3 Un chevauchement entre produit et service : la nature hybride du jeu vidéo au sein du système commercial multilatéral

Lors de l’entrée en vigueur du système commercial de l’OMC le 1er janvier 1995, l’idée d’une distribution dématérialisée des jeux vidéo demeurait embryonnaire. Le passage vers le nouveau millénaire aura mis la table pour engager des discussions relatives au commerce électronique entre les Membres de l’OMC sans toutefois déboucher sur des mesures concrètes suite à l’impasse qui persiste depuis de nombreuses années au sujet de ces négociations. Jusqu’au tournant de la dernière décennie, le modèle de prédilection opéré par l’industrie du jeu vidéo était quasi exclusivement tourné vers la distribution sous forme physique des jeux vidéo par la voie de cartouches, de cédéroms et de DVD. La distribution numérique des jeux vidéo s’est finalement installée de manière définitive sur ordinateur et consoles de salon au courant des dernières années. Cependant, il serait erroné de réduire la question de la nature du jeu vidéo à un simple débat entre le format de distribution physique et numérique dans l’enceinte de l’OMC. Le jeu vidéo contemporain est une œuvre excessivement complexe non seulement par son processus de création qui implique un arrangement de plusieurs types d’œuvres, mais aussi sous la perspective qu’un nombre important de jeux vidéo requièrent de plus en plus une connexion web constante pour profiter de l’ensemble du contenu offert par les développeurs. Ces éléments s’inscrivent dans une problématique fondamentale qui est celle de la qualification du jeu vidéo comme un produit au sens de l’Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce[1] (le « GATT ») ou de service visé par l’Accord général sur le commerce des services[2] (l’« AGCS »).

Selon la qualification retenue, les engagements des Membres relatifs aux jeux vidéo pourront différer considérablement. Ces engagements pourront avoir des répercussions sur la mise en œuvre de mesures visées par la Convention de 2005 de l’UNESCO. En effet, ces mesures peuvent être difficilement conciliables avec le principe de non-discrimination, pierre angulaire du système commercial multilatéral[3]. Rappelons que ce principe repose principalement sur deux règles. Il s’agit d’une part du traitement de la nation la plus favorisée qui interdit à un pays d’exercer de la discrimination « entre et parmi » les autres pays à la frontière (tarifs douaniers, etc.) et sur le marché intérieur (taxes internes, etc.) pour des « produits similaires »[4]. D’autre part, l’obligation du traitement national a pour objectif d’empêcher un pays de favoriser sur son territoire sa production nationale au détriment des biens ou des services similaires produits par d’autres pays[5].

Tel que mentionné précédemment, des États comme le Canada et la France peuvent être particulièrement interventionnistes dans le secteur du jeu vidéo, en octroyant par exemple des subventions et autres mesures fiscales favorables aux développeurs nationaux. Or, au titre des accords de l’OMC, ces aides financières courent le risque d’être contestées notamment sur la base de l’Accord sur les subventions et les mesures compensatoires[6] et de la règle du traitement national inscrite dans les accords de l’OMC. La qualification du jeu vidéo de bien ou de service peut alors être déterminante, la portée de la règle du traitement national n’étant pas la même dans le GATT et dans l’AGCS. En effet, dans le cadre de ce dernier, le traitement national s’applique uniquement aux services inscrits sur la liste d’engagements de chaque Membre, alors qu’au titre du GATT, ce traitement s’applique à tous les biens[7]. Ainsi, si l’on admet que le jeu vidéo est un service, il pourrait échapper à la règle du traitement national, préservant le pouvoir de l’État d’intervenir en faveur du secteur vidéoludique pour soutenir cette industrie culturelle nationale.

Pour clore notre analyse de la place du jeu vidéo en droit international, cette dernière partie s’intéressera donc au statut de cette expression culturelle dans le système commercial multilatéral. Cette partie cherchera à identifier et mettre en relief les différents éléments de l’œuvre vidéoludique par rapport à la notion de bien et de service sous la loupe de l’OMC. Une première section abordera la question de l’application du GATT aux jeux vidéo (3.1), alors que ceux-ci seront dans une deuxième section examinés sous le régime de l’AGCS, de nombreux indicateurs permettant d’envisager la reconnaissance de ces œuvres en tant que « service » (3.2). Une troisième et dernière section donnera lieu à une réflexion critique sur l’évolution des règles relatives au commerce électronique au sein de l’OMC et sur l’intégration possible du jeu vidéo dans ce régime potentiel afin de mieux tenir compte de sa nature spécifique (3.3).

3.1 Le jeu vidéo : un produit visé par le GATT

Qu’il s’agisse du livre, de l’œuvre musicale ou encore de l’œuvre cinématographique, ces produits culturels ont toujours été une partie intégrante des biens couverts par le GATT depuis sa première mouture. Aussi, les tentatives de plusieurs Membres d’accorder à ces biens un traitement différencié ne sont pas sans répercussion pour le jeu vidéo, comme en témoigne la volonté de certains États à inclure celui-ci dans les industries culturelles nationales. Dans sa forme classique où le contenu de l’œuvre est entreposé sur une cartouche ou sur un cédérom, le jeu vidéo a historiquement été visé par les règles du GATT applicables à la frontière des États. Le passage du jeu vidéo vers le marché numérique, à l’image de nombreux produits culturels, aura remis en doute l’application du GATT longtemps soutenue, un constat qui ne peut être réduit à la seule opposition entre les formats. Il sera étudié les caractéristiques des jeux vidéo justifiant l’application du GATT (3.1.1) pour ensuite approfondir le système harmonisé utilisé par l’OMC qui constitue un instrument essentiel pour la qualification du jeu vidéo en droit international économique (3.1.2).

