Débora Fassio y Norma Levrand
Introducción
Este capítulo se propone desarrollar cómo las garantías jurídicas y judiciales constituyen herramientas esenciales para que los ciudadanos puedan defender sus derechos culturales frente a posibles vulnerabilidades, ya sea por parte del Estado o de terceros, asegurando su cumplimiento y protección efectiva. Desplegaremos a lo largo de este texto los mecanismos más relevantes y su aplicación concreta, analizando jurisprudencia para su mejor comprensión.
Conflictos en relación con la operativización de los derechos culturales
Los derechos culturales, aunque reconocidos en diversos instrumentos jurídicos nacionales e internacionales, enfrentan desafíos estructurales y conflictos recurrentes que requieren mecanismos específicos de protección y resolución. La garantía efectiva de estos derechos no solo depende de su reconocimiento normativo, sino también de la existencia de herramientas jurídicas y judiciales que permitan su exigibilidad y defensa ante vulneraciones.
Los conflictos en materia de derechos culturales pueden surgir en distintos ámbitos y afectar a diversos actores, desde individuos hasta comunidades y Estados. En el cuadro 1, se presentan algunos ejemplos de situaciones o conflictos en los cuales se involucran derechos culturales.
Cuadro 1. Conflictos sobre derechos culturales
| Acceso y participación cultural | Protección del patrimonio cultural e identidad | Derechos de artistas y creadores | Derecho a la memoria | Derecho a la educación y formación | Diversidad cultural | |
| Conflictos entre particulares | Actos u omisiones de una persona (física o jurídica) hacia otra persona (física o jurídica) que vulneran sus derechos culturales, por ejemplo, para el acceso a bienes o servicios culturales, la reproducción no autorizada de obras, conflictos sobre derechos de autor, entre otros. Medios de resolución: mediación, arbitraje, procesos judiciales contenciosos. | |||||
| Conflictos entre particulares y el Estado | Actos u omisiones del Estado que vulneran los derechos culturales de una persona física. Por ejemplo, la ausencia de reconocimiento de derechos autorales, la censura, la discriminación para el acceso a bienes o servicios culturales. | |||||
| Conflictos entre las comunidades y el Estado | Actos u omisiones del Estado que vulneran los derechos culturales de una o más comunidades. Por ejemplo, por la destrucción de su patrimonio cultural, o la vulneración de prácticas culturales, la falta de consulta previa en proyectos que afectan su identidad cultural, entre otros. | |||||
| Conflictos entre las provincias de Argentina | Actos u omisiones de una provincia que pueden afectar los derechos culturales de los ciudadanos o las comunidades que habitan en otra provincia. Por ejemplo, por la sustracción de objetos del patrimonio cultural hurtados o robados que se encuentren en una de las provincias o por la negativa a restituirlos. | |||||
| Conflictos entre Estados | Actos u omisiones de un Estado que pueden afectar los derechos culturales de los ciudadanos o las comunidades que habitan en otro Estado. Por ejemplo, por la sustracción de objetos del patrimonio cultural hurtados o robados que se encuentren en un Estado o por la negativa a restituirlos, o por la destrucción de elementos del patrimonio cultural de otro Estado. | |||||
Fuente: elaboración propia.
Estos conflictos requieren mecanismos de resolución adecuados, que pueden ser judiciales o extrajudiciales, dependiendo de la naturaleza del problema y los intereses en juego. Sin embargo, quienes son titulares de derechos culturales que han sufrido una limitación o han sido denegados no necesariamente deben recurrir a la vía judicial. A diferencia de otros derechos fundamentales, los derechos culturales han enfrentado históricamente dificultades en su exigibilidad judicial, debido a su carácter colectivo, su intersección con otros derechos y la falta de precedentes sólidos en algunos sistemas jurídicos. Sin embargo, en Argentina y en el ámbito internacional, se han desarrollado herramientas jurídicas y judiciales que permiten su protección efectiva. Estas vías, en principio, pueden ser de tres tipos, como se identifica en el cuadro 2.
