Lucía Colombato y Graciela Ciselli

Introducción

El Estado argentino, al incluir el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)^[1], tratado del Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos con rango constitucional, asumió el compromiso de garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian. En el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, existe otro instrumento jurídico de carácter vinculante que establece las obligaciones relativas al cumplimiento de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales (DESCA). El “Protocolo de San Salvador”^[2], que entró en vigor en 1999, es el Protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos que salvaguarda a los Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales (DESCA) y constituye un mandato de efectivización de esos derechos para los Estados que lo han ratificado –como es el caso de Argentina– y de garantías para la ciudadanía, dado su carácter vinculante, en el marco del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

El enfoque de derechos humanos brinda un marco conceptual e interpretativo para la efectivización de los DESCA que puede ser considerado como un “sistema integral de principios, reglas y pautas” que fija a los Estados obligaciones de hacer y no hacer, o como un “programa que puede guiar u orientar las políticas públicas” (Pautassi, 2009: 285), donde se reconoce que todas las personas son titulares de derechos.

Aunque ambos instrumentos prevén, en mayor o menor medida, mecanismos de control de cumplimiento de las obligaciones asumidas por los Estados, como los informes periódicos y las comunicaciones individuales, es sabido que la jurisdicción internacional, por su reducido alcance, no puede ser la respuesta para la efectivización de los derechos culturales.

El efecto útil (effet utile) de los derechos humanos obliga a diseñar y poner en marcha toda la ingeniería institucional estatal para dotarlos de un significado y aplicación efectiva. En ese marco, asumir los derechos humanos como base del diseño de políticas públicas y como finalidad u horizonte de toda intervención estatal supone construir las herramientas que orienten a agentes estatales de los tres poderes del Estado con claves metodológicas precisas (Bertolé, Colombato y Rodríguez Montenegro, 2019).

El monitoreo de derechos culturales en el Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos

Para analizar si las políticas aplicadas por los Estados se adecuan o no a los parámetros desarrollados por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), se han elaborado estándares aplicables a los sistemas internos de los países que surgen de la interpretación realizada por el órgano de aplicación del PIDESC, es decir, el Comité de DESC y también por las recomendaciones de los procedimientos especiales de Naciones Unidas derivados de la protección extraconvencional, como relatorías especiales y grupos de trabajo. Implica partir del marco conceptual que brindan los derechos humanos como derechos legitimados por la comunidad internacional que ofrece un sistema de principios, reglas y pautas aplicables a las políticas culturales patrimoniales. Es decir que los derechos humanos son pensados como un programa que guía y orienta las políticas públicas estatales y permiten el fortalecimiento de individuos, grupos o comunidades a través del reconocimiento de los derechos, como el de participar o tomar parte en la vida cultural. Esos principios, reglas y estándares que componen el DIDH han fijado obligaciones de hacer: lograr plena realización de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC) y de no hacer para los Estados: no violar los compromisos que han asumido frente a la comunidad internacional y a la ciudadanía.

Se trata, entonces, de un sistema integral que busca efectivizar las medidas comprometidas por los Estados. Este enfoque de derechos implica un nuevo mecanismo de intervención estatal que va en una triple dirección:

• Jurídica (cumplimiento de obligaciones legales)
• Ética (derechos humanos)
• Política (mecanismos de diseño para las políticas públicas y guía para la elaboración de sus contenidos)

Gráfico 1

Fuente: elaboración propia.

Estos estándares, que aluden a los resultados esperados, se conceptualizan a partir de la interpretación que se realiza de la norma (Abramovich, 2006) y también forman parte de los compromisos internacionales que han cobrado impulso con la Declaración del Milenio (2000)^[3], los Objetivos de Desarrollo del Milenio^[4] (2015) y la Agenda 2030^[5] para el Desarrollo Sostenible, todas ellas con objetivos y metas que obligan a la adopción de medidas concretas.

