Un análisis crítico comparado

Costanza Piccione

1. Introducción

La inmigración proveniente de países de mayoría musulmana plantea nuevos desafíos para la integración europea. Europa se encuentra en el difícil proceso de acogida de diferentes costumbres culturales y religiosas. Pensemos en  los debates sobre la construcción de mezquitas, la introducción de la enseñanza de otras religiones en la escuela, la concesión de días de descanso diferentes del sábado y el domingo, la integración en el menú del los comedores de la carne halal, por poner algunos ejemplos. También una simple prenda como el velo islámico puede encontrar dificultades para ser aceptada y ponerse así en el centro del debate sobre la integración. Hoy en día, se atribuyen al velo diferentes interpretaciones: hay quien cree que es una prenda que manifiesta convicciones políticas, quien cree que es solo un símbolo de pertenencia religiosa, quien lo ve como una sumisión de la mujer, quien lo considera una simple tradición cultural. Existen diferentes tipos de velos islámicos, pero en este texto nos vamos a ocupar de velos que dejan la cara al descubierto.

El objetivo de este estudio es hacer un análisis crítico de las decisiones sobre el velo islámico de los tribunales más relevantes en Europa: el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (con sede en Estrasburgo) y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (con sede en Luxemburgo).

2. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Estrasburgo)

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) garantiza el respeto de los principios protegidos en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) en los estados que forman parte del Consejo de Europa. En el  art. 9 del CEDH se encuentra la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, que incluye el derecho de las personas a “manifestar su religión” (Art. 9.1). Sin embargo esta libertad de manifestación religiosa puede ser limitada por la ley de cada estado miembro si es necesario “para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la protección de los derechos o las libertades de los demás” (Art. 9.2). En este último apartado se puede entrever la referencia al principio del margen de apreciación, nunca mencionado explícitamente en el Convenio, pero muy utilizado por el TEDH con respecto a las libertades de pensamiento, de conciencia y de religión. El margen de apreciación es la libertad de acción e interpretación que el TEDH deja a las autoridades estatales y a los jueces nacionales. El margen de apreciación es inversamente proporcional al consenso entre los estados miembros del Consejo de Europa sobre aspectos relacionados con los derechos fundamentales. No se encuentra un consenso europeo sobre las relaciones entre el Estado y las confesiones religiosas y, en consecuencia, sobre la manifestación de las convicciones religiosa de los individuos en los espacios que representan al estado. Por esa razón, el TEDH, cuando aborda asuntos relacionados con este derecho, suele dejar un amplio margen de apreciación a los jueces nacionales. 

La tendencia del TEDH, respetando la discrecionalidad de la autoridad estatal en su relación con las confesiones religiosas, ha sido no considerar como violación del art. 9 del Convenio la prohibición del uso de símbolos religiosos, entre ellos el velo islámico, en edificios públicos que representan al estado, como hospitales (Ebrahimian c. Francia), escuelas públicas primarias (Dahlab c. Suiza), secundarias (por ejemplo, Köse y 93 otros c. Turquía, Dogru c. Francia, Kervanci c. Francia), universidades públicas, para los profesores (Kultulmus c. Turquía), como para los estudiantes (Leyla Sahin c. Turquía). En cada uno de estos casos, el Tribunal buscó argumentaciones para apoyar sus decisiones.

En 2001, el TEDH impidió a una maestra musulmana de una escuela publica en Suiza (Dahlab c. Suiza)  llevar el velo, siendo la maestra una representante del estado, y estando los niños, entre ocho y cuatro años, en una edad de riesgo respecto a conductas de  adoctrinamiento, según el tribunal, aunque no había ninguna prueba de que la maestra hubiese hablado nunca del Islam con los niños. Además, el tribunal declaró que el velo “es difícil de cuadrar con el principio de igualdad de género”^[1], porque es algo impuesto solo a las mujeres. En mi opinión, el tribunal no tendría que evaluar negativamente una costumbre religiosa, sin comprobar su interpretación con la motivación personal de la solicitante. Está claro que existen diferentes razones por las que las mujeres llevan el velo y, evidentemente, no en todos los casos lo llevan obligadas y sometida a la voluntad de los hombres.  
Más tarde, en 2005, el TEDH impidió a una estudiante llevar el velo en una universidad turca, por ser este último “símbolo del Islam político y extremista que amenaza la laicidad del estado”^[2]. Como señala Saïla Ouald Chaib, la injerencia jurisprudencial sobre el significado de los símbolos religiosos corre el riesgo de dar legitimidad solo a algunas interpretaciones religiosas, mayoritarias en el contexto nacional considerado, limitando injustificadamente la pluralidad religiosa y el derecho individual a la libertad religiosa^[3].

