Introduction

« Il est certainement vrai que l’histoire du développement des médias montre un scepticisme presque instinctif à l’égard des nouveaux médias de l’époque[1] ». Tel est le récit du jeu vidéo qui, à l’image de la radio, du cinéma et de la télévision, à leur époque respective, a été appelé à combattre la perception selon laquelle « son seul rôle est de divertir plutôt que d’éclairer » pour paver la voie à son acceptation culturelle à travers le temps[2]. Longtemps étiqueté comme un passe-temps ciblant un public juvénile lors de son apparition dans les chaumières à la fin du XXe siècle, le jeu vidéo s’est imposé dans le quotidien de notre société contemporaine en élargissant ses horizons traditionnels au niveau de la diversité du contenu offert pour captiver une masse démographique nouvelle. Autrefois un monde partagé entre la console de salon et l’ordinateur, l’arrivée des nouvelles technologies aura permis aux jeux vidéo de percer le marché « grand public » grâce aux appareils intelligents qui sont devenus un foyer naturel pour la production vidéoludique. Bien que les modèles d’affaires diffèrent entre ces médias, les jeux vidéo sont une industrie économique développée en concurrence directe avec l’industrie du cinéma et de la musique pour recueillir le temps et l’argent des consommateurs en rentabilisant leur secteur par le biais de la vente des œuvres elles-mêmes, des abonnements en ligne et de produits dérivés[3].

En 2018, le marché mondial des jeux vidéo a généré pas moins de 134,9 milliards US$, une hausse estimée à 10,9% par rapport à l’année 2017 et ces chiffres titanesques s’expliquent par le succès sur les mobiles qui détiennent 47% des parts de marché[4]. Au Royaume-Uni, l’industrie du jeu vidéo surpasse les secteurs de la musique et de la vidéo combinés en occupant plus de la moitié du marché britannique du divertissement et totalisant une valeur de 4,85 milliards US$ (3,86 milliards £)[5]. Si le volet économique de l’industrie du jeu vidéo est incontournable pour comprendre ses tenants et aboutissants, la culture demeure ancrée dans les racines de son histoire d’hier à aujourd’hui tout comme sa relation avec les autres formes de média. Après une période de prospérité et d’innovations sans précédent à la fin des années 1970, l’industrie du jeu vidéo fut plongée dans sa pire crise en 1983 à la suite d’un enchaînement de mauvaises décisions des entreprises dont les conséquences ont passé près de reléguer le jeune média aux oubliettes. Une saturation du marché avec un trop grand nombre de fabricants, une surestimation des prévisions de vente sur le marché américain en 1982 et une chute drastique dans la qualité des titres offerts ont été responsables du krach du jeu vidéo de 1983[6]. La version sur console de salon développée par le leader américain Atari du légendaire Pac-Man constitue les premiers signes d’essoufflement de l’industrie du jeu vidéo après avoir été jugée de piètre qualité par les observateurs à l’époque et affichait des chiffres de vente décevants. La crise de confiance du public s’est matérialisée lors de la sortie de l’adaptation vidéoludique de l’œuvre cinématographique culte E.T., l’extraterrestre. Celle-ci aura « scellé le destin de l’entreprise Atari » en voulant capitaliser sur le succès du film requérant que le jeu soit produit en quelques semaines seulement comme résultat qu’il fut un échec commercial reçu sévèrement par la critique[7].

Au lendemain de ces événements, l’intérêt pour les jeux vidéo en Amérique s’effrite avec l’attitude des développeurs qui repose sur la recherche rapide de profits en offrant un catalogue de faible qualité. Pendant ce temps, au pays du soleil levant, une entreprise centenaire de cartes à jouer basée à Kyoto et récemment convertie dans l’électronique connaît un succès dans l’archipel japonais avec son Family Computer. Conscient de la situation mondiale qui prévaut et de la « mauvaise réputation » des jeux vidéo suite au krach de 1983, l’entreprise nippone Nintendo procède à l’exportation du Family Computer sur le territoire nord-américain en 1985 sous le nom du Nintendo Entertainment System présentant sa console comme un « système de divertissement » et évitant à tout prix l’appellation de jeu vidéo. Nintendo mise sur une bibliothèque de jeux axée sur « l’imaginaire collectif » qui raconte des aventures dans « des mondes plus vastes et plus interactifs » et impose une politique sévère de contrôle de la qualité aux développeurs tiers[8]. La suite de l’histoire est connue : Nintendo a revitalisé l’industrie vidéoludique en quelques mois et son iconique personnage Super Mario a conquis le cœur du monde entier propulsant le jeu vidéo vers sa popularité contemporaine. Cette sensibilité de l’industrie nippone à développer un récit à l’instar des autres formes de média, souvent tiré des éléments issus de la culture japonaise, a contribué à un changement de paradigme et à l’avènement d’une dualité entre les États-Unis et le Japon au niveau de la production.

