Posibles configuraciones para un derecho administrativo de la cultura

Carlos A. Silva

Introducción

El derecho administrativo es una rama del derecho público que tiene como objeto la organización y el funcionamiento de la administración pública, sus normas, sus principios, sus técnicas, sus procedimientos, sus fines y el control judicial de su actividad. Por supuesto que los fines propios de la administración no difieren de los fines del Estado, cuya orientación suprema y límites están establecidos en el proyecto político organizado jurídicamente a través de la Constitución junto a los tratados de derechos humanos. Sin embargo, los medios por los cuales la actividad administrativa legítimamente actúa e interviene en la consecución de los fines estatales son aquellos que puede instrumentar mediante el conjunto de potestades otorgadas a través de las competencias que le atribuye todo el ordenamiento jurídico, es decir, de la función estatal administrativa.

Esta función es desarrollada por el Estado en cualquiera de sus jurisdicciones, ya sea por la administración central^[1], la administración descentralizada, entes no estatales con potestades públicas, en interrelación con personas humanas o jurídicas de carácter privado cuya actividad está destinada a la protección y promoción de los derechos (abarcando los derechos culturales), que justifican la intervención de la administración, en tanto que la efectivización de los derechos de toda la población configura una cuestión de interés o necesidad pública, que hace a la idea de bienestar común.

La construcción del derecho administrativo cultural

Desde luego que el derecho administrativo tiene reconocimiento en cuanto a su autonomía científica respecto de otras ramas, por tener su propio objeto y método, y por ende sus particularidades, principios y fines. Cabe preguntarnos si existen subespecialidades o ramas dentro del derecho administrativo en cuanto a la materia especial de la que este se trate; así, se suele hablar del derecho administrativo del trabajo, derecho administrativo ambiental, derecho administrativo financiero, derecho urbanístico, derecho municipal, etc.^[2]. Y si admitimos un derecho administrativo cultural, podríamos hablar así, por ejemplo, de la expropiación por motivos culturales, restricciones dominiales culturales, policía cultural, fomento cultural, contratos administrativos culturales y, en definitiva, de intervención administrativa cultural.

Aún sin llegar a afirmar con claridad que existe un derecho administrativo de la cultura, pretendemos en este trabajo aportar un avance hacia la construcción de esta subespecialidad del derecho administrativo con dos intenciones: en primer lugar, proveer algunas de las notas, las delimitaciones y los caracteres que otorgan particularidad a este objeto de regulación y promoción, y, por otro lado, también representar un instrumento de formación y perfeccionamiento para la profesión de la gestión cultural, y para quienes tienen a su cargo la delineación de políticas públicas culturales.

Dentro de los institutos que tradicionalmente han sido tratados por la doctrina administrativista, nos ocuparemos solo de la actividad reglamentaria (o poder de policía), los servicios públicos y el fomento, dejando de lado temas como los contratos administrativos, el procedimiento, las restricciones del dominio, la expropiación, las vías impugnativas, el acto administrativo, el contencioso-administrativo, la actividad de control, etc., no por ser menos relevantes, sino por adecuación a la pertinencia de la obra colectiva en cuestión. En definitiva, en este trabajo pretendemos tratar la actividad reglamentaria, los servicios públicos y el fomento que desarrolla el Estado, en función de la protección y promoción de bienes jurídicos que integran el amplio, difuso, complejo y acumulativo universo de los denominados “derechos culturales”.

Derechos culturales

El derecho administrativo, al igual que el resto de las ramas jurídicas, no es otra cosa que un derecho “realizador” de los derechos constitucionales, de acuerdo a los principios y valores indicados en la misma constitución. El derecho administrativo como actividad estatal dirigida a hacer efectivos los derechos constitucionales de toda la comunidad y no de un sector o grupo específico tiene por fin el bien común mediante el logro de las condiciones materiales y formales que lo hagan factible. Por lo tanto, no es un derecho exclusivamente limitador ni habilitador, sino ambos, en cuanto es un derecho realizador, por medio ya sea de acciones habilitadas por el ordenamiento, como de limitaciones impuestas para resguardar los derechos y las garantías frente a posibles abusos y arbitrariedades del poder estatal.

Dentro de los derechos que debe realizar, es decir, hacer efectivos, el Estado a través de su actividad administrativa, se encuentran por supuesto los derechos culturales, cuya definición, como catálogo de bienes jurídicos incluidos, ha sido construida por la dogmática jurídica y la cooperación internacional fundamentalmente a través de diversos documentos de UNESCO. Por “derechos culturales”, entonces, entendemos aquellos que se refieren a la defensa, garantía, protección y promoción de todo bien material e inmaterial que produce la comunidad, tanto en su pertenencia identitaria nacional como en las diversidades de comunidades y grupos que la componen, a partir de los cuales reproduce valores, ideas, conocimientos, memorias y su modo particular de vida, de acuerdo con su visión del mundo y de la realidad. Este modo particular de vida permite otorgar “rasgos distintivos”^[3] que permiten a un grupo comprender sus lazos de semejanzas y pertenencias a un pasado y a un destino común. Estas particularidades y rasgos distintivos en cuanto que actividad humana y social se expresan, se manifiestan, se exteriorizan (derecho de libre expresión y participación), o en todo caso voluntariamente pueden preservarse en una esfera no pública (derecho a no participar), de allí que el derecho a la libertad de expresión, la prohibición de la censura, la no discriminación, el acceso a los medios de comunicación y difusión, los derechos del autor y de propiedad intelectual son derechos y garantías inherentes de la cultura.

