Principales características de la política de privatización y del régimen de regulación de los servicios públicos domiciliarios de red

2.1 La antesala de la Reforma del Estado

  Como en la mayoría de los países centrales y periféricos, la cuestión de la reforma de los Estados nacionales también se convirtió en un tema de “agenda” para los gobiernos argentinos de la era democrática iniciada a partir de la década de los 80. Sin embargo, es importante destacar que el grado y alcance de la transformación estatal llevada a cabo en Argentina no puede comprenderse sin tomar como punto de partida la desarticulación a sangre y fuego de los sectores populares mediante el terror dictatorial. El nivel de enfrentamiento de clases evidenciado en la primera mitad de la década del “70, fue resuelto a partir de 1976 a favor del bloque dominante, quien impuso condiciones de disciplinamiento social y la modificación sustancial del carácter de la estructura productiva sobre la que se asentaba la economía.

La crisis internacional del petróleo -a mediados de los “70- marcó el fin de una etapa de la economía mundial que, al interior de los países periféricos como el nuestro, se manifestó como el quiebre definitivo del modelo sustitutivo de importaciones. Con el golpe militar del año 1976 se inició un proceso de concentración económica en manos de unos pocos grupos locales (Pérez Companc, Macri, Loma Negra, Roggio, etc) que, junto a sectores del capital extranjero (Techint, Bemberg, etc) y la banca local y acreedora, serán los beneficiarios del nuevo patrón de acumulación de “valorización financiera” que se desarrolla en Argentina (Basualdo, 2002). El Estado cumplió un papel central en la implantación de este modelo, orientando sus gastos para favorecer el crecimiento de algunos capitales a los que subsidió, debilitando a las empresas públicas y restringiendo los recursos destinados a gastos sociales. En ese orden, las empresas públicas fueron utilizadas como instrumentos de la política económica global, fijándoseles tarifas por debajo de los índices de precios como estrategia antiinflacionaria, sometiéndolas a endeudamientos externos, y llevándolas a su descapitalización, por la ausencia de inversiones productivas.

En este marco, la temática de las privatizaciones comenzó a aparecer en el dis­cur­so público tras el golpe de estado de 1976, en vir­tud de los alineamientos ideológicos de la dictadura militar, a la par que como resultado de las transformaciones estruc­turales operadas a lo largo de la sangrienta gestión del gobierno dictatorial. Pero más allá de la retórica anti-estatista, sostenida por los tecnócratas liberales que ocupaban las áreas de Economía (Martínez de Hoz, Roberto y Juan Alemann, etc), la estrategia de los militares condujo al ensanchamiento del sector público y al aumento de su déficit, principalmente con la absorción estatal de gran cantidad de empresas quebradas, y por el apuntalamiento de la acumulación de los grandes grupos económicos, vía contrataciones del estado, privatizaciones “periféricas”, subsidios y promoción industrial^[1].

Con la vuelta de la democracia, bajo el gobierno radical de Raúl Alfonsín (1983-1989), y como corolario de la presión ejercida por el FMI y los demás organismos financieros ante los abultados niveles de endeudamiento que presentaba la Argentina^[2], los grandes grupos económicos -junto con los acreedores externos- comenzaron a impulsar los programas de “reestructuración económica” basados en propuestas tales como la disminución de la emisión monetaria y la reducción del déficit fiscal, así como la mejora en la asignación de los recursos a través del “sinceramiento” de los precios. La receta era liberar los mercados financieros, de productos y de factores, de los controles y subsidios que, según este criterio, encorsetaban a las naciones deudoras y les impedían crecer.

El fracaso del “Plan Austral” – implementado en junio de 1985 por el Ministro de Economía Juan V. Sourrouille para combatir la inflación – y el cada vez más pronun­ciado déficit fis­cal, llevaron al gobierno a profun­dizar la in­cipiente refor­mulación de sus tradicionales con­cep­ciones respecto al papel del Estado^[3] y de las empresas públicas, a modo de superar los problemas económicos. Así, tiene lugar la introducción “pragmática” de cambios paulatinos vinculados con los acuer­dos celebrados por enton­ces con el FMI y el Banco Mundial, donde se manifestaba el compromiso de la Argen­tina de iniciar procesos de privatización de las empresas públicas.

Tras la derrota electoral del año 1987, Alfonsín realizó una serie de cambios en su gabinete, entre ellos, la designación al frente del Ministerio de Obras y Ser­vicios Públicos (MOSP) de Rodol­fo Terragno, quien de in­mediato propuso un proyec­to que incluía la privatización parcial de EN­Tel, de Aerolíneas Argen­tinas y del sector petrolero. El diagnóstico en que se basaba la propuesta era el deterioro ir­reversible de las empresas estatales, el déficit fiscal crónico, y el fuerte en­deudamiento externo, circunstancias todas que marcaban la imposibilidad de generar recursos para la inversión que hacía falta en servicios públicos para lograr su eficien­cia. La iniciativa apuntaba a asociar a las empresas estatales con capital privado nacional y extranjero de riesgo, además de aportar el geren­ciamiento de operadoras internacionales calificadas (Thwaites Rey, 2003).

La decisión del gobierno provocó una tenaz oposición en amplios sec­tores políticos, militares y sindicales. Mientras en el propio radicalismo aparecían voces contrarias al proyecto y pocas eran las dispuestas a defenderlo abier­tamente, los par­tidos de iz­quier­da y los gremios es­tatales man­te­nían una cer­rada negativa a cualquier esquema privatizador y lo enfren­taban abier­tamente. Por su parte, el peronismo lograba ar­ticular una oposición contundente, aprovechando su superioridad numérica en el Senado. Precisamente en este cuerpo se concreta una interpelación a Terragno, entre fines de abril y mediados de mayo de 1988, con motivo de la suscripción de las cartas de inten­ción con Telefónica de España y la aerolínea escandinava SAS, para asociarlas a sus contrapartes argentinas, Entel y Aerolíneas Argentinas.

La discusión que se produjo en el recinto marcó un hito fundamental en el cambio de rumbo que tomaría la Argentina apenas un año después. Allí se expusieron los más clásicos argumen­tos del peronismo en defensa del papel estatal en la economía. Las razones del rechazo eran de distinto tipo, pero podrían resumirse en las “ideológicas”, que tenían que ver con la defensa de la soberanía y el patrimonio nacional, y las más específicas referidas a la falta de transparencia en el procedimien­to (que excluía la licitación pública), el “ir­risorio” mon­to de valuación, la deficiente forma de pago, la calidad financiera de las poten­ciales asociadas y, finalmente, graves defectos jurídicos^[4] (Thwaites Rey, 2003).

Sin embargo, el embate de la oposición trascendía las razones esgrimidas en contra del proyecto de Terragno y encontraba su anclaje en el virulento clima social y económico que venía soportando la desgastada administración radical. La pérdida de sentido colectivo de la sociedad argentina, abierta- entre otros factores- por la hiperinflación, colocó a la sociedad en un punto de fuga. En el orden simbólico, si la intervención estatal y la propiedad pública estuvo legitimada –desde mediados de los años 40- en torno a los imaginarios de “soberanía nacional” y “justicia social”, la intervención “deslegitimante” que iniciara la dictadura militar del año 76 hizo aparecer a la “no intervención”, a la privatización de las empresas públicas, como la solución para la crisis fiscal. De este modo, la cuestión privatizadora quedó alojada en el debate público y -tras la salida anticipada del gobierno- el nuevo presidente electo de origen justicialista encaró -a partir de 1989- el proceso de reestructuración estatal más drástico que conociera la Argentina a lo largo del siglo XX.

2.2. Los cambios en el rol del Estado

2.2.1 Las Leyes de Reforma del Estado y de Emergencia Económica: fundamentos y disposiciones

Cuando en julio de 1989 asumía la Presidencia el justicialista Carlos Saúl Menem, el país estaba inmerso en una crisis hiperinflacionaria sin precedentes, a la que se le sumaba un cuantioso déficit fis­cal y un atraso significativo en los pagos de la deuda ex­terna. En tanto, el nuevo gobierno se enfrentaba a la amenaza de des­borde de los sectores más cas­tigados por la crisis, como fuera el caso de los saqueos que tuvieron su origen hacia el final de la gestión de Raúl Al­fonsín. Bajo este marco, la crisis hiperinflacionaria de 1989 cobró un significado de alta trascendencia ya que, como sostiene Basualdo (2002:55) expresaba “[…] un replanteo de las relaciones estructurales básicas entre el capital y el trabajo, pero mediado por la disputa dentro del establishment que conduce el desarrollo del nuevo patrón de acumulación”. Así, “[…] resulta evidente que un nuevo patrón de equilibrio entre el capital concentrado interno y los acreedores externos exige no sólo redefinir el carácter del Estado sino modificar también de una manera significativa la distribución del ingreso” (Basualdo, 2002:55).

Tras el abandono de su lema de campaña -la “revolución productiva” y el “salariazo”- Menem decide asumir como propio el diag­nós­tico neoliberal dominante y, para concretar los acuerdos establecidos con los grupos económicos locales y los acreedores externos, lanzó un programa de ajuste radicalizado, encarado desde el Ministerio de Economía por Néstor Rapanelli, un ex directivo de la transnacional Bunge y Born. Una de las piedras angulares de la nueva estrategia la constituía un vasto plan de privatizaciones que incluía al conjunto de las empresas de servicios, cuya urgen­cia en la concreción estaba deter­minada por las necesidades fiscales, pero que –fundamentalmente- aspiraba a revertir la ausencia de credibilidad política en el bloque de poder, desconfiado por el “pasado populista” del peronismo.

El instrumento clave de la nueva estrategia guber­namental fue la Ley 23.696, sancionada en agosto de 1989 y conocida como de “Reforma del Estado”, cuyo artífice principal fue el especialista en Derecho Administrativo y por entonces Ministro de Obras y Servicios Públicos Roberto Dromi. En el plazo record de veinte días se dio a luz una normativa que implicó un viraje fun­damental en el papel que el Estado había desempeñado en los cincuenta años anteriores en la Ar­gen­tina, sin que los partidos mayoritarios (Partido Justicialista y UCR) opusieran resistencia. En tanto, la negociación del gobierno con las cúpulas sindicales quebró los escasos movimientos de resistencia, a excepción de algunos núcleos opositores, que si bien provocaron la ruptura de la CGT, no lograron hegemonizar un proceso sosteni­damente contes­tatario.

La Ley 23.696 destacaba como fundamento “la carencia de recursos” y el notorio deterioro de las empresas públicas “mal administradas”, con “cuadros económico -financieros graves”, “déficits acumulados y crecientes” y “servicios ineficientes”. Al amparo de este diagnóstico, se propiciaba un mayor protagonismo del sector privado sobre las actividades productivas y de servicios, reservando para el Estado un papel “subsidiario” en la economía nacional. Para justificar su proyecto, además de invocar los principios de la “teoría privatizadora” en boga, el gobierno retomaba el ar­gumento de Te­rragno de que el Estado no podía hacerse cargo de las inver­siones que las empresas necesitaban para enfrentar las nuevas reglas del juego de la ac­tividad económica mundial y que era preciso des­monopolizar y aumentar la eficiencia. Pero le agregaba otros -no siempre explicitados-, tales como la necesidad de reducción de la deuda exter­na por el mecanismo de capitalización y del gasto público, eliminando los sub­sidios a empresas es­tatales, así como el interés de incor­porar grupos económicos locales en la esfera de los ser­vicios.

En el Capítulo II de la Ley, titulado “De las privatizaciones y participación del capital privado” (arts 8 a 20), quedaron establecidos los procedimientos para la privatización total o parcial de empresas, sociedades, establecimientos o haciendas productivas, cuya propiedad pertenezca total o parcialmente al Estado nacional, incluyendo las empresas emisoras de radiodifusión y canales de televisión.

Como primer paso, el Poder Ejecutivo Nacional debía declarar “sujeta a privatización” a estas entidades “debiendo en todos los casos ser aprobada por ley del Congreso”. También se consignaba que el Poder Ejecutivo Nacional podrá disponer cuando fuere necesario, “la exclusión de todos los privilegios y/o cláusulas monopólicas y/o prohi­biciones dis­criminatorias, aún cuando derivaren de normas legales, cuyo mantenimiento obste a los objetivos de la priva­tización o que impida la desmonopolización o desregulación del respectivo servicio”.

Además de las privatizaciones, las modalidades de transferencia habilitadas por la ley fueron la concesión total o parcial de servicios, o bien el ofrecimiento al sector privado de prestaciones u obras cuya gestión actual se encuentre a cargo del Estado, sin descartar­se además, “la liquidación de las empresas, sociedades, esta­blecimientos o haciendas productivas cuya propiedad perte­nezca total o parcialmente al Estado Nacional”.

Otras de las ventajas para atraer inversores quedaban establecidas en el art. 15, ya que el Poder Ejecutivo podía acordar a la empresa que se privatice beneficios tributa­rios; autorizar diferimientos, quitas, esperas o remisiones en el cobro de créditos de organismos oficiales contra entidades que se privaticen por aplicación de esta ley; establecer mecanismos a través de los cuales los acreedores del Estado puedan capitalizar sus créditos^[5] y disponer para cada caso de privatización y/o concesión de obras y servicios públicos, que el Estado Nacional asuma el pasivo local o parcial de la empresa a privatizar. Estas dos últimas cláusulas resultaron claves en la formulación de las reglas de juego para con los acreedores externos y los grupos locales anteriormente beneficiados con las denominadas “privatizaciones periféricas”.

Las distintas modalidades de transferencia al sector privado se ejecutarían a través de diferentes procedimientos: 1) Licitación Pública, con base o sin ella; 2) Concurso Público, con base o sin ella.3) Remate Público, con base o sin ella. 4) Venta de acciones en Bolsas y Mercados del País y, en casos específicos, la contratación directa. Asimismo, se deja abierta la posibilidad de participación de organismos internacionales o entidades o personas privadas nacionales o extranjeras en el proceso de tasación previa.

Por su parte, en el Capítulo III de la ley descripta se estableció otro de los postulados centrales para comprender este proceso – el denominado “Programa de Propiedad Participada” (arts. 21 a 40), que se convirtió en una de las herramientas decisivas para la negociación con los sectores sindicales de las empresas públicas y que ofició como consigna ideológica –el “capitalismo popular de mercado”- tal como fuera acuñada en Gran Bretaña por la experiencia privatista de Margaret Thatcher. El Programa posibi­litaba la participación en la adquisición de empresas “sujetas a privatización” a los empleados (en relación de dependencia), usuarios titulares y productores de materias primas cuya industrializa­ción o elaboración constituye la actividad del ente a privati­zar. La proporción accionaria que le correspondería a cada participante se determinaría –en cada empresa específica –según un coeficiente matemático y cada empleado, por su mera relación de dependencia recibiría una cantidad de bonos de participación en las ganancias, determinada en función de su remuneración, su antigüedad y sus cargas de familia.

Los acuerdos sindicales también quedaron reflejados en el capítulo IV, titulado “De la protección del trabajador” (arts. 41 a 45) donde se señalaba que- como criterios en el diseño de cada proyecto de privatización- se deberían “evitar efectos negativos sobre el empleo y la pérdida de puestos de trabajo”^[6], mientras que, en materia sindical, se establecía que no se “producirá alteraciones o modificaciones en la situación, encuadramiento y afiliación” de los trabajadores de un ente sujeto a privatización, “salvo resolución de la autoridad competente en esa materia”.

Como instancia de control, la Ley disponía la creación, en el ámbito del Congreso Nacional, de una Comisión Bicameral integrada por seis senadores y seis diputados, elegidos por sus respectivos cuerpos, cuya misión era “constituir y ejercer la coordinación entre el Congreso Nacional y el Poder Ejecutivo Nacional, a los efectos del cumplimiento de la ley y sus resultados”, en tanto que la Sindicatura General de Empresas Públicas (SIGEP) y el Tribunal de Cuentas de la Nación actuarían en colaboración permanente con esta Comi­sión, aunque (…) “en el supuesto de formular observaciones o sugerencias, las actuaciones serán remitidas a la Comisión Bicameral (…) y al Ministro competente quien se ajustará a ellas o, de no compartirlas, elevará dichas actuaciones a decisión del Poder Ejecutivo Nacional” (art.20).

En sus anexos I y II, quedaban enumeradas el conjunto de empresas y organismos afectados por esta Ley – vía privatización o concesión- entre ellas: SEGBA (electricidad), Agua y Energía Eléctrica, Aerolíneas Argentinas, ENTEL , HIDRONOR, Gas del Estado, Obras Sanitarias de la Nación, Yacimientos Petrolíferos Fiscales (en forma parcial), Yacimientos Carboníferos Fiscales, Ferrocarriles Argentinos, FEMESA, rutas nacionales, Junta Nacional de Granos, Mercado de Hacienda, Caja Nacional de Ahorro Postal, Atanor, Petroquímica General Mosconi y Área Material Córdoba, Canales de televisión y emisoras de radio, Casa de la Moneda, Líneas Marítimas del Estado (ELMA), Correo Argentino, Petroquímica Bahía Blanca, etc.

Cabe destacar que dicha Ley fue acompañada por otro instrumento legal de suma importancia, la Ley 23.697 de “Emergencia Económica”, sancionada en setiembre de 1989, en tanto declaraba la emergencia del Estado frente a la crisis fiscal. A tal efecto, se disponía la suspensión de los subsidios y subvenciones al sector privado, de los regímenes de promoción industrial, y del sistema de “Compre nacional” por parte del Estado. Asimismo, se reformaba la Carta Orgánica del Banco Central – estableciendo su independencia- y se modificaban el sistema de regalías petroleras y gasíferas y la Ley de Inversiones Extranjeras, derogando aquellas normas de la Ley 21.382 del año 1.980 “por las que se requiere aprobación previa del Poder Ejecutivo Nacional o de la autoridad de aplicación para las inversiones de capitales extranjeros en el país”. Esta cláusula, junto con la garantía de igualdad de tratamiento para el capital nacional y extranjero que se invierta con destino a actividades productivas, abrió el camino a la participación del capital internacional en el esquema privatizador.

Otro aspecto central de la Ley de “Emergencia Económica” lo constituyen las normas de tratamiento de la Deuda Pública Interna. En este sentido, se determinó el alcance de la voluminosa deuda interna en materia del sistema previsional, la deuda con los proveedores y contratistas del Estado, del sistema de Reaseguros del INDER, de las deudas por juicios laborales de organismos y empresas estatales, de deudas cruzadas entre las provincias y con el Estado nacional. A su vez, en materia impositiva se determinaron modificaciones sobre la ley de procedimientos impositivos y de Reforma Fiscal, eliminando una numerosa serie de impuestos y priorizando como eje del sistema la recaudación del IVA y del impuesto a las Ganancias, entre los más importantes.

Con las nuevas herramientas legales en sus manos, el gobierno diseñó, por una parte, una nueva política petrolera que contemplaba la licitación de áreas marginales que poseía Yacimientos Petrolíferos Fiscales (YPF) y la asociación entre la petrolera estatal y empresas privadas para explorar en conjun­to las zonas más ricas. Simultáneamente, para comen­zar con el am­bicioso plan de privatizaciones, se eligieron como “casos líderes” a ENTel y a Aerolíneas Argen­tinas, empresas que eran con­sideradas más fáciles de privatizar por su aparente atractivo para in­ver­sores exter­nos, ya que la primera conformaba un monopolio natural en un área como las comunicaciones, con amplias poten­cialidades de desar­rollo y ren­tabilidad, y la segunda ten­ía el privilegio de ser una aerolínea de bandera con altos niveles de eficiencia en la pres­tación del servicio.

No obstante, la activa campaña mediática –sobre todo de la prensa gráfica- que destacaba el “deterioro y la corrupción” de las empresas públicas era con­siderado el elemento central para otorgar legitimidad a la operación frente a los usuarios^[7]. Por lo tanto, el gobierno desechó de plano la posibilidad de sanearlas aunque, como paso previo a su ven­ta, se absorbieron los pasivos y se llevó a cabo parte de la reducción del personal mediante la política de despidos y “retiros voluntarios”. De la privatización de Aerolíneas Argentinas se encargó el Ministro de Obras y Ser­vicios Públicos, Roberto Dromi, quien con gran claridad explicitaba la envergadura de la reestructuración estatal en ciernes: “Para el justicialismo la privatización debe ser encarada no como actos aislados de naturaleza administrativa, económica o fiscal, sino como un proceso de naturaleza política, con impactos económicos, fiscales y sociales, y éstos serán las bases de su justificación o no, con independencia de argumentaciones ideológicas” (Dromi, 1989). Por su lado, EN­Tel quedó bajo la conducción, como interventora, de la ex-diputada conservadora y aliada política del partido gobernante, María Julia Al­sogaray^[8].

2.2.2 La Ley de Convertibilidad

Pese a la contundencia de las señales políticas, el gobierno no logró estabilizar la economía y, ante el fracaso del Plan Bunge y Born, hacia fines del año 89, se procedió a la remoción del Ministro de Economía y será Antonio Erman González -hombre de estrecha confianza de Menem-, quien lleve a cabo una política de neto corte monetarista, de control de la oferta monetaria con tipo de cambio libre y flotante. En medio de las convulsiones macroeconómicas, se fueron definiendo las líneas generales de un acuerdo que habría de sentar las bases de una nueva alianza hegemónica al interior de los sectores dominantes. Tras una década de disputa irresuelta, en la estrategia de apertura económica y privatizaciones finalmente lograban converger los intereses de los acreedores externos y de los grandes grupos locales: unos capitalizando una deuda incobrable y los otros asumiendo el control directo de empresas de servicios, en las que –previamente- habían participado como contratistas del estado. Se restableció así una tregua que habría de durar varios años y que permitiría desplegar su hegemonía sobre amplios sectores subalternos (Thwaites Rey y López, 2003).

En 1991, los compromisos con el establishment económico avanzaron un nuevo paso, al designarse al entonces Ministro de Relaciones Exteriores, Domingo Cavallo, como titular de la cartera de Economía. El alejamiento de Roberto Dromi de Obras Públicas llevó tam­bién a la fusión de ambos ministerios, conformando esta decisión una clara señal de con­centración de poder en el nuevo “super-ministro”. Un componente central de esta nueva etapa fue la sanción de la llamada “Ley de Convertibilidad”. Tras un trámite legislativo vertiginoso, en los últimos días de marzo de 1991, el Congreso de la Nación sancionó la Ley 23.928, cuyo artículo 1° decía: “declárase la convertibilidad del austral con el dólar de los Estados Unidos de América a partir del 1º abril de 1991, a una relación de diez mil australes (A 10.000) por cada dólar, para la venta, en las condiciones establecidas por la presente Ley”.

El propósito de esta norma, al consagrar parlamentariamente un régimen bimonetario y anunciar al país y al extranjero la definición de un tipo de cambio fijo, era crear un contexto de confianza en torno a: (a) La durabilidad del nivel de paridad cambiaria, ya que sólo una nueva ley la podría cambiar; y (b) La demostración (a los actores económicos externos e internos) de la fuerte convicción del gobierno de mantener, al costo que fuera, su apuesta por la estabilidad (de precios básicos, cambiaria y monetaria). De este modo, se propició el ingreso de capitales en un momento en el que existía una alta liquidez a nivel mundial y -simultáneamente- medidas como la apertura unilateral e indiscriminada de la economía, la renegociación de la deuda externa en el marco del Plan Brady -suscrito en 1992- y los convenios con el FMI, terminaron de configurar un cuadro favorable para llevar a cabo –en el término de dos años- la mayoría de las privatizaciones y concesiones más importantes de toda América Latina.

En cambio, estas nuevas “condiciones de oportunidad” para el sector privado significaban –como sostiene Sidicaro (2005)- la anulación de las capacidades del Estado para intervenir con su política monetaria sobre aquellas acciones perjudiciales para el equilibrio de la economía. Básicamente […] “la convertibilidad era un problema eminentemente político en el que se resumía la renuncia estatal en el plano de la regulación de la moneda y que, como ocurre en toda relación de fuerzas, inevitablemente implicó ceder potestades a otros actores” (Sidicaro, 2005:48).