En mi opinión, considerando el velo un símbolo contrario a la igualdad de género (en Dahlab) y un símbolo de extremismo político (en Leyla Sahin), el TEDH demostró haberse llevado por la imagen estereotipada de la mujer musulmana y, en particular, de su velo, como es presentada generalmente por los medios de comunicación. Por un lado, la mujer musulmana es representada como una víctima oprimida y obligada a obedecer las decisiones de su padre o esposo, por otro, su imagen con el velo sirve para representar la radicalización del Islam y la amenaza terrorista. En el primer caso, la mujer musulmana no es considerada como un sujeto activo y capaz de tomar decisiones, revelando una visión machista o limitada al feminismo occidental. En este sentido, las feministas occidentales han recibido la crítica de imponer sus categorías y sus logros a todas las otras mujeres, sin considerar que no existe solo un camino, el de ellas, para llegar a la liberación y al empoderamiento de la mujer. En eso, ellas caen de nuevo en una actitud paternalista, típica del machismo. De hecho, para las feministas islámicas, no hace falta quitarse el velo para ser libres del patriarcado, si este no está impuesto y es, al contrario, una elección personal. Aún más, el velo puede ser un medio de empoderamiento de la mujer, en el sentido de que rechaza la sexualización y la objetivación del cuerpo de la mujer, centrando la atención en la persona. El tribunal no puede etiquetar el velo como símbolo de opresión, cuando es todo lo contrario para la mujer interesada. ¿Qué pensaríamos si un tribunal juzgara la minifalda como un símbolo de opresión patriarcal, ya que -podría argumentar, por ejemplo- es funcional a la satisfacción del placer masculino? Diríamos que algunas mujeres la llevan para complacer los hombres y otras para ellas mismas, porqué les gusta. Sin duda, no partiríamos del supuesto de que todas las mujeres que la llevan son oprimidas. La ropa no puede considerarse de entrada, sin ningún análisis de fondo, un indicador de la posición de la mujer (libre u oprimida) en la sociedad. En el segundo caso, la identificación del velo islámico con el Islam político que amenaza la laicidad del estado es peligrosa, porque lleva a un sentimiento de temor  hacia todos los musulmanes, y sobretodo hacia aquéllos que son identificados enseguida como musulmanes, como las mujeres que usan velo. En lugar de circunscribir el fenómeno del extremismo a movimientos religiosos y políticos realmente extremistas, esta sentencia ayuda a reforzar la idea de que todos los musulmanes son extremistas y que su cultura es demasiado distante e irreconciliable con la cultura occidental, en el eterno choque entre civilizaciones, que separa “nosotros” de “ellos”.
Las diferentes argumentaciones del tribunal, que acabamos de criticar hasta ahora (la protección de la igualdad de género en Dahlab, los peligros del Islam político en Leyla Sahin) son insignificantes en comparación con la importancia que el tribunal confiere al margen de apreciación y parecen casi pretextos para que el tribunal mismo respete las decisiones de las autoridades nacionales. De hecho, la única vez que el TEDH permitió el uso de símbolos religiosos en edificios estatales fue en el controvertido caso del crucifijo en las escuelas publicas italianas (Lautsi c. Italia), una vez más alineándose a la decisión de los jueces nacionales que consideraban el crucifijo como un elemento esencial de la cultura y de la historia de Italia. Esta vez la argumentación del TEDH es que “el crucifijo es un símbolo esencialmente pasivo”^[4], no es como  lo acontecido en el caso de la maestra musulmana en Dahlab c. Suiza que podría hablar de su religión con los niños. Con esta motivación, después de años de jurisprudencia en favor de la neutralidad del estado y de prohibición de todos símbolos religiosos en los edificios públicos, el TEDH permitió la presencia del crucifijo en las escuelas publicas italianas, confirmando nuevamente su compromiso a respectar el margen de apreciación de cada estado sobre temas de libertad religiosa.

