Catherine Spieser
Le travail détaché se situe à la croisée des logiques de la libre circulation des travailleurs et des services et de la portabilité de la protection sociale, dans une Europe sociale qui reste inachevée et incomplète (Crespy, 2019). Ce statut couvre des mouvements de travailleurs mais n’implique véritablement ni migration au sens de changement de lieu de résidence, ni franchissement de frontières étatiques au sens strict, celles-ci étant en partie abolies dans l’espace économique européen (→ Frontière). Le travail détaché se situe ainsi à l’intersection des espaces de régulation étatiques et européens, dans l’espace du marché unique constitué au fil de l’histoire de la construction de l’Union européenne. Il n’implique pas d’emploi direct dans le pays de travail, l’employeur étant nécessairement situé dans un autre pays de l’UE.
S’il s’agit d’une « mobilité qui bénéficie d’une légitimité sociale et juridique, garantissant en principe les droits minima aux salariés » (Thoemmes, 2014:40), on peut cependant aussi voir le travail détaché comme un statut dégradé de travail migrant (→ Travailleuses et travailleurs immigrés en France) et un cadre légal fragile, dont il est difficile de contrôler la bonne application. Cela en fait un réservoir potentiel de main-d’œuvre peu revendicative et bon marché, à laquelle les entreprises ont volontiers recours, notamment dans les secteurs qui connaissent des tensions de recrutement ou dominés par la recherche du moindre coût. Les controverses autour du travail détaché reflètent à la fois la complexité de la régulation des relations de travail transnationales et ses failles inéluctables dans un espace de libre circulation marqué par de profondes inégalités entre pays (→ Inégalités).
Le travail détaché en droit européen : une prestation de services entre mobilité, migration et travail temporaire
Les travailleurs détachés effectuent des mobilités temporaires entre des pays soumis à des réglementations différentes en matière de droit du travail et de la protection sociale. Dans le droit de l’UE, un travailleur détaché est un salarié envoyé par son employeur dans un autre État membre en vue d’y fournir un service à titre temporaire. Ce statut juridique a vu le jour dans le contexte de la liberté de circulation des travailleurs et de la libre prestation de services au sein du marché unique européen, pour essayer de concilier ces deux principes fondamentaux de la construction européenne.
La question de la conciliation entre liberté de prestation de services, liberté de circulation des travailleurs et protection de leurs droits a fait l’objet d’un recours en interprétation des traités dès 1990 à propos d’une société portugaise du BTP faisant travailler ses salariés portugais sur des chantiers français peu après l’adhésion du pays à la CEE (arrêt CJCE Rush Portuguesa). Par ailleurs, l’Accord général sur le commerce des services signé dans le cadre de l’Organisation mondiale du commerce en 1994 prévoyait une modalité de détachement dans le cadre d’une mission de prestation de services internationale (Potot, 2013). Le statut des travailleurs détachés a été formalisé par le droit européen au milieu des années 1990. Il s’applique aux mobilités de court terme au sein de l’UE et de l’Association européenne de libre-échange (AELE), qui intègre la Suisse, la Norvège, l’Islande et le Liechtenstein.
Le travail détaché est défini et réglementé par la directive européenne du 16 décembre 1996 concernant « le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d’une prestation de services », dont le flou sur certains points de détail a laissé la porte ouverte à des pratiques assimilables à du dumping social. Une directive d’application la complète a minima en 2014, en améliorant à la marge le contrôle de la régularité du détachement grâce à une meilleure coordination, pour tenter d’éliminer les sociétés « boîtes aux lettres ». Une nouvelle directive européenne sur le travail détaché réforme le statut en 2018 après des négociations ardues avec les pays d’Europe centrale et orientale, soutenues par une campagne syndicale pan-européenne, en donnant plus de place à la protection des droits. Cette dernière a été transposée en droit français par une ordonnance entrée en vigueur à l’été 2020.