2.2.3 El diseño privatizador de empresas de servicios públicos domiciliarios de red: lineamientos generales del modelo

En contraposición con los argumentos planteados en la normativa privatizadora y en gran parte de la literatura producida durante la época sobre privatizaciones, la reorganización empresarial emergente del proceso iniciado en la década de los 90 en Argentina denota una persistencia importante de las estructuras monopólicas de carácter regional o natural, especialmente en los mercados minoristas. Como resultado, se configuraron y consolidaron estructuras de mercado altamente concentradas (aguas) o se produjeron procesos de integración vertical y horizontal de las distintas cadenas productivas (gas natural y energía eléctrica). Sumado al hecho de que la normativa privatizadora tendió a preservar el carácter monopólico de las empresas, la ley de Defensa de la Competencia N° 22.262, sancionada en 1980, no se aplicaba a los servicios públicos, porque primó el criterio de excluir de sus alcances a las actividades que cuentan con organismos específicos de regulación.^[9] Así, los servicios públicos quedaron excluidos de los controles referidos a prácticas anticompetitivas, constitución y abuso de posición dominante en el mercado, fusiones, adquisiciones y concentración de capital, aunque en buena parte de los casos presentaban características de monopolio natural y en otros contaban con reservas legales de mercado.

Si tomamos como ejemplo las privatizaciones de Gas del Estado, SEGBA y Obras Sanitarias de la Nación – llevadas a cabo durante los años 1992 y 1993 con la asistencia técnica de consultoras privadas recomendadas por la Oficina del Banco Mundial en Argentina- en los tres casos puede observarse esta característica, que fuera justificada por los decisores políticos como una forma de maximizar el precio de venta de las compañías, en un contexto económico crítico donde se consideraba poco probable captar a nuevos operadores de los servicios. Asimismo y – como sostiene Gerchunoff (1992)- dicha alternativa privatizadora puede ser entendida en tanto “herramienta de estabilización macroeconómica”, impulsada por la necesidad de hacerse de recursos –en efectivo o en títulos- para equilibrar el presupuesto y pagar la deuda externa, llevando a que se privilegiara la obtención de mejores ofertas por parte de los participantes de las licitaciones –obviamente más elevadas ante la perspectiva de un horizonte no competitivo-, en lugar de revertir o limitar las condiciones monopólicas y priorizar los intereses de los usuarios.

Así, en Gas del Estado, previo al traspaso a manos privadas, las actividades ejercidas por la compañía fueron separadas, dando lugar a la creación de dos empresas de transporte y ocho de distribución. En el año 1992, entre el 60% y el 90% de las acciones de estas nuevas unidades se vendieron a consorcios privados por licitación pública internacional. Los grupos adjudicatarios del sistema de distribución incluían tanto a Bancos (CEI, Banco Hispanoamericano, Banco Francés, entre otros), como a compañías extranjeras (Camuzzi-Italia, Gas Natural-España, British Gas, Cía de Consumidores de Gas de Santiago-Chile, etc.) y grupos locales (Loma Negra, Pérez Companc, Sideco, Garovaglio y Zorraquín, etc). Los consorcios ganadores poseen licencia en exclusividad para la prestación del servicio, por el término de 35 años, con opción a prórroga por 10 años más, en cada una de las zonas que a continuación se detallan:

Cuadro 1. Privatización de Gas del Estado: Zona de licencia de las proveedoras del servicio de distribución

Distribuidora de Gas	Zona de Licencia
GASNOR	Jujuy, Salta, Tucumán, Santiago del Estero
CENTRO	Catamarca, Córdoba, La Rioja
CUYANA	Mendoza, San Juan, San Luis
LITORAL GAS	Santa Fé y 7 partidos del Norte de la Pcia. de Bs.As.
GAS NATURAL BAN	26 partidos de la Pcia. de Bs.As.
METROGAS	Capital Federal y 9 partidos de la Pcia. de Bs.As.
CAMUZZI GAS PAMPEANA	La Pampa y parte Sur de la Pcia. de Bs.As.
CAMUZZI GAS DEL SUR	Neuquén, Río Negro, Chubut, Santa Cruz, Tierra del Fuego y partido de Patagones en la Pcia. de Bs.As.

Fuente: López (2009)

Del total de los 4.947.330 usuarios, la Distribuidora Metrogas concentraba al 36,5%, en tanto que Gas Natural BAN el 19,8% y Camuzzi Gas Pampeana el 14%. Se observa –entonces- que más del 70% de los usuarios constituían un mercado cautivo, contemplándose la posible incursión de subdistribuidores cuando a un grupo de usuarios “les es negada la prestación del servicio por parte de la respectiva licenciataria por no ser rentable”.^[10]

Asimismo, pese a que se estipulara la segmentación de la industria gasífera en tres niveles (producción, transporte y distribución), en la práctica ello ha sido desnaturalizado debido al proceso de concentración vertical que generó –de hecho-la presencia de los principales conglomerados empresarios en las diversas fases de la cadena gasífera. Así, mientras Techint participa tanto en la producción como en el transporte y la distribución, o sea en el total de la cadena, Soldati y Pérez Companc lo hacen en la producción y el transporte (2 de los 3 segmentos). En tanto, Repsol-YPF tiene participación en la producción y la distribución (2 de los 3 segmentos) (FLACSO, 2002).

La reestructuración de la empresa SEGBA contempló también la segmentación de las actividades de energía eléctrica. Durante 1992, los paquetes accionarios mayoritarios de cada una de estas unidades fueron transferidos al sector privado mediante concurso público internacional. Las actividades de generación eléctrica quedaron articuladas en cuatro empresas: Central Puerto S.A.; Central Costanera S.A.; Central Pedro de Mendoza S.A. y Central Dock Sud S.A. En tanto, el servicio de distribución fue reestructurado en tres empresas- Edenor, Edesur y Edelap- por cuya venta se recibió un total de 65 millones de dólares en efectivo y 2000 millones de dólares en títulos de la deuda pública, en valor nominal.

Los grupos adjudicatarios de las distribuidoras fueron conformados por compañías de capital internacional y operadores locales. Entre los principales integrantes de los consorcios figuraban: en el caso de Edenor, Astra S.A (Argentina), Electricité de France (Francia), Endesa (España) y J.P. Morgan International Capital Corporation . En Edesur, Pérez Companc (Argentina), Enersis y Endesa (Chile), mientras que en Edelap participaron Houston Ligthing and Power Co (Estados Unidos), Inversora Catalinas S.A, el grupoTechint (Argentina), Citicorp Equity Investment, y W. S A. (sociedad argentina, perteneciente a la familia Werthein).

Edenor, Edesur y Edelap poseen exclusividad zonal para prestar el servicio de distribución en cada una de las dos grandes áreas geográficas en que fue dividida la Capital Federal y en una tercera comprendida por la ciudad de La Plata y los partidos provinciales vecinos, respectivamente (cuadro 2). La concesión se otorgó por un período de 95 años, prorrogable por otros diez. Durante este lapso se mantendría la reserva de mercado, a menos que se produjeran modificaciones tecnológicas que permitiesen superar la condición de monopolio natural de las redes de distribución que impiden la introducción de competencia.

Cuadro 2. Privatización de SEGBA: Zonas de licencia de las proveedoras del servicio de distribución

Distribuidora de Electricidad	Zona de Licencia
EDENOR	Zona Norte de Capital Federal; Partidos de La Matanza, Marcos Paz, Gral. Las Heras, Gral. Rodriguez, Gral. San Martín, 3 de Febrero, Moreno, Gral. Sarmiento, Gral. Roca, Pilar, Tigre, San Fernando, San Isidro, Vicente López y Escobar.
EDESUR	Zona Sur, Oeste y Centro de la Capital Federal. Partidos de Cañuelas, San Vicente, Esteban Echeverría, Alte.Brown, Florencio Varela, Berazategui, Quilmes, Lomas de Zamora, Lanús y Avellaneda.
EDELAP	Ciudad de La Plata y Partidos de Ensenada, Berisso, Cnel. Bransen y Magdalena.

Fuente: López (2009)

Cabe destacar que, posteriormente, diversas transferencias de capital entre los accionistas de las empresas llevaron a una reintegración horizontal de las unidades de negocios que, según la normativa inicial, debían separarse. En un informe elaborado en el marco del Proyecto “Privatización y Regulación en la Economía Argentina” (1999: 85-86) se señala que la empresa española Endesa –quien ya poseía el 37% del paquete accionario de Edenor, se convirtió – hasta principios de 2001- en la accionista principal (68%) y operadora de Edesur, en reemplazo del grupo chileno Enersis. De esta manera, Endesa paso a ser uno de los principales operadores del sistema eléctrico argentino, con participación en 2 distribuidoras (Edenor y Edesur)^[11] a la par que en la Central Costanera, Hidroeléctrica El Chocón y Central Buenos Aires, de generación eléctrica y una porción de la transportista Yacylec).

En el mismo sentido, distintas firmas integrantes del grupo Pérez Companc participan de la principal empresa de transmisión eléctrica (Transener) así como de unidades generadoras (Central Costanera, Hidroeléctrica Pichi Leufú, Consorcio Urugua-i), distribuidoras (Edesur) y de grandes usuarios (empresas industriales y comerciales del grupo). La situación se complejiza, ya que Pérez Companc también posee una participación muy activa en diversas etapas de explotación de petróleo y gas. En tanto, Techint y el CEI-Citicorp lo hacen en generación y distribución, Soldati en generación y transporte, y Astra-Repsol en distribución (FLACSO, 2002).

En materia de empleo, antes de la privatización SEGBA redujo su personal en un 22% (de 20.271 a 15.806), parte del cual fue acogido por la política de retiro voluntario implementada por la empresa. ^[12] Después de la privatización, según los datos consignados hasta 1993, se produjo una nueva contracción del 28% de los empleados, también a partir de la política de retiros voluntarios. De este modo, de los 15.806 empleados que registraba la empresa estatal hacia 1990, pasó a contarse con 11.307 trabajadores para el conjunto de los segmentos privatizados (Shaikh et al, 1996)^[13]

A diferencia de los casos anteriores, en la empresa Obras Sanitarias de la Nación se mantuvo la integración vertical, sin separar la producción de agua de su distribución ni de los servicios cloacales. La privatización se concretó en el año 1993, bajo la forma de concesión a 30 años, y fue adjudicada al consorcio internacional Aguas Argentinas S.A. – liderado por la francesa Lyonnaise des Eaux-Dumez^[14], quien ofertara el mayor descuento en la tarifa vigente (26,9%). La compañía tenía a su cargo la prestación del servicio de agua potable y desagües cloacales en el ámbito de la Capital Federal y 13 partidos del Gran Buenos Aires (Almirante Brown, Avellaneda, Estaban Echeverría, La Matanza, Lanús, Lomas de Zamora, Morón, San Fernando, San Isidro, San Martín, Tres de Febrero, Tigre y Vicente López) ^[15].

En función del tamaño del área que abarca^[16], este sistema se considera el más grande del mundo transferido al sector privado mediante concesión. Sin embargo, Gerchunoff (1992) destaca que “a pesar de la magnitud de la población en el área concesionada, tampoco se dividió horizontalmente la empresa para inyectar una eventual competencia por comparación entre empresas que prestan el servicio en distintas áreas geográficas”. A su vez, la concesión supuso otras ventajas centrales para el grupo adjudicatario, ya que fue transferida al sector privado libre de pasivos y tampoco se cobró canon alguno por el uso de los “activos sujetos a explotación” provistos por el gobierno. Asimismo, y en el marco de la política de “retiros voluntarios” avalada por el propio Estado y continuada por la empresa, al cabo de los primeros 8 meses de la concesión el empleo pasó de 7800 ocupados a 3770 (más de un 50% de recorte) (Azpiazu, Forcinito y Schorr, 2001).

De este modo, los grandes adjudicatarios de la mayoría de las privatizaciones más atractivas por su alta rentabilidad han sido un puñado de grupos económicos de origen nacional (destacándose Perez Companc, Techint, Soldati, Astra y Roggio, entre otros) asociados a importantes empresas extranjeras en carácter de operadoras experimentadas y responsables de la administración del negocio -muchas de ellas de origen estatal- y bancos acreedores internacionales que financiaron la operación y proveyeron los títulos de la deuda pública requeridos, acentuando considerablemente la tendencia preexistente a la concentración económica y a la integración selectiva en el mercado mundial.

El poderío de los grupos más concentrados se ejemplifica también en la gran debilidad de la difusión de la propiedad accionaria a través del mercado de capitales, lo que oportunamente fue propagandizado como “capitalismo popular”. El desbalance también se pone de relieve con el destino final de los “Programas de Propiedad Participada”, ya que una vez puestos en marcha los procesos concretos, se advirtieron de inmediato las enormes dificultades para definir los criterios de distribución, administración y control de esas acciones con un sentido satisfactorio para los trabajadores. A la demora con que fueron implementados la mayoría de ellos, se le sumó la virtual ausencia de los representantes de los trabajadores en los directorios de las empresas, desnaturalizando así el propósito declarado de dar participación a los empleados en la conducción de las empresas privatizadas.

Por último, no puede dejar de subrayarse el papel fundamental que jugaron los organismos financieros internacionales como el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial en la definición de la política de privatizaciones que asumió la Argentina, al igual que en otros países endeudados. La presión de estos organismos, destinada a conseguir recursos genuinos para hacer frente al endeudamiento externo e interno se conjugaba con la necesidad de reducir el déficit fiscal constituyéndose ambos ejes en los objetivos rectores de la política privatizadora. Bajo esa lógica, el Estado transfirió hasta sus espacios de apropiación de renta, como es el caso del petróleo, llegando a privatizar la empresa YPF. Esto no ha ocurrido en países como Chile, que retuvo el cobre en manos estatales, o México y Brasil, que aún manejan una parte sustantiva del negocio petrolero.

Junto con el financiamiento para encarar los procesos de reestructuración estatal, el Banco Mundial brindó –además- asistencia técnica, en tanto que un grupo de empresarios constituyó la “Fundación para la Modernización del Estado” ^[17], que promovió la contratación de tres consultoras internacionales (Arthur Andersen, Mc Kinsey y Egon Zehnder), a cargo de las tareas de diseño de los pliegos de licitación y de los marcos regulatorios de los distintos servicios públicos a transferir. La participación excluyente de estas nuevas redes de consultores contratados con créditos del Banco Mundial, fundaciones como FIEL y otros centros académicos privados (por ejemplo, el CEMA) en la formulación e implementación de las políticas terminó conformando una suerte de “burocracia paralela”, cuya supremacía no resultó ajena al proceso de deslegitimación estatal, sustentado en la falsa dicotomía entre gerenciamiento empresario eficiente versus conducción política (y empleados públicos) inoperante y deshonesta, en concordancia con los postulados neoliberales de “derrocamiento de la política” (Hayek, 1990).

2.3 El régimen de regulación de los servicios públicos privatizados y las capacidades institucionales de los entes reguladores

2.3.1 La formalización de reglas de juego en los marcos regulatorios

2.3.1.1 Los nuevos marcos regulatorios y su impacto en la noción de servicio público

En los tres casos bajo estudio en este capítulo, el traspaso a la gestión privada de los servicios públicos contó con la definición previa de los marcos regulatorios correspondientes, aunque sólo en el servicio de gas y de electricidad se sancionaron mediante leyes (24.076/92 y 24.065/92, respectivamente), en tanto que para el servicio de agua potable y desagües cloacales, pese a los cuestionamientos de la oposición, que reclamaba el debate parlamentario y la definición por ley, el marco regulatorio y el ente regulador fueron el resultado de un convenio tripartito entre la Nación, la Provincia de Buenos Aires y la Capital Federal, ratificado por el Decreto 999/92^[18].

En los casos del sector eléctrico y gasífero fue necesario que previamente se sancionaran sendas leyes para permitir el traspaso a los privados de la generación, ya que en la Ley de Reforma del Estado sólo estaba contemplada la concesión de los servicios de distribución y comercialización, con prioridad para el sector cooperativo. Pero la necesidad de contar con recursos en efectivo para apuntalar la convertibilidad, determinó un cambio en la política gubernamental respecto a estos sectores, disponiéndose la privatización total y la convocatoria a grandes inversores y operadoras internacionales.

El giro fundamental, que provocó intensos debates con la oposición y con sectores del oficialismo, se resumía en que la generación de energía eléctrica y de gas dejaban de ser consideradas como bienes públicos estratégicos para convertirse en actividades de interés general, sometidas a las reglas aplicadas a otros bienes económicos El cambio central que introdujo la norma revirtió la concepción de la electricidad, que dejó de ser considerada un recurso público vital para ser entendida como un mero commodity^[19].

En el mismo sentido, la privatización de Gas del Estado generó intensos debates. Sobre la base de los lineamientos desarrollados por las consultoras privadas contratadas con financiamiento del Banco Mundial, se elaboró un proyecto de marco regulatorio para la privatización que, en el mes de junio de 1991, el Ejecutivo envió al Senado. En este caso, las críticas apuntaban a la idea misma de modificar una de las estructuras de servicios mejor montadas del país y de América latina, con el principal propósito de recuperar títulos de la deuda externa. Porque a diferencia de otras empresas públicas, el funcionamiento de Gas del Estado se adecuaba a los estándares internacionales y no existían obstáculos insalvables para mejorar su eficiencia dentro del marco estatal. También se objetaba que no se garantizaran las inversiones en ampliación de la infraestructura, que se desmembrara un sistema que funcionaba bien de manera unificada, que tendiera a una internacionalización de los precios desaconsejable para el gas y que la participación del estado en la definición del nuevo modelo fuera inexistente. Sin embargo, pese a las dificultades encontradas en la Cámara de Diputados^[20], el proyecto logró convertirse en ley tal como lo demandaba el Poder Ejecutivo.

De esta forma, y más allá de las características específicas que presenta cada servicio en particular, la carencia de uniformidad en el tratamiento normativo de la noción de servicio público y de las obligaciones inherentes al régimen jurídico de la actividad dejaban planteadas serias modificaciones en los criterios tradicionales vinculados con las responsabilidades y competencias estatales sobre estas actividades esenciales transferidas ahora al sector privado.

La ley 24.076, sancionada en mayo de 1992 y reglamentada por Decreto 1738 del 18/9/92 (modificado por el Decreto 2255/92), define a las actividades de transporte y distribución de gas natural como de “servicio público nacional” (art.1). De acuerdo con esta condición, “ningún transportista o distribuidor podrá abandonar total o parcialmente las instalaciones (…) ni dejar de prestar los servicios a su cargo, sin contar con la autorización del ente (…)”. (art.19). Pero la reglamentación del artículo 19 establece ciertos límites al principio de continuidad, en la medida en que “ningún prestador podrá ser obligado a mantener un servicio (…) a un consumidor o usuario que no cumple con sus obligaciones reglamentarias o convencionales”.

A su vez, y vinculado a este principio, se destacan otras restricciones. Si bien tanto los transportistas como los distribuidores deben mantener sus instalaciones “a fin de asegurar condiciones de operabilidad del sistema y un servicio regular y continuo a los consumidores”, las habilitaciones pueden obligar a los operadores a extender las instalaciones cuando “resulte conveniente” para cumplir con los requisitos derivados del carácter de servicio público, “siempre que puedan recuperar, mediante tarifas, el monto de sus inversiones” a la rentabilidad establecida por ley.

En términos generales, se establece que los distribuidores deberán satisfacer toda demanda “razonable” de servicios de gas natural aunque, como en el caso de la extensión del servicio, el criterio de razonabilidad queda sujeto a la obtención de la correspondiente rentabilidad por parte de las empresas, al definirse como “no razonable” aquella solicitud de servicios que “no pueda ser satisfecha obteniendo el distribuidor un beneficio acorde con los términos de la habilitación”.^[21]

Si bien la ley 24.065, sancionada el 16-1-92, considera también como servicio público a las actividades de transporte y distribución de electricidad (art.1)^[22], su Decreto Reglamentario (1398 del 11-8-92) sólo le confiere tal carácter al segmento del transporte por su condición de “monopolio natural”. Pese al “criterio restrictivo” (Groisman,1995)^[23] derivado de esta caracterización, rige como deber del Estado el “garantizar la continuidad del servicio”, “asegurar el abastecimiento” y obligar a transportistas y distribuidores a efectuar el mantenimiento de sus instalaciones en forma de “asegurar un servicio adecuado a los usuarios”.^[24] En este caso, también el criterio de obligatoriedad de la prestación del servicio podría dar lugar a interpretaciones disímiles al establecerse que “los contratos de concesión podrán obligar a los transportistas y distribuidores a extender o ampliar las instalaciones, cuando ello resulte conveniente a las necesidades del servicio público”. Planteado en estos términos, las posibilidades de abastecer el crecimiento de la demanda de electricidad no quedaba del todo asegurada, tomando en cuenta -además- que en dichos contratos no se exigía la realización de nuevas inversiones.

En el caso del servicio de agua, el servicio público regulado comprendía las actividades de captación y potabilización, transporte, distribución y comercialización de agua potable y la colección, tratamiento, disposición y comercialización de desagües cloacales, incluidos los efluentes industriales que se permiten verter al sistema cloacal. El Decreto 999/92 establecía para estos servicios la prestación obligatoria “en condiciones que aseguren su continuidad, regularidad, calidad y generalidad”.

Los requerimientos para la prestación del servicio implicaban obligaciones diferenciadas para el operador privado, según se tratara de áreas servidas, de expansión o remanentes, previéndose en los dos últimos casos la posibilidad de que los usuarios soliciten autorización al concesionario para construir y operar por sí o por terceros sistemas de provisión de agua potable y/desagües cloacales. Tanto los usuarios “reales” como los “potenciales” quedaban obligados a instalar a su cargo los servicios domiciliarios internos y, pese al carácter de servicio público de la actividad, el concesionario podía cortar el servicio por falta de pago, inclusive a las instituciones públicas.

Las cuestiones planteadas dieron lugar a un debate jurídico de mayor amplitud respecto de las responsabilidades del Estado en este nuevo esquema de redefinición de competencias entre el sector público y el sector privado. Desde el punto de vista de la doctrina liberal, se perfilaban opiniones como las del doctor Mairal (1993) destacando que:

“La cesación de la prestación de los servicios públicos del Estado, su asignación a los particulares y la creación de entes reguladores para controlar su funcionamiento significa una imitación de modelos anglosajones y el abandono del tradicional modelo francés seguido hasta ahora. Se pasa así de la tradicional teoría del servicio público desarrollada en la Europa Continental a un modelo más cercano al “public utility” del derecho norteamericano e inglés, o sea, del servicio público como actividad estatal delegada a los particulares, al servicio público como actividad privada reglamentada por el Estado”

Sin embargo, bajo esta interpretación “se confundirían fusionándose en un mismo concepto, el poder de policía del Estado y el servicio público”. (Thury Cornejo, 1995). Asimismo, se plantearían ciertas incompatibilidades con la declaración expresa de la reforma constitucional del año 1994 que obliga a las autoridades a “proveer” a la “calidad y eficiencia de los servicios públicos” (art.42). Por lo tanto, el compromiso estatal invocado excluye del debate la cuestión de la apropiación material directa o no de la actividad, responsabilizando al Estado por el funcionamiento de los servicios públicos en condiciones de regularidad, continuidad, generalidad y uniformidad, aún cuando no ejerza su prestación.

En principio, la preeminencia del criterio anglosajón en la concepción de servicio público conformó uno de los aspectos fundamentales para dar paso al proceso de mercantilización de los bienes públicos, sustentados bajo criterios de rentabilidad privada asegurada por el Estado a través de la normativa en ciernes. Completan estos principios- como se resalta a continuación- otras disposiciones regulatorias de carácter económico y la ausencia o endeblez de los postulados en materia de regulación social.