Esas expresiones y modos de vida se van objetivando y preservando: en el lenguaje (derecho a la propia lengua); en el arte (literatura, música, pintura, etc.); en sus conocimientos y creencias (religión, mitos, filosofía, ciencia); en obras materiales (monumentos, arquitectura, esculturas); y se transmiten de generación en generación (derecho a la educación, libertad de reunión y asociación, a conservar prácticas ancestrales). Esto da lugar al patrimonio cultural tangible e intangible (material o inmaterial).

Derecho administrativo cultural

A priori, decimos que, por “derecho administrativo cultural”, podemos entender aquella parte del derecho administrativo construido por la dogmática de esta rama del derecho público, que se ocupa de satisfacer las necesidades comunes relativas a la cultura, y que compone el conjunto de derechos reconocidos como “derechos culturales” e incorporados tanto en las jurisdicciones locales (municipios y provincias), como en la nacional (Constitución, leyes, reglamentos, decretos) y en la internacional (tratados, convenciones, declaraciones).

Por lo tanto, a continuación, nos ocuparemos de tres diversos modos que tiene el Estado de intervenir en los derechos de los particulares y de la comunidad, en la búsqueda de satisfacer el bien común, según el proyecto político existencial instituido jurídicamente (Constitución), y de acuerdo al plan de gobierno de los funcionarios a cargo de desarrollar las políticas públicas en materia cultural (política gubernamental). Se podrá continuar con esta labor estudiando los contratos administrativos culturales, el control administrativo cultural, la organización administrativa cultural, para seguir con la línea trazada.

Las competencias

Resulta necesario delinear nuestro régimen de distribución de competencias en torno a los derechos culturales. Y es aquí cuando la amplitud y laxitud del concepto y catálogo de derechos culturales complica la tarea; así, por ejemplo, podemos decir que la cuestión de propiedad intelectual constituye normativa intrínsecamente vinculada a los derechos culturales, y sabemos que le corresponde por delegación y de modo excluyente al gobierno federal legislar en este tema de acuerdo al art. 75, inc. 12 CN, receptada en la Ley 11.723 dictada en 1933.

En otros casos las facultades deben entenderse de modo concurrente, como es el caso del art. 75, inc. 17, sobre el reconocimiento^[4] de la preexistencia étnica y cultural de los pueblos originarios, garantizando la educación bilingüe e intercultural, la propiedad comunitaria de sus tierras, y la participación de la gestión de sus recursos naturales.
Si pensamos en materia de protección de identidad y pluralidad cultural, libre creación y circulación de las obras del autor, el patrimonio artístico y los espacios culturales por imperio del art. 75, inc. 19 CN, es el Congreso Nacional el facultado para su tratamiento.

Por otro lado, existen las llamadas “acciones para el desarrollo cultural”, que podemos encontrar en los incs. 18 y 19 del art. 75 CN, y especialmente cuando habilita al Congreso a ocuparse de proveer lo conducente al desarrollo humano. En estos últimos tres casos (incs. 17, 18 y 19), si bien las provincias han reconocido esta competencia nacional, de ningún modo se interpreta como una delegación excluyente, sino que las provincias y, dentro de estas, los municipios concurren con su competencia en materia de desarrollo cultural. Así queda aclarado in fine del inc. 17, como en la redacción del art. 125 CN, reservándose las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires todo lo tendiente a la promoción del progreso económico, el desarrollo humano, la generación de empleo, la educación, la ciencia, el conocimiento y la cultura.

Así, por ejemplo, la Constitución de Santa Fe (1962) desde el preámbulo anuncia que le corresponde proveer a la educación y la cultura, para luego en el art. 22 declarar:

La Provincia promueve, estimula y protege el desarrollo y la cultura en todas sus formas, tanto en sus aspectos universales como en los autóctonos, y la investigación en el campo científico y técnico. En particular, facilita a sus artistas, científicos y técnicos el desenvolvimiento de sus facultades creadoras y el conocimiento popular de sus producciones.

Del mismo modo, la Ley Orgánica de Municipios santafesina n.º 2.756 (1986), dentro de las competencias del Concejo Municipal, en el art. 39, incluye lo siguiente:

1. proteger sociedades culturales y artísticas (inc. 41);
2. fomentar y proteger las instituciones culturales y artísticas (inc. 50); y
3. reglamentar y propiciar los espectáculos de educación artística y cultural (inc. 64)^[5].

En conclusión, no pueden atribuirse de modo claro y preciso las competencias en materia de derechos culturales a alguna jurisdicción en particular, ya que en algunos casos recaerán sobre competencias concurrentes; en otros casos, sobre materias reservadas (o no delegadas) de las provincias; del mismo modo en competencias delegadas al Gobierno Federal; e incluso hay temas de legislación conjunta, como el caso de preservación del patrimonio cultural, que, de acuerdo al art. 41 CN, corresponde a la Nación dictar las normas de presupuestos mínimos, mientras que las provincias se ocupan de complementarlas con su propia legislación local. A este ámbito reservado para legislar o ejercer actividad administrativa de acuerdo a las particularidades locales, atendiendo a sus diversidades económicas, sociales, culturales e históricas, se lo reconoce como “margen de apreciación local” (Ábalos, 2024, 48).