Les textes prévoient aujourd’hui explicitement trois modalités de travail détaché : un contrat de prestation de services, le détachement intragroupe et le travail intérimaire. Ainsi, un prestataire peut, par exemple, remporter un contrat pour la prestation de services dans un autre pays de l’UE et envoyer ses employés exécuter ce contrat sur place. Il devra cependant leur offrir des conditions de travail et de rémunération respectant celles en vigueur dans le pays où se déroule la prestation.
La logique inspirant ces règles à l’origine renvoie par certains aspects à l’idée d’un service de la main-d’œuvre où les travailleurs n’ont pas vocation à entrer sur le marché du travail d’un autre pays, et encore moins à intégrer son système de protection sociale : organiser des mobilités plutôt que des migrations (Thoemmes, 2022). Cependant, cela se fait dans un espace de libre circulation où les migrations sont libres pour les citoyens de l’UE, ou le deviennent à l’issue d’une brève période transitoire après l’adhésion de nouveaux pays. Les travailleurs indépendants, de même, circulent librement.
La directive de 1996 encadre certains aspects de la relation de travail de manière à éviter la mise en concurrence des salariés locaux et détachés sur les salaires et les conditions de travail. Ainsi, lorsqu’une entreprise envoie temporairement ses salariés dans un autre État membre, le « noyau dur » de droits est garanti : ce sont les règles de l’État d’accueil qui s’appliquent en matière de salaire minimum, de temps de repos et de congés et de santé, de sécurité et d’hygiène au travail (Crespy, 2019:79). Cependant, la jurisprudence de la Cour de justice européenne a affirmé la primauté des libertés économiques sur les droits sociaux dans une série de décisions en 2008 (arrêts Viking, Laval, Luxembourg et Ruffert). Celles-ci rendent visible un biais d’interprétation significatif selon lequel le salaire minimum à prendre en compte est le salaire minimum légal, et non le salaire négocié dans les conventions collectives, dont les grilles intègrent l’expérience et les qualifications (Picard & Pochet, 2018). La directive adoptée en 2018 rompt avec cette évolution et constitue un revirement : tout en continuant de se fonder sur les règles du marché intérieur, elle a pour objectif plus explicite la protection des travailleurs (et non plus seulement de la libre prestation de services). Elle établit plus précisément les éléments du droit du travail applicables, notamment en matière de rémunération et de prise en charge des frais de déplacement. L’évolution du droit européen témoigne ainsi d’une recherche du juste équilibre entre libre prestation de services, concurrence équitable et respect des droits sociaux des travailleurs mobiles (Décosse et al., 2022a:18).
Cependant, le statut de travailleur détaché déroge au principe de coordination des systèmes de sécurité sociale de l’UE, selon lequel le droit applicable en matière de sécurité sociale est d’ordinaire celui de l’État où le salarié réalise son travail. « Dans le cadre de la Sécurité sociale, on entend par détachement le fait de maintenir au régime de protection sociale du pays habituel d’emploi un travailleur, salarié ou non salarié, qui va, durant un temps déterminé, exercer son activité professionnelle sur le territoire d’un autre pays », indique le Centre des liaisons européennes et internationales de sécurité sociale. L’organisme publie un guide à l’usage des entreprises et des travailleurs qui fait une distinction nette entre droit du travail et droit de la sécurité sociale (Cleiss, 2020). Le travailleur détaché qui exerce dans un autre État reste affilié au régime de sécurité sociale de son État d’origine et couvert par ses règles pour une période maximale de 24 mois ; il peut cependant, en vertu de la législation européenne, bénéficier de la prise en charge des soins de santé reçus dans le pays où il travaille.
Le travail détaché induit ainsi une forme de découplage, de dissociation, entre travail et droits à la protection sociale. Les travailleurs détachés bénéficient des règles du pays d’accueil en termes de rémunération, de repos, d’horaires et de congés notamment, mais continuent d’être affiliés au régime de leur pays d’origine et soumis aux cotisations afférentes.