En tanto cursos de acción o inacción gubernamental desplegados en respuesta a problemas socialmente relevantes, las políticas públicas reflejan no sólo los valores más importantes de una sociedad, sino también el conflicto entre distintos valores (Kraft y Furlong, 2007). De ahí que, si bien otorgan un marco de racionalidad a la práctica estatal a través de formas legales y técnico-administrativas (Lasswell, 1992), su producto final es el reflejo de relaciones de poder complejas y conflictivas. Esta dimensión agonística es fundamental al momento de entender los procesos de incorporación de un marco normativo y operacional que favorezca y promueva el ejercicio universal, integral y progresivo de los derechos humanos en las decisiones estatales (Bertolé, Colombato y Rodríguez Montenegro, 2019).

Es necesaria, entonces, la construcción de metodologías que permitan un proceso de análisis complejo, que contemple diversos actores, disputas, obstáculos y amenazas, para posibilitar el diseño de políticas públicas más adecuado al contexto por parte de operadores estatales y un control más eficiente por parte de la sociedad civil.

El monitoreo de los derechos culturales se ha visto atravesado por las disputas en cuanto a su naturaleza, su alcance y su contenido (teoría de las generaciones de derechos, mito programático, compartimentalización)^[6]. Ese es el derrotero en que se inscribe el surgimiento y la consolidación de los métodos de monitoreo que describimos a continuación.

El Esquema 4-A

Se trata de una metodología desarrollada en 1999 por Katarina Tomasevski, relatora especial de Naciones Unidas para el Derecho a la Educación desde 1998 hasta 2004, en relación con el derecho de niñas, niños y adolescentes en el sistema escolar. Fue la propia relatora quien contribuyó a la difusión de esta propuesta, a partir de la identificación de los elementos esenciales para el ejercicio del derecho.

Suelen considerarse cinco elementos esenciales del ejercicio del derecho: disponibilidad (asequibilidad), accesibilidad, aceptabilidad, calidad y adaptabilidad.

Estos elementos institucionales orientan la acción gubernamental a la hora de diseñar la maquinaria institucional para dar cumplimiento a la obligación de garantizar los derechos humanos.

Con relación al elemento adaptabilidad, cabe señalar que fue incluido por Tomasevski en su primera aproximación, que no utilizó el elemento calidad.

Sin embargo, en documentos posteriores, tanto del Comité DESC como de otros órganos, prevaleció el uso de este último, considerándose que la adaptabilidad estaba incluida dentro de la idea de aceptabilidad.

Veamos de qué se trata cada uno de estos elementos:

• Disponibilidad: implica garantizar la suficiencia de los servicios, las instalaciones, los mecanismos, los procedimientos o cualquier otro medio por el cual se materializa un derecho para toda la población.
• Accesibilidad: se trata de asegurar que los medios por los cuales se materializa un derecho sean accesibles a todas las personas, sin discriminación alguna.
• Aceptabilidad: implica que el medio y los contenidos elegidos para materializar el ejercicio de un derecho sean aceptables por las personas a quienes están dirigidos.
• Calidad: asegura que los medios y contenidos por los cuales se materializa un derecho tengan los requerimientos y las propiedades aceptables para cumplir con esa función (Serrano y Vázquez, 2011, p. 246).

La aplicación del enfoque 4A es extendida en nuestros días, y pueden mencionarse como ejemplos en relación con los derechos culturales los siguientes: observación general n.º 21 del Comité DESC relativa al derecho de toda persona a participar en la vida cultural (artículo 15, párrafo 1 a, del PIDESC), el Informe de la Relatoría Especial en la órbita de los derechos culturales referido al derecho de acceso al patrimonio cultural y su disfrute (2011, A/HRC/17/38), el informe del mismo órgano que aborda el papel de la cultura en el desarrollo sostenible, en particular en las culturas del desarrollo (2022, A/77/290), entre otros.

El desempaque (unpacking) de derechos

Esta metodología fue desarrollada por Paul Hunt, exrelator de las Naciones Unidas para el derecho al disfrute del nivel más alto posible de salud (2002-2008). El desempaque (unpacking) de derechos propone comprender el contenido de los derechos a partir de las obligaciones a que dan lugar.