Cuadro 2. Garantías jurídicas de los derechos culturales
Fuente: elaboración propia.
En el cuadro precedente, se observa que hay procedimientos que implican, necesariamente, un litigio, un reclamo contencioso. Estos pueden canalizarse a través de procesos administrativos, es decir, procedimientos que se generan, tramitan y resuelven por la administración pública municipal, provincial o nacional (según el caso). Este tema será abordado en el capítulo 12. Otro caso de procedimientos contenciosos son los trámites judiciales, que se inician a partir de una demanda judicial y, en algunos casos, son iniciados espontáneamente por un representante del Poder Judicial. Estos tramitan ante uno o más jueces y se resuelven por estos, existiendo la posibilidad de apelar las decisiones. Sin embargo, otra clase de procedimientos se inician a partir de una disputa, pero, durante el trámite y la resolución, la participación de las personas involucradas es crucial, son aquellos que se diligencian a través de medios alternativos de resolución de conflictos.
En este capítulo, nos interesa comentar brevemente cada uno de estos procedimientos, presentando algunos casos ejemplares resueltos en Argentina. No obstante, antes de iniciar la descripción de cada uno de los procedimientos, y teniendo en cuenta que los derechos culturales pueden ser individuales o colectivos (ver capítulo 1), resulta necesario comprender que los conflictos que se generan en torno a la garantía de los derechos culturales también pueden ser individuales o colectivos.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, en 2009[1], estableció una doctrina fundamental para la clasificación de los derechos y la legitimación en los procesos judiciales. En este precedente, el tribunal distinguió entre derechos individuales, derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos y derechos de incidencia colectiva propiamente dichos, lo que ofrece una pauta para analizar los conflictos jurídicos en materia de derechos culturales.
Los conflictos individuales surgen cuando una persona ve afectado su derecho cultural de manera directa y exclusiva, sin que la vulneración impacte en un grupo más amplio. En estos casos, la acción judicial se ejerce en defensa de un derecho subjetivo propio. Por ejemplo, un artista plástico que sufre la censura de una obra en una exposición pública por consideraciones ideológicas o morales sufre la vulneración de su derecho a la libertad de expresión artística. Aquí, la afectación recae exclusivamente sobre el creador, sin que se extienda a otros sujetos de manera homogénea.
Siguiendo la doctrina de la Corte, los derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos se presentan cuando un grupo de personas sufre una afectación similar en sus derechos, derivada de un mismo hecho o acto. Aunque cada sujeto tiene un interés individual, la homogeneidad del perjuicio permite una acción conjunta. Un ejemplo que podemos tener en mente para evidenciar esta categoría sería la decisión de un municipio de cerrar un centro cultural, lo cual afecta a todos los artistas y gestores que utilizaban ese espacio para desarrollar sus actividades. Cada uno de ellos tiene un interés individual en la continuidad del centro, pero la afectación es homogénea y deriva de un mismo acto administrativo. En este caso, podrían promover una acción colectiva para la protección del derecho de acceso a la cultura.
Finalmente, los derechos de incidencia colectiva propiamente dichos son aquellos que afectan a un grupo indeterminado de personas en su conjunto, sin que exista una división en intereses individuales. Se trata de derechos que pertenecen a la comunidad en su totalidad y cuya vulneración impacta en el tejido social. Muchos derechos culturales se pueden encuadrar en esta categoría dado que su titularidad recae sobre la comunidad en su conjunto y su afectación impacta en el tejido social de manera integral. Ello es así porque su ejercicio no solo involucra a sujetos particulares, sino que está intrínsecamente ligado a la identidad, la memoria y la diversidad cultural de la sociedad. Por ejemplo, la destrucción de un sitio arqueológico de valor histórico y cultural por parte de una empresa constructora constituye una afectación a un derecho colectivo. No se trata de un perjuicio individual ni de intereses homogéneos, sino de un daño a la identidad cultural de la sociedad en su conjunto. En estos casos, la acción judicial puede ser promovida por cualquier individuo de la sociedad que se considere agraviado, pero también por organizaciones de la sociedad civil que tengan como objetivo la defensa o promoción de los derechos culturales vulnerados o por el Ministerio Público en representación del interés colectivo.