Mesure, indicateurs et quantification
La montée en charge du travail détaché après les élargissements de l’UE, d’abord au sud puis surtout, en 2004, aux pays d’Europe centrale et orientale, s’est nourrie des inégalités de revenus et de niveau de vie entre les pays européens. Ces différences socio-économiques ouvrent la voie aussi bien à la recherche de main-d’œuvre à moindre coût par les entreprises qu’à la recherche de meilleurs salaires par les travailleurs au sein de l’espace de libre circulation.
L’étendue précise du travail détaché en Europe est longtemps restée difficile à apprécier. Les mobilités intra-UE ne sont plus comptabilisées comme des mouvements inter-étatiques à l’image des migrations de pays tiers, et ne peuvent donc être quantifiées par les indicateurs statistiques conventionnels. Elles ne font pas l’objet de procédures d’autorisation particulières comme les mobilités de travailleurs arrivant de pays tiers dans le cadre d’accords bilatéraux, ou avec des visas individuels.
Au cours des années 2000, le travail détaché s’est développé tout en restant sous-déclaré, sous-estimé et peu contrôlé. Il est devenu un problème politique saillant sur la scène politique européenne et dans certains États, notamment la France, l’Allemagne, l’Autriche et la Belgique, lorsqu’il a connu une forte expansion (+63 % entre 2010 et 2016), jusqu’à atteindre 2 millions de travailleurs détachés dans l’UE en 2015 et près d’1,5 % de l’emploi total (Picard & Pochet, 2018), mais aussi pour des raisons propres aux scènes politiques nationales.
Des réglementations et des méthodologies affinées permettent aujourd’hui de mieux saisir son étendue. Les demandes de formulaires A1, le document portable émis pour tout travailleur détaché attestant de ses droits à la sécurité sociale et de son pays d’affiliation, permettent de quantifier les détachements sortants dans tous les pays de l’UE. En vertu du règlement européen de coordination des systèmes de sécurité sociale, ce formulaire doit être demandé dans le pays de l’employeur d’origine pour chaque détachement, ainsi que par les travailleurs indépendants qui souhaitent exercer dans un autre pays de l’UE. Les formulaires A1 peuvent être contrôlés par les administrations nationales. L’envoi d’un travailleur détaché en France fait par ailleurs l’objet d’une déclaration préalable à l’inspection du travail, qui incombe à l’employeur établi hors de France. La mise en œuvre de la nouvelle directive de 2018 a donné lieu à la mise en place d’outils de suivi plus systématiques des flux de travailleurs (De Wispelaere et al., 2021 & 2022).
Néanmoins, le nombre de formulaires de détachement ne donne pas véritablement le nombre d’emplois correspondant. Un rapport de l’administration française explique ainsi : « sur l’ensemble de l’année 2021, 615 000 détachements de salariés sont dénombrés, correspondant à 200 100 salariés distincts ; en moyenne sur l’année, l’emploi de salariés détachés s’élève à 57 500 » (DARES, 2022:4). Des salariés peuvent être détachés sur des périodes successives, renouvelées, ce qui peut nécessiter de demander plusieurs formulaires ; des salariés peuvent être détachés pour des missions très brèves, largement inférieures à une année. C’est donc un indicateur imparfait mais qui présente l’avantage d’être disponible dans tous les pays de l’UE.
