilla, 2014). Por otro lado, como hizo en su momento Nacho Vegas, hay autores asociados a SGAE como Lluís Cabrera que confluyen con el movimiento de cultura libre y, de paso “intentan derribar el monstruo desde dentro para que la cosa cambie en SGAE”. Posturas como la del fundador del Taller de Músics buscan reformular el significado del concepto de derecho de autoría y de las formas de retribución de la misma, negándose a la copia privada y a que los autores tengan intereses corporativos (Cabrera, 2011).

Otras visiones remarcan una idea interesante: las licencias CC no son, técnicamente, alternativa a esta gestión colectiva. Su poca regulación en la LPI española, así como la tímida inclusión de las mismas en algunas de las sociedades consultadas, hace que sean otra forma de licenciar y distribuir obras originales, o mejoras de las mismas gracias a la introducción de modificaciones. Por motivos políticos, de activismo, de preferencias personales, preferencias profesionales o de democratización cultural, pero son otra opción que, hasta la fecha, no hacen sombra a la gestión colectiva.