Dado que los derechos culturales de incidencia colectiva no pueden ser defendidos mediante acciones individuales, es fundamental contar con mecanismos procesales específicos que permitan su protección efectiva. En este capítulo abordaremos brevemente algunos de ellos, como son el amparo colectivo, las medidas cautelares o los litigios estratégicos.
La judicialización de los derechos culturales: amparo, medidas cautelares, causas penales, contencioso-administrativo, litigio estratégico
La judicialización de los derechos culturales en Argentina ha cobrado relevancia en los últimos años, evidenciando la necesidad de recurrir a mecanismos legales eficaces para su protección.
Desde el derecho procesal argentino, podemos señalar que la judicialización es el sistema clásico para la resolución de controversias, mediante el cual un conflicto, que inicialmente podría resolverse en el ámbito político, administrativo o social, es trasladado a la órbita judicial para su resolución por parte de un juez o tribunal.
Este proceso busca impartir justicia de manera ordenada y equitativa. Se compone de una secuencia de actos concatenados, que llevan a cabo tanto las partes como el juez, y los cuales están orientados hacia un objetivo común: la emisión de una sentencia o de otras decisiones judiciales. Estos actos se fijan mediante reglas procesales que deben cumplirse para que una persona pueda acudir a los tribunales y obtener una resolución justa. Esto incluye cómo presentar demandas, cómo se desarrollan los juicios, los plazos, las pruebas, los recursos, etc. Estas reglas y procedimientos procesales se encuentran plasmados en los códigos procesales.
En Argentina, en virtud de la autonomía institucional reconocida en el artículo 121 de la Constitución Nacional, las provincias tienen la facultad de establecer las reglas de los procedimientos judiciales conforme a sus realidades institucionales, necesidades locales y particularidades del servicio de justicia. Por ello, más allá del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina (que regula cómo se desarrollan los juicios civiles y comerciales en la Justicia nacional, por el fuero federal), cada provincia tiene su propio Código Procesal Civil y Comercial, y también existe el Código Procesal Penal para causas penales, además del Código Procesal Laboral, entre otros. Estos códigos regulan cómo se llevan adelante los distintos procesos judiciales en cada ámbito geográfico y según la especialidad.
Esta autonomía en materia procesal cobra especial relevancia cuando se trata de la judicialización de derechos fundamentales, categoría en la que encuadran, como ya hemos mencionado, los derechos culturales, dado que cada provincia puede establecer sus propios procedimientos para garantizar el acceso a la justicia en casos donde estén en juego valores culturales individuales o colectivos, como el patrimonio, la identidad, el derecho de autor. Resulta un punto clave, entonces, identificar la vulneración concreta que se está sufriendo y, consecuentemente, el derecho lesionado. Por ejemplo, puede ser la falta de acceso a espacios culturales, la destrucción o el daño a un patrimonio cultural, la censura o limitación injustificada de expresiones culturales, o la negación de derechos de comunidades originarias sobre sus prácticas culturales, o cuestiones laborales de empleados del sector cultural.
La judicialización de los derechos culturales, en este contexto, implica el uso de las herramientas procesales, como el amparo, las medidas cautelares, las acciones colectivas o el proceso contencioso-administrativo, para reclamar ante el Poder Judicial la protección o reparación de estos derechos.
La forma en que estas herramientas procesales se desarrollen dependerá del régimen procesal vigente en cada jurisdicción provincial, como señalamos anteriormente, pero en todos los casos deben respetarse principios constitucionales consagrados, como el debido proceso, la tutela judicial efectiva y la igualdad ante la ley. El debido proceso asegura que toda persona, en cualquier procedimiento judicial o administrativo, reciba un tratamiento justo, con respeto a sus derechos de defensa y a la legalidad, conforme a lo establecido en la Constitución Nacional y los tratados internacionales. La tutela judicial efectiva implica el derecho a acceder a un juez independiente y competente y obtener una resolución en un plazo razonable y con garantías adecuadas, evitando la indefensión. Por su parte, la igualdad ante la ley prohíbe la discriminación arbitraria en la aplicación de normas y en el desarrollo de procesos judiciales, asegurando que todos los ciudadanos sean tratados de manera equitativa sin distinciones injustificadas, en línea con el artículo 16 de la Constitución Nacional. Así, la articulación entre la normativa provincial y los estándares constitucionales e internacionales de derechos humanos son claves para garantizar una verdadera protección judicial de los derechos culturales, que, por su propia naturaleza, muchas veces se expresan de manera colectiva, intergeneracional y territorializada.