Federalismo cultural

De todos modos, una vez expuesto el panorama general, nos atrevemos a decir que la legislación cultural es, en principio y de manera preponderante, competencia concurrente, pudiendo cada jurisdicción, e incluso especialmente los municipios dada su autonomía, delinear las normas necesarias y las políticas públicas que entiendan más oportunas, meritorias y convenientes a los fines de propender a la satisfacción de estos derechos. Este principio se refuerza con el necesario reconocimiento de la pluralidad cultural, que debe garantizarse con la diversidad y autonomía de políticas culturales locales, y que debemos denominar “federalismo cultural” (Bidart Campos). Este federalismo se respeta no solo reconociendo las autonomías locales, sino con una adecuada distribución de los recursos nacionales invertidos en políticas culturales de todas las provincias, sin concentrarlos exclusivamente en instituciones, órganos, funcionarios, monumentos ubicados en la Capital Federal.

Por otro lado, debemos destacar que existen también límites al accionar estatal de cualquier jurisdicción, es decir que hay materias y alcances que de ningún modo pueden legitimar la coacción estatal, como el denominado “principio de reserva individual” (art. 19 CN) y el respeto y reconocimiento de la preexistencia étnica y cultural de los pueblos originarios (art. 75, inc. 17).

Finalmente, debemos mencionar que el instrumento constituido para articular las políticas federales en materia de la cultura es el Consejo Federal de Cultura (CFC), que tiene por objeto analizar y debatir cuestiones referentes a la organización, estrategia y promoción de actividades culturales de carácter federal, coordinar regionalmente el cumplimiento de las políticas culturales, así como participar en la elaboración de políticas y planes para el desarrollo de la cultura. A su vez, propone la creación de espacios de vinculación cultural que involucren a las provincias, donde puedan realizarse políticas comunes de integración, promoción y desarrollo de la actividad cultural. Y tiene como finalidades debatir y pronunciarse sobre cuestiones referentes a la organización, coordinación, planificación, promoción, legislación y estrategia de las actividades culturales de las regiones argentinas. En este Consejo están representadas las provincias y la C.A.B.A. por sus máximas autoridades de cultura. Sus antecedentes son el Consejo Federal de Coordinación Cultural, Decreto-ley 19.473 (1972), reemplazado luego por el Consejo Federal de Educación y Cultura, Ley 22.047 (1979) y Dec. 943/1984^[6].

Actividad reglamentaria cultural

Uno de los temas centrales de los que se ocupa el derecho administrativo es el denominado “policía y poder de policía”, o, como se lo ha ido denominando más actualmente, “actividad reglamentaria”, o “actividad interventora estatal restrictiva” (Balbín), considerada como aquella

parte de la función legislativa que tiene por objeto la promoción del bienestar general, regulando con ese fin los derechos individuales, reconocidos expresa o implícitamente por la constitución nacional, extendiéndose hasta donde la promoción del bienestar general lo haga conveniente o necesario dentro de los límites constitucionales (Dromi, 2006, 906).

El ejercicio de esta potestad está justificado por la búsqueda del bien común, que hoy debemos entender como la satisfacción de los derechos humanos (75 inc. 22 CN), y su base la encontramos desde el preámbulo, y más específicamente en el art. 14 de la Constitución cuando aclara que los derechos se ejercen de acuerdo a las leyes que reglamentan su ejercicio entendiendo que no hay derechos absolutos. Los límites al ejercicio de esta potestad estatal quedan establecidos en los arts. 19 y 28, protegiendo la zona de reserva privada del individuo (o de una comunidad) y la exigencia de una ley formal para estas restricciones (salvo excepciones), y siempre que no “alteren” los principios, los derechos y las garantías constitucionales.

Surgirán así del poder regulatorio estatal, en cada una de las jurisdicciones, deberes de hacer o no hacer de los particulares, que en distinta medida limitan y condicionan el ejercicio de sus derechos (art. 14 CN), en función de resguardar bienes jurídicos tutelados dentro del campo de los derechos culturales. Estas prohibiciones y mandatos se distinguen del derecho penal, en cuanto que emergen no del poder punitivo estatal propiamente dicho, sino de la potestad sancionatoria, por lo que el incumplimiento de estas regulaciones no configura “delitos”, sino que comportará, en todo caso, “faltas” o “contravenciones”, lo que se justificará cumpliendo con el debido procedimiento administrativo previo (art. 18 CN, arts. 8 y 25 CADH), la imposición de una sanción (multa, decomiso, inhabilitación, clausura).

Existe así un régimen regulatorio cultural (poder de policía) nacional, provincial y municipal, en tanto que cada jurisdicción que compone nuestro sistema federal tiene competencia en la materia. Si tomamos como ejemplo la provincia de Santa Fe, vamos a encontrar, por ejemplo, que existe un Código de Faltas provincial (Ley 10.703 de 2003 y modificatorias), que prevé como posibles sanciones la multa, el arresto, el decomiso, la clausura, la inhabilitación, la prohibición de concurrencia (art. 11). Este Código, en el art. 117, protege la incolumidad de los bienes contra quien perjudique (manchare, ensuciare, fijare carteles, escribiere o dibujare en paredes, puentes, parques, paseos u otros bienes públicos o privados) monumentos, esculturas o establecimientos educativos, sean estos públicos o privados, sancionando con veinte días de arresto o multa de tres a cinco unidades jus y suspensión del servicio telefónico. También sanciona a quienes realicen actos de perturbación de espectáculos (art. 73).