Sin embargo, el TEDH todavía es firme en garantizar la libertad religiosa del individuo en los espacios privados. De hecho, en 2013, protegió el derecho de la señora Eweida (Eweida v. Reino Unido) a llevar una cruz cristiana en el cuello en una empresa privada que, en principio, no admitía símbolos religiosos por encima del uniforme^[5]. Cuando no se trata de espacios públicos, el tribunal no confiere a lo estados ningún margen de apreciación y protege directamente las libertades garantizadas por el Convenio. A tal efecto, en este caso, consideró el balance de los derechos en juego: por un lado estaba el derecho de la señora de manifestar sus creencias religiosas, y en el otro lado estaba el derecho de la empresa de proyectar una cierta imagen corporativa. El tribunal consideró que, aunque este último objetivo fuese legítimo, el derecho a la libertad religiosa tiene un peso mayor. Vamos a ver ahora como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se aleja de esta decisión y llega a limitar la libertad religiosa de los individuos también en los espacios privados.

3. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Luxemburgo)

Recientemente, el 14 de marzo del 2017, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) con sede en Luxemburgo se enfrentó a la cuestión del velo islámico en el puesto de trabajo, contestando a dos cuestiones perjudiciales elaboradas por los relativos tribunales de casación de Bélgica y de Francia.

El objetivo general del TJUE es garantizar que los países miembros y las instituciones europeas cumplan la legislación de la Unión. En materia de derechos humanos, el tribunal aplica la Carta de Derechos Fundamentales, que ha pasado de ser una mera proclamación a  insertarse en el Tratado de Lisboa en 2007 en el art. 6^[6],  entrando así a formar parte del derecho de la Unión. Hoy la Carta funciona como límite a las acciones de las instituciones de la Unión y de los estados miembros cuando aplican el derecho de la Unión.

3.1 La primera cuestión perjudicial: Samira Achbita c. G4S

La señora Achbita trabajaba en una empresa privada belga, la G4S. En mayo de 2006 comunicó a su jefe que tenía la intención de llevar el velo en las horas de trabajo. Él le contestó que no era posible en razón de las normas de la empresa, aunque en aquel momento el reglamento de la empresa no contenía normas específicas sobre el vestuario de los empleados. Achbita empezó a llevar el velo al trabajo el 15 de mayo; el 29 de mayo (dos semanas después) los dirigentes añadieron al reglamento una norma de neutralidad general de la empresa que prohibía a todos los trabajadores llevar signos visibles de sus convicciones religiosas, políticas y filosóficas. Entonces la señora Achbita fue despedida. Ella denunció el despido y una vez que su caso llegó al Tribunal de Casación belga, ese ultimo preguntó al Tribunal de Luxemburgo si la norma de neutralidad de la empresa, según la legislación europea, constituiría discriminación. Para entender la respuesta del Tribunal de Luxemburgo, tenemos que conocer la directiva europea 2000/78 sobre la igualdad de trato en el puesto de trabajo, que protege los individuos de las discriminaciones directas e indirectas por motivos de religión, edad, discapacidad  y orientación sexual^[7]. La directiva define dos tipos de discriminación: una directa y otra indirecta. Se habla de discriminación directa cuando “una persona haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por motivos de religión […]” (art.2.2.a). Y se habla de discriminación indirecta cuando una “disposición, criterio o práctica aparentemente neutra pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión determinada […] respecto de otras personas” (art.2.2.b). La discriminación indirecta prevé una excepción, es decir, que en algunos circunstancias una diferencia de trato o, si preferimos, una limitación de la libertad religiosa, es justificada. De hecho, el art. 2.2.b.i establece que “dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios”. A la cuestión perjudicial,  el TJUE contestó que la norma de la empresa no constituye una discriminación directa^[8], porque atañe indistintamente a todas las manifestaciones religiosas de cualquier religión, por tanto no trata de manera menos favorable a los musulmanes. El TJUE afirmó que la voluntad de neutralidad de la empresa es una finalidad legítima, por que está incluida en la libertad de empresa protegida por el artículo 16 de la Carta de derechos fundamentales de la UE^[9]. Sin embargo, el TJUE no examinó si  los medios para la consecución de esta finalidad fuesen adecuados y necesarios, no hizo el balance entre los derechos en conflicto, como había hecho el TEDH en Eweida c. Reino Unido;  al contrario, afirmó que estos extremos tendrán que ser comprobados por el tribunal remitente. El Tribunal no responde a si hubo discriminación indirecta. Considera que para saber si la normativa de la empresa afecta más a personas pertenecientes a unas religión que a personas pertenecientes a otras, es el juez nacional quien está mejor capacitado para decidirlo, ya que conoce el propio contexto nacional. Comparto con Beatriz Barreiro Carril la preocupación por la remisión de Luxemburgo a las jueces nacionales de algo que el TJUE mismo estaba en condición de hacer, dado su papel de protector de los derechos garantizados por la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, entre los cuales se encuentra el derecho a manifestar la propia religión (art. 10)^[10].