La elección del camino legal adecuado para resolver un conflicto cultural dependerá de su naturaleza. En el caso de conflictos intraculturales (ver capítulo 1), es decir, aquellos que surgen dentro de un mismo sistema cultural, debe analizarse el objeto de la pretensión para determinar la jurisdicción competente: la justicia civil cuando se trata de intereses patrimoniales, la justicia penal cuando el conflicto involucra la comisión de un delito o la justicia laboral si se vincula a relaciones de trabajo. Cuando, en el conflicto de carácter cultural, interviene el Estado como parte demandada, el fuero competente para su tratamiento es el contencioso-administrativo (ver capítulo 12), ya que este es el ámbito encargado de revisar la legalidad de los actos de la administración pública y garantizar el control judicial sobre el ejercicio del poder estatal.
A continuación, presentamos las medidas judiciales más recurrentes para la protección y ejercicio de los derechos culturales.
Amparo
Es un mecanismo judicial rápido y eficaz para proteger derechos que estén siendo vulnerados o amenazados, siendo poderoso cuando se trata de derechos de incidencia colectiva. Se encuentra consagrado en el artículo 43 de la Constitución Nacional, el cual menciona que cualquier persona puede presentar una acción de amparo de manera rápida y directa, cuando no haya otro proceso judicial más adecuado. Esta acción se puede usar para defenderse de actos u omisiones de autoridades o particulares que, de forma actual o inminente, afecten o amenacen sus derechos o garantías de manera arbitraria o claramente ilegal. Estos derechos deben estar reconocidos por la Constitución, por un tratado internacional o por una ley. Además, si el acto que causa el daño se basa en una norma que va en contra de la Constitución, el juez puede declarar que esa norma es inconstitucional. También está regulado por la Ley Nacional 16.986, la cual menciona a esta medida como “expedita y rápida”, y determina todos los requisitos taxativamente para su correcta procedencia ante la Justicia.
En cuanto a los derechos culturales, es una medida sumamente usada. Si bien el artículo 43 no menciona expresamente estos derechos, sí protege derechos y garantías en general, lo que incluye los derechos culturales reconocidos en otros artículos constitucionales. Por lo tanto, si un derecho cultural está siendo vulnerado o amenazado, se puede iniciar un amparo para protegerlo, siempre que no haya otro recurso judicial más específico, de manera individual o colectiva.
Cuando se trata de acciones colectivas, una cuestión clave es identificar quién tiene la facultad legal para llevar el reclamo ante la Justicia en representación del grupo afectado, es decir, quién tiene la legitimación, en términos jurídicos. Para ello nos remitimos al mismo artículo 43 de la Constitución Nacional, que nos dice que la acción de amparo solo puede ser presentada por quien sufre directamente el daño, o bien por asociaciones civiles que, aunque no sean las afectadas de forma directa, tengan entre los fines establecidos la defensa o la protección de los derechos culturales específicamente determinados; asimismo, la sentencia que se dicte tendrá efectos obligatorios de cosa juzgada para todo el grupo afectado, no solo para quien presentó la demanda. Por ejemplo, una comunidad puede interponer un amparo si se ven amenazadas su lengua o sus tradiciones o cuando se atente contra bienes culturales como sitios arqueológicos.