2.3.1.2 La Regulación Económica: Aspectos centrales de la normativa

Un aspecto clave para la regulación económica (y también social) de los servicios públicos monopólicos es la definición de la tarifa y- como quedara planteado en el marco conceptual- existen diferentes opciones para el regulador. El mecanismo más usual en los Estados Unidos es la regulación por tasa de retorno, mientras que dentro de la denominada regulación por incentivos el esquema más difundido en Gran Bretaña es la regulación por índice de precios o price cap. Otras opciones son la regulación conjunta o yardstick regulation que introduce un esquema de “competencia por comparación”, en el cual diferentes empresas monopólicas de un mismo sector son reguladas a través de idénticos niveles de precios.

En la Argentina, se optó mayoritariamente por el esquema inglés de price cap, combinado –a su vez- con otras pautas de incentivos: mientras en algunos casos se establecieron inversiones obligatorias a realizarse en determinados plazos, en otros se fijaron metas de calidad. La lógica del modelo adoptado implicaba un estímulo hacia una paulatina rebaja tarifaria ya que, al vencer el plazo de vigencia del precio estipulado, el Estado puede negociar un nuevo tope más bajo, incorporando para los usuarios parte del beneficio de la mayor productividad acumulada.

En el caso del servicio de gas natural, el esquema de regulación asumido en Argentina fue del tipo Price –Cap, con revisión y ajustes en base al índice de precios del gas en boca de pozo de los Estados Unidos y un factor de productividad. La tarifa del gas para los usuarios finales resultaba de la suma del precio del gas negociado en el mercado mayorista, la tarifa por el servicio de transporte y el margen del distribuidor. La grilla tarifaria varía de acuerdo con las categorías del servicio clasificado según la estructura y volumen de consumo de los usuarios en residencial, General (Pequeño y Grande), Gran Usuario o Subdistribuidor.

Para el sector eléctrico, el sistema empleado tuvo características tanto del sistema americano (regulación por tasa de retorno) como del sistema británico (regulación por precios). Las tarifas a usuarios finales -categorizadas en pequeñas, medianas o grandes demandas y a su vez divididas por modalidad de consumo-, eran el resultado de los precios pactados en el mercado mayorista y los costos emergentes de la distribución. En el primer caso, los precios dependían de la programación estacional y de la aplicación de los mecanismos de actualización anual previstos en los contratos de concesión. A su vez, los costos de distribución se ajustaban en forma semestral en base al índice de precios combinados de los Estados Unidos.

En tanto, para el servicio de agua potable y desagües cloacales, la modalidad seleccionada incluía la fijación de un cuadro tarifario inicial, con revisiones periódicas, en base a los planes de expansión aprobados por el ente regulador, previéndose también revisiones de carácter extraordinario cuando, por ejemplo, se operase una variación significativa de los costos del concesionario o existieran cambios sustanciales e imprevistos en las condiciones de prestación de los servicios o en la relación entre inversiones en activos y costos de operación.

La estructura tarifaria definida discriminaba tres categorías de inmuebles – residencial, no residencial y baldíos- e incluía un régimen de cobro por sistema de cuota fija y otro por consumo medido. El sistema de cuota fija está formado por una tasa básica bimestral calculada en base a una fórmula que toma en cuenta la superficie cubierta del inmueble, su antigüedad, estado, categoría y ubicación. El régimen de consumo medido combina un porcentaje de la tasa básica bimestral y una suma fija por cada metro cúbico que sobrepase el consumo bimestral libre definido para cada tipo de inmueble. Su aplicación es de carácter obligatorio para los usuarios no residenciales y para la venta de agua en bloque. En el caso de los usuarios residenciales queda a opción de éstos y/o concesionario.

En la práctica, las tarifas iniciales –cuya fijación fue muy elevada^[25]– sufrieron aumentos, derivados de cambios contractuales para repautar obras o adecuar costos y de la inmediata dolarización e indexación por los índices de precios estadounidenses. Como durante la década de los 90 la tasa de inflación estadounidense superó holgadamente a la nacional, también se dio la paradoja de que los servicios se convirtieran en casi el único sector que pudo subir sus precios y eludir todos los riesgos de la operatoria económica (Thwaites Rey y Maas, 2002: 9).

En el caso de la energía eléctrica y el gas natural, a la dolarización previa de las tarifas y la adopción de cláusulas de ajuste periódico basadas en el IPC de los Estados Unidos, que contravenían las normas dispuestas por la ley de Convertibilidad, se le sumaba la carencia de marcos regulatorios sectoriales con un esquema efectivo de incentivos que induciera a las distribuidoras (y también a las transportistas) a negociar precios más bajos con los productores. Por el contrario, la aplicación de diversas variaciones (inflación de los estados unidos, cambios en el precio de gas en boca de pozo, etc.) y su traslado a las tarifas de los usuarios finales dio como resultado una evolución tarifaria que permitió la apropiación de ganancias extraordinarias por parte de las empresas (Azpiazu y Schorr, 2001). De este modo, los objetivos regulatorios en materia de rentabilidad “razonable” y de tarifas “justas y razonables”^[26]entraron en franca contradicción con la propia normativa regulatoria que propiciaba ajustes impropios para preservar la ecuación económico- financiera de las licenciatarias^[27].

Asimismo, las “consideraciones de eficiencia” que motivan – en términos teóricos- los distintos esquemas de regulación económica adoptados no tuvieron –en el caso argentino- el respaldo normativo necesario. A modo de ejemplo, cláusulas tales como las que regían para el servicio público de agua potable y desagües cloacales, donde se permitía la fijación de una tarifa mínima que “tenderá” a reflejar el costo económico de la actividad^[28] no constituía un incentivo hacia la búsqueda de objetivos de eficiencia, sobre todo cuando se había autorizado a la empresa monopólica a establecer la estructura de costos y de los insumos allí incluidos durante los diez primeros años de la concesión.

En este caso concreto, los intereses de los usuarios quedaron claramente perjudicados por los sucesivos aumentos tarifarios de un servicio cuya licitación impuso como condición central para quien la obtuviera ofrecer el cobro de una menor tarifa. Luego del primer aumento del 13,5%, demandado a los 8 meses de iniciada la concesión y logrado en la renegociación contractual del año 1994, la nueva modificación de las reglas de juego iniciales fue en el año 1997 (Decreto 1167) e implicó otro incremento del 5,1%, (Decreto 1196/98), además de la incorporación del SUMA (Servicio Universal-medio Ambiente) como cargo fijo que pagaban todos los usuarios de la red para el financiamiento de la expansión del servicio, y el cargo CIS (Cargo de Incorporación al Servicio) que debían pagar los nuevos usuarios.

Por su parte, en el año 1999 se realizaron modificaciones en la modalidad de regulación tarifaria, estableciendo el sistema Price-Cap sobre la base del índice de precios de los Estados Unidos, situación que, de hecho, constituía un mecanismo de indexación contradictorio con la convertibilidad vigente en ese entonces^[29] . De esta forma, al asegurarse una recuperación de los costos a través de la tarifa, no se incentivó la reducción de los mismos, desnaturalizándose el criterio central que rige al sistema del IPC-X^[30]. Por el contrario, como producto de los sucesivos aumentos autorizados, las tarifas de los servicios de agua potable se incrementaron alrededor de un 55% (Azpiazu, Forcinito y Shorr, 2001).

Respecto de otras regulaciones económicas fijadas a los operadores privados, mientras que en algunos casos se pautaron inversiones (gas y agua), en otros se definieron metas de calidad (electricidad). En cuanto al servicio de gas natural, en los Pliegos se establecieron inversiones obligatorias para las firmas distribuidoras, a completar en un período de 5 años que, en conjunto, superaban los 285 millones de pesos.^[31] Por su parte, para las distribuidoras del servicio de electricidad se decidió no exigirles a las empresas la realización de inversiones, sino establecer niveles de calidad del producto, del servicio técnico y del servicio comercial, con exigencias crecientes y variaciones en la metodología de control, que se correspondían con las distintas etapas identificadas en los Contratos de Concesión.^[32] En el caso del servicio de aguas y desagües cloacales, el contrato de concesión estipulaba un “Plan de Mejoras y Expansión de los Servicios”, a desarollarse en 6 planes quinquenales correlativos y que involucraban un total de alrededor de unos 4.000 millones de dólares.

Quienes critican el esquema regulatorio que estipula inversiones fijas^[33] esgrimen en su contra la rigidez que introduce en los contratos de larga duración, lo que lleva –como de hecho ocurrió- a sucesivos reacomodamientos de las pautas y renegociaciones contractuales. Como contrapartida, se plantea la opción de disponer metas de calidad para los servicios, que dejan librada a la decisión empresaria el ritmo y el tipo de inversiones requeridas para asegurarla. Pero aquí se presenta el problema de la capacidad efectiva del regulador para fiscalizar en forma constante el sostenimiento de la calidad comprometida y para imponer las sanciones cuando ello no se verifica.

El caso de EDESUR resultó un ejemplo paradigmático de los conflictos que pueden emerger al no controlarse el ritmo y la calidad de las inversiones. El día 15 de febrero de 1999, más de 156.000 usuarios de 10 barrios de Buenos Aires quedaron a oscuras durante 10 días, como consecuencia de la interrupción del servicio de distribución de energía eléctrica provisto por la empresa. Según concluyeron los resultados del peritaje realizado por la Universidad Nacional de la Plata a pedido del ENRE, la salida de servicio, tras el incendio de una de las Subestaciones, se produjo por la falta de condiciones de seguridad en las obras de un túnel de cables de alta tensión y por la desprotección de las instalaciones en servicio que estaban actuando como respaldo (López, 2000).

Dichas fallas tuvieron su origen en un insuficiente control de la calidad de los materiales y de la ejecución de las obras subcontratadas por la operadora “llave en mano”, así como en la ausencia de las inversiones adecuadas y de personal calificado en las instalaciones para hacer frente al siniestro^[34], como resultado de la estrategia empresaria para la reducción de costos. Este ahorro fue, precisamente, expuesto públicamente días antes del accidente como un mérito de la gestión para maximizar la rentabilidad de los accionistas. Por su parte, en materia de control, los informes de la Auditoría General de la Nación, órgano de control externo del ente regulador, señalaban que -desde el año 98- se registraba la falta de instrumentación de una metodología de control integral para realizar inspecciones preventivas y/o correctivas sobre las instalaciones eléctricas. Asimismo, otra auditoría realizada en 1999 dejaba constancia de la ausencia de informes con los resultados del control efectuado por el Ente Nacional Regulador de la Electricidad –ENRE- sobre lo actuado y realizado por cada una de las distribuidoras en relación a la calidad del producto técnico y del servicio técnico durante esta etapa de la concesión (López,2000).

Si bien el ENRE le impuso a la empresa una sanción por el monto total de 8.900.000 dólares, a distribuir entre los usuarios afectados y a acreditarse en la primera facturación, además de otras multas adicionales, el Secretario de Energía sugería por primera vez la posibilidad de que la aplicación de sanciones derivara en el retiro de la concesión. No obstante, y tras el paso de la empresa por la Cámara de Diputados, el conflicto terminó de dirimirse en una Audiencia Pública, cuya sustanciación demostró las limitaciones impuestas desde el Estado para institucionalizar las demandas de los usuarios^[35].

Por su parte, la definición de inversiones en los contratos tampoco generó los resultados previstos. Así lo puso de manifiesto la revisión del contrato con la empresa Aguas Argentinas, realizada en 1997, y formalmente iniciada a partir de las crecientes dificultades que aparecieron al pretenderse el cobro del cargo de infraestructura a los nuevos usuarios –en general, hogares humildes del conurbano bonaerense- que se incorporaban al servicio. Como se ha señalado, dicha negociación eliminó el cargo de infraestructura por los conceptos SUMA y CIS, pero -además- modificó el plazo de cobertura del primer plan quinquenal y postergó o suspendió obras de ampliación contractualmente obligatorias^[36].

Posteriormente, por Resoluciones de la Secretaría de Recursos Naturales y Desarrollo Sustentable (Nros 601 y 602) del año 1999, se aceptó otro concepto –el de “Obras por Cuenta de Terceros” que –junto con el cargo SU- terminó trasladando el costo de la financiación de las obras de expansión a los propios usuarios. En línea con esta política, el gobierno de la Alianza –tras la firma del Acta Acuerdo del año 2001 para la aprobación del Segundo Plan Quinquenal (que debía haber entrado en vigencia en el año 1999)- convalidó nuevos aumentos tarifarios, pese a que la empresa había incumplido el 63,5% del monto comprometido de inversión correspondiente al primer quinquenio, dejando sin efecto la realización de obras vinculadas al tratamiento de los efluentes cloacales, y a los planes de prevención de emergencias (Azpiazu, Forcinito y Shorr, 2001).

En términos generales, lo que las empresas ofrecieron no fueron inversiones a riesgo, con capital propio, sino capacidad de endeudamiento. Esta capacidad estuvo ligada, principalmente, a la disposición del mercado internacional -en un momento de excepcional liquidez- para prestar a los consorcios privados que se hicieron cargo de los servicios públicos. Pero, sobre todo, esa aptitud para tomar deuda estuvo dada –fundamentalmente- por la rentabilidad esperada por operar una actividad monopólica de servicios y financiada por los usuarios cautivos, que por vía de las tarifas no tienen cómo eludir tal contribución.

Con el marco que brindaba la estabilidad de la paridad cambiaria, las empresas apelaron al crédito externo para rehacer sus negocios y disputar los activos públicos en venta. Los consorcios adjudicatarios de empresas privatizadas se pusieron a la cabeza del nuevo ciclo de endeudamiento y determinaron los cambios en las formas de éste, al contraerlo también mediante la emisión de bonos y de obligaciones negociables que cotizaban en bolsa. La deuda externa privada, que en 2002 salió a la luz en toda su magnitud, alcanzó los U$S 50.000 millones. De ese monto, cerca de la mitad correspondía a empresas privatizadas durante los 90^[37] (Thwaites Rey y López, 2003).

Otro aspecto vital de la regulación económica se vincula con la aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia (22.262/80), cuyo objetivo es garantizar el correcto funcionamiento de los mercados y evitar actos que lesionen la competencia o constituyan abuso de posición dominante en el mercado. Si bien en general los servicios públicos de gestión privada presentan condiciones de monopolio natural y en otros casos se han mantenido importantes reservas de mercado a través de los esquemas contractuales, la propia Dirección de Defensa de la Competencia en sus dictámenes no ha considerado como válida la aplicación de esta ley porque corresponde el uso de las disposiciones contenidas en los respectivos marcos regulatorios.

En el año 1999, luego de más de 8 años de tratamiento parlamentario de distintos proyectos, tuvo lugar la sanción de una nueva ley (N° 25.156) que contempla la creación de un Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia con mayor autarquía que la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, ubicada ésta última bajo la órbita de la Secretaría de Industria, Comercio y Minería. A diferencia de la situación previa, el control previsto por esta ley no se limita a la conducta de los agentes sino que incluye también la estructura de los mercados. En efecto, mientras la legislación anterior sancionaba el abuso de posición dominante en el mercado, la nueva norma busca evitar la creación de posiciones dominantes y la instrumentación de prácticas abusivas, a partir de una mayor precisión en la identificación de las prácticas anticompetitivas prohibidas.

En lo específicamente referido a los servicios públicos, se advierten interpretaciones contradictorias: Por un lado, el art.16 plantea la injerencia del Tribunal de Defensa de la Competencia, pero antes de su decisión debe requerir un dictamen previo del regulador “sobre la propuesta de concentración económica en cuanto al impacto sobre la competencia en el mercado respectivo o sobre el cumplimiento del marco regulatorio respectivo”. Sin embargo, el art.59 establece que “queda derogada toda atribución de competencia relacionada con el objeto finalidad de esta ley otorgada a otros organismos o entes estatales” En este último caso, se reforzaría el poder regulatorio del Tribunal, aunque –en la práctica- su tardía composición y su escasa injerencia en los temas vinculados con las privatizadas limitaron el mayor alcance permitido por esta norma para introducir competencia en estos servicios (Azpiazu, 2005).

De este modo, las reglas de juego establecidas entre el Estado y las empresas privatizadas durante la década de los 90., aparece vinculado a lo que Vilas (2001) denomina como “construcción política de la debilidad estatal”. Básicamente, dicha reacción (…) “significa aceptar como principio básico la inexistencia de alternativas a los esquemas institucionales y político-económicos existentes. El cometido de la política económica consistiría en consecuencia en administrar (subrayado nuestro) de la mejor manera posible el único tipo de organización socioeconómica y la única modalidad posible de articulación externa: la realmente existente. Por lo tanto, la aceptación como inevitable de los arreglos institucionales de poder que le son propios” (Vilas, 2001: 17)^[38]. Posteriormente, la llegada del gobierno de la Alianza, no puso en discusión esta lógica, dado que – según sostenían los diputados de esa coalición- “[…] No pondremos en riesgo la seguridad jurídica del país ni modificaremos los actuales contratos que existen entre el Estado y las empresas públicas privatizadas”^[39].

2.3.1.3 La Regulación Social: Aspectos centrales de la normativa

En materia de regulación social, los marcos regulatorios dejaron abiertas una serie de controversias, por la presencia de criterios altamente restrictivos para el acceso a los servicios públicos de los grupos de menores recursos, y por la ambigüedad e imprecisión de la mayoría de las disposiciones vinculadas con los derechos de los usuarios.

En el caso del servicio de gas, sólo se contempló la asignación -por parte del Poder Legislativo- de partidas presupuestarias especiales para subsidiar el consumo de la clase pasiva y de los usuarios residenciales del Sur del país. Sin embargo, fue necesaria la presión de los legisladores provinciales para que el subsidio fuera incorporado en las presentaciones anuales del Presupuesto Nacional. Por otra parte, las empresas están autorizadas a suspender el servicio cuando se hallare impaga la factura durante un período bimestral, sin que la normativa regulatoria de origen aprecie opciones que otorguen facilidades de pago para los usuarios morosos.

En el sector eléctrico, si bien se destinaron subsidios tarifarios a jubilados y pensionados de menores recursos a cargo del ANSES, la política tarifaria para los usuarios minoristas generó un alto nivel de protesta, sobre todo por el costo de los recargos, en un contexto de deflación como el que vivía la Argentina. El recargo automático del 10% para las facturas residenciales impagas a la fecha de su vencimiento constituía el gravamen más oneroso entre los servicios públicos en estudio. En estos casos, las distribuidoras también podían aplicar intereses a partir del día 31 de la mora a los titulares bajo tarifa 1 (pequeñas demandas, uso residencial) y a partir del sexto día de mora a los usuarios de las categorías tarifarias correspondientes a medianas y grandes demandas (Reglamento de Suministro, art. 9)^[40].

El problema del recargo no pasó inadvertido en el Poder Legislativo Nacional: en julio de 1993 -a tres meses de iniciarse el funcionamiento del ENRE- dicha instancia declaró “la conveniencia de que el Poder Ejecutivo, a través de los distintos entes reguladores, impulse la limitación del recargo por mora en las facturas por servicios brindados por las empresas prestatarias de energía eléctrica”. También el Senado de la Provincia de Buenos Aires manifestó interés en que se dejasen sin efecto las disposiciones que autorizan a las empresas eléctricas EDENOR, EDESUR y EDELAP a cobrar “exorbitantes tasas de interés a los usuarios que abonan la facturación después del primer vencimiento”. Por su parte, el Defensor del Pueblo de la Nación, en dos pedidos de informe del año 95, solicitó información acerca de “posibles irregularidades en la distribución y entrega de facturas de servicios públicos” y una “investigación de los recargos cobrados por las empresas de servicios públicos por el pago de facturas fuera de término”. Las empresas, a su vez, alegaban que esa penalidad estaba contemplada en el contrato de concesión y que modificarla “afectaría su capacidad económica y sería una mala señal para el control de la morosidad”.^[41]

Asimismo, la situación de los denominados “colgados” puso en agenda la ausencia de mecanismos de regulación social destinados a resolver esta problemática, cuyo crecimiento durante la década de los 90 fue altamente significativo. Esta situación, que involucraba a un conjunto de usuarios del Gran Buenos Aires de baja condición socio-económica, “en por lo menos el 40% de los casos”,^[42] tuvo una gran repercusión a raíz de los cortes compulsivos de electricidad efectuados por las Distribuidoras Edenor y Edesur a usuarios acusados de “apropiación indebida de la energía”, dando lugar a una serie de enfrentamientos, como en el caso de los barrios carenciados del Partido de la Matanza.

La solución encontrada, tras los cortes masivos operados por las empresas^[43], fue la firma -en el mes abril de 1994- de un Acuerdo Marco entre el Poder Ejecutivo Nacional, el Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires y las Distribuidoras, para la constitución de un Fondo Especial, por el término de 4 años, destinado a cubrir los saldos impagos y a desarrollar obras de infraestructura en los asentamientos y barrios involucrados. Este fondo se financiaba -fundamentalmente- con un porcentaje de la facturación a pagar por los usuarios afectados y con parte de los impuestos provinciales aplicados a las compañías prestatarias.^[44] En este sentido, la alternativa escogida no preferenció criterios de equidad, en tanto que, según la intención manifiesta del acuerdo, la medida impuesta se concebía como una salida provisoria hasta tanto los pobladores entrasen “al circuito normal de la clientela de las Compañías Distribuidoras”.^[45]

A diferencia del resto de los servicios públicos privatizados, en el caso del servicio de agua potable no se suprimió el esquema de subsidios cruzados preexistente en la estructura tarifaria (desde los usuarios de mayores consumos e ingresos hacia los de menores; desde los no residenciales hacia los residenciales; y desde las zonas geográficas de mayor desarrollo relativo hacia las más retrasadas) (Azpiazu y Forcinito, 2001). Al mismo tiempo, se afectaron subsidios tarifarios -a cargo del Tesoro Nacional- para jubilados y pensionados con ingresos familiares inferiores a dos jubilaciones mínimas y una facturación menor a dos veces la mínima de la categoría.

Pero, como se ha señalado, el valor que le fuera adjudicado al cargo de infraestructura de la red domiciliaria del servicio de agua potable –con montos de hasta 700$- resultaba del todo incongruente con la posibilidad de responder a un objetivo social básico, como es el acceso universal al servicio.^[46] En este caso, la salida convalidada por la renegociación contractual del año 1997 (reajuste tarifario en concepto de Servicio Universal –SU-) hizo recaer el peso de la extensión del servicio en el conjunto de los usuarios, evitando así que el operador asumiera algún tipo de riesgo empresarial y deslindando al Estado del aporte de recursos para solventar políticas de inclusión social. En el mismo sentido, y si bien, a propósito de las renegociación contractual del año 2001 se puso en discusión la denominada “tarifa social”, dicha opción aparecía apoyada sobre otro incremento tarifario, con el objetivo de transferir a los usuarios “reales” el costo del acceso al servicio de los sectores de menores recursos.

Otro conjunto de derechos de los usuarios vinculados con los aspectos de la regulación social, como es el derecho a la información, reflejan una composición heterogénea e imprecisa y, en muchos casos, de carácter contradictorio con otras normativas vigentes. En el servicio de gas, el “Reglamento del Servicio”- formulado en base a los criterios definidos en las “Reglas Básicas de la Licencia de Distribución”- se utiliza la figura del “Cliente”^[47] y, para la resolución de cuestiones básicas quedan indicados “intervalos razonables” para la verificación técnica de los medidores (art..8.I), sin más especificación sobre los plazos, o bien hacer todo lo “razonablemente posible” para suministrar un servicio regular e ininterrumpido (art.10.a) y en casos de necesidad de restringir el servicio proporcionar “el mayor aviso posible” o “atender prontamente” las denuncias de escapes de gas (art.4.2.10).