Sin embargo, aunque el Tribunal de Luxemburgo deje a los estados miembros una libertad en la interpretación de la adecuación y necesidad de los medios, ofrece a los jueces nacionales una directriz de interpretación: “Si la prohibición […] atañe únicamente a los trabajadores que están en contacto con los clientes deberá considerarse estrictamente necesaria para alcanzar la meta perseguida”. Por tanto, de alguna manera, de ahora en adelante las empresas europeas podrían suponer que si deciden  prohibir todos los símbolos religiosos a los trabajadores en contacto con el público van a tener el respaldo de la justicia europea. De hecho, aunque el Tratado Constitutivo de la Unión no prevé el precedente vinculante, por práctica jurídica, el TJUE mantiene una jurisprudencia constante y se remite continuamente a sus decisiones anteriores.

Además, cabe subrayar que el Tribunal de Luxemburgo interpretó la directiva en el sentido de que los jueces tienen solamente que valorar si los medios para conseguir una imagen neutra de la empresa (que es una finalidad legítima) son adecuados. Por tanto la búsqueda de los motivos (quejas de clientes, prejuicios personales, temor de pérdida de clientes o colaboradores) que llevaron el empleador a desear una política de neutralidad no son relevantes, para establecer si la discriminación indirecta puede ser o no  justificada^[11].

Ahora consideraremos la otra decisión del Tribunal de Luxemburgo emitida el mismo día.

3.2. La segunda cuestión perjudicial: Asma Bougnaoui c. Micropole SA

Asma Bougnaoui era una ingeniera informática de la empresa francesa Micropole y solía trabajar en contacto directo con los clientes. Llevó el velo islámico por un tiempo hasta que un cliente comunicó que a algunos de sus colaboradores les había molestado que la ingeniera llevara velo y pidió a Micropole que “no hubiera velo la próxima vez”^[12]. Por tanto, Micropole pidió a la señora Bougnaoui que se quitase el velo cuando estuviese en contacto con los clientes. Ella se negó y fue despedida. Posteriormente denunció el despido y cuando el caso llegó al Tribunal de Casación francés, éste solicitó al Tribunal de Luxemburgo una aclaración sobre el artículo 4.1 de la directiva, que establece que una discriminación se puede considerar justificada cuando la naturaleza o el contexto del trabajo la exigen como requisito esencial y determinante para el trabajo mismo^[13]. La casación francesa preguntó al TJUE si el deseo del empresario de respetar las opiniones de los clientes se puede considerar un requisito profesional esencial y determinante del trabajo, que justificaría la limitación de la libertad religiosa y, entonces, no se trataría de discriminación^[14]. El Tribunal de Luxemburgo contestó que el requisito profesional que justifica una discriminación tiene que ser objetivo, por tanto, que no están incluidas las consideraciones subjetivas como el deseo del empleador de tener en cuenta las preferencias de los clientes o el deseo del cliente de no ser atendido por una empleada que lleva el velo islámico. Y también el tribunal añadió que para determinar el tipo de discriminación, directa o indirecta, se tiene que comprobar si existe en la empresa una política de neutralidad claramente establecida. Si existe, estamos en presencia de una discriminación indirecta que puede ser justificada por la finalidad legítima de la imagen neutra de la empresa (como en Achbita). Si la política de neutralidad no existe, estamos en presencia de una discriminación directa. El Tribunal de Casación francés, siguiendo las indicaciones de Luxemburgo, constató la ausencia de tal política de neutralidad, y consideró que el despido de la ingeniera es una discriminación directa.