Otro tanto podemos decir del orden sancionatorio municipal para el caso de la ciudad de Rosario, ya que el Concejo Municipal está facultado por el art. 39 de la Ley Orgánica de Municipios n.º 2.756 (inc. 11) a establecer multas, a proteger las sociedades culturales y artísticas (inc. 41 y 50), a sancionar disposiciones necesarias y a “vigilar” que las ofertas de espectáculos públicos no ofendan la moral o perjudiquen las buenas costumbres. Finalmente, el mismo artículo faculta al Consejo (inc. 64) a reglamentar los espectáculos artísticos y culturales de carácter popular. En función de estas atribuciones, en el año 2024, el Consejo ha dictado las ordenanzas para Espectáculos Públicos (Ord. 10.636) y el régimen para la habilitación de Espacios Culturales Independientes (Ord. 10.637), reglamentando el modo y los requisitos para desarrollar ese tipo de actividades. Por otro lado, el Código de Convivencia Ciudadana (Ord. 10.267/2021), en el Tit. IV, Cap. V, impone faltas en materia de espectáculos públicos; el art. 133 sanciona agravadamente el daño a los monumentos, las esculturas, los bienes de dominio público declarados de patrimonio histórico o cultural; y el art. 251 prohíbe las publicidades con contenido de discriminación cultural.

¿Policía cultural?

Cabe preguntarnos entonces si es posible hablar de un poder de policía cultural. Dromi (2006, 911) enumera diferentes etapas de intervención de policía, según ha ido evolucionando con el tiempo y la jurisprudencia, y entre estas menciona la salubridad, seguridad, moralidad, libertad contractual, previsión social y económica, la de bienestar, seguridad nacional, de emergencia, de solidaridad y subsidiariedad, desastres naturales. También menciona diferenciaciones entre la policía laboral, financiera, industrial, comercial, profesional, policía moral, policía de reunión, de cultos, deportiva, etc. Pero en ningún momento nombra la policía cultural como un tipo de policía específico.

Tenemos claro que suena un poco incómoda la combinación de palabras “policía” y “cultura”, en cuanto que la cultura está asociada a la libre expresión y creación de los pueblos, las comunidades y los individuos, mientras que la policía se vincula inmediatamente con la idea de represión, restricción o coacción. Pero es este poder el que ejerce el Estado cuando decide regular el ejercicio del derecho de propiedad de una obra artística para proteger el patrimonio cultural, mediante la exigencia de una licencia previa (Dec. 27/2018, que reglamenta el art. 13 de la ley 24.633 de 1996)^[7] a los fines de permitir que el Estado Nacional o terceros compradores argentinos adquieran la obra a fines de mantenerla dentro del país.

Reglamentación administrativa cultural

No nos produce contradicción hablar de “intervención estatal restrictiva” con fines de efectivizar derechos culturales, si aquello que queremos nombrar de acuerdo a los conceptos vertidos hasta aquí es la regulación o restricción de derechos y libertades, en función de la protección de otros derechos de carácter cultural con los que pudieran estar en conflicto, debidamente justificado, respetando las bases constitucionales, los límites, los principios (razonabilidad, proporcionalidad, legalidad, excepcionalidad, no discriminación, no alteración), circunstanciando debidamente los derechos restringidos y el alcance de estas limitaciones, los derechos que se pretenden proteger, el nexo existente entre limitaciones de unos derechos para el goce de otros, la inexistencia de vías alternativas para hacerlos efectivos, haciendo un debido balance entre unos y otros. Cumpliendo con estos estándares, creemos que, a los fines de designar a esta actividad, reflejaría de mejor manera su naturaleza si se la denominase “reglamentación administrativa cultural”.

Podemos concluir que, considerando los elementos que acabamos de reseñar para poder configurar la noción de “reglamentación administrativa cultural”, es posible encontrar antecedentes de esta técnica para proteger este tipo de bienes jurídicos, desde los inicios del ejercicio del poder de policía, aunque no advertido por la doctrina tradicional, ya que, si revisamos los clásicos precedentes, Bonorino (1869) y Cine Callao (1969), vemos configurados los elementos propios de este tipo de función estatal.

Servicios públicos culturales

Otro modo de intervención estatal es el servicio público, que es una actividad de carácter prestacional que realiza el Estado destinada a satisfacer necesidades que se consideran comunes o de carácter público. Esta actividad es tan relevante que incluso algunos autores llegaron a identificar la administración pública con el servicio público (Duguit y la Escuela del Servicio Público), llegando a definir al derecho administrativo como “el conjunto de normas de aplicación concreta a la institución y fundamento de los servicios públicos” (Bielsa, 1964, 33).

Se trata entonces de un instrumento estatal, mediante el cual este invade ciertas actividades particulares en razón del interés público, haciéndolas propias, desplazando al sector privado y ejerciendo su titularidad y aplicando principios específicos y reglas de derecho administrativo (Balbín, 2015, 658), y que para Cassagne “consiste en una prestación obligatoria y concreta, de naturaleza económica y social, que satisface una necesidad básica y directa del habitante” (2006, 411-412).