El “Reglamento de Suministro de Energía Eléctrica para los servicios prestados por EDENOR S.A., EDESUR S.A. y EDELAP S.A.”^[48] fija los derechos de los “titulares y/o usuarios”^[49] y, de acuerdo con el artículo 3º, los usuarios poseen el derecho a “exigir” los niveles de calidad fijados por el Contrato y a recibir la debida atención de sus reclamos y quejas que deberán solucionarse “rápidamente”. Se contempla también, la potestad de solicitar la intervención de las prestatarias del servicio y del ENRE frente a supuestas anormalidades en el funcionamiento del medidor y, en el caso de reclamos por daños en las instalaciones y/o artefactos de propiedad del usuario provocados por deficiencias en la calidad técnica del suministro imputables a la Distribuidora, ésta deberá hacerse cargo de la reparación y/o reposición correspondiente, “salvo casos de fuerza mayor”.

Para el caso del servicio de agua potable y desagües cloacales, el “Reglamento del Usuario”, que fue elaborado por la empresa y entregado al ente regulador un año después de transferida la concesión, estipulaba – entre otras normas- una serie de derechos y obligaciones que abarcaban a los distintos tipos de usuarios en su relación con la empresa prestadora del servicio básico y con el regulador^[50]. Respecto de este último, los usuarios “reales” tenían derecho a reclamar ante el ETOSS cuando el nivel de los servicios que se prestaban no se ajustaba a las normas aplicables y el reclamo no hubiere sido debidamente atendido por el Concesionario y a denunciar cualquier conducta irregular u omisión del mismo o sus agentes que pudieren afectar sus derechos, perjudicar los servicios o el medio ambiente.

También debían recibir información suficiente sobre los servicios que el Concesionario prestaba para exigir su cumplimiento y podían ejercer las acciones previstas en la Ley 24.240 de defensa del consumidor^[51]. Correspondía a los usuarios “potenciales” la potestad de ejercer denuncias sobre el concesionario y el derecho a recibir información. Por su parte, el ETOSS debía dar orientación al usuario, recibir los reclamos presentados, informar sobre el estado del reclamo, y verificar que la solución efectuada por la empresa concordara con las normas del servicio.

Cabe destacar que los temas de mayor repercusión social (tarifas, intereses por mora, problemas de sobrefacturación, reclamos empresarios por factura ya abonadas, etc.) dieron lugar a la incorporación en la Ley de Defensa del Consumidor de un capítulo dedicado a los servicios públicos privatizados.^[52] Esta ley obliga a las empresas a informar a los usuarios sobre las condiciones de la prestación y los derechos y obligaciones de ambas partes. También fija plazos para la resolución de reclamos y recepción de facturas^[53] que implican mayores garantías que las que surgen de la normativa regulatoria. Puntos especialmente destacables son la presunción de error en la facturación,^[54] la indemnización por reclamos de importes incorrectos o facturas ya abonadas y la fijación de topes a los recargos por pago fuera de término, considerablemente menores a los impuestos por algunas empresas.^[55] No obstante, su aplicación era de carácter supletorio (art.25) y quedaba reservada a las situaciones no contempladas en la legislación regulatoria, lo que supuso un uso discrecional y sujeto a la voluntad de aceptación o no por parte de las prestadoras de los servicios^[56].

Por último, en materia legal, la reformade la Constitución Nacional llevada a cabo en 1994 propició una de las iniciativas de mayor alcance en el campo de la regulación de alcance social para la protección de los usuarios. En el artículo 42 quedaron establecidos los derechos de los consumidores y usuarios “a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz, a elegir libremente y a condiciones de trato equitativo y digno”. Además de la tutela de estos derechos, “las autoridades proveerán a la educación para el consumo^[57], a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos y a la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios, así como su participación en los entes reguladores.”^[58] Sin embargo, como se verá en el ítem II.3.3.4, los desacuerdos para su reglamentación –entre otros motivos- impidieron saldar las profundas asimetrías de información y los déficits de participación en la toma de decisiones que enfrentaron los usuarios durante todo el proceso de implementación de la política de privatización y regulación de los servicios.

2.3.1.4 El régimen de Sanciones y Resarcimientos

El régimen de sanciones constituye un elemento clave para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contractuales definidas a partir de los criterios de servicio público y de regulación económica y social impuestos a las empresas prestadoras. Al mismo tiempo, la mayoría de los esquemas sancionatorios establecen la correspondiente compensación o resarcimiento para los usuarios afectados por las fallas en el servicio. Esta última cuestión constituye el asunto más complejo pues, si los niveles de compensación son bajos, los usuarios sentirán que se presta escasa atención real a sus inconvenientes o perjuicios. Al mismo tiempo, es muy posible que el operador decida que le resulta más barato continuar con sus deficientes niveles de desempeño. De este modo, se requiere algún tipo de mecanismo financiero para que los usuarios reciban una compensación económica realmente válida, a la par que la empresa se vea suficientemente incentivada a mejorar su desempeño.

Para el caso del servicio de gas natural, de acuerdo con el Régimen de Penalidades (Decreto 2255/92), el incumplimiento de las obligaciones especificadas en las Licencias, la ley 24.076 y demás normas, dan lugar a la aplicación de apercibimientos, multas o caducidad de la licencia, según sea la gravedad de la falta cometida. La misma normativa expresa que “la aplicación de sanciones es independiente de la obligación de la Licenciataria de reintegrar o compensar las tarifas indebidamente percibidas de los Usuarios, con sus intereses, o de indemnizar los perjuicios ocasionados al Estado, a los usuarios o a los terceros por la infracción” (art.10.2.2). Sin embargo, no se especifican las compensaciones o resarcimientos para los usuarios ante el incumplimiento de los niveles de servicio exigidos. Sólo cuando se haya facturado mensualmente a un usuario que por su volumen de consumo de gas le hubiera correspondido facturación bimestral, el Reglamento reconoce la acreditación de un cargo fijo a su favor (art. 14.h).

En el servicio de electricidad, el régimen de sanciones para las empresas prestatarias dispone que las multas aplicadas ante el incumplimiento de los niveles de calidad exigidos reviertan en resarcimientos para los usuarios damnificados. Respecto de la calidad del producto y del servicio técnico, mientras en la etapa 1 (a partir de septiembre de 1993) el monto total de la sanción debía repartirse entre el conjunto de los usuarios con sede en la zona afectada -hayan o no sufrido el problema-, recién en la etapa 2 (a partir de septiembre de 1996) tendría lugar la bonificación a cada usuario particularmente perjudicado. Sin embargo, ante la puesta en vigencia de esta obligación, las prestadoras del servicio manifestaron su desacuerdo alegando la imposibilidad de realizar los controles a nivel de suministro individual por deficiencias de las instalaciones domiciliarias y la medida no logró concretarse.

Desde el punto de vista de la calidad del servicio comercial, una diferencia significativa en relación con los otros casos analizados deriva de la especificación pormenorizada, para cada indicador, de los montos o cantidad de créditos a percibir por los usuarios como resarcimiento en caso de ser afectados. El régimen sancionatorio determina la aplicación de multas ante las siguientes causales:

• Incumplimiento de los plazos previstos para la conexión del servicio
• Incumplimiento de las exigencias relativas a la atención de reclamos por errores de facturación.
• Cuando existan quejas en relación con la suspensión del suministro por falta de pago y el usuario demostrara haberlo efectuado.
• Cuando se apliquen tarifas superiores a las correspondientes.
• Producida la suspensión del servicio por falta de pago, si éste no se restableciera dentro de las 24 horas de cancelada la deuda.
• Incumplimiento de los plazos de rehabilitación de un suministro que hubiera sido cortado.
• Para los casos en que el ente detecte mayor número de estima­ciones que las previstas.

En virtud del régimen de sanciones, la prestadora del servicio de agua potable y desagües cloacales podía ser sancionada con apercibimientos y/o multas -aplicadas por el ente regulador- e incluso con la rescisión del contrato, correspondiéndole esta última facultad al Poder Ejecutivo Nacional. El Contrato de Concesión fijaba multas de entre $ 5.000 y $ 1.000.000 para distintas infracciones, relacionadas con:

• deficiencias en la calidad del agua potable,
• interrupción de los servicios,
• falta de aviso de los cortes dentro de los plazos correspondientes,
• ausencia de servicios de emergencia,
• negligencias en la atención a los usuarios,
• reiteración de errores en la facturación,
• omisiones en los controles de calidad de los productos,
• demoras en la presentación de los informes al ETOSS,
• falta de información a los usuarios,
• volcamiento de efluentes por debajo de los niveles de calidad exigidos,
• alteraciones tarifarias que excedan lo previsto en el contrato.

Los importes percibidos por el ETOSS debían contabilizarse en un “Fondo Anual de Multas”, con cargo a los resultados del Concesionario y el producto de las multas pagadas debían revertirse a los usuarios, incluyéndose en el plan anual siguiente como inversiones adicionales o rebajas tarifarias. A su vez, la aplicación de sanciones resultaba independiente de la obligación del concesionario de reintegrar o compensar con intereses las tarifas indebidamente percibidas de los usuarios, o de indemnizar los perjuicios ocasionados por la infracción sancionada. Sin embargo, en la normativa no se especificaban las sumas que correspondieran abonarse a los usuarios en concepto de resarcimientos o compensaciones ante el incumplimiento de los niveles de calidad establecidos.

En todos los casos, las resoluciones de los entes pueden recurrirse por vía de alzada, en los términos de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos y sus disposiciones reglamentarias. Agotada la vía administrativa, tiene lugar el recurso en sede judicial, ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. Junto con el retraso de las inversiones y el incumplimiento de las normas de calidad, las causales que han originado mayor cantidad de multas corresponden a los errores de facturación – provocados por la incorrecta aplicación de la tarifa o los subsidios a jubilados y pensionados-, seguidos de las negligencias en las normas de seguridad y en la provisión de la información operativa.

Tal como señala Rodríguez Pardina (1998), la aplicación de las sanciones previstas en los contratos de concesión y las licencias ha sido una fuente incesante de fricciones entre las empresas y los reguladores, y así lo demuestra- entre otros ejemplos- el caso del “Gran Apagón”, suscitado con la empresa Edesur, y los conflictos con la empresa Aguas Argentinas (Ver ítem II.4.2). Asimismo, los déficits en el sistema de control menoscabaron la potestad sancionadora de los reguladores, de la misma forma que el período de tiempo transcurrido entre la acción judicial y la fijación de sentencia que –en promedio- podía llegar a durar más de 6 años, no resultaba un incentivo para que los prestadores se atuvieran a las normas establecidas. En tal caso, un balance de lo sucedido a lo largo de la década de los 90 pone de manifiesto que las sanciones fueron usadas como un elemento de presión que obligaba a las concesionarias a “flexibilizar” sus demandas, mostrando a la vez cierta firmeza del Estado frente a los reclamos de los usuarios cuando los conflictos tomaban alta trascendencia pública. Al mismo tiempo, y como resaltan otros autores, en esta lógica no queda ajena la problemática de la vulnerabilidad del Poder Judicial a la “manipulación política”, así como el proceso de “cooptación bifronte” originado en la captura del regulador por parte de las empresas así como por el poder político (Vispo, 1999)

2.3.2 La configuración de los entes reguladores: Organización funcional y entorno microinstitucional

Acompañando el vasto proceso privatizador de los servicios públicos operado en la Argentina tuvo lugar el surgimiento de los nuevos organismos de control, creados en ocasión de sancionarse el marco regulatorio de la actividad. A excepción del ENRE y del ENARGAS que surgen de una ley, el resto de los organismos –como el caso del ETTOS- surgió por decreto del Poder Ejecutivo Nacional. A diferencia de lo indicado por la teoría que recomienda primero aprobar el marco regulatorio, luego privatizar y -posteriormente- crear el ente regulador, la mayoría de los denominados entes reguladores comenzaron a funcionar después de producida la transferencia de los servicios al sector privado. El Ente Nacional Regulador del Gas (ENARGAS) inició sus actividades con tres meses de posterioridad (1 de abril de 1993) al traspaso y, en el caso del Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE), pese a que el marco regulatorio establecía un plazo de 60 días para su puesta en funcionamiento, la demora en reglamentar la ley pospuso en más de un año la conformación del organismo. Sólo en el caso del Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios (ETOSS) se contó con el ente regulador funcionando, aunque a escasos días (20 de abril de 1993) de la entrega del servicio al concesionario privado. ( Cuadro 3)

Cuadro 3: Etapas del proceso privatizador – regulador en Argentina

SERVICIO	MARCO REGULATORIO (MR) (Fecha de Aprobación)	ENTE REGULADOR (ER) (Fecha de puesta en funcionamiento)	PRIVATIZACIÓN DEL SERVICIO (PR)	SECUENCIA REAL EN ARGENTINA
Electricidad	Ley 24.065/92, sancionada el 16/01/92	Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE) Mayo de 1993	31/08/92	1. MR 2. PR 3. ER Resultado: Secuencia imprevista
Gas	Ley24076/92   sancionada el 20/5/92	Ente Nacional Regulador del gas (ENARGAS) Abril de 1993	16/12/92	1. MR 2. PR 3. ER Resultado: Secuencia imprevista
Agua	Decreto 999/92,  sancionado el 18/06/92	Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios (ETOSS) Abril de 1993	22/04/93	1. MR 2. ER 3. PR Resultado: Secuencia prevista

Fuente: Oszlak et al. (2000)

Creados bajo la figura jurídica de entes autárquicos y encuadrados en la órbita del Poder Ejecutivo Nacional, la organización normativa de estos entes postula para su conducción cuerpos directivos colegiados y con representación de las jurisdicciones provinciales. Sin embargo, la selección y remoción de las autoridades mostró una fuerte injerencia del Ejecutivo Nacional: En su aplicación práctica, ello implicó que, durante la gestión del ministro Cavallo al frente del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos, la mayoría de los titulares de estos organismos perteneciera a su núcleo más próximo.^[59]

En el caso del ENARGAS y del ENRE, los cinco miembros integrantes de cada uno de sus Directorios fueron seleccionados por el Ejecutivo Nacional y sólo pueden ser removidos por acto fundado del PEN, aunque como paso previo para la designación y/o remoción de sus cargos debe darse intervención a una Comisión Especial del Congreso, con participación igualitaria de ambas Cámaras, la que deberá emitir un dictamen de carácter no vinculante para la Administración.^[60]

Pese a que originariamente la ley 24.076 incluía la propuesta de los gobernadores de las provincias para el nombramiento de dos de los cargos directivos del ENARGAS, la iniciativa fue vetada por el PEN. En el caso del ENRE, si bien el Consejo Federal de Energía Eléctrica^[61] podía proponer también a dos integrantes del Directorio, la elección de estos miembros debía surgir de una lista de candidatos confeccionadas por la Nación, tras un llamado a concurso “por antecedentes”. En ambos organismos los mandatos directivos duran 5 años y cesan en forma escalonada, pero pueden ser renovados en forma indefinida. Los directores están sujetos a las incompatibilidades fijadas por ley para los funcionarios públicos, aunque no se establece ninguna prohibición que los inhiba, al cese de sus funciones, para trabajar en el sector regulado.^[62]

Conformaban el Directorio del ETOSS seis miembros, representantes del Poder Ejecutivo Nacional, de la Provincia de Buenos Aires y de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, a razón de dos integrantes elegidos por las máximas autoridades de cada una de esas jurisdicciones. Los Directores -alcanzados también por las incompatibilidades establecidas por la ley 22.140- duraban en sus cargos seis años, y su designación podía renovarse por un solo período pudiendo ser removidos, a diferencia de los casos anteriores, sólo por “justa causa”. (Cuadro 4.)

Cuadro 4: Características Institucionales de los Entes Reguladores

Ente Regulador	Nº de autoridades	Forma de designación y remoción	Duración en el cargo
ETOSS	6 (seis)	Designados por el PEN, el gobierno de la provincia de Buenos Aires y el gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, a razón de dos miembros por jurisdicción. Sólo podrán ser removidos con justa causa.	6 (seis) años, pudiendo renovarse por un solo período.
ENRE	5 (cinco)	Nombrados y removidos por acto fundado del PEN, previa intervención de una Comisión Especial del Congreso de la Nación, con participación igualitaria de ambas Cámaras.	5 (cinco) años, cesando en forma escalonada. Pueden ser renovados indefinidamente.
ENARGAS	5 (cinco)	Designados por el PEN. Sólo pueden ser removidos por acto fundado del PEN. Previa designación o remoción el PEN debe comunicar los fundamentos de tal decisión a una Comisión del Congreso de la Nación, garantizando una representación igualitaria de Senadores y Diputados.	5 (cinco) años, con posibilidad de ser renovado en forma indefinida. Cesan en forma escalonada cada año.

Fuente: (Thwaites Rey y López, 2003)

Respecto del entorno microinstitucional, en materia de financiamiento, como se ha señalado en el capítulo I, el mecanismo por el cual se fijan los recursos que percibirá el ente puede tener impactos en términos de la “captura del regulador”. Como el presupuesto de estos organismos se encuentra ligado a la actividad y a la rentabilidad de las empresas, los riesgos de “captura” se ven potenciados: cualquier medida regulatoria que limitara los ingresos de las empresas recortaría automáticamente el presupuesto del propio ente. En este sentido, el origen de los fondos y los dispositivos establecidos para su obtención y asignación constituyen indicadores elocuentes acerca del grado de independencia de los entes reguladores respecto de las empresas y del poder político.

El ENARGAS y el ENRE confeccionan sus presupuestos y los elevan al Poder Ejecutivo Nacional para su inclusión en el proyecto de presupuesto nacional, mientras que la recaudación se realiza mediante una tasa de inspección y control pagada por las empresas participantes del sector, siendo variable su proporción: de acuerdo a la facturación en el ENRE, sujetas a Ley en el ENARGAS. En ambos casos se estipula que los proyectos de presupuesto deben publicarse para que puedan ser analizados y, eventualmente, observados por las partes involucradas.

En tanto, el ETOSS establecía su propio presupuesto y los recursos provenían fundamentalmente de un porcentaje (2,67%) de la facturación a los usuarios. Con este sistema de financiamiento los riesgos de “captura” parecen ser mayores, debido a que si la facturación de la empresa aumenta, en la misma proporción lo hará la del organismo de control. Esta situación puede condicionar al ente regulador a tomar partido por la empresa regulada, por ejemplo en cuestiones que impliquen aumentos tarifarios.^[63] Mientras que para las autoridades de la época esta forma de financiamiento convertía a los usuarios en “socios” interesados en el cumplimiento de los objetivos y le daba al organismo independencia respecto a las empresas^[64], Gerchunoff y Cánovas (1995) la cuestionan, destacando que podría incentivar al ente a aumentar el precio regulado. Señalan, al respecto, que parte de los ingresos del organismo debieran depender del cumplimiento del plan de expansión explicitado en el pliego y otra parte debería ser fija y estar desvinculada del resultado financiero del concesionario.

Por ello, Rodríguez Pardina (1998) considera que existen problemas relacionados con el actor sobre el que recae el financiamiento del ente de que se trate. Si bien, en última instancia, son siempre los usuarios los que se hacen cargo de los costos de la regulación (en tanto las empresas tienen como costo reconocido el pago de la tasa al regulador), en los casos en los que se cobra directamente a los usuarios (como el ETOSS) puede generarse un problema de tipo agente-principal, dado que los usuarios no cuentan con información suficiente -o con medios adecuados para obtenerla- para verificar si el nivel de gastos del regulador es adecuado. A diferencia de los usuarios, las empresas cuentan con alicientes para controlar el nivel de gastos de los reguladores, tanto por su mayor capacidad de acceder a la información como por la magnitud de los importes que deben destinar al financiamiento de los entes.

Precisamente, el sostenimiento de los organismos públicos de control fue uno de los aspectos más resistidos por las empresas privadas, pese a figurar en los contratos de concesión. Incluso varias empresas intentaron trasladar a las tarifas de los usuarios el peso de las tasas de regulación.^[65] Como se destaca en el cuadro 5, durante la década de los 90 los presupuestos del ENRE y del ENARGAS superaron holgadamente los 15 millones de pesos, aunque en ambos casos parte de los recursos recaudados fueron derivados como contribuciones al Tesoro Nacional, a pesar del carácter autárquico de estas instituciones. Por su parte, en el caso del ETOSS no fue posible reconstruir la serie, ya que el presupuesto del organismo no se incorporaba al Presupuesto Nacional, por tratarse de una entidad de carácter interjurisdiccional. No obstante, en los datos recabados para el año 2000, se observan cifras menores, que rondan los 12 millones de pesos (López, 2001).

Cuadro 5: Evolución del presupuesto del ENRE y  del ENARGAS (1994-1999) en millones de pesos

Orga­nismo	Total Presu­pues­tado	1994	1995	1996	1997	1998	1999
ENRE		27768260	15558088	15321010	14128000	16128245	16680000
ENARGAS		26550000	22449199	18256025	17465000	19500920	20508000

Fuente: Leyes de Presupuesto Nacional 1994/95/96/97/98/99

En relación con los Recursos Humanos, en sus comienzos, los tres entes reguladores organizaron sus estructuras operativas en base a unidades gerenciales y su plantel de personal fue encuadrado bajo la Ley de Contrato de Trabajo. A diferencia de los regímenes normativos que rigen al personal permanente de la Administración Pública, los empleados de estos organismos no gozaban de estabilidad en sus cargos, situación que ha sido observada por algunos autores, en la medida en que la amenaza de despido podría restringir la libertad de acción en el ejercicio del control (Oszlak, Felder y Forcinito, 2000). Asimismo, y como sucediera en el resto de la Administración Pública durante el período en estudio, también en los entes reguladores se recurrió al uso de mecanismos de contratación “flexible” del personal, bajo la figura de pasantías, o bien como contratos de servicios de consultoría, razón por la cual el tamaño de las dotaciones podría ser variable, ya que estos cargos no quedaban individualizados en el Presupuesto Nacional.

Como puede observarse en el cuadro 6, durante la década de los 90 las dotaciones de personal en los 3 organismos fueron similares, aunque el alcance y tamaño de las empresas a controlar era diferente, en tanto que el porcentaje de recursos humanos técnico-profesionales sobre el total de agentes es mayoritario, con superioridad de los perfiles profesionales en Ingeniería, Ciencias Económicas y Abogacía que, en muchos casos, provenían de las ex-empresas públicas.

Cuadro 6. Porcentaje de personal profesional y administrativo sobre el total de agentes, según entes. 1993-1999

ENTES	Total de agentes	% Personal Profesional	% Personal Administrativo
ENARGAS	164	81	19
ENRE	157	78	22
ETOSS	135	73	27

Fuente: Elaboración propia en base a datos de los Informes ENARGAS, ENRE y ETOSS

2.3.2.1 La misión reguladora y el proceso de toma de decisiones en los entes de control: los problemas de “captura” y de “asimetrías de información”

Las competencias primordiales atribuidas a los organismos de regulación son el control efectivo del cumplimiento de las obligaciones asumidas por los prestadores privados de servicios públicos y la protección de los derechos de los usuarios. Tanto el ENRE, el ENARGAS como el ETOSS poseen facultades de control, regulación y fiscalización, entre ellas, proteger los derechos de los usuarios; prevenir conductas anticompetitivas, monopólicas o discrimi­natorias; dictar reglamentos en materia de seguridad, normas y proce­di­mientos técnicos; establecer las bases para el cálculo de tarifas y controlar que las tarifas sean aplicadas de conformidad; propiciar ante el P.E.N, cuando corresponda, la cesión, prórro­ga, caducidad o reemplazo de concesiones; organizar e instrumentar el régimen de Audiencias Públicas y aplicar sanciones.

La independencia del poder político y la protección de los cuerpos técnicos respecto de la dinámica de la coyuntura política son consideradas por la literatura especializada como una forma de garantía para las empresas prestadoras contra la posibilidad de toma de decisiones arbitrarias que modifiquen su horizonte de inversión. En el caso de los entes en estudio, el riesgo de “captura” de la agencia reguladora por su “principal” político puede percibirse en la anteriormente mencionada forma de designación y remoción de los miembros integrantes de los directorios de los entes, donde se vislumbra la ligazón política y -en muchos casos- su clara falta de independencia respecto del poder de turno (ver Cuadro N° 4 ).