3.1.1 Les caractéristiques du jeu vidéo et le régime du GATT

Les négociations sur le commerce électronique à l’OMC au tournant du nouveau millénaire auront été un forum important pour les prétentions des Membres sur le traitement accordé aux logiciels et autres produits transmis électroniquement. Les États-Unis avancent depuis le début que les médias numériques livrés par la voie électronique présentent les caractéristiques traditionnelles des biens physiques dans leur contenu même si la livraison elle-même devrait être considérée comme un service. Cette position est soutenue par le géant de l’informatique et fabricant américain de consoles Microsoft qui plaide en faveur de l’application du GATT pour l’élimination des tarifs douaniers visant les logiciels[8]. Le Canada et le Japon admettent qu’il existe un flou concernant la qualification du logiciel informatique et de divertissement. Contrairement au Japon qui plaide en faveur des règles du GATT dans un souci d’uniformité, le Canada refuse de se commettre sur la question du traitement réservé au contenu[9]. L’Union européenne maintient que le code source du logiciel, qui constitue le contenu dans le cas du jeu vidéo, requiert que l’AGCS trouve application[10]. Si les produits visés par le régime du GATT sont basés sur leur rôle en tant que « bien », un autre argument qui penche en faveur de son application aux médias numériques est celui de l’absence de stipulation sur l’utilisation exclusive aux marchandises physiques[11].

À la veille d’entamer le programme de travail sur le commerce électronique à l’OMC, l’affaire Canada – Périodiques avait donné lieu au raisonnement suivant : un bien tangible à l’instar d’un périodique ne peut être autre chose qu’un bien couvert par le GATT même si le contenu publicitaire peut être rattaché à la notion de service[12]. La « tangibilité » n’est pas une caractéristique propre aux biens puisqu’il existe des biens tangibles et des biens intangibles, le critère couramment utilisé pour distinguer les biens des services est que ces derniers sont « consommés » ou « épuisés » (used-up) par leur seule survenance tandis que le bien possède les caractéristiques essentielles d’être durable et auquel un droit de propriété est rattaché[13]. Dans l’univers numérique, l’obstacle auquel se butent les produits transmis par voie électronique réside dans la non-exclusivité des fichiers numériques puisque des personnes différentes vont bénéficier du même fichier ce qui est contradictoire avec la notion de droit de propriété. Toutefois, l’avènement des dispositifs DRM (Digital Rights Management) pour contrer le piratage des produits numériques résout la problématique de la non-exclusivité en accordant des droits exclusifs sur un fichier à un particulier ce qui rapproche le produit numérique de son équivalent tangible suggérant à l’application du GATT[14]. Le jeu vidéo s’inscrit dans cette dynamique de durabilité et le droit de propriété dans l’œuvre vidéoludique est acquis par l’effet de la doctrine de l’épuisement nommée la doctrine « de la première vente » (first-sale doctrine) aux États-Unis[15].

L’utilisation du critère de similarité est une avenue suggérée en doctrine pour résoudre ce conflit étant donné que le principe de non-discrimination incorpore la règle fondamentale voulant que deux produits soient « similaires s’ils se trouvent dans une relation concurrentielle l’un par rapport à l’autre » impliquant un traitement similaire[16]. L’affaire Japon – Boissons alcooliques rappelle les principaux critères de similarité dégagés autrefois par les panels du GATT pour déterminer la portée de produits considérés similaires dans un marché national à l’aide de quatre critères dans un exercice de mise en balance de chacun d’entre eux : les caractéristiques physiques du produit, l’utilisation finale, les préférences des consommateurs et la classification tarifaire[17]. La similarité ne justifie pas à elle seule qu’un produit numérique comme le jeu vidéo reçoive nécessairement un traitement identique à son homologue physique. Cependant, l’affaire Chine – Audiovisuel a admis de manière subsidiaire que le principe de neutralité technologique était présent dans les accords de l’OMC bien que celui-ci n’ait pas été retenu dans l’exemple précédent puisque les engagements de la Chine ne couvraient pas la distribution audio sur supports matériels, seulement la distribution de contenu musical en ligne au sens de l’AGCS[18]. Ainsi, en présence de deux produits similaires où la neutralité technologique régit les règles du système commercial multilatéral, la logique du GATT aurait tendance à couvrir ces produits lors de l’existence d’un équivalent physique.