Debemos entender al servicio público como técnica política y legislativa, mediante la cual una actividad hasta ese momento considerada en el ámbito de las libres relaciones entre particulares pasa a ser responsabilidad del Estado (publicatio), encargándose de realizar la prestación por sí mismo (servicio propio, directo), por intermedio de una persona privada, humana o jurídica (servicio propio indirecto), o por medio de limitaciones, mediante la técnica de la regulación, el control y la sanción (servicio público impropio).

Además debemos dejar en claro que, al captar normativamente un ámbito de las relaciones humanas que en principio se realizan libremente (art. 19 CN), y empezar a realizarlo mediante un régimen regulado, existirán limitaciones y requisitos que condicionan la libertad de comercio del prestador (tarifa, condiciones, etc.), además de afectar la libre contratación del usuario, justificadas estas limitaciones (regularidad) en función de favorecer ciertos estándares tanto de calidad y continuidad, como de accesibilidad, a través de precios justos, razonables e incluso gratuitos.

La relación de servicio público se va a dar entre un “prestatario” (Estado o un particular habilitado), y un “usuario”, con el objeto de satisfacer una necesidad pública (de interés general) a través de una prestación concreta, que es el “contenido” del servicio, y un “régimen especial”, exorbitante del derecho privado (Mairal, 1993).

Son considerados caracteres generales de los servicios públicos la continuidad, regularidad, generalidad, igualdad, obligatoriedad, accesibilidad, necesidad y control, mientras que se suelen clasificar en obligatorios o facultativos, gratuitos u onerosos, esenciales o no esenciales, permanentes o no permanentes, universales y singulares, y, según su jurisdicción, en nacionales, provinciales o municipales.

Servicios culturales

Queda preguntarnos si existen servicios estatales que no sean calificados estrictamente como servicios públicos. A simple vista, podemos advertir que no toda actividad con carácter prestacional realizada por la administración en favor de un tercero contiene las condiciones necesarias para ser calificada como servicio público (Balbín, 2015, 648)^[8]. Si, por ejemplo, una municipalidad organiza un recital al aire libre mediante la contratación de terceros (artistas, técnicos, logística, etc.) a los fines de facilitar la accesibilidad al goce y disfrute del arte por parte de la población, hay claramente un servicio organizado por el Estado, de libre acceso público, pero que no es estrictamente un servicio público, al no configurarse las notas especiales que acabamos de describir. Podemos afirmar, entonces, que hay prestaciones culturales (servicios culturales) prestadas por el Estado en libre concurrencia con la actividad privada, y que las condiciones de su prestación en principio no afectan derechos fundamentales, o el interés público, ni están sujetas a un régimen especial. Así, el Estado puede satisfacer el acceso a los derechos culturales a través de la gestión de un museo, un teatro, una escuela de arte, una compañía de teatro, una orquesta municipal, un archivo documental, un canal público educativo cultural o una biblioteca pública.

Quedan configuradas entonces las prestaciones culturales, que pueden ser calificadas como meros “servicios culturales”, y, por otro lado, aquellas que, al cumplir con los requisitos propios del servicio público, pueden ser calificadas como “servicios públicos culturales”, que son aquellos servicios prestados por el Estado, ya sea por su propia actividad como por medio de particulares, cuando las necesidades que se pretenden satisfacer se las haya considerado como necesidades públicas (publicatio), y estas puedan ser calificadas como de naturaleza cultural, o, mejor dicho, concernientes a la satisfacción de derechos admitidos como derechos culturales.

Podemos mencionar el caso de las TIC como intento frustrado de “servicio público cultural”, ya que durante la pandemia, cuando se evidenció con mayor claridad la necesidad pública en el acceso a la telefonía celular, televisión por suscripción, y el servicio de internet, el Poder Ejecutivo dictó el DNU 690/2020, declarando a los Servicios de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) y el acceso a las redes de telecomunicaciones como servicios públicos esenciales y estratégicos (art. 1), lo mismo hizo con la telefonía móvil (art. 3), designando al ENACOM como el organismo de aplicación y control, en concordancia con la Ley 27.078, que declaraba de interés público a las TIC con el objetivo de posibilitar el acceso en condiciones sociales y geográficas equitativas, y que hasta ese momento utilizaba la licencia como técnica regulatoria para los proveedores de estos servicios^[9].

Sin embargo, la Corte Suprema confirmó las medidas cautelares presentadas en autos Telecom Argentina S.A. c/ E.N.-ENACOM y otro s/ proceso de conocimiento^[10], por lo que nunca se pudo efectivizar la medida. Finalmente, la Cámara Nacional de Apelación en lo Contencioso-Administrativo (19/06/24) confirmó la nulidad del decreto según fallo de primera instancia (17/11/23), declarando inconstitucional el DNU 690/2020, que finalmente fue fulminado por el DNU 302/2024 firmado por el presidente Javier Milei.