La contracara de este problema es el fenómeno de la captura empresarial que alude a la posibilidad de las empresas reguladas de influir sobre las decisiones regulatorias. A propósito de esta cuestión, un problema crucial que enfrenta el regulador es el de la enorme asimetría informativa respecto al regulado, ya que depende, en gran medida, de la información que éste le provee para la toma de sus decisiones. Así, en ocasiones, las empresas reguladas pueden condicionar el flujo de información que suministran, afectando de este modo las decisiones del regulador. No obstante, como señala Vispo (1999), las asimetrías se reproducen en todos los niveles del sistema: las firmas respecto de los entes reguladores; los entes respecto de sus principales políticos; los entes y sus principales políticos respecto de las agencias de auditoría. Estas asimetrías generan rentas para aquellos agentes que conocen el verdadero estado de situación en cada mercado. Entonces, en términos del autor citado, la industria dispone de una ventaja masiva respecto del regulador, pero también éste respecto de la legislatura y de los consumidores. Este tipo de problemas se potencia bajo condiciones de cambio tecnológico, en las que las asimetrías de información se multiplican continuamente.

En el caso del ENARGAS, de acuerdo a lo establecido reglamentariamente, los insumos sustantivos para el monitoreo de la calidad de las prestaciones provienen de las empresas y se complementa con las auditorías e inspecciones llevadas a cabo por el ente regulador. En este marco, las Distribuidoras están obligadas a confeccionar una serie de informes periódicos suministrando datos respecto de la calidad del gas, las situaciones de emergencia (cortes o interrupciones del servicio), los siniestros provocados por fugas y los informes estadísticos sobre la cantidad, motivo y status de los reclamos de usuarios recibidos.

Las inspecciones y auditorías técnicas directas que realiza el ente regulador para controlar la calidad del producto, evaluar siniestros u observar los trabajos en la vía pública^[66] se refuerzan con la contratación de auditorías externas encargadas de supervisar -”dos o tres veces por año”- aspectos técnicos y de seguridad, procedimientos de facturación, el cumplimiento de las inversiones obligatorias y el control accionario.^[67] Esta modalidad de control despertó cierta resistencia en algunas empresas, como fuera el caso de Metrogas.^[68] A su vez, para la supervisión del procedimiento de atención a los usuarios el ente constata la existencia del libro de quejas habilitado, la difusión de la información reglamentaria y el trato al público, aunque no ha sido establecida periodicidad alguna ni criterios de evaluación sistematizados.^[69] El organismo cuenta con un sistema informático que le permite cruzar la información obtenida y/o producida por las gerencias que monitorean diversos aspectos del desempeño empresario. En cambio, en las entrevistas realizadas se ponía de manifiesto las dificultades del regulador para el acceso a los sistemas de información de las empresas. Asimismo, la utilización de mecanismos de encuestas para medir el nivel de satisfacción de los usuarios con el servicio, según surge del relevamiento cualitativo, no fue sistemático y sólo tangencialmente se incluyeron algunos ítems vinculados con el tema de la calidad de los servicios.

En cuanto al ENRE, la metodología de control de la calidad del producto técnico, del servicio técnico y del servicio comercial implementada por el ente regulador utiliza como insumo central la información proveniente de las empresas distribuidoras, pudiendo auditar el relevamiento y procesamiento de los datos en cual­quiera de sus etapas. Estos procedimientos se complementan con una serie de controles por muestreos realizados por el propio ENRE los cuales, según surge de las entrevistas realizadas en el organismo, “no son del todo intensos”. La situación se complejiza, dada las reticencias de las compañías para proveer de información al regulador, afectando de manera directa la instrumentación de un sistema de control efectivo de la calidad. En efecto, ante una resolución que obligaba a las Distribuidoras a llevar un registro continuo e informatizado^[70] de las tensiones de salida de todas las barras y de todas las subestaciones de distribución, para verificar la calidad del producto, la empresa EDENOR interpuso un recurso judicial directo. Allí se alegaba que el Ente regulador obvió el mecanismo de consulta establecido en el contrato de concesión, considerando como “ilegítimamente impuesta” por la reglamentación la exigencia señalada en tanto suponía “imponer la adquisición de un nuevo y costoso equipamiento de medición no previsto en el contrato de concesión”.

Sustentado en la naturaleza pública del servicio, el fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo, de fecha 5-9-95, resolvió desestimar el recurso interpuesto alegando que “la fijación de las reglas del funcionamiento (del servicio) constituye (…) una prerrogativa exclusiva de la Administración” y que la Concesionaria se encuentra frente a ésta “en una situación de especial sujeción en virtud de las potestades que en materia de organización y funcionamiento del servicio público (le) competen”. Partiendo de este principio rector, considera también que “es facultad del Ente, a fin de que su función de contralor se cumpla con eficiencia, requerir las especificaciones técnicas en los equipos que a su entender resulten más aptos y establecer los mecanismos para el contralor del fiel cumplimiento de la calidad del servicio”. A su vez, la normativa plantea sólo con el carácter de “conveniente” que, de acuerdo a criterios en uso y para facilitar comparaciones con otras empresas nacio­nales o internacionales, las distribuidoras prevean en su sistema informático la determinación de índices de calidad cada 100 km. de red y 100 centros de transformación.^[71]

Respecto del servicio comercial, para el control del cumplimiento de los plazos de las solicitudes de conexión, el total de la facturación estimada y la cantidad de reclamos por errores en la facturación, son las distribuidoras quienes deben remitir, con una periodicidad mensual, un conjunto de informes detallados por sucursal a partir de los cuales el ente puede a establecer los índices porcentuales de error en cada caso^[72], incluyendo además, los datos de los usuarios damnificados por incumplimientos y el monto a abonar en concepto de multas.

El esquema descripto, en el que la información básica para el control surge de los registros de la propia empresa, sin controles sistemáticos por parte del regulador y sin sondeos periódicos de la opinión de los usuarios, conlleva un importante riesgo, ya que para el sector eléctrico “la Argentina ha adoptado una modalidad que excluye introducirse en el gerenciamiento de las empresas, (…) estableciendo una regulación basada en el “control de los resultados, en particular, la calidad de la prestación” (ENRE,1994). Dicho riesgo pudo constatarse a partir el conflicto originado en el mes de febrero de 1999, cuando tuvo lugar el denominado “Gran Apagón”, a raíz del desperfecto en la empresa EDESUR que dejó sin energía eléctrica a 10 barrios de la Capital Federal durante 10 días, y donde se hizo manifiesta la ausencia de controles efectivos por parte del regulador^[73].

En el caso del ETOSS, para el control de la calidad del agua potable la normativa exigía al concesionario la toma de muestras regulares en puntos fijos predeterminados de la red, que se contrastaban con los de sus propios análisis bacteriológicos y físico-químicos, realizados en los laboratorios de Obras Sanitarias de la provincia de Buenos Aires. Ambos procedimientos se complementaban con las auditorías que debía efectuar el ente – a través de un convenio celebrado con la Facultad de Ingeniería de la UBA- para fiscalizar la metodología de extracción de muestras y análisis que debía llevar a cabo la empresa y con inspecciones a las plantas potabilizadoras.

Para determinar la calidad de los líquidos cloacales en las descargas finales del sistema colector, el ETOSS debía evaluar la composición de esos efluentes en puntos estratégicos de la red de colectoras máximas e inspeccionar y auditar el control que efectuaba la concesionaria de las descargas de camiones atmosféricos en vaciaderos. Correspondía también al regulador, la inspección y evaluación de la evolución de los procesos de depuración llevados a cabo en el establecimiento Sudoeste y el control de la disposición de barros cloacales.

Respecto del control de la información anual que la empresa tenía que proveer al Ente, se exigía la certificación de auditores técnicos y financieros, quienes debían acreditar si tal información reflejaba la gestión del Concesionario. Tomando en cuenta los problemas derivados de la asimetría de recursos de información entre regulador y regulado resulta significativo que, de acuerdo con lo establecido por el marco regulatorio, la designación de los auditores quedaba en manos del Concesionario -aunque se requería la aceptación del ente regulador- y que –aún bajo este requisito- el concesionario no tenía obligación, sino que debía “prestar su colaboración a los auditores en toda investigación razonable” tendiente a verificar la información provista y los métodos con los que se la produjo. Las posibilidades de acceso a la información por parte de los usuarios también resultaban restringidas, debido a que el marco regulatorio comprometía al Ente Regulador a “mantener rigurosamente la confidencialidad de la información comercial que obtenga del Concesionario” (art.40).

2.3.3 Las relaciones interinstitucionales: otros organismos públicos y actores de la sociedad civil involucrados en el proceso de regulación y control de los servicios públicos

Mientras que el control interno de los Entes Reguladores se encuentra a cargo de la Sindicatura General de la Nación (SIGEN), el control externo corresponde al Poder Legislativo. Respecto del primero, la SIGEN fue creada en el marco de la Ley 24.156/92 de “Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional”. Corresponde a este organismo, entre otras facultades, dictar y aplicar normas de control interno; supervisar su aplicación, por parte de las unidades correspondientes, de las normas de auditoría interna; disponer la realización o coordinar la realización de auditorías financieras, de legalidad y de gestión, así como también de estudios referidos a la regularidad jurídica, de investigaciones especiales, pericias de carácter financiero o de otro tipo, y consultorías sobre evaluación de programas, proyectos y operaciones. 

La SIGEN elabora “Informes de Control Interno”, con una periodicidad anual, donde fija su dictamen respecto del funcionamiento del sistema de control interno de cada organismo, “considerando si el este permite asegurar, en forma razonable, el logro de los objetivos de eficacia, eficiencia y economía, la confiabilidad de la información producida y el cumplimiento de la normativa aplicable”. A esos efectos, se tienen en cuenta los informes producidos por la Unidad de Auditoría Interna actuante, por la Sindicatura General de la Nación y por otros organismos de control, como la AGN. Además, presenta los “Informes de Auditoría”, correspondientes a auditorías financieras, de legalidad y de gestión, así como también estudios referidos a la regularidad jurídica, investigaciones especiales, pericias de carácter financiero o de otro tipo, y consultorías sobre evaluación de programas, proyectos y operaciones, de acuerdo con lo previsto por el artículo 104 inc. c) de la Ley N° 24.156 (www.sigen.gov.ar).

Dentro del control parlamentario, a su vez, pueden diferenciarse los mecanismos de control propiamente dichos y los controles realizados por organismos técnicos, funcionalmente autónomos, que actúan en la órbita legislativa. En el primero de los casos se ubica la Comisión Bicameral de Seguimiento de la Reforma del Estado y las Privatizaciones, creada por la Ley N° 23.696. Es un organismo intercámaras compuesto por seis diputados y seis senadores, cuyo objeto es ejercer la coordinación entre el Congreso y el Poder Ejecutivo en cuanto al cumplimiento de las prescripciones de la ley citada. Asimismo, puede requerir información, formular las observaciones, propuestas y recomendaciones que estime pertinente y emitir dictamen en los asuntos a su cargo, aunque de carácter no vinculante. El accionar de dicha Comisión fue altamente criticado, dado que – en la práctica- resultó ser del todo funcional a las demandas del Poder Ejecutivo, llegando a evaluarse – durante el gobierno de la Alianza- la posibilidad de su disolución, por su “ineficacia y sospecha de turbios negociados”.^[74]

El control realizado por organismos técnicos hace referencia a la función de la Auditoría General de la Nación (AGN) creada, como en el caso de la SIGEN, bajo la Ley 24.156/92 de “Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional. Este organismo dependiente del Congreso de la Nación, y que adquirió rango constitucional con la Reforma del año 1994, tiene competencia para el control de las privatizaciones y de los entes reguladores. En este último caso, ejerce un control de legalidad, realiza evaluaciones del control interno, audita los estados contables y la gestión. También controla el cumplimiento de las cláusulas contractuales por parte de quienes se han hecho cargo de las empresas privatizadas y concedidas. Emite informes de auditoría y dictámenes de estados contables de los entes reguladores que son comunicados a los propios entes, a la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas^[75] y a los Ministerios que tienen a su cargo el control de la privatización de que se trate. En el caso de este organismo, algunos autores objetan las presiones políticas sobre su autonomía que condiciona sus potestades de contralor, planteándose el fenómeno del “reparto” de las diversas Gerencias de la AGN entre los dos partidos mayoritarios, situación que conlleva –en los hechos- “una problemática intra-agencia con la formación de coaliciones internas y externas” (Vispo, 1999:25)^[76].

Asimismo, en el nuevo esquema de prestación privada de los servicios públicos fueron cobrando vida una serie de instituciones mediadoras entre los usuarios, las empresas y los organismos de regulación, dedicadas –fundamentalmente- a ejercer la defensa de los intereses de los usuarios. El Defensor del Pueblo ha sido una de las figuras que adquirió mayor protagonismo y, en menor medida, la Dirección de Defensa del Consumidor. Dado que estas instancias estatales no tienen atribuciones específicas para ejercer la defensa o representación de los usuarios de servicios públicos, el alcance de sus decisiones estuvo sujeto a controversias, quedando limitado en algunos casos a la realización de pedidos de informes a las autoridades correspondientes.

El Defensor del Pueblo de la Nación es una institución relativamente reciente en nuestro país, aprobada por la ley 24.284/93. La figura adquirió rango constitucional a partir de 1994 y constituye un órgano independiente asentado en el ámbito del Congreso de la Nación, que actúa con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Es designado y removido por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las Cámaras y dura en su cargo cinco años, pudiendo ser reelecto por una sola vez.

En materia de servicios públicos, la Defensoría constituyó un canal para las quejas y denuncias de distinta naturaleza efectuadas por los ciudadanos. Las actuaciones también pueden ser iniciadas de oficio por el Defensor cuando toma conocimiento de algún hecho que considere lesivo de los derechos de la población. En este sentido, cabe citar su destacado papel en instancias de conflicto emblemáticas, como fueran la presentación de recursos judiciales ante la reformulación del esquema tarifario para el servicio de agua potable y desagües cloacales, y el “gran apagón” de EDESUR (ver ítem II.4.2).

De igual modo, sus intervenciones habituales se concentraban en problemas referidos a los servicios públicos en general. En 1995, fueron los usuarios del servicio gasífero quienes formularon la mayor cantidad de reclamos (entre otros motivos, a raíz del incremento tarifario impuesto en junio de ese año). En 1996, se destacaron las demandas vinculadas con el servicio de agua, en buena medida a partir de la acción de amparo interpuesta por la Defensoría, con el objeto de evitar la instalación de medidores únicos en viviendas afectadas al régimen de propiedad horizontal. En tanto, el año 1998 se caracterizó por un incremento de las intervenciones relativas a inconvenientes que afrontaban los usuarios de la red vial y de los distintos medios de transporte, sin que disminuyeran los problemas referidos al servicio eléctrico y a la distribución de agua. Pero, sea por una queja o denuncia de algún usuario, o por actuación de oficio, el organismo sólo posee facultades para requerir la intervención del ente regulador a través de pedidos de informes que acompañan los reclamos de los usuarios. Luego se procede a verificar la aplicación de las sanciones correspondientes a las empresas que hubieran cometido negligencias.

El área de Defensa del Consumidor fue creada en el año 1978. En 1992, tras varias etapas de reorganización, se organizó la Dirección de Defensa del Consumidor y Lealtad Comercial, producto de la fusión de dos direcciones nacionales. Dicha oficina estaba encargada –fundamentalmente- de atender reclamos de los consumidores afectados por deficiencias en las características o en las condiciones de suministro de bienes y servicios adquiridos para consumo final. Como autoridad de aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor, y por el carácter supletorio de la misma sobre los servicios públicos, su intervención en esta materia se restringía a temas no contemplados en la legislación específica, como ha sido el caso del cuestionamiento a ciertas pautas publicitarias de las prestadoras privadas, consideradas engañosas, y que podrían dar lugar a interpretaciones confusas. Como criterio general, la Dirección no recibía reclamos relativos a los servicios públicos, aunque los usuarios podían concurrir a ella en caso de no haber recibido respuesta en la empresa y el ente regulador correspondientes. En este tipo de situaciones la función de la Dirección era derivar el reclamo ante el ente. Probablemente, su rol más relevante en relación con la representación de los destinatarios de bienes y servicios durante la década de los 90 ha sido la administración del registro de asociaciones de consumidores y usuarios. Para estos fines, desde 1996, la Dirección efectúa la constatación de las condiciones exigidas por la ley de defensa del consumidor a estas organizaciones para obtener su reconocimiento oficial.^[77]

Cabe destacar que frente a problemas puntuales, también se ha requerido la intervención de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia. Como se ha resaltado, más allá de estas solicitudes, la existencia de marcos regulatorios específicos ha generado discusiones acerca de la injerencia de este organismo “pro-competencia”, pese al carácter de monopolio natural de algunos de los servicios y de las importantes reservas de mercado consagradas por los contratos.

Por el caso de EDESUR, y tras la sanción de la nueva ley 25156/99, también se llevó a la Comisión -convertida en el año 2000 en Secretaría de Defensa de la Competencia y el Consumidor- la denuncia sobre abuso de posición dominante en el mercado por parte de la empresa española ENDESA. Esta compañía, quien ya poseía el 37% del paquete accionario de EDENOR, se convirtió luego del “apagón” en la accionista principal (68%) y operadora de EDESUR, en reemplazo del grupo chileno ENERSIS. En su dictamen, el organismo recomendaba al Ente que intime a Endesa a vender su paquete accionario en una de las dos prestatarias, invocando que la “consolidación en un mismo grupo económico” de empresas afectaría la “competencia por comparación”. La resolución final del ENRE (Res. 480/2000) – luego de más de tres años de analizar el caso- retomó los aspectos sustantivos de las recomendaciones de la Secretaría, ordenando a Endesa a desprenderse de todas las tenencias accionarias en una de las dos sociedades controlantes de Edenor S.A y Edesur S.A.(Azpiazu, Forcinito y Schorr, 2001).

En otro aspecto de las relaciones interinstitucionales, como es el vínculo con entidades de la sociedad civil, las asociaciones de usuarios y consumidores constituyeron un espacio innovador en la Argentina, cuya tradición en materia de estos agrupamientos era casi nula. En efecto, el surgimiento de la mayoría de estas asociaciones tuvo lugar entre los años 1994 y 1996. Salvo ADELCO, originada en el año 1980, el resto de las asociaciones oficialmente reconocidas durante los 90^[78] rescatan como antecedentes para su constitución las iniciativas de algunos legisladores de los partidos de oposición que -a partir de las privatizaciones- asumieron personalmente los reclamos de los usuarios de servicios públicos^[79]. Fundamentalmente, dichas entidades oficiaron (y aún ofician) de “mediadoras” entre los usuarios, las empresas y la administración pública, además de referenciarse como un canal activo para la organización de los usuarios. Su conducción está integrada por profesionales, (sobre todo abogados y economistas), que desarrollan tareas de asesoramiento y atención gratuita de reclamos de usuarios y consumidores, además de realizar cursos, seminarios y estudios específicos sobre los servicios públicos. Para ello, cuentan con financiamiento estatal, aunque durante el período menemista la distribución de los fondos públicos provocó controversias por considerarse “inequitativa”. Como ejemplo, pudo verificarse que -en 1997- ADELCO recibió subsidios por un monto total de $ 118.000 mientras que el resto de las asociaciones reconocidas percibieron sólo $ 10.000 cada una.^[80]

Asimismo, la representación de los usuarios de servicios públicos domiciliarios también fue encarada por otro tipo de organizaciones -mutuales vecinales, asociaciones de fomento, o movimientos barriales- que cobraron visibilidad pública por su participación en conflictos de orden social y ambiental derivados de ciertas decisiones empresarias ratificadas por los reguladores.^[81]

La mayoría de las asociaciones comenzó a establecer relación con los entes reguladores a los efectos de resolver problemas grupales o individuales de los usuarios, o bien en casos de conflictos de alta trascendencia pública, o bien para participar en charlas, seminarios y talleres orientados a capacitar sobre aspectos básicos del servicio al conjunto de las asociaciones interesadas. Durante la década de los 90, ADELCO fue la única que participó formalmente en algunas instancias de consulta y decisión de estos organismos – su presidenta actuó como parte del jurado en la elección de directores del ENRE y el ENARGAS- dado su adhesión a la política del gobierno de Menem. En tanto –como se verá en el ítem siguiente- otras entidades formaron parte de la comisión asesora del ETOSS.

En la práctica, la marcada actuación del Defensor del Pueblo, otras oficinas públicas y las asociaciones de usuarios en la protección de los derechos e intereses de los usuarios estuvo orientada a saldar el vacío de representación de estos actores en los entes, invocándose que el carácter de jueces administrativos atribuido a estos organismos inhibe la posibilidad de que exista representación de los usuarios, ya que así se estaría consagrando un desequilibrio para con el sector empresario. Sin embargo, la contradicción primordial radica en las propias funciones de juez y de defensor de los derechos de los usuarios que poseen los organismos de control, en tanto no es posible constituirse como una instancia de mediación y, a la vez, proteger los intereses de una de las partes.

La cuestión central es que si un ser­vicio esencial es monopó­lico, el usuario resulta cautivo del mismo, sin que pueda negarse a cumplir las condiciones impuestas por la empresa. De aquí surge la necesidad de con­tar con canales de represen­tación de los intereses de los usuarios, que necesariamente deberán ser colectivos si se pretende otorgarles un grado de fuerza e­quivalente al de las licenciatarias. El problema es deter­minar quién debe ejercer la representación efectiva de los intereses de los ciudada­nos-usuarios y a través de qué ámbitos materializarla de una mane­ra que conjugue la efectividad con la democracia. Durante esta etapa, como señala la OCDE, las soluciones ofrecidas fueron francamente limitadas, pues, como resaltamos a continuación, la participación de los usuarios en las instancias regulatorias “realmente existentes” se ejerció restrictivamente, ya que lo que generalmente se concede “(…) es el derecho de consulta, más que el derecho de tomar la decisión” (OCDE, 1996: 34).

2.3.3.1. Los mecanismos de participación de los usuarios

La articulación de un ámbito institucionalizado para la participación de los usuarios se constituyó en un eje de debate permanente durante la década privatizadora, y –ante la presión de los diputados de la oposición y de las asociaciones de usuarios y consumidores- la reforma de la Constitución Nacional, en el año 1994, incluyó, en su art. 42, “la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas en los organismos de control”.^[82] En términos generales, los entes reguladores pusieron en funcionamiento canales más limitados de expresión de los usuarios, como son los sondeos de opinión y las audiencias públicas, con grados de desarrollo bastante disímil según el ente de que se trate. Como se verá, el único ente que contempló en su estructura organizacional un ámbito para la participación de las asociaciones de usuarios y consumidores fue el ETOSS.

Algunos entes reguladores realizaron sondeos de opinión, que suponen un nivel mínimo de participación de los usuarios en el control de los servicios públicos. Sin embargo, las consultas efectuadas más que centrarse en la cuestión de la calidad de los servicios, priorizaron la necesidad de estos organismos de contar con un insumo de información que les permitiera encarar una estrategia de difusión institucional de sus actividades. Tras haber detectado serias dificultades en los usuarios para diferenciar a los entes reguladores como instancias independientes de las empresas, tanto el ENARGAS como el ETOSS realizaron encuestas con el propósito fundamental de conocer el grado de información y conformidad de la población respecto de su accionar. Tangencialmente, también se recabó la opinión de los usuarios sobre algunas condiciones de los respectivos servicios (comprensión de las facturas, recepción en término, presencia de errores, etc.), pero salvo estas experiencias puntuales, en términos generales ninguno de estos entes instrumentó la consulta como mecanismo periódico y sistemático de participación de los usuarios. Por otra parte, en la mayoría de los casos los sondeos de opinión que realizaban las empresas por su propia iniciativa no estaban sujetos a ningún tipo de reglamentación específica.