En faisant une incursion rapide en droit national, les tribunaux australiens ont été appelés à se prononcer sur la qualification comme bien ou service du jeu vidéo lorsque celui-ci est offert en format numérique sur une plateforme de distribution en ligne. Pour l’application de la loi australienne sur la protection du consommateur qui vise la vente de biens, la cour fédérale de l’Australie a jugé que les jeux vidéo disponibles sur Steam, plateforme de jeux vidéo numériques sur ordinateur, sont des biens en ce qui a trait aux « données exécutables » contenues sur le fichier qui constituent le logiciel au sens de la loi nationale australienne. Néanmoins, les « données non exécutables » qui accompagnent le logiciel (musiques, images, etc.) de façon accessoire ne tombent pas dans la définition élargie des biens prévue par la loi[19]. Le streaming est une créature différente puisqu’il y a absence de vente, il s’agit bel et bien d’un service où un catalogue de contenu numérique (jeux vidéo, musiques, films) est mis à la disposition de l’utilisateur et il serait erroné d’affirmer que chaque transaction impliquant un produit numérique doive être traitée « sur la base d’un choix binaire entre biens et non-biens » en droit australien[20]. Ce raisonnement demeure en somme hypothétique dans un contexte où il émane d’une juridiction nationale et seul un consensus élargi sur le jeu vidéo au plan international permettrait de faire la lumière concernant son statut sous l’égide de l’OMC.

3.1.2 La nomenclature originale du Système harmonisé et l’expansion de l’Accord sur les technologies de l’information

Pour qualifier le jeu vidéo au titre des accords de l’OMC, certains éléments de réponse se retrouvent dans la nomenclature du Système harmonisé et l’Accord sur les technologies de linformation (« ATI »), tous deux des instruments complémentaires au GATT pour le traitement des marchandises. Le GATT s’appuie sur ces instruments pour l’application des règles édictées aux produits visés par son régime juridique. Le Système harmonisé de l’Organisation mondiale des douanes est une classification internationale des produits appelés à traverser les douanes qui sert de canevas aux Membres de l’OMC dans l’établissement de leurs listes de concessions en vertu du GATT. Si le Système harmonisé n’est pas « juridiquement contraignant » en droit international économique, les Membres de l’OMC utilisent cette classification douanière qui « joue un rôle essentiel dans le règlement des différends de l’OMC » lorsque la liste d’un Membre nécessite une interprétation suite à une contestation[21]. Même s’il ne s’agit pas d’un instrument juridique officiel de l’OMC, le consensus sur son utilisation entre les Membres à titre d’outil d’interprétation contextuel est reconnu suivant le « lien étroit » qui existe avec les accords pertinents de l’OMC se référant au Système harmonisé[22]. En l’absence d’un accord sur le commerce électronique, le fait que le Système harmonisé prévoit un numéro tarifaire pour un produit est une indication que l’application du GATT l’emporte sur l’AGCS puisque seul un bien est sujet à des droits de douane. Dans sa nomenclature originale, le Système harmonisé comportait la mention « video games of a kind used with a television receiver (HS 950410) », une appellation ambiguë pouvant être interprétée sous l’angle de la console de jeu vidéo ou encore le jeu vidéo lui-même comme logiciel (cartouche, cédérom, DVD)[23]. S’il ne fait aucun doute que la console de jeu vidéo est une marchandise, le logiciel mérite pour sa part une analyse plus approfondie.

L’Accord sur les technologies de linformation[24] conclut en 1996 lors de la conférence ministérielle de Singapour vise la suppression des droits de douane pour les produits issus du secteur technologique dont les logiciels. Les objectifs de l’ATI sont d’accroître « les aspects du GATT liés à la libéralisation du commerce » suivant l’engagement des Membres participants à l’élimination des tarifs douaniers pour les produits sur support physique. À la lumière de ce principe, cela signifie que « si le contenu électronique doit bénéficier d’un traitement semblable à celui du GATT, les produits à contenu numérique qui peuvent potentiellement être exportés sur un support physique sont assujettis à l’obligation de traitement en franchise de droits »[25]. L’expansion de l’ATI en décembre 2015 (Déclaration de Nairobi) a vu une cinquantaine de pays Membres s’entendre sur l’élimination des droits de douane concernant une multitude de produits issus des technologies de l’information, incluant les jeux vidéo. Cette mise à jour de l’Accord de 1996 et de la classification du Système harmonisé vient modifier la section « video games of a kind used with a television receiver (950410) » et ajoute une nouvelle inscription nommée « video game consoles and machines (950490) », tous deux à titre de produits en franchise[26]. Ces nouveautés apportées par l’expansion de l’ATI viennent ainsi résoudre l’interrogation qui subsistait vis-à-vis l’inclusion du logiciel de jeu vidéo en le distinguant de la console de jeu et permettent de conclure que le jeu vidéo en format physique (carrier-media) est visé par le GATT dans l’état actuel des règles de l’OMC. En application du principe de neutralité technologique, le format numérique devrait lui être assujetti au même traitement que son équivalent physique selon la logique employée par le GATT et l’ATI en omettant de tenir compte des règles particulières au commerce électronique.