Après une période d’expansion significative entre 2010 et 2019, le travail détaché a connu un recul avec les mesures de restriction liées à la pandémie de Covid-19. En 2020, d’après les données administratives, des formulaires A1 avaient été émis pour 1,5 % de la population en emploi de l’UE en moyenne, avec des différences importantes entre pays. Les principaux États émetteurs étaient la Slovénie (15 % de la population en emploi) et le Luxembourg (14,3 %), des pays baltes et d’Europe centrale (Lituanie pour 6,9 % de la population en emploi ; Slovaquie 4,5 %, Croatie 4,4 %, Pologne 3,8 %), mais aussi des anciens pays membres comme l’Allemagne (3,1 %), la Belgique (2,5 %) et l’Autriche (2,3 %) (De Wispelaere et al., 2021)
Pour mieux saisir la proportion de travailleurs concernés dans les pays qui accueillent un effectif significatif, il faut rapporter ce chiffre au nombre total de personnes en emploi, ou encore à l’estimation de son équivalent en travailleurs à temps plein (ETP). Cette dernière statistique n’est pas toujours disponible. Ainsi, on peut établir qu’en 2020, les travailleurs détachés représentaient plus de 9 % des travailleurs exerçant leur activité au Luxembourg (2,3 % en ETP), 8,8 % en Autriche (10,1 % ETP), 4,7 % en Belgique (2,6 % ETP), 1,8 % en Allemagne, 1 % en Finlande et 0,7 % en France (0,4 % ETP) (De Wispelaere et al., 2022:32). En France, en 2021, les travailleurs détachés sont à 95 % des hommes, pour les trois-quarts nés dans un pays de l’UE ; ils sont détachés pour une période moyenne de 100 jours (DARES, 2022).
Les enjeux du travail détaché au prisme des usages et pratiques au concret
Les implications du travail détaché et les problématiques qu’il soulève peuvent être abordées sous différents angles. En premier lieu, ce statut dérogatoire donne à voir la négociation et le développement des règles européennes et les débats autour de leurs réformes, qui sont à l’origine de controverses dans le champ politique national et européen (Picard & Pochet, 2018 ; Crespy, 2019). En second lieu, dans une perspective de sociologie économique, c’est un mode de mobilisation de la main-d’œuvre migratoire (Potot, 2013) : à la fois un mode d’externalisation de la main-d’œuvre et une forme de migration de travail de court terme (Décosse et al., 2022a ; Thoemmes, 2014). Enfin, en croisant les sociologies du droit et du travail, on peut l’examiner sous l‘angle des usages qu’en font les employeurs au prisme de leurs pratiques au concret dans différents secteurs d’activité, et de leurs implications socio-économiques (Thoemmes, 2014, 2022 ; Wagner, 2015, 2018 ; Casella et al., 2022, Décosse et al., 2022b).
Le statut juridique de travailleur détaché connaît des usages très variés, et le détachement de travailleur renvoie à des réalités et des expériences très différentes en fonction des secteurs d’activité, des modalités d’emploi, des qualifications et du type de migration (intra et/ou extra-UE) qu’il implique (Décosse et al., 2022a:20). Les études de cas sont rares en raison de la difficulté à enquêter auprès de ces travailleurs : ils sont difficilement accessibles pour des raisons linguistiques et ils vivent en vase clos au plus près des sites d’activité, souvent loin des centres urbains ; ils sont aussi généralement réticents à parler de leurs conditions d’emploi.
Plusieurs recherches empiriques en sociologie menées au cours des dix dernières années en France et en Allemagne donnent à voir les usages du travail détaché dans différents métiers et secteurs d’activité marqués par la pénurie de main-d’œuvre (construction, agriculture), une généralisation de la sous-traitance (chantiers navals), ou une forte saisonnalité (agriculture) (→ Saisonniers agricoles). Elles permettent de mieux comprendre les contextes de recours aux travailleurs détachés et leurs conditions de travail (Casella et al., 2022 ; Décosse et al., 2022b ; Thoemmes, 2014, 2022 ; Wagner, 2015, 2018). Il faut noter que ces enquêtes réalisées pour l’essentiel avant l’entrée en vigueur de la nouvelle directive travail détaché de 2018 ne prennent pas en compte ses effets.
Ces travaux récents montrent que les travailleurs détachés venus de l’est et du sud de l’Europe, voire de pays tiers, par l’intermédiaire de sociétés établies dans d’autres pays de l’UE, remplissent un rôle similaire à d’autres formes de migrations et de sous-traitance. Ils constituent pour les entreprises utilisatrices, qui n’en sont pas les employeurs directs, une main-d’œuvre moins onéreuse, plus flexible et peu revendicative, car peu au fait de ses droits et non syndiquée, attirée principalement par des salaires plus élevés que dans le pays d’origine.