Las Audiencias Públicas constituyen un mecanismo que permite a los entes reguladores conocer las opiniones de los distintos actores involucrados en el proceso de regulación y recoger información relevante para la toma de decisiones. Reglamentariamente, las audiencias públicas ofician como instancias de consulta y no se prevé que las posturas y recomendaciones allí vertidas impliquen algún tipo de compromiso para los reguladores, si bien este tipo de procedimiento podría otorgarle un rol más activo a los usuarios en el proceso de control de los servicios públicos, formalizando incluso prácticas de concertación.

El procedimiento para las audiencias públicas del ENRE se sancionó de manera definitiva en 1994. En 1995 hizo lo propio el ETOSS, mientras que el ENARGAS finalizó la década de los 90 sin contar con un reglamento definitivo^[83]. En todos los casos se señala el carácter informal, oral y público de las audiencias, así como la facultad de los entes para convocarlas y de los directorios respectivos para conducirlas.

Para constituirse en parte de las audiencias públicas convocadas por los tres entes reguladores es necesario invocar un interés legítimo o difuso o un derecho subjetivo. En las audiencias convocadas por el ENRE, el ENARGAS y el ETOSS también participa como parte el “defensor del usuario”, cuya designación y remoción está cargo de los respectivos directorios de los entes reguladores, sin que se contemple la consulta a los usuarios y/o sus entidades representativas. Corresponde a este funcionario brindar asistencia técnica y legal a los usuarios durante las etapas previas y todo el desarrollo de las audiencias, pero la reglamentación no explicita las competencias, atribuciones y responsabilidades específicas en esta materia. Su participación en las audiencias no es en carácter de representante de los intereses de los usuarios, por lo que cabe encuadrar a esta figura como un agente de los organismos vinculado fundamentalmente a los mandatos institucionales más que a las demandas específicas de los destinatarios de los servicios.

En el ENRE y el ENARGAS es obligatorio convocar a una audiencia pública para los siguientes casos: otorgamiento de autorizaciones para la prestación de servicios y para construir y ampliar instalaciones., operaciones de consolidación, fusión y adquisición de acciones entre empresas y grupos de empresas prestadoras., frente a denuncias de conductas anticompetitivas o abusivas de la situación de monopolio., modificación de las tarifas, declaración de una tarifa como “injusta” o “irrazonable”, indebidamente discriminatoria o preferencial., violaciones al marco reglamentario y renovación de habilitaciones (Cincunegui, 1994a).

Particularmente, el reglamento del ETOSS no aporta mayores precisiones sobre aquellas cuestiones que podrían dar lugar a la convocatoria de una audiencia. De acuerdo con la norma, los temas a tratar en audiencias son los que el ente establezca y no pueden ser recurridos por las partes. Probablemente, esta restricción y la indefinición de aquellas situaciones que pudieran obligar a una convocatoria constituyan algunas de las causas por las cuales de los tres entes reguladores bajo estudio, el ETTOS fue el único que -hasta diciembre de 1996- no había llamado a ninguna audiencia pública.

En rigor, el carácter no vinculante de las opiniones vertidas en las audiencias públicas, la decisión de convocatoria unilateral a cargo del regulador y la falta de uniformidad respecto de aquellas cuestiones que ameritan su tratamiento, limitaron ex –ante la potencialidad de este mecanismo, si se toma en cuenta –además-que las reglamentaciones no especifican plazos concretos ni para la publicación de la convocatoria, ni para dar a conocer las resoluciones una vez sustanciada la audiencia, quedando sujeto al arbitrio de las autoridades de los entes la publicación de las decisiones tomadas (López y Felder, 1997).

Los conflictos de mayor resonancia en los servicios bajo estudio, como el “gran apagón” de EDESUR y las polémicas renegociaciones contractuales del servicio de agua potable, fueron objeto de discusión en diversas audiencias, a raíz de la presión ejercida por las entidades de usuarios y consumidores para poner a consideración sus reclamos y propuestas en un ámbito que, paulatinamente, iba ganando mayor visibilidad pública y había despertado el interés de los medios de comunicación y de los políticos.

Pero, a juicio del conjunto de las asociaciones de usuarios, la instrumentación de este mecanismo ponía al descubierto los problemas clave de la regulación: notorias asimetrías de información y desigualdad de recursos técnicos entre las partes, junto a posibles situaciones de “captura” empresarial. A modo de ejemplo, el caso de las Audiencias Públicas convocadas tras el “gran apagón” de febrero de 1999 y para la revisión del plan de expansión del servicio de agua potable y desagües cloacales (en el año 2000) dejaron en evidencia los límites precisos que destacan estas afirmaciones, sin que por ello puedan dejar de reconocerse importantes avances en términos del fortalecimiento de la capacidad de presión de las asociaciones para la defensa de los intereses de los usuarios.

En lo que refiere al “gran apagón”, el incidente que afectó al servicio de distribución eléctrica en febrero de 1999 adquirió relevancia, no sólo por la dimensión temporal y la cantidad de personas afectadas^[84], sino por el peso de una amplia gama de participantes que protagonizaron el debate en torno a la prestación de los servicios públicos, el control estatal, el efecto de las privatizaciones y el resguardo de los derechos de los usuarios, entre otras cuestiones.

La audiencia pública se transformó en un escenario propicio para la discusión en torno a la posibilidad estatal, pero también privada, de alcanzar los fines de política propuestos en el nuevo modelo de “orientación al cliente”. Lejos de sostenerse convicciones ancladas en la etapa del Estado empresario, la mayoría de los argumentos expuestos atravesaron una serie de exigencias coherentes y concordantes con los objetivos explícitos de la política de privatizaciones y de regulación y control: niveles específicos de calidad de servicios, información completa, precisa e inmediatamente asequible, consulta en forma regular y sistemática a quienes usan los servicios, compensaciones por deficiencias, etc.

Las responsabilidades del episodio no sólo recayeron en la prestadora del servicio sino también en los funcionarios públicos, fundamentalmente en la figura del ente regulador, por incumplimiento de sus obligaciones de contralor, desinformación a los usuarios y serios condicionamientos respecto de las empresas y los gobiernos de turno. En referencia al problema latente de la valorización de los mecanismos participativos como instancias viables para la toma de decisiones, cabe destacar que una importante cantidad de manifestaciones insistieron en la necesidad de que las propuestas vertidas en las audiencias fueran tenidas en cuenta. Probablemente, muchos de los presentes creyeron conveniente reforzar esta apreciación ante los dichos del Subsecretario de Energía Eléctrica de la Nación quien, aunque no tenía previsto participar como orador, alegó que “aquí se espera que cualquier interesado pueda expresar su punto de vista, lo cual dista mucho de ser una Asamblea Pública para tomar una decisión”^[85].

El influjo ejercido desde la audiencia pública fue fundamental para modificar la posición de la prestataria del servicio, quien se vio obligada a pagar los resarcimientos monetarios correspondientes a los usuarios damnificados por los cortes de electricidad, pero logró escasa capacidad de incidencia en su reclamo de redefinición de aspectos puntuales del régimen regulatorio. Así, las demandas más consensuadas en materia de reformulación de los contratos de concesión y del marco regulatorio del servicio eléctrico, además de la solicitud para la participación de las asociaciones de usuarios y consumidores en los organismos de control no fueron tomadas en consideración por las autoridades gubernamentales.

En sentido similar, la Audiencia Pública realizada en junio de 2000, y convocada para examinar la propuesta de revisión del Plan de Mejoras y Expansión presentada por la empresa Aguas Argentinas para el segundo quinquenio de la concesión del servicio de agua potable y desagües cloacales^[86], permitió reconocer avances y restricciones en torno a esta instancia participativa. En ella, la “Comisión de Usuarios” del ETOSS formó parte de una experiencia inédita en Argentina, al ser reconocida formalmente como “Defensor del Usuario” para actuar en tal carácter en los procedimientos de Audiencia Pública^[87].

Pero este primer ejercicio no dejó un saldo del todo positivo, en términos de las demandas propiciadas por los usuarios. La ausencia de plazos prefijados para emitir resolución una vez sustanciada la audiencia dilató la respuesta del ETOSS, que finalmente se concretó hacia enero del año 2001. Pese al rechazo unánime de “cualquier incremento tarifario como mecanismo de financiación de obras de expansión”,^[88] la decisión del ente regulador terminó por convalidar un aumento promedio de tarifas del orden del 9,1%. Una parte de este porcentaje representaba la suma destinada a financiar nuevas obras, en tanto que el resto se completaba con un conjunto de recargos, que también debían pagar los usuarios, a los efectos de financiar el “Plan de Saneamiento Integral” y los cambios de las cañerías domiciliarias con una antigüedad mayor a 30 años. Asimismo, quedó contemplado un 1,5% de indexación tarifaria, acorde con el índice inflacionario de los EEUU.

Respecto de la participación institucionalizada en los organismos de control, como se ha señalado, sólo el ETOSS contempló un ámbito que permitía la participación de las asociaciones de usuarios y consumidores junto a otras entidades sindicales y profesionales. Se trataba de la “Comisión Asesora ad Honorem”^[89] cuya función era asistir al cuerpo directivo en cuestiones de carácter económico financiero, legal y científico relacionadas con la concesión de los servicios de agua potable y cloacas. También podía efectuar propuestas para desarrollar metodologías de control de estos servicios y participar, “cuando así le sea requerido” en cuestiones que se susciten entre usuarios y concesionaria. El alcance de la participación a través de esta Comisión era meramente consultivo porque, según la normativa de creación, sus propuestas no tenían carácter vinculante ni generaban obligaciones para el Directorio.

Por otra parte, la elección de sus integrantes era facultad del Directorio, que designó como miembros permanentes a ADELCO y a representantes de la Facultad de Ingeniería de la UBA, del sindicato de trabajadores de la ex O.S.N. y de la Asociación de Ingenieros Sanitarios. La “Comisión Asesora” ha tenido una muy breve experiencia de funcionamiento si se toma en cuenta que, desde el momento de su creación en agosto de 1993, sólo fue convocada para participar en la discusión de la propuesta de “Reglamento del Usuario” presentado por la empresa Aguas Argentinas.

Posteriormente, tuvo lugar la creación de una Comisión de Usuarios del ETOSS^[90], formalizada desde principios del año 1999. Su origen se corresponde con el artículo 42 de la Constitución Nacional, que incorporó como uno de los derechos colectivos o también llamados de “tercera generación” la participación de las asociaciones de usuarios y consumidores en los organismos de regulación y control de los servicios públicos. En este caso, está compuesta por un representante con voz y voto designado por cada una de las asociaciones que defienden los derechos de consumidores, debidamente inscriptas de acuerdo a la Ley 24.240, y que representan a los usuarios de los servicios de agua potable y recolección de efluentes cloacales por red, dentro del Área Regulada por el ETOSS.

De acuerdo con el “Reglamento de Funcionamiento”, la Comisión se relaciona con el Directorio por intermedio de la Secretaria Ejecutiva y debe canalizar sus requerimientos de información y asesoramiento técnico a través de la Gerencia de Relaciones Institucionales. El Directorio del ETOSS debe someter a su consideración las propuestas de modificación en los regímenes y/o cuadros tarifarios, en los planes de inversión y/o expansión de los servicios, en la calidad y/o cantidad de los servicios a prestarse, y el reglamento y/o regímenes de atención y reclamos de los usuarios. A su vez, la Comisión de Usuarios puede considerar y pronunciarse sobre cualquier tema que estime relevante para la defensa de los intereses de los usuarios de los servicios de la concesión. En ambas situaciones, estos pronunciamientos y opiniones emitidos no revisten carácter de vinculantes.

Como balance de estas prácticas participativas, un primer aspecto a resaltar es la imprecisión de la normativa constitucional que, al disponer la “necesaria participación”, y ante la ausencia de reglamentación de este derecho, dejó lugar a interpretaciones diversas respecto de su carácter consultivo o su poder resolutorio^[91]. Aún así, las formas de sistematizar un nivel básico de participación, como son los sondeos de opinión, tuvieron un desarrollo muy incipiente, pese a concebirse como mecanismo de información o de consulta no vinculantes y con referencia específica a la “microgestión” de los servicios más que a los objetivos de política pública. Desde esta última perspectiva, quedaría abierta la posibilidad de que los usuarios expresen sus opciones no sólo en el “punto del consumo” sino también en otros tramos del proceso del servicio, como su planificación, desarrollo y organización.

El mayor de nivel de formalización alcanzado en la interacción entre los entes reguladores y los usuarios fue representado por las audiencias públicas. En este caso, más que constituirse en instancias de concertación, dada la relativa aceptación del punto de vista de los usuarios en la toma de decisiones, puede apreciarse su potencialidad como mecanismo de “exigencia de cuentas” de los representantes de los usuarios ante los operadores privados y los funcionarios de gobierno. En consecuencia, este esquema participativo ofició como una herramienta destinada a “oír al público” más que a “publificar” la administración (Cunill Grau, 1997) y, como tal, no pudo generar nuevos arreglos o acuerdos institucionales a los efectos de quebrar la “actuación autoreferenciada de la administración”.

Desde nuestra óptica, la representación de los usuarios en las instancias de decisión de los entes reguladores garantiza un esquema de relación entre la administración pública y los usuarios de servicios públicos más cercano al modelo de partenariat y más acorde con la posibilidad de viabilizar los postulados fundamentales de la regulación social. No obstante, la única experiencia implantada en un ente regulador, como fuera la “Comisión de Usuarios” del ETOSS, ha funcionado solamente como espacio de consulta acotado a ciertas entidades y soslayando la presencia de otros grupos representativos de los sectores que quedaron excluidos de la provisión del servicio. Del mismo modo, la posibilidad de avanzar en el proceso de democratización del control de lo público tampoco puede eludir la participación de los propios trabajadores de la empresas, cuya representación ha sido descartada en el conjunto de las experiencias participativas^[92].

2.4 Los servicios públicos privatizados en la era post-convertibilidad

2.4.1 La nueva Ley de “Emergencia Económica”

Tras los sucesos trágicos que -entre otros factores- provocaron la renuncia del presidente aliancista De la Rúa, se abrió una era de cambios significativos en las reglas macroeconómicas. El derrumbe económico, político y social que transitaba el gobierno alcanzó mayor profundidad cuando se confirmó que el FMI no aportaría un préstamo por unos 1300 millones de dólares, negativa ésta que intensificó la fuga de divisas hacia el exterior. El Ministro Domingo Cavallo dispuso entonces restringir totalmente el movimiento bancario, implementando lo que –popularmente- se denominó “corralito” y que –de hecho- redujo hasta límites impensados la circulación de dinero en efectivo y obligó a una bancarización compulsiva de la población para poder efectuar transacciones económicas de cualquier naturaleza.

Sumado a estas medidas, la crisis política que se arrastraba desde las elecciones legislativas de octubre –donde el 40% de la población no votó, o lo hizo en blanco o impugnando- y el deterioro social, agravado por los recortes del 13% a los salarios públicos y los haberes jubilatorios, hicieron eclosión en las jornadas del 19 y 20 de diciembre de 2001, donde confluyeron con sus reclamos distintos segmentos sociales (“piqueteros”, “caceroleros”, etc) que fueron brutalmente reprimidos, dejando como saldo la muerte de varios manifestantes. Dichos episodios provocaron la inmediata salida del gobierno de De la Rúa y la designación parlamentaria como presidente interino de Adolfo Rodríguez Saá y, ante su dimisión, el 2 de enero de 2002 resultó elegido por la Asamblea Legislativa el senador por el PJ bonaerense, Eduardo Duhalde.

Así, el escenario previo al fin de la Convertibilidad, daba cuenta del resultado obtenido a partir de la aplicación -durante más de una década- de las reformas “pro-mercado”: En efecto, los indicadores para el 2001 reflejaban una tasa de desempleo del 18,3%, déficits gemelos en las cuentas públicas, caída del PBI, el consumo y la inversión, una abultada deuda externa (32,7% como porcentaje del PBI), y la agudización de la fuga de capitales que, a lo largo de 2001, alcanzó los 30 mil millones de dólares (Rapoport, 2005).

Luego del breve mandato de Rodríguez Saá, quien declaró la moratoria unilateral de la deuda externa pública con los acreedores privados, la salida del esquema impuesto por la convertibilidad estaba cada vez más cerca de instaurarse. En efecto, a pocos días de la asunción del Presidente Duhalde, el 6 de enero de 2002 se sancionó la Ley Nº 25.561 de “Emergencia Pública y Reforma del Régimen Cambiario”, que consagró el abandono del esquema de Convertibilidad establecido en 1991 por la Ley Nº 23.928. A partir de la modificación parcial de esta última ley, se alteró el régimen de paridad del peso con el dólar estadounidense y se produjo una maxidevaluación de la moneda nacional que llevó a cuadriplicar de manera abrupta el valor del dólar^[93]. Esta nueva Ley de Emergencia concedió al flamante gobierno interino importantes herramientas jurídicas como para regular activamente y revertir las relaciones de fuerza prevalecientes durante toda la década de los 90 entre las empresas privatizadas y los usuarios de los servicios públicos. Sin embargo, ello no ocurrió porque se fue cediendo ante el poder de presión de las prestadoras de los servicios, de las autoridades gubernamentales de los países de origen de muchas de ellas y de los propios organismos multilaterales.

La denominada “pesificación” de la economía local se vio acompañada por el intento inicial de replantear las relaciones contractuales con las empresas privatizadas, circunstancia que parecía apuntar a revisar y renegociar algunos de los privilegios de los que las firmas habían gozado hasta entonces. El propósito de reconsiderar la relación entre el Estado y las empresas privatizadas constituía un paso fundamental tendiente, en un sentido amplio –según argumentaban sus promotores-, a recomponer la distorsiva estructura de precios y rentabilidades relativas de la economía bajo la Convertibilidad y además, en lo más inmediato, a eliminar privilegios tales como la “dolarización” e indexación de las tarifas según índices de precios de Estados Unidos, que las empresas pugnaban por mantener. En tal sentido, los artículos 8, 9 y 10 de la nueva ley están directamente relacionados con los objetivos antes mencionados. Así, en su artículo octavo, la ley de Emergencia señala que “quedan sin efecto las cláusulas de ajuste en dólar o en otras divisas extranjeras y las cláusulas indexatorias basadas sobre índices de precios de otros países y cualquier otro mecanismo indexatorio”. Dicha disposición se ha visto reforzada con lo dispuesto en el artículo 4º, que introduce una reforma en el 10º de la ley de Convertibilidad, planteando el mantenimiento de la derogación “con efecto a partir del 1° de abril de 1991, [de] todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexación por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras o servicios. Esta derogación se aplicará aun a los efectos de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, no pudiendo aplicarse ni esgrimirse ninguna cláusula legal, reglamentaria, contractual o convencional —inclusive convenios colectivos de trabajo— de fecha anterior, como causa de ajuste en las sumas de pesos que corresponda pagar”. Este texto abría la puerta a la revisión integral de todas las actualizaciones tarifarias efectuadas durante los 90 -mediante decretos y resoluciones de dudosa juridicidad-, en franca violación de la ley de Convertibilidad.

En tanto, el artículo 9 de la ley autoriza al Poder Ejecutivo a renegociar los contratos con el conjunto de las empresas privadas de servicios públicos, según los siguientes criterios: “1) el impacto de las tarifas en la competitividad de la economía y en la distribución de los ingresos; 2) la calidad de los servicios y los planes de inversión, cuando ellos estuviesen previstos contractualmente; 3) el interés de los usuarios y la accesibilidad de los servicios; 4) la seguridad de los sistemas comprendidos; y 5) la rentabilidad de las empresas”.

De manera consecuente, el artículo 10 establece que más allá de la forma en que se vieran afectadas las privatizadas por las disposiciones anteriores, “en ningún caso autorizarán a las empresas contratistas o prestadoras de servicios públicos a suspender o alterar el cumplimiento de sus obligaciones”. Aunque la norma en ese sentido es clara, una resolución posterior del Ministerio de Economía (N° 308/02), dejó margen para la posible suspensión de las sanciones a aquellas firmas prestatarias que, aduciendo problemas derivados de la emergencia económica, incumplieran los niveles de calidad exigidos.

Por último, el artículo 13 faculta al Poder Ejecutivo a tener injerencia en determinados mercados, concediendo la potestad de “regular, transitoriamente, los precios de insumos, bienes y servicios críticos, a fin de proteger los derechos de los usuarios y consumidores, de la eventual distorsión de los mercados o de acciones de naturaleza monopólica u oligopólica”. De esta forma, la disposición habilita al Ejecutivo para ejercer el poder regulatorio en mercados concentrados e interdependientes que manejan los recursos estratégicos del país y –como tal- para incidir en el comportamiento de las empresas o en los mercados en las que participan.

2.4.2 Las variaciones de la agenda regulatoria

2.4.2.1 La Comisión Renegociadora

Para avanzar en la aplicación de la Ley de Emergencia, durante el mes de febrero de 2002 se sancionaron -con 10 días de diferencia- los decretos 293/02 y 370/02. El primero de ellos se fundamentó en la necesidad de centralizar el proceso de renegociación de los contratos, “a fin de adecuar la aplicación de criterios homogéneos por parte del Estado Nacional en todos los casos, como también para posibilitar que su tratamiento se realice en forma ordenada y rápida”. Por eso asignó al Ministerio de Economía la responsabilidad principal de la renegociación y creó la Comisión de Renegociación de Contratos de Obras y Servicios Públicos^[94] para brindarle asesoramiento y asistencia. El decreto 293/02 también definió las áreas comprendidas en la renegociación, fijó un plazo de 120 días^[95] para completar las tareas y reafirmó la necesidad de incorporar la debida atención a las inversiones efectivamente concretadas por las firmas y al grado de cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

Por su parte, el decreto Nº 370/02 estableció la conformación de la Comisión de Renegociación, convocando a participar al Defensor del Pueblo de la Nación y a un representante de las asociaciones de usuarios y consumidores. Asimismo, dispuso que “los acuerdos alcanzados o en su defecto las recomendaciones de rescisión de los contratos de concesión serán suscriptos por el Ministerio de Economía, ad referéndum del P.E.N.”. Éstos serían luego elevados a la Comisión Bicameral de Seguimiento de la Emergencia, creada por la ley homónima, aunque los dictámenes de esta última no tendrían carácter vinculante.

En este contexto, la presión y amenazas de las empresas privatizadas no tardaron en hacerse sentir: básicamente, comenzaron con su tradicional reclamo de “seguridad jurídica”, que escondía su intención de mantener, tras la decisión de salir de la Convertibilidad, las condiciones normativas y operativas de privilegio. También debe agregarse que, en el dificultoso marco internacional que transitaba la Argentina tras la declaración de la cesación de pagos de los intereses de la deuda externa (default) por el ex presidente Adolfo Rodríguez Saá, la decisiva influencia de los organismos multilaterales de crédito gravitó como un fuerte condicionante durante el proceso de renegociaciones. De modo que, la presión del FMI para producir un aumento significativo de las tarifas no se hizo esperar.

A mediados de marzo, por resolución ministerial, se fijaron las “Normas de Procedimiento para la Renegociación”^[96] que, concretamente, delimitaron los alcances de las redefiniciones contractuales. En primer término, se estableció que el objetivo principal del proceso sería “procurar, en la medida de las posibilidades y con el criterio de sacrificio compartido, adecuar de común acuerdo los contratos de concesión o de licencia, durante el período de emergencia y hasta tanto sea superada dicha situación, sin introducir cambios estructurales, a efectos de preservar la vida del contrato y las condiciones originariamente pactadas con miras a su restablecimiento futuro”. De esta forma, se hacía evidente que el gobierno renunciaba a discutir y evaluar los resultados concretos del negocio privatizador durante la década pasada, legitimando así el accionar de las privatizadas y sus “derechos adquiridos”, pese a que las condiciones reales y legales modificaban el escenario económico para el conjunto de la sociedad.