3.2 La qualification du jeu vidéo de service au titre de l’AGCS 

La vitesse fulgurante à laquelle les nouvelles technologies ont progressé dans un mince espace-temps aura changé le modèle de développement pour l’industrie du jeu vidéo. L’époque de la reproduction à partir d’une copie maîtresse qui constitue l’achèvement dans le processus de création et de production est révolue. Les développeurs de jeux vidéo sont appelés à fournir un support continu par le web pour garantir la qualité de leurs œuvres auprès des consommateurs, un phénomène omniprésent lorsque le jeu introduit des composantes en ligne qui connectent le joueur au monde entier. Dans cette optique, la question s’éloigne du traditionnel débat entre produits physiques et produits numériques pour se transporter à l’échelle du jeu vidéo comme un service qui s’avère une représentation plus adéquate de la réalité à l’ère du numérique. Pour entreprendre cette section, les attributs formant les jeux vidéo contemporains seront examinés dans le but d’établir les rapprochements nécessaires et la logique qui sous-tendent à la qualification de service (3.2.1) pour culminer sur la classification appropriée de l’œuvre vidéoludique dans les listes sectorielles positives de l’AGCS des Membres de l’OMC (3.2.2).

3.2.1 L’assimilation des caractéristiques modernes du jeu vidéo à un service

Une certaine confusion règne avec l’augmentation en croissance des produits qui intègrent de manière connexe plusieurs services au produit de base, une situation où la distinction entre biens et services tend à s’estomper. À cela s’ajoute l’arrivée de « nouveaux services » qui sont difficiles à qualifier au sens de la liste de classification sectorielle de l’AGCS (W/120) datant de 1991 étant donné que la frontière reste mince entre les nouveaux modes de fourniture et de véritables nouveaux services[27]. Au cœur de cette tendance à la « servicification », les produits issus des technologies de l’information de nouvelle génération à l’instar des jeux vidéo comprennent intrinsèquement « une forme de soutien, de maintenance continue ou de nouveau contenu qui transcendent l’achat du produit et qui entrent plus facilement dans la catégorie des services »[28]. Pour le jeu vidéo, cette propension vers un modèle axé sur la « servicification » du produit se traduit en majeure partie par des mises à jour fréquentes pour corriger les erreurs informatiques échappées durant la phase de développement, offrir du contenu supplémentaire à l’histoire initiale et conserver la dynamique du jeu en ligne sur le web en le gardant en constante évolution avec l’ajout de nouveautés. Dans cette ère de l’économie numérique, les biens manufacturés (livres, musique, films, logiciels) tirent « une grande partie de leur valeur par le biais des services intelligents qu’ils intègrent » et cette valeur ajoutée a pour conséquence que ces produits « hybrides » de l’économie numérique ne suivent pas « la bifurcation traditionnelle entre biens et services »[29].

Quelle est la caractéristique jugée essentielle des produits hybrides comme le jeu vidéo dans l’univers numérique ? Selon certains auteurs, le commerce des produits numériques possède « le caractère d’un service » puisque l’intérêt pour les utilisateurs réside dans l’information contenue dans le produit « indépendamment de la manière dont le produit est offert ou consommé », c’est-à-dire qu’il n’existe aucune distinction entre le produit numérique et son équivalent physique en matière de qualification[30]. Ce que le consommateur recherche, c’est d’extraire une information contenue sur un support nonobstant sa nature puisque le « contenant » ne possède aucune valeur pour les usagers. La nouvelle réalité du monde vidéoludique implique un facteur de plus en plus récurrent soit la nécessité d’être connecté en permanence sur le web pour profiter de l’ensemble du contenu offert ou même seulement pour avoir accès à l’œuvre elle-même à titre de mesure d’authentification. Même si les jeux vidéo sont joués « hors ligne », il semble que « tous les jeux comprennent des composantes en ligne et sont joués sur le web partiellement » puisque l’utilisateur devra, à tout le moins, accepter de faire les mises à jour, télécharger les versions les plus récentes du jeu et le contenu additionnel lorsqu’il sera connecté sur le web bien qu’il ne désire pas jouer en ligne avec d’autres joueurs[31].

Dans ce contexte, le jeu vidéo est devenu un produit beaucoup plus complexe qui ne peut plus être traité comme une simple marchandise du GATT à notre époque. Il serait approprié de considérer l’avenue de l’AGCS pour régir son contenu et les services qui y sont associés au regard de leur importance[32]. Qui est plus, certains développeurs et éditeurs commercialisent leurs jeux vidéo récents sous le modèle nommé Games as a service (le jeu vidéo en tant que service) et refusent de continuer à voir ceux-ci comme des produits à usage unique. L’entreprise Square Enix résume le concept du Games as a service comme un principe visant à solidifier « un engagement à long terme des utilisateurs » en créant des jeux auxquels « les consommateurs peuvent profiter plus et jouer plus longtemps » en augmentant la durée de vie par la diffusion de contenu additionnel payant et gratuit[33]. Le concept Games as a service demeure avant tout une stratégie d’optimisation des profits pour les développeurs et non un modèle homogène dans l’industrie vidéoludique bien qu’il s’agit d’une tendance qui se dessine. Au-delà du modèle préconisé par certains acteurs de l’industrie, les caractéristiques contemporaines des jeux vidéo se rapprochent de la notion de service ce qui justifie d’invoquer la nature hybride de l’œuvre vidéoludique.