Como se podrá observar, es una propuesta metodológica diseñada por Paul Hunt que no se asienta en la descripción normativa, sino que busca la creación de una especie de “teoría de las obligaciones del DIDH” (Serrano y Vázquez, 2011, p. 232).

Nosotras^[7] sistematizamos el esfuerzo de Paul Hunt para diseñar un método que además analice los bienes comunes tutelados que son condición y modulan el contenido de cada uno de los derechos bajo estudio.

De este modo, se posibilita la identificación de las obligaciones estatales y privadas correspectivas a los derechos, las relaciones de poder involucradas y la necesidad de regulaciones contrafácticas para su garantía, sumando una perspectiva crítica.

Siguiendo la iniciativa de Hunt, proponemos, junto con Serrano y Vázquez, organizar el análisis de las obligaciones en cuatro categorías o movimientos que se desarrollan secuencialmente:

Obligaciones generales: respetar, proteger, garantizar y promover. b) Elementos institucionales: disponibilidad, accesibilidad, calidad y aceptabilidad. c) Principios de aplicación: contenido esencial, progresividad, prohibición de regresión y máximo uso de recursos disponibles. d) Deberes de verdad: investigación, justicia y reparación. Serrano y Vázquez (2014, p. 62).

En nuestra propuesta metodológica crítica, el primer movimiento, que supone la identificación de las obligaciones generales, inicia con el análisis de las fuentes primarias normativas, pero se complementa con un análisis cualitativo de sus contextos de nacimiento, producción y reproducción. Desde este posicionamiento, se visibilizan y revalorizan otras fuentes del derecho, otros sujetos y actores, y otros derechos, contestando la homogeneidad y unidad del ordenamiento jurídico estatal y exponiendo la necesidad de incorporar una metodología de investigación y conocimiento jurídico que reconozca las diversas y plurales formas que el derecho adquiere en la realidad social.

Como puede observarse, el segundo movimiento recupera el enfoque 4A analizado anteriormente, pero lo dota de una mayor complejidad que posibilita su proyección a futuro. A través de la operacionalización de los derechos a partir de las obligaciones estatales involucradas, se ponen los derechos en acción (Serrano y Vázquez, 2014, p. 22), se abandona su carácter abstracto y se los dota de herramientas para su concreción.

Un ejemplo de aplicación de esta propuesta metodológica puede verse en el capítulo 6 en relación con el derecho a la memoria.

El monitoreo de derechos culturales en el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos

La entrada en vigor del Protocolo de San Salvador (PSS) en 1999 y su disposición enunciada en su artículo 19 subrayan el compromiso por parte de los Estados a presentar informes periódicos que permiten medir su cumplimiento. Para ello se creó un Grupo de Trabajo^[8], operativo desde 2010, que elaboró un sistema de indicadores a ser tenidos en cuenta por los Estados parte para la presentación y el análisis de sus informes y agrupó en dos documentos los derechos contemplados en dicho protocolo que fueron aprobados por Resoluciones de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos.

En 2012 y 2014, la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos (OEA) aprobó el conjunto de indicadores que constituyen la base para monitorear el cumplimiento de los Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales (DESCA), protegidos mediante el citado protocolo: primer agrupamiento de derechos (derecho a la seguridad social, salud y educación) y segundo agrupamiento de derechos (derecho al trabajo, derechos sindicales, derecho a un medio ambiente sano, derecho a la alimentación adecuada y derecho a los beneficios de la cultura). En este manual se profundiza en el segundo agrupamiento de derechos, que incluye los derechos culturales (artículo 14 PSS) y tiene en cuenta la incidencia de la sociedad civil en la formulación de políticas públicas.