Servicios públicos con pertinencia cultural

Hasta aquí hemos distinguido, entonces, los servicios públicos culturales de las prestaciones culturales realizadas por el Estado, pero también es pertinente en este parágrafo final distinguir la noción de “servicios públicos culturales” de los denominados “servicios públicos con pertinencia cultural”, en cuanto que estos últimos “son aquellos que incorporan el enfoque intercultural en su gestión y prestación; es decir, se ofrecen tomando en cuenta las características culturales particulares de los grupos de población de las localidades en donde se interviene y se brinda atención” (Ministerio de Cultura, 2015, 17).

Fomento cultural

El tercer instrumento de intervención estatal es la actividad de fomento, probablemente el más amistoso y compatible con la idea de cultura; por eso no es tan extraño encontrar habitualmente el uso de la expresión “fomento cultural”, y eso tiene que ver con algunos lineamientos propios de este instituto que vamos a revisar.

Siguiendo el método de los casos anteriores, empecemos por aclarar qué es el fomento a secas, para luego delinear los trazos del fomento cultural. En principio, el fomento es un modo de intervención positiva del Estado en la vida y decisión de los particulares, con la intención de orientar esas conductas de modo que beneficien al interés público, y sin el uso de la coacción estatal. A diferencia del poder de policía, que limita y sanciona, y del servicio público, que es prestacional, pero por medio de un régimen excepcional que limita derechos de los prestadores e incluso de los usuarios, en las políticas de fomento hay siempre una ampliación y mejora de la situación del beneficiario (actividad favorable) cuya conducta se pretende orientar, lo que implica un beneficio no solo para este particular, sino para toda la comunidad en su conjunto, justificando así el otorgamiento de una ventaja directa a un destinatario, para beneficiar indirectamente a la comunidad en su conjunto.

Intervención económica

Este modo de intervención ha sido cuestionado y defendido a lo largo de la historia, cada vez que se ha debatido en torno a cuánto Estado presente y planificador es necesario y justificado, en cuanto que esto significa limitaciones al libre mercado o la libertad individual, y que, como en todas las posiciones a lo largo de la historia, han existido posturas extremas como posiciones intermedias.

La intervención estatal económica ha sido justificada, por ejemplo, desde el Report of Manufactures del 5 de diciembre de 1791, en el que Alexander Hamilton recomienda al Congreso de Estados Unidos intervenir todo lo necesario (con aranceles, prohibiciones, subsidios, premios y fomento a los inventos, entre otras) para poder competir con la ya industriosa Inglaterra. En nuestra historia nacional, podemos recordar las palabras del síndico Yañiz en su informe al Cabildo solicitado por Cisneros en 1809, donde presagiaba que el libre acceso de mercaderías inglesas iba a destruir la economía nacional:

… sería temeridad equilibrar la industria americana con la inglesa […] es un error creer que la baratura sea benéfica para la patria […] ¿que se adelantara con que no cueste más que dos lo que antes valía cuatro, si no se gana más que uno? (Petrocelli, 2011, 59).

Incluso el mismo Alberdi incluyó esta función estatal en cabeza del Congreso en sus Bases, que luego fue incluida en el art. 67, inc. 16 (CN 1853), y origen del actual 75, inc. 18.

En contra de las ventajas de intervención económica, podemos mencionar al célebremente denominado “Consenso de Washington” (en realidad fue una nota periodística), siguiendo por las impugnaciones de Hayek a la fatal arrogancia de pretender ordenar y planificar las condiciones necesarias para satisfacer el bien común, que solo nos conduciría inexorablemente a un camino de servidumbre.

Fomento

Uno de los conceptos más difundidos de “actividad de fomento” es el que propone Garrido Falla, definiéndola como “aquella actividad administrativa que se dirige a satisfacer indirectamente ciertas necesidades consideradas de carácter público protegiendo o promoviendo, sin emplear la coacción, las actividades de otros particulares o de otros entes públicos que directamente lo satisfacen” (2006, 379), aunque hay quienes descartan el fomento para los entes públicos, admitiendo solo el estímulo para los particulares (Jordana de Pozas). En la doctrina nacional, ha sido definido como “actividad de la Administración que trata de ayudar, encauzar y orientar la iniciativa privada cuando esta se muestre insuficiente”, siguiendo en este caso la doctrina de la subsidiariedad estatal (Diez, 1981, 232).

Los fundamentos constitucionales se encuentran en el preámbulo cuando habla de promover el bienestar general, y en los artículos 75, incs. 18, 19, 22, 23, 124, 125 CN. En cuanto a los límites, podemos decir que cualquier régimen de fomento no debe alterar los principios de igualdad, art. 16 CN, art. 17 (derecho a la propiedad), art. 28 (no alteración), debiendo así cumplir con los principios de legalidad, igualdad, no discriminación, razonabilidad, proporcionalidad, publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad, eficiencia, control y participación.

Por “técnica del fomento”, se entiende al “estímulo”, que es el elemento característico de este tipo de intervención, y esta técnica cuenta con diversos medios para su realización. Si bien algunos autores como Balbín o Diez prácticamente reducen el fomento al estímulo económico, lo cierto es que se reconocen por lo general cuatro medios de fomento: el económico, el honorífico, el jurídico y el psicológico.