3.2.2 La classification sectorielle de l’AGCS et les listes d’engagements des Membres

Dans l’hypothèse où la qualification de « service » serait retenue pour le jeu vidéo, la prochaine étape consiste à déterminer sous quels secteurs et sous-secteurs les jeux vidéo trouvent un point de rattachement dans la classification sectorielle de l’AGCS notamment par l’entremise du cadre structurel du document W/120[34]. L’affaire États-Unis – Jeux[35] a édicté un principe fondamental pour la prise d’engagements spécifiques dans les listes positives relatives aux services par les Membres de l’OMC qui est celui du « secteur unique » pour chaque service :

[…] les obligations d’un Membre concernant un service particulier dépendent des engagements spécifiques qu’il a pris relativement au secteur ou au sous-secteur dont relève ce service, un service spécifique ne peut pas relever de deux secteurs ou sous-secteurs différents. Autrement dit, les secteurs et sous-secteurs figurant dans la Liste d’un Membre doivent s’exclurent mutuellement. Dans le contexte de la Liste des États-Unis, cela signifie que, nonobstant les termes généraux employés dans le secteur 10 – par exemple « services récréatifs », « services sportifs », et « services de spectacle » –, les services de jeux et paris peuvent seulement relever – si tant est que ce soit le cas – d’une de ces catégories de services.

Cependant, la liste de classification sectorielle des services de l’AGCS est un « inventaire statique qui n’a pas été en mesure de s’adapter aux produits de divertissement plus contemporains (par exemple, les jeux vidéo en ligne multijoueurs) et leurs formes modernes de diffusion »[36]. En doctrine, le jeu vidéo entre dans la catégorie des « nouveaux services » qui ne pouvaient être pris en considération lorsque les Membres ont établi leurs listes d’engagements vis-à-vis l’AGCS. Néanmoins, il faut reconnaître que l’emploi de termes génériques dans la classification sectorielle « invite à une interprétation évolutive » incluant la couverture des « nouveaux services » puisque ceux-ci ne sont que les équivalents numériques des services classiques déjà existants dans les listes positives des Membres[37]. L’approche téléologique pour la classification des services, justifiée par le principe de neutralité technologique et les conclusions de l’Organe d’appel sur les services intégrés, est la « méthode la plus fidèle pour classer les services étant donné qu’elle requiert une cohérence avec ce que le service fait ou vise réellement »[38].

Tel que mentionné précédemment, le jeu vidéo est une créature complexe qui intègre des caractéristiques issues de divers secteurs tels que les télécommunications et les services informatiques avec des racines fortement ancrées dans le domaine de l’audiovisuel. Considérant le principe introduit par l’Organe d’appel dans l’affaire États-Unis – Jeux et en l’absence de l’existence d’un secteur dédié à l’œuvre vidéoludique dans la liste sectorielle, la démarche suivante impose de dégager la caractéristique essentielle du jeu vidéo pour déterminer le secteur et le sous-secteur propices à l’accueillir[39].

Les jeux vidéo en ligne nécessitent une infrastructure de communication par le développeur pour brancher et faire interagir l’ensemble des joueurs sur un même réseau, un tel facteur pouvant motiver l’inclusion des jeux vidéo dans le sous-secteur des services de télécommunications (2.C.). Indépendamment, la caractéristique principale du jeu vidéo repose sur son contenu tandis que les composantes issues des télécommunications sont secondaires et le sous-secteur des services informatiques renvoie au secteur des services fournis aux entreprises (1.B.)[40]. En excluant ces deux secteurs ou sous-secteurs, il est évident que le jeu vidéo et ses éléments constitutifs appartiennent au secteur des services audiovisuels (2.D.). Pour procéder à sa classification dans un sous-secteur, il faut se rappeler que l’œuvre vidéoludique est constituée de plusieurs œuvres et techniques relatives à la cinématographie, à la télévision, à l’audio et à la musique. Sachant que les cinq premiers sous-secteurs dans la catégorie des services audiovisuels sont rattachés à une seule composante (cinéma, télévision, radio et audio), le sous-secteur résiduel « Autres » (2.D.f.) semble la conclusion logique dans les circonstances au regard de la multiplicité d’œuvres impliquées dans la création du jeu vidéo[41]. En dépit de l’ambiguïté sur la notion des services audiovisuels qui oppose le contenu au mode de fourniture, la classification sectorielle offre « une certaine flexibilité ouverte aux développements technologiques pour incorporer les nouveaux médias émergents à l’instar des jeux vidéo » et le sous-secteur « Autres » est adapté sur mesure au contenu multimédia auquel se rattache le jeu vidéo[42].

3.3 L’élaboration de nouvelles règles sur le commerce électronique et les produits numériques à l’OMC : une réponse à la nature hybride du jeu vidéo ?