Además, pese a la definición de la Ley de Emergencia, se daba pié para discutir aumentos tarifarios parciales y cambios en las exigencias de prestación: “El período que abarque la emergencia previsiblemente requerirá ajustes en el corto plazo, a fin de adaptar la ejecución de los contratos al desenvolvimiento del conjunto de la economía (…) Las características del escenario de corto plazo podrán demandar revisiones periódicas de los parámetros tenidos en cuenta para la readecuación de las condiciones contractuales durante la situación de emergencia”^[97].

El instructivo de la norma estableció que las empresas debían proporcionar información sobre: 1) el impacto producido por la emergencia (en materia de ingresos y mecanismos preexistentes para la actualización de tarifas, costos operativos, inversiones futuras y en curso de ejecución, endeudamiento, compromisos de pago con el Estado Nacional); 2) la situación económico-financiera reciente; 3) la evolución contractual (modificaciones incorporadas al contrato original y procesos de renegociación o redefinición de pautas contractuales en curso; revisiones tarifarias pasadas y/o en curso; grado de cumplimiento del contrato; calidad del servicio); 4) el detalle del endeudamiento; 5) las propuestas para la superación de la emergencia.

Con este marco normativo se iniciaron las primeras reuniones formales de la Comisión^[98], en la segunda mitad de marzo de 2002. A partir de ese momento, el Gobierno tan solo se limitó a exigirle a las privatizadas que demostraran cuál había sido el “daño” económico sufrido, tanto por la “pesificación tarifaria” como por la devaluación. Porque en la reglamentación de la renegociación nada se decía respecto a la realización de estudios tendientes a evaluar cualitativa y cuantitativamente dos puntos centrales del artículo 9 de la ley de Emergencia: el impacto de las tarifas en la competitividad de la economía y en la distribución de ingreso, y el interés de los usuarios y la accesibilidad de los servicios.

El criterio general que sostuvieron los funcionarios en las discusiones con las privatizadas se apoyaba en tres pilares: se tratarían únicamente los aspectos de las ecuaciones económicas que se vieron alterados por el nuevo esquema cambiario; las modificaciones contractuales acordadas en ese ámbito serían transitorias -de forma tal que quedaran limitadas al período de emergencia económica (hasta fines de 2003)-; y, por último, los ajustes tarifarios deberían ser lo más bajos posibles, para no alimentar la inflación y la caída del poder adquisitivo de los usuarios. De mantenerse dentro de esos márgenes, y evitando una “discusión amplia” de los contratos, el gobierno consideraba que las negociaciones serían “manejables” y que, de esa forma, con “modificaciones coyunturales” y contratos originales “congelados”, se podría llegar hasta diciembre del 2003.

Asimismo, cabe destacar que, frente a la intención oficial de negociar solamente los aspectos tarifarios afectados por la devaluación, los operadores privados pretendían –y de hecho en algunos casos lo consiguieron- ir más allá y acordar otro tipo de privilegios. Además de los aumentos tarifarios para compensar sus ingresos, los requerimientos de las empresas giraron en torno a la condonación de las deudas y cánones, la suspensión de los regímenes de sanciones por los incumplimientos en materia de calidad de prestación del servicio y de todo otro tipo de penalidad, la extensión de los plazos de concesión, o la garantía estatal de un seguro de cambio para las deudas empresarias contraídas con el exterior. Respecto de este último ítem, vale destacar que una veintena de grandes corporaciones, incluyendo varias empresas privatizadas de servicios públicos como Aguas Argentinas^[99], Transportadora de Gas del Norte y Metrogas, se declararon, durante el segundo trimestre de 2002, en cesación de pagos, sosteniendo que les resultaba imposible continuar atendiendo los pagos de intereses y capital de sus deudas en dólares con ingresos en pesos devaluados.

Pero ello no quedó allí, ya que puede agregarse que no se incorporó mención alguna al beneficio de haberles sido licuados los pasivos con el sistema financiero local –por un monto aproximado de 2000 millones de dólares–, o al incumplimiento de los compromisos de inversión y de expansión y universalización de los servicios. En este último caso, las firmas sólo se comprometieron a ejecutar aquellas inversiones que resultaran imprescindibles para la prestación mínima de los servicios. Además, las privatizadas promovían las propuestas de “tarifa social”, en un claro gesto de “oportunismo empresario” que intenta transferirle al Estado la cobertura de los morosos o el pago de subsidios directos y recuperar así la ecuación económico-financiera prevaleciente en la década anterior (Thwaites Rey y López, 2003).

2.4.2.2 El Informe Biagosch

El 29 de mayo de 2002 el abogado Alberto Biagosch le presentó al Ministro de Economía, Roberto Lavagna, el informe final que se le había encomendado, sobre la evaluación del proceso de renegociación de los contratos de servicios públicos y sobre la organización y desempeño de la “Comisión de Renegociación de Contratos de Obras y Servicios Públicos”. Ese documento, conocido como “Informe Biagosch” (IB), destaca varios elementos que resultan ilustrativos de la realidad de los servicios públicos tras la devaluación y del derrotero asumido por las renegociaciones. En primer lugar, aconsejaba desechar toda suba de tarifas que –como la propuesta por la Secretaría de Obras Públicas, que preveía aumentos que iban del 18 % para las obras de arquitectura al 28 % para las de ingeniería- significara la aplicación de un aumento general. Además, sostenía que un aumento de este tipo estaría contraviniendo a la ley 25.561, que faculta al Poder Ejecutivo a renegociar cada contrato en particular, en lugar de un incremento de carácter global. Pero más allá de las disposiciones legales, se argumentaba que -con una medida general de esa índole- se fijaría un “piso” a la renegociación que sería “económicamente insostenible y socialmente inviable”. Además, en el IB se deducía que, frente al deterioro del salario real, unido a la fuerte disminución de la demanda de los servicios públicos y al incremento de la morosidad, se tornaba injustificable un aumento general de tarifas sin la previa recomposición del ingreso.

Por otra parte, el IB ponía de manifiesto la inexistencia de estudios tendientes a evaluar cualitativa y cuantitativamente tanto el impacto de las tarifas en la competitividad de la economía y en la distribución del ingreso, como sobre el interés de los usuarios y la accesibilidad de los servicios. Por ello, se instaba al Poder Ejecutivo a tomar los recaudos correspondientes en las decisiones a adoptarse en materia de tarifas y a tener en cuenta otras variables como las mencionadas, ya que la ley 25.561 dispone que la emergencia pública no sólo fue declarada en materia económica financiera o cambiaria, sino también social.

Otro tema clave, que ha estado presente como argumento empresario en la mesa de negociaciones y como elemento de presión de sus lobbistas nacionales e internacionales, es el que hace referencia a los efectos producidos por la devaluación de la moneda argentina y sus implicancias en el endeudamiento externo y en el valor de los patrimonios. Frente a ello, el IB destacaba que el objeto esencial de la renegociación es la tutela de la “equidad en la relación” y que el valor de la moneda es un “acto soberano que no admite responsabilidad por incumplimiento contractual”, agregando que, tal como sostiene el inciso 11 del artículo 75 de la Constitución Nacional, la atribución de fijar el valor de la misma corresponde al Estado Soberano y no al Contratante. Así, el informe proseguía su argumentación indicando que, como la medida devaluatoria afectaba al conjunto de la población y no específicamente al sector empresario de servicios públicos, “no se trata entonces de resarcir al contratista sino de aplicar el principio de defensa del bien común y (del) esfuerzo equitativamente compartido”^[100].

Con respecto a los reclamos empresarios sobre el endeudamiento externo, el informe recalcaba que tomar un préstamo en el exterior constituye una típica decisión de riesgo empresario, enmarcada en la legislación entonces vigente y motivada por las diferencias de tasas de interés o –en algunos casos– porque su propia casa matriz o sus vinculadas actuaban como entidades prestadoras o les eran ventajosos otros mercados de capitales. En consecuencia, “como los concesionarios no trasladan a los usuarios los efectos de sus decisiones empresarias correctas, no pueden solicitar ahora el traslado de los efectos de sus decisiones empresarias equivocadas”.

Por último, merecen comentarios otras dos cuestiones destacadas en el IB. La primera es la referida a la “Misión de apoyo” del Banco Mundial, cuyos miembros probablemente “influenciados por la situación de sus países de origen”, se hicieron presentes por su cuenta, postulando “el ajuste de tarifas sin que se conozcan sus fundamentos” y sin la certeza de que fuera analizada la información de cada empresa. En este sentido, se sostenía que el enfoque promovido por estos técnicos es “parcial” y limitado a los “aspectos empresarios”, lo cual “atenta contra la legislación argentina”. Como cierre, y en los mismos términos que en la década de los 90, se advertía el “consejo” de los técnicos del Banco Mundial: que el Estado contrate a expertos internacionales para que lo asesoren en la renegociación contractual, por montos que van desde los $119.900, $81.000 y $14.900 mensuales, según se trate de “especialistas financieros”, “abogados de estudios jurídicos del exterior” o “expertos internacionales conocidos” (Thwaites Rey y López, 2003).

2.4.2.3 La cuestión tarifaria

Pese a los sólidos argumentos expuestos a lo largo de las 20 páginas del “Informe Biagosch”, desde el inicio mismo del proceso de renegociación y contraviniendo la ley de Emergencia, el gobierno promovió, condicionado por el FMI para liberar fondos a la Argentina, varios intentos para incrementar las tarifas por la vía de decretos^[101], pero estas maniobras fueron frenadas por diversos fallos judiciales. El fundamento de los jueces se apoyó en que los incrementos tarifarios solo podrían ser admitidos como resultado de una renegociación contractual global, tal como era exigido por la ley de Emergencia y reclamado por las asociaciones que defienden a usuarios y consumidores.

No obstante, a comienzos del año 2003, el gobierno firmó el decreto Nº 120/03 que, de modo similar a otras normas sancionadas, colisionó con las disposiciones de la ley de Emergencia -puesto que habilitaba incrementos tarifarios por fuera de lo que se negociara en el ámbito de la Comisión Renegociadora-^[102], concediendo al Poder Ejecutivo facultades extraordinarias para “establecer, en forma transitoria, y hasta tanto concluya el proceso de renegociación de los contratos de las concesiones y licencias de servicios públicos dispuesto por los Artículos 8º y 9º de la ley Nº 25.561, revisiones, ajustes o adecuaciones tarifarias para dichos contratos, que resulten necesarias o convenientes para garantizar a los usuarios la continuidad, seguridad y calidad de las prestaciones de tales servicios” (art.1). También se agrega que las “revisiones, ajustes o adecuaciones (…) deberán ser tomadas en consideración dentro de los términos de los acuerdos a que se arribe con las empresas concesionarias y licenciatarias de los servicios públicos” (art.2).

Cabe destacar que, ni bien fue sancionado el decreto Nº 120/03, las autoridades del FMI hicieron pública su “sugerencia” de que el Gobierno aprobara aumentos tarifarios del orden del 50%, porcentaje muy superior al que los funcionarios se habían manifestado dispuestos a otorgar en esta etapa (Azpiazu y Schorr, 2003). En ese contexto, el 29 de enero se sancionó el decreto N° 146/03, en el que se establecían aumentos (variables según las regiones del país y los tipos de consumo) en las tarifas de energía eléctrica y gas natural. Con ello, las autoridades gubernamentales desconocieron nuevamente la ley N° 25.561, y se desligaron del impacto del incremento de las tarifas sobre los salarios drásticamente reducidos tras la devaluación.

Estas medidas fueron tomadas -también- a contramano de gran parte de los informes redactados por los equipos técnicos de la propia Comisión Renegociadora. A modo de ejemplo, puede destacarse la evaluación realizada para el caso del servicio de aguas y saneamiento, fechada en marzo de 2003. Con la información disponible, el equipo técnico de la Comisión Renegociadora pudo establecer que “los resultados obtenidos, con relación al Patrimonio Neto y la retribución a los accionistas (con o sin la retribución al operador) respecto del Aporte de Capital realizado, determinarían que los beneficios generados en una baja tasa de interés se volcaron más a la retribución al accionista que a la disminución del nivel de las tarifas”. De tal forma, no existirían motivos para trasladarle a los usuarios vía tarifas las “malas” decisiones empresarias, aunque en el balance de la década ese mecanismo de financiación le reportó interesantes dividendos, debido a que “el costo financiero promedio, después de impuestos, fue aproximadamente del 6%, mientras que la rentabilidad del patrimonio neto fue –en promedio- mayor al 20%, lo que evidencia un fuerte apalancamiento mediante el uso de capital de terceros”.

Respecto del endeudamiento externo de la empresa Aguas Argentinas, este informe subrayaba que esa política “constituye un riesgo empresario, ya que la empresa pudo optar por otras fuentes de financiamiento” de las inversiones comprometidas. Por lo tanto, habiendo tenido a disposición otras opciones menos riesgosas de financiación, como ser el aumento del capital accionario, la concesionaria basó su estrategia financiera en el uso de “capital de terceros”, que la “benefició por la utilización de un capital ajeno a costos menores que la rentabilidad que obtenía con el capital invertido en las operaciones, lo que le permitió apalancarse y obtener una mejora de la rentabilidad sobre el patrimonio neto”.

Igualmente, se puso en evidencia que la calidad de los servicios y las inversiones tampoco deberían verse afectadas. A ello debe agregarse que, conforme a los datos presentados por Aguas Argentinas, la concesionaria, pese a declararse en default y a estar fuertemente endeudada en moneda extranjera, “cubre totalmente sus costos operativos y tiene un excedente antes de amortizaciones, intereses e impuestos a las ganancias de $ 245,8 millones” y que “el resultado operativo también es positivo en $ 118 millones, generándose el déficit a partir de los resultados financieros debido a su importante endeudamiento en moneda extranjera”. Estas afirmaciones no hacían más que poner en tela de juicio la imputación de la empresa que adjudicaba a la “pesificación” la causa de su situación económico-financiera, en lugar de asumir el riesgo empresario. En síntesis, quedaba constatada la viabilidad de operar en los servicios públicos tras la modificación del tipo de cambio y en medio de un proceso inflacionario que alteró el valor de los insumos, ya que el aspecto clave para la diferencia empresaria es la gestión de carácter monopólico, conjugada con el aspecto “residual” que había asumido la regulación en la Argentina (Thwaites Rey y López, 2003).

2.4.2.4 El impacto de los cambios de agenda sobre los actores públicos y privados

En este plano, y como rasgos heredados de la década anterior, merecen destacarse los reiterados avances del Poder Ejecutivo sobre los otros poderes, especialmente en relación con lo impuesto por la Ley de Emergencia, que propició la creación de una “Comisión Bicameral de Seguimiento de la Emergencia”, cuyo accionar fue francamente residual. De igual modo, se recurrió insistentemente a la sanción de decretos que otorgaban aumentos tarifarios y que fueron vetados por decisiones judiciales amparadas, precisamente, en las consideraciones de la propia ley.

En materia de vinculación con los usuarios, si bien la Ley de Emergencia establecía que estos actores tienen el derecho a participar activamente en las renegociaciones, sus propuestas no encontraron suficiente eco en ese proceso, quedando -por tanto- prácticamente desplazados de las decisiones más importantes. En tal sentido, las asociaciones de usuarios y consumidores hicieron presentaciones judiciales para suspender las audiencias públicas convocadas, alegando que -como constaba en la Ley de Emergencia- se debía tratar la totalidad de las cláusulas contractuales que figuran en su artículo 9, y no tan solo discutir tarifas. Así, sucesivos fallos judiciales frenaron la realización de las audiencias públicas previstas, modificando en consecuencia los cronogramas elaborados por los entes de regulación.

El 5 de noviembre de 2002 el Ministerio de Economía aprobó el “Reglamento del Procedimiento de Documento de Consulta”, resaltando la necesidad de aplicar una herramienta capaz de favorecer el intercambio de criterios y opiniones entre los sectores involucrados. Pero la norma establecía que dicho documento se aplicaría en los casos en que el Ministerio de Economía -como autoridad del proceso- resolviera efectuar la convocatoria pública a participar. Se dejaba en claro, además, que “las observaciones, opiniones y comentarios expresados por los interesados, no tendrán efecto vinculantes respecto a las consideraciones que formule la Comisión, o las posiciones que en definitiva adopte el Ministerio de Economía sobre el tema en consulta” (art. 11). Puesto que en algunos sectores, como el eléctrico y el gasífero, la convocatoria a audiencias públicas estaba especialmente contemplada por ley (Nº 24.065 y Nº 24.076, respectivamente) cuando se trata de modificaciones tarifarias, y dado que también la gravedad económica y social ameritaba la implementación de audiencias que consideraran la totalidad de los elementos dispuestos en la ley de Emergencia, las asociaciones de consumidores se opusieron al mecanismo de participación escrito diseñado por el Ministerio.

La defensa hecha por el gobierno de un instrumento como el “Documento de Consulta” frente a las objeciones de su legitimidad como procedimiento imputadas por el Defensor del Pueblo y por las asociaciones puede encontrarse, por ejemplo, en el citado “Informe Final sobre el servicio de aguas y saneamiento”. Allí se alegaba que la Ley 25.561 “implica el establecimiento de normas cuya naturaleza jurídica responde a una situación de excepción”, por lo que “la aplicación de tales normas por el Poder Ejecutivo Nacional y específicamente por parte del Ministerio de Economía, en orden de las facultades que le han sido delegadas a tal efecto, resulta de jerarquía superior ante otras normas jurídicas, de rango infra constitucional, las cuales resultan subordinadas al régimen de excepción impuesto en miras a conjurar la situación de emergencia”. Así, como la ley “no fijó las reglas o procedimientos a las cuales debe ceñirse la labor encomendada al Poder Ejecutivo Nacional”, el Ministerio ejerciendo sus atribuciones y su autoridad en materia de renegociaciones de contratos de servicios públicos escogió un mecanismo con la “suficiente garantía de transparencia y publicidad”, que además estima “adecuado y eficaz como instancia de consulta sobre la opinión del conjunto de los actores sociales, incluyendo obviamente a los usuarios o a quienes invoquen su representación”. En relación a la Audiencia Pública, el informe entendía que “es solo una de las alternativas posibles para facilitar la intervención de los usuarios o bien de las asociaciones que invoquen su representación”.

Como producto de estas desavenencias, sumado a las críticas por la forma en se venía desarrollando el proceso, el Defensor del Pueblo de la Nación, Eduardo Mondino, renunció a su cargo como integrante de la Comisión de Renegociación. En tanto, el representante de los usuarios y consumidores, Ariel Caplan, realizó una impugnación que dio lugar a un fallo judicial, ordenando la postergación de los plazos de la renegociación contractual hasta que se le otorgara a ese representante toda la documentación presentada por las empresas y se le permitiera el acceso sin restricciones a las reuniones de los equipos técnicos. Frente a ello, el gobierno decidió avanzar sobre las disposiciones de la justicia y ceder ante las presiones empresarias. En el mes de agosto se sancionó la resolución del Ministerio de Economía Nº 317/02, que establecía que las compañías “podrán solicitar, por razones debidamente fundadas, que determinada información o documentación sea considerada confidencial y en consecuencia se proceda a su reserva de acuerdo a las previsiones contenidas en la ley nacional de Procedimientos Administrativos y su reglamentación”. Bajo estas condiciones, se anulaba la “publicidad” que necesariamente debía adquirir la información empresaria en un proceso de interés general como es el de la prestación de los servicios públicos (Thwaites Rey y López, 2003).

De este modo, pese a la ruptura de los acuerdos al interior del bloque de poder y al grado de movilización de la ciudadanía, la debilidad del gobierno y la ausencia de “estatidad” le otorgaron vía libre a las imposiciones realizadas por las prestatarias y sus lobbistas. En rigor, la gestión Duhalde optó por acotar sus planteos iniciales al objetivo de “lograr el menor incremento tarifario posible y postergar todo el tiempo que resulte factible una decisión con respecto al proceso renegociador, de forma tal que gran parte termine por tener que ser encarado (desde una posición aún más débil, dadas las concesiones realizadas por la administración Duhalde) por el gobierno que asuma en el transcurso de 2003” (Azpiazu y Schorr, 2003).

2.4.3 El gobierno de Néstor Kirchner: continuidades y rupturas con la institucionalidad regulatoria de los 90

2.4.3.1 La relación del Estado con las empresas privatizadas

Como se ha resaltado, el escenario con las prestadoras privadas de servicios públicos que aguardaba a Néstor Kirchner cuando asumió la presidencia, en mayo de 2003, estaba notoriamente desbalanceado, dado el predominio acumulado por éstas desde la década de los 90 y la fragilidad con que arribó al poder el nuevo presidente^[103]. Kirchner inició su mandato confirmando al segundo Ministro de Economía de Duhalde, Roberto Lavagna, dando claros signos de continuidad con la política económica del gobierno anterior, como fuera el mantenimiento de la devaluación de la moneda, mediante una fuerte participación del Banco Central en la compra de divisas.

Durante 2003, el gobierno logró negociar una reprogramación de las obligaciones con los organismos financieros multilaterales (Fondo Monetario Internacional, Banco Mundial, Banco Interamericano de Desarrollo y otros), dando inicio al canje de la deuda argentina, y obteniendo el 75% de quita^[104]. En este contexto, y a los fines de garantizarse mayores ventajas, las privatizadas, a través de sus influyentes operadores, presionaban al gobierno con las amenazas de abandonar el país, de declararse en default o en convocatoria de acreedores (concretada en varios casos), de reducir sus inversiones, de despedir personal en forma masiva, y/o de recurrir al Tribunal Arbitral del Banco Mundial (CIADI), en el marco de los “Tratados Bilaterales para la Promoción y Protección de Inversiones Extranjeras” firmados por la Argentina (TBI).

En rigor, la amenaza de recurrir al CIADI – creado en 1965- se vincula con la aceptación de su competencia por parte de la Argentina, en mayo de 1991, mediante la firma de la llamada “Convención Ciadi”. Posteriormente, el Congreso ratificó esa decisión en 1994 y ese mismo año la reforma constitucional les otorgó a los tratados internacionales una jerarquía superior a las leyes. Bajo ese marco, los TBI formaron parte de la estrategia privatizadora de los 90, constituyendo otra de las ventajas adquiridas por los operadores privados, ya que los inversores de los países firmantes pueden recurrir a esta instancia para resolver diferendos con los Estados receptores de sus capitales. Durante la etapa Menem se llegaron a firmar unos 56 TBI, consagrando una “equiparación jurídica entre un inversor y un país soberano” (Azpiazu, 2005) ^[105].

En una primera etapa, en el Tribunal Arbitral del Banco Mundial (CIADI) se habían presentado más de una docena de casos contra la Argentina. Desde que en 1996 se hiciera la primera presentación por parte de la empresa Aguas del Aconquija S.A, del grupo francés Vivendi Universal, siguieron esta estrategia -en el año 2001- Azurix, otra concesionaria de aguas de la norteamericana Enron, la transportadora de gas Enron Corporation y Ponderosa Assets, y la estadounidense dueña del 30% de Transportadora de Gas del Norte -y con participación en gasoductos a Chile y Brasil- CMS Gas Transmission Company. Pero fue a partir de la devaluación y la sanción de la Ley de Emergencia Económica que crecieron las presentaciones en el CIADI, sobre todo de las gasíferas y eléctricas^[106]. La primera en quejarse por el “cambio de reglas” fue la distribuidora de gas LG&E Energy, que inició su caso el 31 de enero de 2002, seguida por Sempra Energy Internacional y AES Corporation (empresa estadounidense que controlaba las distribuidoras bonaerenses EDELAP, EDEN y EDES y las generadoras San Nicolás y Alicurá), mientras que – a comienzos de 2003-recurrieron Camuzzi International y Gas Natural SDG. A esta La lista se sumaron –hasta fines de 2004- Telefónica S.A, France Telecom, Aguas Argentinas S.A, Aguas Cordobesas S.A, Aguas Provinciales de Santa Fé S.A, SAUR Internacional, ENERSIS S.A, Electricité de France (EDF), Pan American Energy, Total S.A, entre otras (Azpiazu, 2005).