Cuadro 3. Amparo
Jurisprudencia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. La Asociación Civil Observatorio del Derecho a la Ciudad de Buenos Aires y otros ciudadanos damnificados interpusieron la acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad, con el objeto de que se ordene “otorgar a la Escuela Taller del Casco Histórico, en forma previa a la demolición del edificio sito en Brasil n.º 200, un edificio de uso definitivo y no transitorio, que se encuentre ubicado en el Casco Histórico de la Ciudad y cumpla, de mínima, con las condiciones y dimensiones que actualmente tiene la Escuela”. La Justicia admitió la acción de amparo y ordenó al Gobierno porteño suspender las obras de demolición de un inmueble mencionado, donde funciona una escuela. La medida cautelar se fundó en la existencia de un peligro inminente en la demora, dada la premura para ejecutar la demolición y la ausencia de normativa que garantice una relocalización definitiva de la institución educativa. En consecuencia, hasta tanto no se asegure el traslado de la escuela a un edificio alternativo que reúna condiciones de seguridad, habilitación y adecuación para el dictado de clases, el Gobierno de la Ciudad deberá abstenerse de iniciar cualquier tarea de demolición en el predio referido. Asociación Civil Observatorio del Derecho a la Ciudad y Otros C/ GCBA Sobre Amparo – Patrimonio Cultural Histórico – Exp. 6131/2019-0. Recuperado de descajus.jusbaires.gob.ar/app/uploads/2022/04/6131J19.pdf.
Medidas cautelares
Son herramientas judiciales que se solicitan para asegurar la efectividad de un derecho mientras se resuelve el fondo del asunto. En otras palabras, sirven para evitar que un daño irreparable ocurra o continúe mientras se tramita un juicio. En el contexto de derechos culturales, imaginemos que, por ejemplo, hay una amenaza de cierre de un centro cultural, o la suspensión de actividades educativas o artísticas que afectan el acceso a la cultura de una comunidad. En estos casos, se podría pedir una medida cautelar para que esas actividades continúen mientras se resuelve el amparo o la demanda principal. Los requisitos que se deben tener en cuenta a la hora de solicitar esta medida son: verosimilitud del derecho (demostrar que el derecho cultural que se reclama existe y está siendo vulnerado o amenazado), peligro en la demora (probar que, si no se dicta la medida solicitada de inmediato, el daño será irreparable) y manifestar en el reclamo el fundamento jurídico en que se basa esta.
Cuadro 4. Medidas cautelares
Una causa que, a modo de ejemplo, podemos mencionar corresponde a una presentación contencioso‑administrativa en la que un colectivo vecinal denominado Vecinos Autoconvocados en Defensa de los Adoquines Patrimoniales de la Ciudad de La Plata inició acciones contra las obras de asfaltado ejecutadas por el municipio de La Plata. La acción se interpuso en relación con la protección de las veredas de la ciudad de La Plata, ya que el Municipio demandado había retirado las baldosas históricas; esta medida tuvo el objetivo de garantizar que las veredas se mantengan sin más alteración hasta que se resuelva el caso. La Justicia resolvió en favor de la medida cautelar presentada, por lo que se ordenó suspender la eficacia de las ordenanzas 11.738, 12.171 y cualquier otra de igual naturaleza, lo que implicó la inmediata suspensión o prosecución de las obras que estaban en marcha hasta que se resolviera el fondo. La Municipalidad apeló esa decisión, planteando que no existían indicios sólidos de ilegitimidad de las ordenanzas (11.738 y 12.171), la cual fue elevada a la Cámara de Apelación en lo Contencioso-Administrativo de La Plata. Galarza Betina c/Municipalidad de La Plata s/Medida cautelar autónoma o anticipada- otros juicios. Causa N.º 30485-E CCALP. Recuperado de https://www.camercedes.org.ar/wp-content/uploads/2022/03/Galarza.pdf.
Causas penales
Se pueden presentar cuando hay hechos o acciones que pueden ser considerados delitos, relacionados con la violación de los derechos culturales, como daño o destrucción de bienes culturales, usurpación o apropiación indebida de bienes culturales. Estos procedimientos judiciales se inician cuando se investiga y juzga a una persona o un grupo por la posible comisión de un delito.