En mi opinión, entre las dos sentencias del TJUE hay una contradicción. En Bougnaoui, en virtud del art. 4 de la directiva, el TJUE rechaza las consideraciones subjetivas como justificación de una discriminación; sin embargo, en Achbita no indaga ni pide a los jueces nacionales indagar sobre las razones -que podrían ser tan subjetivas como las del otro asunto- por las que la empresa ha elaborado una nueva norma del reglamento, que llevó al despido de la empleada, dejando claro, al contrario, que las razones que empujaron la creación del reglamento no son relevantes para el juicio. En esto, el TJUE decide deliberadamente ignorar la peculiaridad de las fechas en que ocurrieron los hechos: solo dos semanas después de que la señora Achbita empezara a llevar el velo, la empresa aprobó la nueva norma de neutralidad. Parece oportuno plantear que quizás lo que podría haber pasado es que la empresa belga, que incurrió según el tribunal de Luxemburgo en  discriminación indirecta justificada por una finalidad legítima, simplemente anticipó las quejas, las preferencias, y por qué no, los prejuicios de sus clientes; eliminó el “problema” antes que se concretizara, a través de una norma que obliga a la empleada a quitarse el pañuelo, o ante caso de rechazo, permite su despido. De todos modos, la hipótesis que acabo de plantear no podrá ser verificada ya que el TJUE admitió la irrelevancia de las razones por las que una empresa privada necesitaría mantener una imagen neutral. La empresa francesa Micropole, que incurrió, según el TJUE, en discriminación directa, no se dotó desde el principio de una norma de neutralidad para despedir los empleados que llevaran signos religiosos; en realidad, respetó la libertad religiosa de la empleada hasta que no ocurrió un problema concreto con un cliente. La empresa francés no despidió a la empleada hasta que no hubo problemas con un cliente, es decir,  hasta que sus temores se concretizaron.

4. Conclusión

El pasaje más polémico de las dos sentencias del TJUE es el relativo al reconocimiento del derecho de las empresas privadas a la neutralidad. El TJUE no explica las razones de por qué las empresas necesitarían mantener una imagen neutral hacia sus clientes. A diferencia del estado, que tiene que ser neutral para respetar el principio de laicidad, las empresas privadas no pueden dar una justificación en este sentido. Por esa razón, el TEDH había aceptado las limitaciones de la libertad religiosa solo en el sector público, rechazandolas en el sector privado. Y además, había reconocido como su función la de hacer un balance entre los derechos en conflicto de los privados (en Eweida la empresa y la empleada), comprobando si la aplicación de un derecho había prevalecido sobre la del otro. 

Al contrario, el TJUE decide  no hacer el balance entre los dos derechos y deja a los jueces nacionales la comprobación de la aplicación de los derechos en conflicto, renunciando, así, en mi opinión, a su función de protector de los derechos fundamentales de la Carta.

Recordemos que el derecho a la libertad de religión se encuentra en el art. 10 de la Carta, protegida por el TJUE, y corresponde perfectamente -en el sentido que es enunciado con las mismas palabras- al derecho a la libertad de religión del art. 9 del Convenio Europeo, protegido por el TEDH.

El art.52.3 de la Carta establece que los derechos reconocidos en la misma que resultan iguales a aquellos garantizados por el Convenio Europeo deberán interpretarse en la misma manera. Entonces, el TJUE tiene la obligación de interpretar la libertad religiosa de la misma manera del TEDH^[15]. El TJUE no cumple con la obligación porque no interpreta la libertad religiosa, en Achbita y Bougnaoui,  seguiendo la línea interpretativa del TEDH en Eweida.

Las recientes sentencias del TJUE ponen las mujeres musulmanas en la situación de elegir entre libertad religiosa y su derecho al trabajo. Considerando que el trabajo es uno de los factores fundamentales de la integración de los migrantes en Europa, los nuevos obstáculos para acceder al trabajo que resultan de estas sentencias frenan el proceso de integración de las mujeres musulmanas.

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