Aún bajo la recurrente presión de los operadores privados, la gestión del Presidente Kirchner provocó cambios de notoria trascendencia, sin que –de todas formas- lograran modificarse de manera homogénea las reglas de juego con las empresas de servicios públicos. En principio, puede sostenerse que el gobierno mantuvo una postura uniforme en lo que respecta a la preservación de los intereses de los usuarios residenciales, en virtud de los bajos incrementos tarifarios pactados, con escasa incidencia en los sectores más carenciados (Azpiazu y Bonofoglio, 2006). En cambio, en otros aspectos, la situación se tornó más controvertida, o más bien contradictoria, llegando a recurrir a diversas estrategias, tales como la rescisión de contratos, las re-estatizaciones, o las renegociaciones a partir de condiciones similares a los 90^[107].

En el caso del servicio de electricidad, existieron serias resistencias para llegar a un acuerdo. El primer contrato de renegociación que contó con la aprobación de ambas Cámaras legislativas fue el de la distribuidora eléctrica de La Plata, Edelap, controlada por la estadounidense AES Corporation SA. La carta de entendimiento -ratificada por el PEN en julio de 2005 (Decreto 802/2005)- establecía un aumento promedio de las tarifas del 15% no aplicable a los usuarios residenciales, la cancelación de las multas (alrededor de 28 millones de pesos) en cuotas semestrales, el compromiso de invertir 18 millones de pesos durante este año, la readecuación de las tarifas si el Índice de Variación de Costos superara el 5%, y la suspensión por parte del concesionario y sus accionistas de toda demanda, en jurisdicción nacional o internacional^[108].

El entendimiento celebrado con Edelap fue usado por el Ejecutivo como un elemento de presión hacia Edesur y Edenor, con las que se intentó llegar a acuerdos similares. Pocos meses después de aquel convenio, el ente regulador de la electricidad (ENRE) les sumó una sanción de 12 millones de pesos por los cortes en el suministro ocurridos en enero de 2005 y subrayó la insuficiencia de las inversiones empresarias. El ENRE inició –asimismo- un embargo por los montos de las multas en proceso de ejecución judicial, que totalizaban 98 millones de pesos (Aruguete, 2005). Cabe destacar que, en el transcurso de este proceso, entre mayo y septiembre de 2005, el fondo de inversiones local Dolphin le adquirió a Electricité de France parte de sus participaciones directas y la totalidad de las indirectas en el paquete accionario de EDENOR (65%) en 100 millones de dólares, al tiempo que asumió parte de la deuda de la firma, que ascendía a 524 millones de dólares (Azpiazu y Bonofiglio, 2006)^[109] . Dicho recambio empresario fue fundamental para destrabar la situación ya que, finalmente, el 28 de diciembre de 2006 fueron ratificados por Decreto los acuerdos con ambas distribuidoras (Decretos 1959 y 1957, respectivamente), que obtuvieron un 15% de aumento (no afectado a los usuarios residenciales), la creación de Fondos Fiduciarios para las obras de expansión y las mismas condiciones en materia de multas y demandas judiciales señaladas para EDELAP.

En cuanto a las transportistas eléctricas, los acuerdos con Distrocuyo, Transba y Transener, logrados en 2005, incluían un incremento de las tarifas cercano al 30% (aplicable al comercio y la industria), y la suspensión de las demandas judiciales contra el país. Por su parte, la carta de entendimiento acordada con Transener agregaba una condición: que el flamante socio mayoritario, el fondo de inversiones local Dolphin, testificara a favor del Estado argentino en el juicio que la ex accionista de Transener, la inglesa National Grid, había presentado ante el CIADI (Aruguete, 2005).

La negociación con las gasíferas fue también muy conflictiva, a punto tal que sólo pudo llegarse a un acuerdo con una de las firmas. En efecto, la única compañía con la que se avanzó en las tratativas fue la distribuidora Gas Natural Ban, controlada por la española Gas Natural Internacional SDG SA, a partir de las conversaciones realizadas por el gobierno de José Luis Rodríguez Zapatero con las autoridades argentinas. En este caso, el acuerdo ratificado en 2006 (Decreto 385), comprendía un aumento del 15% para todas las categorías de usuarios residenciales y el retiro de las demandas judiciales en los tribunales internacionales^[110].

Respecto del servicio de agua potable y desagües cloacales, en primer término, el gobierno había firmado -en mayo de 2004- con la empresa Aguas Argentinas SA un Acta-Acuerdo transitoria, con vigencia hasta diciembre del mismo año. En este documento se establecía el congelamiento de tarifas, la renuncia de las demandas de la empresa ante el CIADI, la ejecución de obras por 240 millones de pesos y la suspensión del pago de las multas pendientes. Sin embargo, ante las exigentes demandas de la empresa^[111] y las continuas presiones del gobierno francés, en enero de 2005 el gobierno argentino aplicó una multa a la prestadora por deficiencias en la prestación del servicio por casi 700 mil dólares y la intimó al pago de las que habían sido suspendidas por el Acta Acuerdo (Azpiazu, 2005).

Pese a que Néstor Kirchner tratara personalmente el conflicto en su visita presidencial a Francia, las negociaciones no pudieron destrabarse, debido a que Aguas Argentinas demandaba un ajuste de tarifas del 53% en dos años, mientras que la necesidad de inversiones para garantizar la expansión del servicio requería alrededor de $ 400 millones anuales, en tanto que la abultada deuda de US$ 670 millones que poseía la compañía tornaba inviable la gestión del servicio^[112]. En este escenario, el gobierno decidió rescindir por Decreto P.E.N. N° 303/2006 el Contrato de Concesión y reasumió transitoriamente la operación y prestación del servicio a partir del 23 de marzo de ese año, y a través de la creación de “Agua y Saneamientos Argentinos Sociedad Anónima” (AySA) en la órbita de la Secretaría de Obras Públicas del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios^[113].  

La nueva empresa quedó bajo la conducción del abogado Carlos Humberto Ben, ex director adjunto de la compañía, correspondiéndole el 90% al Estado nacional, mientras que el 10% seguirá en manos del sindicato de empleados. Posteriormente, a través del Decreto 373/2006, las acciones de AySA en propiedad del Estado pasaron a ser intransferibles y los Decretos antes mencionados fueron ratificados por la ley 26.100, de junio de 2006. Al momento de la re-estatización, el gobierno anunció inversiones por más de $ 300 millones y descartó ajustes tarifarios y despidos laborales.

De esta manera, y como parte de la política de intervención activa del Estado en la economía iniciada por el gobierno a partir del 2003, se daba paso a otra iniciativa re-estatizadora^[114], aunque –como se detalla más adelante- los planteos más radicalizados en materia regulatoria que postulaba el proyecto de ley enviado por el gobierno al Congreso no lograron sustanciarse.

2.4.3.2 La situación de los Entes Reguladores

La asunción de la nueva gestión gubernamental ocasionó un fuerte impacto institucional en los entes de control de servicios públicos. En la mayoría de estos organismos se designaron nuevos directores e interventores durante los primeros meses de la gestión. Estos nombramientos, en algunos casos, no respetaron las formalidades exigidas legalmente para conformar los directorios de los entes de control, mientras que en otros, las designaciones perpetuaron la política de intervención del Poder Ejecutivo, que ya se había verificado durante toda la gestión del gobierno anterior. De esta forma, queda constatado el alto nivel de dependencia política que –como desde las etapas de su creación- presentaban los entes, a pesar del nuevo escenario político.

En el caso del ENRE, bajo el mandato de Kirchner se nombró a los nuevos Presidente y Vicepresidente del ente. Pero ambas designaciones fueron realizadas en las mismas condiciones de la gestión anterior, es decir, sin cumplir los lineamientos del marco regulatorio. Asimismo, hasta fines de 2007, se encontraba pendiente de resolución el proceso de selección y convocatoria abierta iniciado en la Secretaría de Energía en el 2003, con el objeto de cubrir los cargos directivos del organismo.

El ENARGAS sufrió un proceso de intervención desde el año 2006 y, a posteriori, se dispuso una prórroga de los plazos de esta condición, a los efectos de “culminar el proceso de evaluación y elaboración de un informe final”. En tanto, hasta el fin del mandato de Néstor Kirchner, permanecía sin resolución el proceso de selección y convocatoria abierta iniciado 2004 por la Secretaría de Energía para cumplir con el procedimiento de designación de directores previsto en la ley de marco regulatorio.

Por su parte, con la creación de AYSA, tuvo lugar la instauración de un nuevo ente de control, el Ente Regulador de Aguas y Saneamiento, ERAS, en reemplazo del ETOSS.  El organismo fue creado por un Convenio Tripartito suscripto el 12 de octubre de 2006 entre el Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, la Provincia de Buenos Aires y el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires pero, a diferencia del ETOSS, fue aprobado como Anexo 1 de Ley Nº 26.221.

El ERAS se creó con el objeto de ejercer el control en materia de prestación del servicio público de provisión de agua potable y desagües cloacales en el Área Regulada, incluyendo la contaminación hídrica en lo que se refiere al control y fiscalización de la Concesionaria como agente contaminante, de conformidad con lo establecido en el Marco Regulatorio, aprobado como Anexo 2 de la Ley Nº 26.221. Asimismo, debe fiscalizar la calidad del servicio, la protección de los intereses de la comunidad y el control, fiscalización y verificación del cumplimiento de las normas de calidad y de instalaciones internas vigentes prestados en el área de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y 15 partidos de la Provincia de Buenos Aires. Con relación a la anterior concesionaria (AGUAS ARGENTINAS S.A), el ERAS debe continuar el trámite y resolución de las cuestiones pendientes con la empresa, así como atender consultas y reclamos de usuarios e intervenir en todos los casos que resulte necesaria su participación para colaborar con la defensa de los intereses del Estado Nacional en cuestiones vinculadas a la ex concesión. (Artículos 20º y 21º del Decreto 763/07).

De manera similar al anterior ente de control, el ERAS es un organismo autárquico e interjurisdiccional, con capacidad de derecho público y privado. Su dirección y administración está a cargo de un directorio compuesto por tres miembros nombrados por el Poder Ejecutivo Nacional, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y de la Provincia de Buenos Aires, respectivamente. Las autoridades del ERAS deben ser elegidas entre los miembros del Directorio, “salvo el Presidente que será designado por el Poder Ejecutivo Nacional” y quien ejercerá la representación del ente.^[115]Sin embargo, hasta 2007, el organismo de control sólo contaba en su dirección con un único funcionario, en representación del Estado Nacional, en tanto quedaba pendiente de aceptación por parte del PEN los candidatos propuestos por los gobiernos locales.

Los recursos se obtienen –fundamentalmente- de un porcentaje de la facturación de la Concesionaria, que determina el Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, y que abona el Usuario a través del sistema tarifario. En materia de relación con los usuarios, si bien el organismo mantuvo la figura del “Defensor del Usuario”, se creó una nueva instancia de consulta no vinculante, denominada “Sindicatura de Usuarios” (Resolución 14/07) y conformada por representantes de las Asociaciones de Usuarios registradas en la Subsecretaría de Defensa del Consumidor del Ministerio de Economía y Producción. Dicha Sindicatura de Usuarios, con sede de funcionamiento en el ente regulador, debe sesionar como mínimo una vez por mes y analizar los temas que considere de su incumbencia vinculados a la actividad que desarrollan los prestadores del Área Regulada. 

2.4.3.3 Los nuevos procedimientos para la participación ciudadana

Como se ha señalado, la instrumentación de los mecanismos participativos admitidos por la legislación a partir de las privatizaciones ponía al descubierto varios de los problemas clave de la regulación: notorias asimetrías de información y desigualdad de recursos técnicos entre las partes, junto a posibles situaciones de “captura” burocrática y/o empresaria, resultaban las problemáticas más frecuentes, destacadas por las asociaciones de usuarios, los partidos de oposición, etc. Con la asunción del gobierno de Néstor Kirchner, cobró lugar una propuesta para optimizar la eficiencia de estas instancias gubernamentales, como es el Decreto Nro 1172 del año 2003 de “Mejora de la calidad de la Democracia y de sus instituciones”.

En lo sustancial, la norma postuló fortalecer la relación del Estado con la sociedad, a fin de alcanzar las reformas institucionales necesarias para el logro de una democracia legítima, transparente y eficiente, aunque en todos los casos, se mantiene el carácter no vinculante de las propuestas y posiciones vertidas a través de los canales participativos. Los mecanismos de participación reglamentados fueron las Audiencias Públicas, la Publicidad para la gestión de intereses, la elaboración participativa de normas, el Acceso a la Información Pública y las Reuniones Abiertas de los Directorios de los Entes Reguladores de los Servicios Públicos.

En los considerandos normativos, el Acceso a la Información Pública se califica como “un prerrequisito de la participación que permite controlar la corrupción, optimizar la eficiencia de las instancias gubernamentales y mejorar la calidad de vida de las personas al darle a éstas la posibilidad de conocer los contenidos de las decisiones que se toman día a día para ayudar a definir y sustentar lo propósitos para una mejor comunidad”. El Reglamento establece un plazo no mayor de 10 días para brindar la información requerida, que puede ser prorrogado en forma excepcional por otros 10 días más, previéndose sanciones para el funcionario público que -en forma “arbitraria e injustificada”- obstruya el acceso del solicitante a la información requerida. Las causales para la denegatoria de un pedido se vinculan, entre otros, con el carácter “reservado”, “confidencial” o “secreto” que pudiera tener una información, y cuya publicidad pudiera afectar intereses estratégicos del Estado o los derechos básicos de cualquier ciudadano.

Por Gestión de Intereses – o actividad más conocida como lobby- se define a “toda actividad desarrollada -en modalidad de audiencia- por personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, por sí o en representación de terceros -con o sin fines de lucro- cuyo objeto consista en influir en el ejercicio de cualquiera de las funciones y/o decisiones de los organismos, entidades, empresas, sociedades, dependencias y todo otro ente que funcione bajo la jurisdicción del Poder Ejecutivo Nacional” (art.2). Los funcionarios del Poder Ejecutivo Nacional están obligados a registrar toda audiencia cuyo objeto consista en las actividades antes definidas y, a tal efecto, debe preverse la creación de un Registro de Audiencias de Gestión de Intereses, cuya información es de carácter público. Cabe destacar que los funcionarios que incumplan con las obligaciones estipuladas son pasibles de sanciones, acordes con el artículo 248 del Código Penal, mientras que corresponde a la Oficina Anticorrupción recibir, formular e informar a las autoridades responsables las denuncias que se formulen en relación con el incumplimiento del presente régimen.

Con relación a las Audiencias Públicas, se estableció un Reglamento con un marco general para todos los organismos, entidades, empresas, etc., del ámbito del Poder Ejecutivo nacional, a fin de posibilitar, mediante una instancia institucional y de manera pública y transparente, un intercambio de “distintas opiniones, propuestas, experiencias, conocimientos e informaciones existentes sobre cuestiones puestas en consulta”. La norma viabiliza, entre otros aspectos, que toda persona física o jurídica pueda solicitar la realización de una Audiencia ante la autoridad competente, quien tendrá un plazo de treinta días para expedirse de manera fundada (Art. 10). Además, se amplía la participación a quienes tienen un derecho o interés simple, difuso o de incidencia colectiva en el tema objeto de la Audiencia y se define su carácter público, los requisitos previos a la realización de la misma, el orden del día, la obligación de inscripción en el registro de participantes y la posibilidad de acompañar documentación. Asimismo, constituyen otros avances la mayor precisión en lo que refiere a los plazos para la publicación de la convocatoria y las características que debe tener, especialmente su difusión masiva; los tiempos para el uso de la palabra, la trascripción taquigráfica de todo lo expresado por los participantes, etc. Como cierre, transcurridos diez días de la finalización de la Audiencia, se debe redactar un informe final que dé cuenta de las posturas allí sostenidas por los participantes, cuya publicación deberá figurar en Internet y en el Boletín Oficial. Un aspecto destacable radica en la obligación de la autoridad convocante de fundamentar, dentro de los treinta días de recibido el informe final, y en la resolución final correspondiente, de qué manera tomó en cuenta o desechó las opiniones de los participantes.

En tanto, la Elaboración Participativa de Normas es un procedimiento que, a través de consultas no vinculantes, involucra a sectores interesados y a la ciudadanía en general en la elaboración de normas administrativas y de proyectos de ley para ser elevados por el Poder Ejecutivo Nacional al Congreso de la Nación, cuando las características del caso —respecto de su viabilidad y oportunidad— así lo impongan. El procedimiento –similar al de las Audiencias Públicas- debe garantizar “el respeto de los principios de igualdad, publicidad, informalidad y gratuidad”.

Por su parte, en las Reuniones Abiertas de los Entes Reguladores de los Servicios Públicos, el órgano de Dirección habilita a la ciudadanía y a los medios de comunicación a presenciar como oyente los encuentros de las entidades, salvo cuando las reuniones tuvieran el carácter de reservado. Los reguladores deben publicar la convocatoria a sus reuniones, con una anticipación no menor de 5 días de la fecha propuesta para su realización, en su sitio de lnternet, en las carteleras de las Mesas de Entrada y en los espacios destinados a la atención al público. Posteriormente, las actas de las reuniones deben estar a disposición de las personas que las soliciten y se deben publicar en el sitio de Internet del Ente Regulador, en un plazo no mayor de 15 días de celebrada la reunión.

Durante los años 2004, 2005 y 2006, la Fundación Poder Ciudadano llevó a cabo un “Observatorio Cívico de Entes Reguladores”^[116], a fin de corroborar el cumplimiento del Decreto 1172/03. El estudio tomó en cuenta los Entes Reguladores del Gas, la Electricidad, el Agua y los Aeropuertos y las variables de análisis fueron: convocatoria; acceso a las reuniones; nivel de tratamiento de la agenda prevista; mecanismos de toma de decisiones y publicación de actas. Como conclusiones generales, las principales debilidades detectadas giraron en torno a las limitaciones o restricciones para que los ciudadanos ingresaran a las reuniones, el inicio de las mismas con retraso, el debate en bloque de algunos temas o de manera superficial, entre otras. Las fortalezas, en cambio, remiten a una correcta publicación de las convocatorias a las reuniones y a la información suministrada por las páginas Web de los Entes.

No obstante lo dicho, la situación jerárquica y los desempeños funcionales de buena parte de los Entes Reguladores siguió siendo cuestionada desde distintos ámbitos de la política y la sociedad civil, del mismo modo que la Auditoria General de la Nación señaló -en el año 2005- fallas atinentes al control de las empresas prestatarias, al bajo nivel de atención a los reclamos de los usuarios, a la falta de transparencia en la gestión y la ausencia de penalidades en caso de incumplimientos graves por parte de las prestadoras.

2.4.3.4 El cambio que no fue: el proyecto de ley sobre servicios públicos

Como sucedió en la época de la Alianza, el problema del control estatal sobre las empresas privatizadas también fue uno de los ejes principales de la campaña electoral de Néstor Kirchner. Así, los entes reguladores aparecían fuertemente cuestionados en su accionar, dado los claros signos de “captura” por los distintos gobiernos de turno y los intereses empresarios, la progresiva pérdida de competencias para la toma de decisiones sustantivas, la escasa transparencia informativa y el bajo rendimiento demostrado en el ejercicio del control.

Ante el panorama detallado, la elaboración, por parte del Ejecutivo, del proyecto de ley para establecer un Régimen Nacional de Servicios Públicos abrió expectativas altamente favorables, ya que mostraba, en principio, una clara voluntad política para recomponer la endeble institucionalidad regulatoria que acompañó la estrategia de privatizaciones en la Argentina y para redefinir las reglas de juego entre los distintos actores del sistema. Pero el proyecto, que ingresó a la Cámara de Diputados el 24 de agosto de 2004, no fue tratado y perdió –finalmente- estado parlamentario.

Si tomamos como ejemplo los aspectos relativos a la cuestión de las tarifas, puede remarcarse que el proyecto determinaba que el Estado debía fijar un sistema tarifario “justo, razonable y transparente” que asegure al prestador la posibilidad de lograr una “rentabilidad razonable”, acorde a la alcanzada en otras actividades semejantes y de riesgo empresario similar en el ámbito nacional e internacional. Para entender la pertinencia de la aplicación de dicha cláusula, y el consecuente rechazo empresario, baste recordar que- por ejemplo- en el período 1994-1999 Aguas Argentina obtuvo una rentabilidad promedio sobre el patrimonio neto del 23,4%, mientras que una rentabilidad “razonable” para la misma actividad en Estados Unidos oscila entre el 6,5% y el 12,5% y- en Gran Bretaña- entre el 6% y el 7%. En tanto, algunos informes demuestran que, en la primera etapa de la pos-pesificación, la crisis no afectó a todos por igual. Así, EDELAP, la empresa distribuidora de energía incrementó su rentabilidad sobre el patrimonio neto de un 4,7% a un 8%, según constaba en el balance del ejercicio 2002^[117].

Por tal motivo, también resultaban fundamentales otros dos postulados del proyecto:1) que las tarifas deberán ser calculadas en función de la estructura de costos exhibida ante el regulador –ya que durante los 90 resultó ser un “secreto” empresario- y 2) la prohibición de todo “ajuste automático” de las tarifas, obligando a que se transfieran a los usuarios –vía reducción de tarifas o ejecución de obras- los incrementos de la productividad de las empresas. De haberse implementado estos criterios para las renegociaciones, se habrían puesto en juego no sólo los parámetros que alegan las empresas para justificar sus pedidos de aumento tarifario, sino también la información completa acerca de sus costos por operar el servicio, sus tasas de ganancia y sus logros en la eficiencia empresaria.

Otros aspectos relevantes son la determinación de la responsabilidad de las casas matrices de responder por la oferta presentada por sus subsidiarias, la obligación de preservar la capacidad financiera futura para la prestación del servicio – solicitando autorización para llevar adelante modificaciones en términos de capital, inversiones, reservas, endeudamiento, etc. que pudieran alterar las obligaciones contractuales originarias- y el sometimiento a la legislación y jurisdicción nacional para la resolución de conflictos y controversias. Por su parte, a modo de regulación social, el proyecto planteaba la creación de un “fondo solidario” destinado a los hogares indigentes, constituido con aportes del Estado, los usuarios y las empresas.

En materia de organismos de control, el proyecto procuraba subsanar gran parte de las “fallas” regulatorias de origen. Así, se promovía su creación por ley, asegurando la participación de los usuarios y consumidores, de representantes de las provincias y de “veedores de los trabajadores” de las empresas prestatarias consagrando, además, la realización de Audiencias Públicas como mecanismo para la toma de decisiones centrales de la regulación, como ajustes de tarifas o modificaciones contractuales. De sancionarse esta norma, también se estaba propiciando una injerencia “real” de los entes reguladores en temas sustantivos, tales como la modificación de la composición accionaria de las empresas, acción ante la cual se requeriría su aprobación previa junto a la de la autoridad de defensa de la competencia, o la elaboración del pliego para otorgar una licitación.

Sin embargo, pese a que el oficialismo contaba con mayoría en ambas Cámaras el proyecto nunca fue tratado. En rigor, no existía una postura unificada dentro del propio Poder Ejecutivo, ya que la propuesta de ley, impulsada desde el Ministerio de Planificación (a cargo de Julio de Vido) con la asistencia técnica del equipo de FLACSO Argentina, nunca contó con el “visto bueno” del Ministerio de Economía (a cargo de Roberto Lavagna). Asimismo, el reclamo de las privatizadas y de los organismos financieros internacionales también resultó eficaz para impedir que se consagraran por ley algunos criterios que desarticulaban la lógica prebendaria con que se manejaron las privatizaciones argentinas. Por lo tanto, el proyecto ofició como una suerte de “herramienta de presión” del gobierno en el marco de su estrategia de confrontación/negociación con algunas prestadoras de los servicios.

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