Dentro de los estímulos económicos, se incluyen los directos (que implican erogación económica del Estado), que son préstamos, subsidios, subvenciones, primas, reintegros; mientras que, por otro lado, existen medios económicos indirectos (no implican un desembolso), como las exenciones impositivas, desgravaciones, protecciones aduaneras o ventajas reales para el uso o aprovechamiento de bienes del Estado. De todos estos, el subsidio es el más utilizado y consiste en “dar sumas de dinero con el fin de promover sectores o actividades de interés público sin contraprestación directa de los beneficiarios, sin perjuicio que éstos deban cumplir con el objetivo o fin que persigue el Estado” (Balbín, 2015, 883).

Con el estímulo honorífico, se promociona determinada conducta, valor o perfil a través de reconocimientos mediante los cuales se procura ejemplaridad, como una medalla de honor, una mención especial, una declaración de ciudadano ilustre y, en el caso de las artes, existen las premiaciones y becas especiales cuyo valor principal es el prestigio, más allá de que puedan tener algún contenido económico.

El medio jurídico se da cuando se otorga determinado privilegio mediante el cual se obtienen determinadas ventajas, como un monopolio, un área exclusiva de explotación o cualquier otra que mejora las condiciones de explotación, producción o comercialización que dan mayor rentabilidad o seguridad a una inversión económica privada que se pretende indirectamente beneficiosa para la comunidad. Y por último se reconocen los estímulos psicológicos, que no son aceptados por toda la doctrina al no estar clara la ventaja recibida, y que implican la utilización de la comunicación mediante la propaganda incentivando a realizar una conducta beneficiosa o no realizar alguna conducta perjudicial, como puede ser el incentivo al cuidado de la salud, el uso de cinturón de seguridad o las campañas viales, etc.

Son reconocidos regímenes de fomento la Ley n.º 19.640 (1972) de Promoción para el Territorio de Tierra del Fuego, la Ley n.º 23.614 (1988) del Sistema Nacional de Promoción Industrial; Ley n.º 23.877 (1990) de Fomento a la Investigación Tecnológica y la Ley n.º 27.506 (2019) de Economía del Conocimiento.

Fomento cultural

Lo importante aquí sería distinguir los criterios para incluir aquellas políticas de fomento, como específicas de “fomento cultural”, y el método no es otro que el que venimos aplicando, destacando cuáles son aquellos ámbitos culturales captados por el derecho administrativo. Entonces podemos definir al fomento cultural, desde el punto de vista jurídico, como toda actividad administrativa que, circunscripta a un régimen legal determinado, promueve determinada conducta de los particulares (artistas, productores, músicos, empresarios, inversores, consumidores, público) a través de estímulos que mejoran y favorecen de manera directa a esos particulares, pero entendiendo que indirectamente mejoran las condiciones de goce de los derechos culturales de la comunidad y facilitan el acceso a los bienes culturales para toda la comunidad.

Podemos enumerar como ejemplos de regímenes de fomento cultural los siguientes: a nivel nacional la Ley n.º 17.741 de Fomento de la Actividad Cinematográfica Nacional (mayo de 1968); a nivel provincial la nueva Ley de Mecenazgo Provincial n.º 14.365 (dic. 2024); y a nivel municipal el art. 21 de la Ordenanza n.º 10.637 (jul. 2024), que contempla exenciones fiscales para los espacios culturales independientes, y la Ordenanza n.º 10.265 de Promoción y Desarrollo de la Industria Creativa (oct. de 2021).

Como en el resto de los modos de intervención estatal, las políticas de fomento pueden ser cuestionadas por distintos motivos. Los sectores liberales, incluyendo la mirada de muchos artistas y actores del mundo cultural, achacan al intervencionismo y la planificación que desvirtúan la libre interacción e intercambio (mercado) entre productores y creadores de contenidos culturales y aquellos consumidores (público), transformando la libre creación, producción, reproducción y consumo de bienes y servicios culturales no en una cultura viva, sino en el escenario organizado, planificado y deseado por una burocracia política, lo cual desvirtúa la esencia misma de la cultura.

Los sectores que en principio comulgan con la importancia y necesidad de la intervención y el fomento estatal se enfocan en cuestionar la siempre insuficiente inversión en este tipo de políticas, las decisiones sobre a qué sectores o actores específicos se orienta el estímulo y, en muchos casos, incluso la eficacia de los mecanismos empleados.

Finalmente, hay sectores que simplemente se centran en la incapacidad y legitimidad estatal de tomar estas decisiones, ya sea por el principio de imposibilidad de planificar en estos asuntos, como por la corrupción intrínseca de cualquier burocracia o estructura de poder (anarquismo de derecha y de izquierda).

Relevancia sistémica de los derechos culturales

Probablemente la máxima relevancia y aporte que puede hacer un estudio de los derechos culturales al campo de la especialidad del derecho administrativo es poder establecer aquellos criterios requeridos por el estándar internacional de estos derechos, ya que, a tenor del art. 31 y 75, inc. 22 CN, aquellos tratados internacionales de derechos humanos “en las condiciones de su vigencia” tienen igual jerarquía que la Constitución, como así también el resto de los tratados internacionales tienen jerarquía superior a las leyes.

El estudio de los criterios y estándares internacionales de los derechos culturales en tanto que derechos humanos se actualiza a través de fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, intervenciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (resoluciones, observaciones, opiniones consultivas), observaciones del Comité DESC^[11], recomendaciones de UNESCO (reglamentos, directrices, decisiones y documentos), fundamentalmente en cuanto a la interpretación de principios propios, inundando todo el derecho interno y obligando al Estado argentino y, por lo tanto, a todos los poderes del Estado a ejercer sus funciones y potestades dentro de esos límites y criterios internacionales.