En premier lieu, de longue date, le travail détaché apparaît comme une source de main-d’œuvre à moindre coût, peu revendicative et qualifiée dans le bâtiment et la construction. La présence des travailleurs détachés portugais sur les chantiers de travaux publics français dès le début des années 1990 est à l’origine même de la formalisation de ce statut dérogatoire dans le droit de l’UE : il s’agissait déjà de cela dans l’arrêt CJCE Rush Portuguesa du 27 mars 1990, qui a inspiré la directive de 1996. En France, en 2021, 45 % de l’emploi de travailleurs détachés se situe dans la construction au sens large, englobant construction de bâtiment, génie civil et travaux de construction spécialisés (DARES, 2022).
Ces travailleurs apparaissent souvent isolés des salariés locaux (ils forment des équipes à part, hébergées et transportées sur le chantier par l’employeur) et travaillent assez systématiquement plus longuement que les salariés employés en France, mais tendent à ignorer cette différence lorsqu’ils comparent leurs salaires (Thoemmes, 2014:44-45). En outre, des différences entre personnes ayant les mêmes compétences et faisant les mêmes tâches s’observent au sein même des groupes des travailleurs détachés chez un même employeur en France, et les conditions de logement sont très variables, parfois précaires (ibid.:46-47). Cela conforte l’idée d’une informalité importante, au détriment des droits des salariés en quête de salaires plus élevés à l’étranger que dans leur pays d’origine.
Un second type de recours au travail détaché relève d’un modèle productif reposant sur une main-d’œuvre étrangère dans des activités à forte sous-traitance. Ainsi, à la fin des années 1990, un tournant stratégique a conduit les chantiers navals de Saint-Nazaire à resserrer leurs activités propres sur le cœur de métier (conception et travail métallique de la coque) et à sous-traiter toutes les autres activités. Ce recours à la sous-traitance à plusieurs niveaux, délibérément initié par l’entreprise principale donneuse d’ordre, a connu une internationalisation croissante, visant à la fois à diminuer les coûts et à externaliser les risques (Casella et al., 2022). Des procédures plus ou moins formalisées d’achat de prestations ont stabilisé les relations entre les sous-traitants et leurs propres prestataires mobilisant largement des travailleurs détachés. Ceux qui interviennent sur les chantiers (85 % d’ouvriers et 10 % de techniciens) proviennent majoritairement de Roumanie, de Lituanie (15 % chacun), d’Italie, d’Ukraine et de Pologne (environ 10 % chacun), mais aussi de Bulgarie, du Portugal et de Grèce (ibid.) On observe une esquisse de division du travail selon des spécialisations nationales (soudeurs venus d’Ukraine via des sociétés situées dans les pays baltes, calorifugeurs très majoritairement lituaniens, employés de nettoyage bulgares et grecs, etc.)
Enfin, la prestation de services internationale permet d’amener de la main-d’œuvre de pays tiers pour les besoins saisonniers de l’agriculture en passant par le statut de travailleur détaché. La prestation de services internationale est donc aussi un moyen d’amener des travailleurs de pays tiers comme migrants temporaires sans avoir à régulariser leur situation en France, comme l’illustre une monographie sur une entreprise de travail temporaire espagnole présente dans le secteur agricole en France et en Italie (Décosse et al., 2022b).
La région Provence concentre 40 % de l’emploi détaché agricole en France, et 7,7 % des travailleurs de l’agriculture provençale sont des travailleurs détachés (DARES, 2022). Une relation triangulaire entre agences d’intérim, entreprises utilisatrices et salariés détachés s’y est développée (Décosse et al., ibid.). On observe un recours important aux travailleurs détachés dès 2010, au départ avec des intérimaires issus de pays tiers employés d’abord en Espagne – initialement surtout des travailleurs du Maroc ou d’Amérique Latine, puis surtout des personnes d’Afrique de l’Ouest, recrutées pour être envoyées directement en France. La prestation de services internationale articule ici trois logiques à la fois distinctes et complémentaires : une logique de stock (maintenir une main-d’œuvre détachée en attente, disponible, susceptible d’être affectée rapidement en fonction des besoins, grâce à une infrastructure de transport et d’hébergement) ; une logique de flux reposant sur des intérimaires mobiles et disciplinés, susceptibles d’être déplacés d’un chantier à un autre en fonction des demandes des entreprises utilisatrices ; et enfin une logique de fidélisation cherchant à retenir et à accumuler le temps de travail des meilleurs éléments issus de trajectoires migratoires extracommunautaires (ibid.).