En Argentina, los delitos vinculados al patrimonio cultural están tipificados penalmente. Es decir, la ley los describe y los castiga con una pena (como prisión, multa, sanciones pecuniarias, etc.). Podemos mencionar algunos de los comportamientos calificados, como la excavación o remoción sin autorización de yacimientos arqueológicos o paleontológicos; destrucción, alteración, extracción o comercialización sin autorización de bienes culturales; hurto de bienes culturales, entre otros, los cuales se mencionan en la Ley Nacional de Protección del Patrimonio Arqueológico y Paleontológico 25.743/03 (ver capítulos 2 y 4).
Cuadro 5. Causas penales
Fallo relevante de la provincia de Córdoba. Se instó con una denuncia a una posible infracción legal en el ámbito del patrimonio cultural, específicamente en relación con la Ley Nacional de Protección del Patrimonio Arqueológico y Paleontológico. La sentencia en su parte resolutiva, ordenó el procesamiento del cura párroco de la Iglesia de la Merced de la ciudad Alta Gracia, provincia de Córdoba, bien declarado Patrimonio de la Humanidad por la UNESCO en 2000 y patrimonio nacional, y de los arquitectos que habían realizado intervenciones sin las debidas autorizaciones, por el delito de daño agravado por cometerse en perjuicio de un bien de uso público y monumento de carácter histórico, e imputables en carácter de coautores (arts. 184, inc. 5, y 45 del Código Penal, en función del art. 47 de la ley 25.743 y art. 310 del Código Procesal Penal Nacional). Siredimes, Marcelo y Otros P.SS.AA. Infracción Art. 184 inc. 5 y Ley Nacional 25743. Expte. N.° 29556/2014.
Contencioso-administrativo
Para comprender, al hacer referencia a “contencioso-administrativo”, hablamos de la rama del Poder Judicial que controla la legalidad de los actos administrativos (decisiones, resoluciones, decretos, acciones de organismos públicos), y que resuelve las controversias entre el Estado y los particulares. Por lo tanto, juega un papel fundamental en la protección de los derechos culturales, como ente principal que debe velar por estos derechos. Así se han logrado decisiones judiciales muy relevantes que protegen el patrimonio cultural, la libertad de expresión y el acceso a bienes culturales, las cuales serán desarrolladas con mayor tratamiento en el capítulo 12.
Litigio estratégico
Es una herramienta que consiste en usar casos judiciales seleccionados para generar un impacto más amplio en la defensa y promoción de derechos, más allá del caso particular que se instó. Se inicia un proceso judicial (puede ser un amparo, una acción penal, o cualquier otra vía) con el objetivo de sentar un precedente, cambiar políticas públicas o generar conciencia social. Se busca que la resolución judicial beneficie no solo al demandante, sino a toda una comunidad o un grupo que comparte ese derecho cultural. Por ejemplo, un litigio para que se reconozcan derechos culturales de comunidades afroargentinas o migrantes, generando políticas públicas inclusivas de reconocimiento. Si el caso tiene potencial para un litigio estratégico, se puede buscar apoyo de organizaciones sociales o académicas que acompañen el proceso.
Alternativas de resolución de conflictos: mediación y arbitraje
Los derechos culturales reconocen que todas las personas y comunidades tienen el derecho a acceder, disfrutar, preservar y desarrollar su cultura, incluyendo sus bienes culturales materiales e inmateriales. Cuando hay conflictos sobre bienes culturales (por ejemplo, disputas sobre protección o restitución de bienes culturales), resolverlos mediante mediación o arbitraje no solo busca un acuerdo legal, sino también proteger ese derecho fundamental culturalmente sensible.
Mediación y arbitraje
Estas medidas alternativas a los procesos judiciales vistos anteriormente buscan una resolución pacífica, fomentando la participación de un tercero imparcial, llamado “mediador” o “árbitro”, para ayudar a las partes a llegar a un acuerdo, acercando posiciones y descubriendo puntos de encuentro complementarios a las pretensiones planteadas. En Argentina, están regulados por la Ley Nacional 26.589 (la cual establece con carácter obligatorio la mediación/conciliación previa a procesos judiciales) y la Ley Nacional 27.449 de Arbitraje Comercial Internacional, entre otras normas.