Específicamente, dedica el art. 14, inc. 1, a la participación en la vida cultural, colocando en cabeza de las comunidades (sea en forma individual o grupal) y las asociaciones culturales una responsabilidad fundamental en la promoción del derecho de toda persona a nivel local y nacional, así como en la cooperación con los Estados partes. Para efectivizar ese derecho, los Estados tienen obligaciones de hacer (por ejemplo, poner a disposición de la población los recursos jurídicos adecuados para impedir la vulneración de los derechos o el acceso a la justicia; facilitar el acceso a la información –previamente producirla para que exista– y a la participación) y de no hacer (por ejemplo, no tomar medidas regresivas que afecten los derechos consagrados, no escudarse en la falta de recursos disponibles para justificar acciones que afecten el estándar mínimo de protección de los derechos reconocidos). Lo que puede hacer o no hacer el Estado argentino contribuye a pensar que los principios, las reglas y los estándares que forman parte del ámbito de los derechos humanos deben orientar las políticas públicas estatales en todos los niveles de gobierno y, por lo tanto, son parámetros para nuestro análisis.

Para el monitoreo de derechos contemplados en el Protocolo, el Grupo de Trabajo del Protocolo de San Salvador definió indicadores de progreso que son parámetros o unidades de medida de tipo cuantitativo que es necesario complementar con el análisis cualitativo. Como propuesta metodológica se toman los tres tipos de indicadores que propone la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH, 2008) partiendo del modelo de indicadores de las Naciones Unidas:

• Los estructurales identifican de qué medidas dispone el Estado para implementar los derechos del protocolo, para los cuales es necesario relevar información acerca del aparato institucional y el sistema legal.
• Los de proceso buscan medir la calidad y magnitud de esfuerzos del Estado para implementar los derechos a través de la medición de la cobertura y el contenido de estrategias, programas o políticas destinados al logro de las metas. Son indicadores que ayudan a vigilar la aplicación de las políticas públicas.
• Los de resultado buscan medir el impacto efectivo de las estrategias e intervenciones del Estado, constituyendo un indicio de cómo impactan esas acciones públicas sobre aquellos aspectos que definen el grado de efectividad de un derecho del protocolo y proveen una medida cuantitativamente comprobable y comparable del accionar del Estado en la realización progresiva de los derechos.

La CIDH clasifica esos tres indicadores en tres categorías (recepción del derecho en el sistema legal –ej. ratificación de instrumentos internacionales–, las capacidades estatales para la satisfacción del derecho –diseño institucional adoptado para aplicar las normas– y el contexto financiero sumado al compromiso presupuestario –cuánto le ha destinado del presupuesto oficial–) y tres principios transversales (igualdad y no discriminación, acceso a la justicia y acceso a la información y participación). La capacidad estatal implica analizar bajo qué parámetros el Estado, a través de sus diversos poderes (locales y regionales), resuelve el conjunto de cuestiones socialmente problematizadas (Pautassi, 2010: 78-79).

Gráfico 2. Propuesta metodológica

Fuente: elaboración propia a partir de la propuesta de la CIDH.

En el análisis de cada derecho cultural, se requiere que los Estados elaboren informes que den cuenta de los avances en el cumplimiento del protocolo, para lo cual la información se ordena sobre la base del modelo acordado compuesto por indicadores distribuidos en categorías y principios. La metodología de indicadores para la medición de progresos en el cumplimiento del protocolo es obligatoria para los países signatarios dado que permite valorar la garantía y la protección de los derechos mediante la revisión de su cumplimiento.

Las señales de progreso cualitativas también forman parte de la información requerida, no parten de categorías preestablecidas como es el caso de los indicadores, pero captan la perspectiva que los propios actores sociales tienen respecto a sus derechos. A modo de ejemplo, se comparte una síntesis de los indicadores tenidos en cuenta para medir el avance del derecho al patrimonio cultural en la provincia de Santa Cruz (Ciselli, Hernández y Duplatt, 2020).

El Estado debe producir esa información cualitativa, sea mediante estadísticas, encuestas o censos, y sus resultados son tenidos en cuenta en el análisis de los indicadores de progreso, facilitando el monitoreo de los derechos a partir de su medición y avance como parte de las políticas públicas.