Une zone grise des relations de travail et d’emploi institutionnalisée
Ces situations illustrent une zone grise de l’emploi, du travail et de la protection sociale dans laquelle les relations de subordination (→ Subordination/Autonomie) et la responsabilité pour les conditions de travail et la protection sociale se diluent et se complexifient. Les travailleurs détachés sont fréquemment recrutés dans leur pays d’origine par des agences d’intérim transfrontalières. Ils se retrouvent ainsi dans une forme de triangulation de la relation d’emploi typique de l’économie internationalisée : les entreprises utilisatrices font appel à une agence d’intérim pour mettre à disposition des travailleurs provenant de pays où le coût du travail est moindre. Si le salaire (→ Rémunération du travail) doit respecter les minima du pays d’activité, il est rarement négocié, et les cotisations sociales du pays d’origine sont souvent moindres. Sur certains terrains, l’informalité semble si répandue qu’elle s’apparente à un processus de régulation sociale à part entière (Thoemmes, 2022).
Ces travailleurs échappent largement au contrôle de l’inspection du travail et à la syndicalisation (Wagner, 2018 ; Veron, 2019). Des réponses syndicales tentant de les syndiquer dans des organisations spécifiques, comme un syndicat des travailleurs migrants européens dans la construction en Allemagne, se sont révélées infructueuses et ont été abandonnées (Wagner, 2018:700). Les mobilisations de travailleurs détachés pour défendre leurs droits restent rares malgré quelques témoignages d’actions collectives (Thoemmes, 2014).
Dans certains secteurs et métiers en tension, un véritable marché du travail européen transnational prend forme sans que les institutions du travail et les organisations syndicales parviennent à se structurer à ce niveau, car elles restent encastrées dans les frontières nationales (Wagner, 2015). La complexité des montages, impliquant parfois plusieurs intermédiaires entre travailleurs et entreprises utilisatrices dans une sous-traitance en cascade, génère une opacité et une dilution des responsabilités qui rendent les contrôles difficiles, sauf à disposer de moyens exceptionnels (Veron, 2019).
Ainsi, dans des situations de détachement légal, il est fréquent de voir apparaître différents types de sous-déclarations ou de déclarations incomplètes des heures travaillées, qui minorisent la rémunération ou les droits à congés, ou contournent la durée maximale du travail (Thoemmes, 2014 ; Wagner, 2015 ; Veron, 2019). Une autre pratique observée consiste à employer des travailleurs qualifiés en les payant au smic comme des travailleurs non qualifiés, en dépit des dispositions des conventions collectives de branche. Cela peut conduire à appréhender le travail détaché comme un système autonome de régulation sociale producteur de ses propres règles, en opposition à celles écrites issues de la négociation collective ou de la loi (Thoemmes, 2022), plutôt que comme un ensemble de règles qui s’imposent aux acteurs. On peut objecter que la réforme de 2018 formalise davantage différents aspects du travail détaché ; elle renforce le poids des règles à l’échelle européenne et nationale et permet en principe à un gouvernement d’imposer le respect des conventions collectives qui ont une portée générale. Au final, le dumping social souvent dénoncé résulte moins du statut du travail détaché en lui-même, qui garantit des droits, que de l’exploitation des inégalités de revenus entre pays et du contournement des règles. Dans des montages complexes impliquant de multiples intermédiaires, celui-ci reste difficile à déceler du fait de l’insuffisance des moyens de contrôle, mais aussi d’une informalité particulièrement étendue face à des travailleurs peu à même de demander le respect des règles.
Bibliographie
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