À la suite des analyses effectuées précédemment et en considération des caractéristiques hybrides qui le composent, une question subsiste toujours : le jeu vidéo est-il un bien ou un service dans le système commercial multilatéral ? Si sa qualification se situe quelque part entre les notions de biens et de services selon les circonstances et les composantes visées, l’affaire Communautés européennes – Bananes III[43] reconnaît qu’une mesure contraire aux règles de l’OMC puisse à la fois être contestée sous le régime du GATT et de l’AGCS :

Certaines mesures pourraient être considérées comme relevant exclusivement de l’AGCS, lorsqu’elles affectent la fourniture de services en tant que services. Il y a toutefois une troisième catégorie de mesures qui pourraient être considérées comme relevant à la fois du GATT de 1994 et de l’AGCS. Il s’agit des mesures qui impliquent un service concernant une marchandise particulière ou un service fourni en liaison avec une marchandise particulière. Dans tous les cas entrant dans cette troisième catégorie, la mesure en question pourrait être examinée au regard aussi bien du GATT de 1994 que de l’AGCS.

Dans la situation actuelle en droit de l’OMC, rien n’empêche que certaines propriétés du jeu vidéo soient examinées selon les règles du GATT tandis que d’autres sous le régime de l’AGCS. Cependant, il est peu souhaitable de maintenir un tel statu quo pour le jeu vidéo en tenant compte de l’omniprésence du numérique pour ce produit.

Pendant longtemps, le débat portant sur le commerce électronique à l’OMC a été dirigé vers le mode de transmission et le contenu des produits numériques pour statuer sur l’application du GATT ou de l’AGCS, en mettant l’emphase sur « l’ambiguïté entourant le régime applicable à un produit disponible sous forme électronique et physique ainsi que les préoccupations relatives à l’équivalence entre ces deux formats »[44]. Cette ambiguïté persistante s’explique en partie par le moratoire concernant les droits de douane lors de la transmission électronique de données convenu entre les Membres à l’OMC, la distinction est nébuleuse entre la notion de données (exempt de droits de douane) et de contenu (taxable) partant du fait que le code informatique dans tout produit numérique constitue à la fois des données et le contenu lui-même[45]. Les Membres sont par conséquent demeurés prudents dans l’application du moratoire en évitant toute forme de taxation vis-à-vis le commerce électronique.

L’évolution du numérique enseigne aussi que l’AGCS devrait être écarté comme solution envisageable pour régir le commerce électronique étant donné que des mesures discriminatoires (échouant le test des exceptions générales au chapeau de l’article XIV de l’AGCS) sont essentielles pour préserver la cybersécurité des consommateurs et les États ont un intérêt à imposer des normes techniques supplémentaires en matière de protection de la vie privée[46]. Ces mêmes constats devraient guider le jeu vidéo et son environnement en ligne considérant que les joueurs sont appelés à fournir des informations sensibles pour intégrer l’écosystème des différentes plateformes. Les Membres sont en droit d’exiger des hauts standards de sécurité et d’autres garanties en provenance des développeurs étrangers même si les mesures sont discriminatoires sans pour autant restreindre l’accès à une diversité des œuvres vidéoludiques sur leur territoire. Pour cette raison, l’AGCS et les listes d’engagements ne sont pas les outils appropriés pour concilier ces deux objectifs dans l’environnement numérique.

Quel est le modèle qui convient le mieux à la réalité contemporaine du jeu vidéo et, plus largement, aux produits numériques ? À travers le débat commerce-culture qui anime la Convention de 2005 de l’UNESCO et les accords de l’OMC, la professeure Voon propose un AGCS 2.0 pour les produits culturels et leurs équivalents numériques où serait éliminée toute forme de restriction quantitative pour préserver et promouvoir la diversité culturelle tout en laissant une latitude aux États pour exercer une certaine discrimination à l’endroit des produits étrangers au niveau du traitement national[47]. La forte propension de plusieurs États à subventionner leur industrie vidéoludique nationale justifie une telle approche. Sachant qu’il s’agit aussi de logiciels, une autre avenue discutée en doctrine pour les jeux vidéo serait leur possible inclusion dans un modèle sui generis relatif à la propriété intellectuelle. L’ambiguïté touchant la qualification des logiciels en ce que les codes informatiques ne sont ni des biens ni des services pourrait être résolue en se basant sur les principes de l’accord sur les ADPIC quoique ce dernier ne touche pas à la libéralisation du commerce contrairement au GATT et à l’AGCS[48].

Enfin, les plus récents accords de libre-échange contiennent de nombreuses dispositions liées au commerce électronique qui comblent les lacunes du système commercial multilatéral et répondent aux défis particuliers des jeux vidéo dans l’environnement numérique. Les accords signés par les États-Unis possèdent des chapitres sur le commerce numérique intéressants qui élaborent de manière détaillée des règles visant à simplifier, uniformiser et sécuriser les transactions portant sur les produits numériques. L’ACEUM définit les produits numériques comme « un programme informatique, un texte, une vidéo, une image, un enregistrement audio ou un autre produit encodé numériquement, qui est produit pour la vente ou la distribution commerciale et qui peut être transmis par voie électronique »[49] lesquels sont exempts de droits de douane[50], ne doivent pas être soumis à un traitement discriminatoire[51] et où chaque Partie est dans l’obligation de mettre en place des mesures visant la protection des consommateurs en ligne[52] ainsi que d’élaborer un cadre pour la protection des renseignements personnels[53]. Cependant, l’approche américaine en matière de commerce électronique peut constituer une entrave pour les États désireux de soutenir leur industrie vidéoludique nationale en imposant le principe de non-discrimination au régime juridique qui couvre le commerce électronique sans distinction entre les produits culturels et les autres produits dans l’environnement numérique.