Ya en el capítulo 3, se ha analizado la observación general n.º 21, emitida en 2009 por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC). De acuerdo con el párrafo 13 de esta observación general,

la cultura comprende, entre otras cosas, las formas de vida, el lenguaje, la literatura escrita y oral, la música y las canciones, la comunicación no verbal, los sistemas de religión y de creencias, los ritos y las ceremonias, los deportes y juegos, los métodos de producción o la tecnología, el entorno natural y el producido por el ser humano, la comida, el vestido y la vivienda, así como las artes, costumbres y tradiciones, por los cuales individuos, grupos y comunidades expresan su humanidad y el sentido que dan a su existencia, y configuran una visión del mundo que representa su encuentro con las fuerzas externas que afectan a sus vidas. La cultura refleja y configura los valores del bienestar y la vida económica, social y política de los individuos, los grupos y las comunidades.

Es decir, que se parte de una definición amplia de la cultura.

En 2020, el Comité DESC emitió la Observación General n.º 25, relativa a la ciencia y los derechos económicos, sociales y culturales, que precisa los elementos que componen el segundo párrafo que establece el derecho a la cultura en el artículo 15 del PIDESC. Este documento resalta que las obligaciones de los Estados parte incluyen el desarrollo, la conservación y la difusión de los conocimientos científicos y sus aplicaciones.

El análisis del cumplimiento del derecho a la cultura se obtiene sobre la base de la información reportada por los Estados y considera el cumplimiento normativo y la existencia de políticas públicas de atención, las capacidades institucionales disponibles y la disponibilidad de mecanismos para la observancia de los principios transversales de derechos, así como la valoración de la satisfacción del derecho a la cultura en relación con diversos impactos medibles en la población.

El conjunto de indicadores establecidos para el monitoreo de los derechos culturales en el PSS permite identificar diversos impactos para la población en general:

• Impactos sobre la consolidación de los derechos culturales, con base en indicadores como tasa de alfabetismo, porcentaje de personas asistentes a presentaciones o espacios culturales, tiempo promedio diario destinado al disfrute de la cultura y densidad de organizaciones de la sociedad civil.
• Impactos en desarrollo económico, como tasa de patentes concedidas en el país, valor de los bienes y servicios culturales como porcentaje del PIB, gasto o inversión en ciencia y tecnología con relación al PIB nacional.
• Disponibilidad de bienes culturales, considerando densidad de museos y bibliotecas, así como hogares con computadora y acceso a internet.

El marco normativo y las políticas públicas

En las últimas décadas, se ha consagrado el derecho a la cultura en distintos artículos de las Constituciones latinoamericanas^[9]. A su vez, los Estados han regulado con una variedad de fuentes de diverso alcance y jerarquía documentos que protegen a productores culturales en cuanto a sus intereses morales y materiales (a la propiedad intelectual, el cuidado y la protección de las obras artísticas, científicas y literarias; leyes sobre derechos autorales de autor), han integrado la protección y autonomía de las minorías, han reconocido las formas tradicionales de tenencia de la tierra de pueblos indígenas, han protegido el patrimonio cultural material e inmaterial, entre otros, ya sea en artículos constitucionales o bien en leyes diversas. Para cada uno de estos derechos, ha elaborado políticas públicas, aunque la efectivización de ellas y de los derechos culturales aún es insuficiente.

El Estado argentino dispone de diversas medidas para implementar los derechos comprometidos a nivel de existencia de un aparato institucional y a nivel legal en los diferentes niveles de gobierno. Es el encargado de la creación de organismos, de la sensibilización y el aumento de capacidades de participación de las comunidades y de la producción y distribución de la información acerca de los avances en los derechos culturales. Sin embargo, los esfuerzos del Estado son limitados cuando se trata de implementar estrategias, programas o políticas destinados al logro de las metas. Esa deficiencia en las acciones públicas, que afecta el grado de efectividad de los derechos culturales, se comprueba a partir de los indicadores de resultado.

Uno de los problemas es la producción de información por parte del Estado, que afecta la difusión y el acceso a ella, y el segundo problema se relaciona con la falta de reglamentación de las normas, ya que, a pesar de que existen leyes que contemplan los mecanismos de participación, en la práctica, al no estar reglamentados, estos no se hacen efectivos. Las tensiones que se generan están ligadas al acceso a la información por parte de la sociedad civil, lo que lleva a situaciones de escasa participación en la vida cultural.