En quoi le droit joue-t-il un rôle dans le développement du jeu vidéo ? Si cela peut surprendre à première vue considérant l’ampleur du média au XXIe siècle, l’existence d’instruments juridiques applicables aux jeux vidéo demeure une discipline examinée en surface seulement en droit international par la littérature juridique qui consacre son intérêt aux médias classiques tel que le cinéma. Néanmoins, les flux d’exportation des jeux vidéo revêtent une importance non négligeable sur l’échiquier mondial qui ne cesse d’accroître. Serait-ce le fruit d’une incompréhension de la nature réelle du jeu vidéo ou d’un malaise à joindre les termes « culture » et « jeux vidéo » dans une même phrase ? Il existe une certitude, c’est que la qualification juridique du jeu vidéo est parsemée d’ambiguïtés dans les domaines du droit autres que la propriété intellectuelle qui elle-même diverge entre chaque juridiction nationale. Si sa nature commerciale n’est plus à refaire, son appartenance au droit de la culture mérite une étude sérieuse. Parmi les raisons qui poussent à explorer ce champ d’études nouveau, on peut citer la menace qui plane depuis quelques années sur la créativité et l’innovation dans l’industrie du jeu vidéo, conséquence des titres à gros budgets produits par les majors qui étouffent l’espace au détriment des jeux conçus par les développeurs indépendants (indie) dont les ressources financières sont limitées[9]. Pour revenir à une perspective de droit économique, on constate une approche interventionniste grandissante de certains États auprès de leur industrie vidéoludique pour protéger leur culture nationale qui s’inscrit dans le traditionnel débat « commerce-culture » où les jeux vidéo se situent dans un régime juridique de libre marché avec comme acteur principal l’Organisation mondiale du commerce (l’ « OMC »).

La Convention sur la protection et la promotion de la diversité des expressions culturelles[10] de l’UNESCO (la « Convention de 2005 ») s’avère un outil de prédilection pour l’élaboration de politiques culturelles qui profitent au développement des industries nationales liées aux jeux vidéo. Cependant, la problématique qui se dresse devant une telle opportunité émane de la notion de jeu vidéo elle-même. En droit international de la culture, son statut est incertain sous l’hospice de la Convention de 2005 qui protège les « expressions culturelles » et sa qualification est élusive à l’intérieur du système commercial multilatéral à une époque où le développement des jeux vidéo navigue entre la production physique et le numérique. Ces deux régimes engendrent des obligations juridiques différentes en droit international qui, selon la nature des mesures en cause, peuvent être incompatibles entre elles avec une influence marquée par l’intensité des engagements en droit international économique.

Le présent essai s’intéressera à la qualification réservée aux jeux vidéo et aux effets directs qui en découlent à l’intérieur des instruments juridiques de deux disciplines fondamentales du droit international, soit le droit international de la culture par le biais des instruments normatifs de l’UNESCO et le droit international économique sous l’égide du système de l’OMC. Dans une première partie, un retour historique sur la relation entre le jeu vidéo et le droit sera présenté de manière brève sous la loupe de la jurisprudence américaine et en fonction de son positionnement dans le droit d’auteur de diverses juridictions nationales servant de prélude aux analyses subséquentes pour appréhender certaines notions essentielles (1.). En deuxième partie, une étude minutieuse du concept des « expressions culturelles » dans la Convention de 2005 cherchera à répondre aux interrogations concernant l’appartenance du jeu vidéo au domaine de la culture dans le cadre normatif de l’UNESCO en saisissant l’objet réel de l’instrument juridique et la nature culturelle des jeux vidéo (2.). Enfin, une dernière partie sera consacrée au traitement réservé aux jeux vidéo par le droit de l’OMC où sa nature entre la notion de bien et celle de service demeure une source de débat au regard de ses caractéristiques, lesquelles doivent aujourd’hui être examinées à la lumière des nouvelles règles susceptibles de s’appliquer au commerce électronique (3.).


  1. Simon Egenfeldt-Nielsen, Jonas Heide Smith et Susana Pajares Tosca, Understanding Video Games : The Essential Introduction, New York, Routledge, 2008, à la p 132.
  2. Ibid.
  3. Ibid, aux pp 12 et 13.
  4. James Batchelor, « Global games market value rising to $134.9bn in 2018 », GamesIndustry (18 décembre 2018), en ligne : GamesIndustry <https://www.gamesindustry.biz/articles/2018-12-18-global-games-market-value-rose-to-usd134-9bn-in-2018>
  5. BBC, « Gaming worth more than video and music combined », BBC (3 janvier 2019), en ligne : BBC <https://www.bbc.com/news/technology-46746593>
  6. Roberto Dillon, The Golden Age of Video Games : The Birth of a Multi-Billion Dollar Industry, Boca Raton, A K Peters/CRC Press, 2011, aux pp 72 et 73.
  7. Ibid, aux pp 73 et 74.
  8. Ibid, aux pp 95 et 96.
  9. Egenfeldt-Nielsen, Smith et Tosca, supra note 1, à la p 16.
  10. Convention sur la protection et la promotion de la diversité des expressions culturelles, 20 octobre 2005, 2440 RTNU 311 (entrée en vigueur : 18 mars 2007).


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