Conclusion de la Partie III

Après avoir procédé à une étude minutieuse du cadre juridique du système commercial multilatéral, cette dernière partie révèle que le statut du jeu vidéo à l’OMC demeure une question obscure qui ne peut être réduite à la seule opposition entre la notion de bien et la notion de service. La mise à jour récente de l’Accord sur les technologies de l’information et l’engagement des Parties à éliminer les droits de douane sur l’importation des jeux vidéo indiquent que ceux-ci sont des marchandises visées par les règles du GATT lorsqu’ils se présentent sous format physique. Toutefois, il serait erroné de mettre un terme à l’analyse sans tenir compte du fait qu’une majorité de jeux vidéo contemporains incorpore des composantes web qui sont ou s’apparentent à des services, tels que le jeu multijoueur en ligne et le modèle d’affaires « Games as a service », en plus de présenter de grande similarité avec les services audiovisuels couverts par l’AGCS.

En somme, les jeux vidéo constituent un produit hybride composé à la fois de caractéristiques traditionnelles aux biens tout en ayant un volet lié aux services, ce qui les distinguent du film visionné sur le web et des autres produits dans l’environnement numérique (livres, musique, etc.). Bien que la jurisprudence de l’OMC admette la possibilité d’appliquer simultanément le GATT et l’AGCS en fonction des aspects visés, le jeu vidéo gagnerait à être régi sous un régime consciencieux des réalités propres au commerce électronique comme bon nombre de produits issus des technologies de l’information.