En cuanto al cumplimiento de los principios transversales, resulta primordial cuando se incorpora la perspectiva de los derechos fundamentales. El principio de igualdad y no discriminación indaga sobre la existencia de programas que aseguren el derecho a la cultura desde el quehacer de las instituciones que atienden poblaciones específicas, los criterios establecidos sobre la asignación de bienes y servicios culturales, la participación activa de las minorías en la elaboración de políticas culturales y educativas.

Para medir el acceso a la información y la participación, se revisan aproximadamente seis indicadores que indagan sobre los siguientes aspectos: la existencia de inventarios que faciliten la difusión y preservación de los patrimonios; la existencia de encuestas que permitan conocer el uso de los bienes y servicios culturales; la presencia de un portal para difundir resultados de estudios culturales; la divulgación de la oferta cultural que garantice el acceso para todos; el acceso a los presupuestos gubernamentales que favorezcan la rendición de cuentas; e instancias de participación, monitoreo y seguimiento de políticas públicas culturales.

En cuanto al acceso a la justicia, los mecanismos que protegen la diversidad cultural se hallan en la legislación y pueden referirse a temas como los siguientes:

1. Multilingüismo: protección y promoción del uso de lenguas.
2. Educación: que incluya la cultura de grupos indígenas y afrodescendientes.
3. Identidad étnica: vinculada a la protección y el derecho a la identidad y a la libertad de las manifestaciones culturales de grupos indígenas y afrodescendientes.
4. Lucha contra la discriminación.

La participación de la población en la generación de organizaciones civiles o presentaciones como espacios culturales también forma parte de la realización del derecho a la cultura, donde el Estado, a través de sus políticas culturales, cumple un rol fundamental.

La disponibilidad de bienes culturales impulsa el acercamiento de la población a la cultura: existencia de museos o bibliotecas, tecnologías de información y computación que faciliten el acceso en espacios públicos o en los hogares. El conocimiento de este parámetro permite identificar situaciones de desventaja que sufren grupos de población en situación de exclusión o discriminación estructural y medir el principio de igualdad y no discriminación. El nivel de ingreso y el gasto de los hogares destinado a bienes y servicios culturales también son analizados junto con elementos de equidad de género incluidos en el indicador sobre la representación en poderes legislativos de las mujeres.

Conclusiones

El Estado argentino dispone de diversas medidas para implementar acciones que reconozcan, protejan, garanticen y promuevan los derechos culturales, comprometidos a nivel de existencia de un aparato institucional a nivel legal en los diferentes niveles de gobierno. Es el encargado de la creación de organismos, de la sensibilización y el aumento de capacidades de participación de las comunidades y de la producción y distribución de la información acerca de los avances en los derechos culturales.

Sin embargo, los esfuerzos del Estado son limitados cuando se trata de implementar estrategias, programas o políticas destinados al logro de las metas. Esa deficiencia en las acciones públicas y las falencias en la institucionalidad establecida para su atención, la cual dispone de presupuestos escasos y no cuenta en general con mecanismos suficientes para el cumplimiento de los principios transversales de derechos humanos referidos a igualdad y no discriminación, transparencia y participación social, así como acceso a la justicia, afectan el grado de efectividad de los derechos culturales.

La producción de información por parte del Estado que afecta la difusión y el acceso a ella y la falta de reglamentación de las normas que contemplan los mecanismos de participación también vulneran el ejercicio de estos derechos.

Adicionalmente, las restricciones presupuestarias derivadas del impacto de la deuda externa, las disparidades territoriales en el desarrollo de programas y políticas, la inexistencia de una política integral en relación con la promoción de contenidos culturales nacionales desde una perspectiva de la diversidad cultural inherente a la sociedad argentina por parte del Estado nacional contribuyen al favorecimiento de determinados sectores sociales por sobre otros en la accesibilidad al disfrute de los derechos culturales.

Bibliografía recomendada

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