Dentro de estas funciones estatales, se encuentra la actividad administrativa, y por eso estudiar institutos propios del derecho administrativo desde una perspectiva de derechos humanos sirve como guía fundamental para comprender desde principios específicos de este tipo de derechos los criterios que debe asumir la administración, ya sea en la actividad reglada sobre la materia, pero mucho más importante en cuanto a la actividad discrecional de la administración.

Especial atención merece el mandato del art. 75, inc. 23, de legislar y promover “medidas de acción positiva” que garanticen la igualdad de oportunidades y de trato, como el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos. Estas acciones pueden instrumentarse de diversas maneras, pero en lo fundamental significan dejar atrás la concepción formal de igualdad, exigiendo la intervención estatal en pos de garantizar la igualdad material y real. Estas se caracterizan por involucrar

medidas legislativas –obligación indelegable del Estado–, que pueden y deben ser acompañadas –dentro de sus competencias por los otros dos poderes constituidos, el judicial y el ejecutivo–, que su existencia se justifica por una situación de desigualdad real o estructural respecto de personas que integran grupos vulnerables o en relación a derechos fundamentales, que pueden ser instrumentalizadas a través de normas que utilicen el sistema de metas u objetivos o el mecanismo de cupos (en estos casos se impone a los ciudadanos el deber de aceptar ser eliminados de una competencia en aplicación de dicho régimen promocional), que tienen carácter temporal y que duran mientras se mantengan las causas que justificaron su creación (Cabral, 2022, 583).

Conclusiones

Luego de exponer sobre la clásica tríada propuesta por Jordana de Pozas (1949), para clasificar los modos de intervención administrativa, hemos podido aclarar que en los tres casos se persigue el mismo fin, pero con distintas técnicas. Este fin es la concreción del proyecto (político-existencial) expresado jurídicamente en la Constitución, tendiente a hacer efectivos los derechos y las garantías expresados en ella, donde la realización de los derechos humanos orienta y da cauce a la noción de “bien común” y “justicia social”.

Al concebir a la Constitución como proyecto político, que al mismo tiempo integra de manera unitaria y compleja todo el ordenamiento jurídico, sea público y privado, nacional e internacional, encontramos que los derechos culturales como derechos humanos iluminan y orientan especialmente a la función administrativa y, por lo tanto, al derecho administrativo. Entendiendo así que el estudio de los principios, las normas, los valores, las reglas y las realidades de los derechos culturales es un aporte significativo para pensar todo el derecho y las distintas funciones estatales.

Por eso, creemos que este trabajo es un aporte que plantea algunas bases que permitirán seguir profundizando sobre lo que hemos denominado como “derecho administrativo de la cultura”, “reglamentación administrativa cultural”, “servicios públicos culturales” y el más aceptado término “fomento cultural”.

En estas consideraciones finales, debemos destacar la relevancia que tiene la “Recomendación sobre la Normalización Internacional de las Estadísticas Relativas al Financiamiento Público de las Actividades Culturales” (UNESCO, 1980), ya que, a partir de esta normalización, se pueden unificar criterios normativos y de políticas públicas acerca de los derechos culturales, no solo respecto al financiamiento, sino también en torno a organizaciones públicas y privadas involucradas, y lograr una mayor eficacia en la planificación, la ejecución y el control de las políticas culturales.

Del mismo modo, esta recomendación de normalización ayuda a determinar lo que se puede considerar sector público cultural (SPC), entendido como el conjunto de órganos y entes estatales cuyas competencias, objetivos y fines están configurados para dar eficacia y cumplimiento a los derechos culturales.

Teniendo en vista las actuales políticas de retracción estatal en todos los campos, pero especialmente en el cultural, vemos cómo vuelven a ponerse en tensión las posiciones que ven en la intervención, participación y planificación estatal un mal moral, y que incluso niegan la existencia de un interés público o bien común, al considerarlo imposible, ineficaz y corrupto en sí mismo.

Frente al abandono de la participación y el compromiso del Estado con los derechos culturales, debe oponerse una matriz que sea capaz de mejorar o incluso cumplir las promesas incumplidas del Estado presente, mejorando las condiciones de posibilidad de la comunidad para la creación, la producción, el acceso y la reproducción de sus genuinas expresiones culturales, fortaleciendo el federalismo cultural.

Este desafío deberá cumplirse sin caer en la tentación de burocratizar el juicio estético, ni subsumir la cultura en el Estado, sino promoviendo la participación comunitaria y la instituyencia popular y democrática. La intervención política deberá realizarse teniendo en cuenta que no todos los actos de la vida social y cotidiana tienen la misma intensidad cultural, en cuanto que se pueden establecer a priori, aunque precariamente, determinadas conductas, relaciones y actos humanos que adquieren una impregnancia cultural de relevancia y, por lo tanto, de interés público, como son determinadas producciones artísticas, la preservación de ciertos patrimonios especialmente relevantes y significativos. También deberá poner especial interés en garantizar las manifestaciones públicas, facilitar las condiciones para escribir y publicar obras, y proteger la posibilidad de reproducir tradiciones y prácticas que se reconocen como ancestrales.

Bibliografía recomendada

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