  1. Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce, 30 octobre 1947, 55 RTNU 187 (entrée en vigueur : 1erjanvier 1948).
  2. Accord général sur le commerce des services, annexe 1B de l’Accord de Marrakech instituant l’Organisation mondiale du commerce, 15 avril 1994, 1869 RTNU 221 (entrée en vigueur : 1er janvier 1995).
  3. Peter Van den Bossche et Werner Zdouc, The Law and Policy of the World Trade Organization: text,
    cases and materials, 4e éd, Cambridge, Cambridge University Press, 2017, aux pp 306 et 307.
  4. Voir article I : 1 du GATT pour le commerce des marchandises, à l’exception des préférences liées aux unions douanières et aux accords de libre-échange. Pour les services, on retrouve le principe de similarité à l’article II : 1 de l’AGCS.
  5. Bossche et Zdouc, supra note 113.
  6. Accord sur les subventions et les mesures compensatoires, 15 avril 1994, 1869 RTNU 57 (entrée en vigueur : 1erjanvier 1995).
  7. Voir article XVII : 1 de l’AGCS. Il est prévu que la portée de l’obligation du traitement national s’applique au commerce des services d’un Membre dans la mesure où celui-ci s’est explicitement engagé à l’accorder selon le secteur et le mode de fourniture dans sa liste d’engagements.
  8. Beat Graber, supra note 79, aux pp 191 et 192.
  9. Thomas Steiner, « Online Games Under WTO Law : Unresolved Classification Issues » (3 février 2009), en ligne : SSRN <https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1336904>, aux pp 6 et 7.
  10. Ibid.
  11. Farrokh Farrokhnia et Cameron Richards « E-Commerce Products under the World Trade Organization Agreements : Goods, Services, Both or Neither » (2016) 50 : 5 J World Trade 793, aux pp 801 et 802.
  12. Canada – Certaines mesures concernant les périodiques (Plainte des États-Unis) (1997), OMC Doc WT/DS31/AB/R (Rapport du Groupe spécial) [Canada Périodiques], aux pp 18 et 19.
  13. Sam Fleuter, « The Role of Digital Products under the WTO : A New Framework for GATT and GATS Classification » (2016) 17 : 1 Chicago J Intl L 153, aux pp 164 à 166.
  14. Ibid.
  15. Stephen McIntyre, « Game over for First Sale » (2014) 29 : 1 BTLJ 1, aux pp 7 à 9 et aux pp 28 à 30. La first-sale doctrine est un principe qui émane du droit américain et appliqué dans de nombreuses juridictions selon lequel la copie d’une œuvre protégée par le droit d’auteur devient la propriété exclusive du détenteur du droit de propriété sur le bien lorsqu’il est acquis légalement. Son principal effet est de permettre d’aliéner le bien sans aucune restriction ni redevance à l’auteur de l’œuvre. Vers la fin des années 1980 et début des années 1990, le géant Nintendo était en croisade contre l’industrie de la location de jeux vidéo aux États-Unis. Appelés à trancher, les tribunaux américains conclurent que la doctrine s’appliquait aux jeux vidéo.
  16. Fleuter, supra note 123, aux pp 166 et 167.
  17. Japon – Taxes sur les boissons alcooliques (Plainte des Communautés européennes) (1996), OMC Doc WT/DS8/AB/R, WT/DS10/AB/R et WT/DS11/AB/R (Rapport de l’Organe d’appel), aux pp 22 à 26.
  18. Chine – Mesures affectant les droits de commercialisation et les services de distribution pour certaines publications et certains produits de divertissement audiovisuels (Plainte des États-Unis) (2009), OMC Doc WT/DS363/R (Rapport du Groupe spécial), aux para 7.1256 à 7.1264.
  19. Benjamin Hayward, « What’s in a Name : Software, Digital Products, and the Sale of Goods » (2016) 38 : 4 Sydney L Rev 441, aux pp 452 à 454.
  20. Ibid, aux pp 458 et 459.
  21. Steiner, supra note 119, à la p 13.
  22. Chang-fa Lo, « The Difference between Treaty Interpretation and Treaty Application and the Possibility to Account for Non-WTO Treaties during WTO Treaty Interpretation » (2012) 22 : 1 Ind Intl & Comp L Rev 1, aux pp 15 à 17.
  23. Beat Graber, supra note 79, aux pp 193 et 194.
  24. OMC, Ministerial Declaration on Trade in Information Technology Products (13 décembre 1996), OMC Doc WT/MIN(96)/16, en ligne : OMC < https://bit.ly/2ZD2UzA >
  25. Sacha Wunsch-Vincent, The WTO, the Internet and Trade in Digital Products : EC-US
    perspectives, Oxford, Hart Publishing, 2006, aux pp 54 à 56.
  26. OMC, Declaration on the Expansion of Trade in Information Technology Products (28 juillet 2015), OMC Doc WT/L/956, en ligne : OMC < https://www.wto.org/english/news_e/news15_e/wt-l-956_e.pdf>
  27. Ines Willemyns, « GATS Classification of Digital Services – Does The Cloud Have a Silver Lining ? » (2018) 53 J World Trade 1, aux pp 2 à 4.
  28. Mira Burri, « The Governance of Data and Data Flows in Trade Agreements : The Pitfalls
    of Legal Adaptation » (2017) 51 UC Davis L Rev 65, aux pp 75 à 77.
  29. R.S. Neeraj, « Trade Rules for the Digital Economy : Charting New Waters at the WTO » (2019) 18 World Trade Rev. S121, à la p 122.
  30. Rofl H. Weber et Mira Burri, Classification of Services in the Digital Economy, Berlin, Springer, 2013, à la p 37.
  31. Steiner, supra note 119, aux pp 14 et 15.
  32. Ibid.
  33. Kishan Mistry, « Playing to Win: Loot Boxes, Microtransaction Monetization, and a Proposal for Self-Regulation in the Video Game Industry » (2018) 71 : 1 Rutgers U L Rev 537, aux pp 554 et 555.
  34. Beat Graber, supra note 79, aux pp 195 et 196. En théorie, le document W/120 élaboré par l’OMC sert de liste exemplative des secteurs et sous-secteurs dans les listes d’engagements des Membres. Cependant, on lui reconnaît une valeur interprétative importante même s’il n’est pas en soi contraignant puisque l’ensemble des Membres ne s’écarte pas des secteurs et sous-secteurs suggérés par le document dans leurs listes respectives.
  35. États-Unis – Mesure visant la fourniture transfrontières de services de jeux et paris (Plainte de Antigua et Barbuda) (2005), OMC Doc WT/DS285/AB/R (Rapport de l’Organe d’appel) [États-Unis – Jeux], au para 180.
  36. Wunsch-Vincent, supra note 135, à la p 51.
  37. Willemyns, supra note 137, à la p 8.
  38. Ibid, aux pp 9 à 11.
  39. Beat Graber, supra note 79, à la p 197.
  40. Ibid, aux pp 197 et 198.
  41. Ibid, à la p 198.
  42. Steiner, supra note 119, aux pp 15 à 17. La notion de « contenu multimédia » s’entend « des produits de contenu qui regroupent une variété de formats de médias et de modes d’expression (culturels) différents, à prédominance numérique. Cela comprend le texte, les images, le son (audio), les images, les images en mouvement (vidéo), la danse, les arts de la scène et les arts visuels ».
  43. Communautés européennes – Régime applicable à l’importation, à la vente et à la distribution des bananes (Plainte de l’Équateur, des États-Unis, du Guatemala, du Honduras et du Mexique) (1997), OMC Doc WT/DS27/AB/R (Rapport de l’Organe d’appel) [Communautés européennes – Bananes III], au para 221.
  44. Farrokhnia et Richards, supra note 121, à la p 811.
  45. Andrew D. Mitchell et Neha Mishra, « Data at the Docks: Modernizing International Trade Law for the Digital Economy » (2018) 20 : 4 Vand J Ent L & Prac 1073, aux pp 1093 et 1094.
  46. Ibid, aux pp 1095 et 1096.
  47. Tania Voon, Cultural Products and the World Trade Organization, Cambridge, Cambridge University Press, 2007, à la p 226.
  48. Althaf Marsoof, « A Case for Sui Generis Treatment of Software under the WTO Regime » (2012) 20 : 4 Intl J of L & Information Technology 291, aux pp 305 à 307.
  49. Accord de libre-échange Canada – États-Unis – Mexique, signé le 30 novembre 2018 (non en vigueur), art. 19.1.
  50. Ibid, art. 19.3.
  51. Ibid, art. 19.4.
  52. Ibid, art. 19.7.
  53. Ibid, art. 19.8.


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