Mediación
Es una alternativa eficaz para resolver conflictos de índole cultural, ya que facilita el acceso a la justicia evitando formalismos judiciales, reduciendo costos y permitiendo que las partes elijan a sus mediadores especializados en estas disciplinas. Cada provincia tiene su propia ley de mediación, que regula cómo se deben llevar adelante los procesos de mediación en general, incluyendo la mediación cultural cuando se aplica. Los Poderes Judiciales provinciales tienen centros de mediación o designan organismos específicos para llevar a cabo estos procesos. También hay centros de mediación privados autorizados. Este método, muy usado en otros países, es especialmente útil para resolver disputas interculturales dentro de una misma comunidad. Por ejemplo, una comunidad indígena y una empresa minera tienen un conflicto por el uso de un inmueble en donde se emplazaba la minera y donde conviven sitios arqueológicos declarados, que son sagrados para ellos. En lugar de ir a juicio, optan por la mediación privada, donde el mediador facilita que ambas partes expresen sus necesidades y acuerden un uso respetuoso del lugar. Este caso muestra cómo la mediación puede ser un espacio para respetar derechos culturales y evitar la judicialización prolongada.
Arbitraje
Es un procedimiento donde un árbitro o tribunal arbitral toma una decisión vinculante para las partes. Se usa cuando las partes quieren una solución definitiva sin pasar por la justicia ordinaria. El juicio arbitral es un proceso donde un tercero neutral, llamado “árbitro”, escucha a ambas partes y toma una decisión sobre quién tiene razón en el conflicto. Esa decisión se llama “laudo” y es obligatoria para las partes.
La diferencia con la mediación es que en esta el mediador ayuda a las partes a comunicarse y a buscar un acuerdo que les convenga a ambas, sin ser el mediador quien toma la decisión, mientras que en el arbitraje es el árbitro quien da la resolución final. Ambas medidas favorecen el diálogo y la cooperación, especialmente entre comunidades culturales, el Estado o empresas.
Cuadro 6. Arbitraje internacional
Muchas veces se recurre al arbitraje en el marco de disputas por la propiedad intelectual. Por ejemplo, un caso que fue desarrollado por el Centro de Mediación y Arbitraje de la OMPI (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual), en donde una galería de arte y un artista europeo habían celebrado un acuerdo de cooperación exclusiva para promocionar su obra en el mercado internacional, y, tras tres años, el artista intentó rescindir el contrato, lo que llevó a la galería a iniciar un procedimiento de arbitraje administrado por la OMPI. El tribunal, compuesto por tres árbitros con experiencia en derecho del arte, facilitó un acuerdo entre las partes, incluyendo la terminación del acuerdo de cooperación y la prestación de obras del artista a la galería (Centro de Arbitraje y Mediación de la OMPI, s.f.). Recuperado de https://tinyurl.com/yc75d63s.
Acuerdos interjurisdiccionales
Argentina es un país federal con gran diversidad cultural, lo que implica muchos bienes culturales o tradiciones que atraviesan límites provinciales. Por lo que también se utilizan como herramienta para su protección, difusión y reivindicación los acuerdos interjurisdiccionales. Con los mismos objetivos, pero en vinculación y colaboración con otros Estados, mencionaremos más adelante las medidas de cooperación internacional.
Los acuerdos interjurisdiccionales para la protección cultural son convenios entre diferentes jurisdicciones (entre provincias o entre provincias y nación) para coordinar acciones en materia cultural o patrimonial que involucran más de un territorio. Como fue el caso de los acuerdos interjurisdiccionales entre nación y provincias como Salta, Jujuy y Tucumán para coordinar acciones de preservación y turismo cultural del sistema vial andino conocido como el Qhapaq Ñan (sistema de caminos precolombino declarado patrimonio mundial por la UNESCO, que atraviesa varias provincias argentinas). Estos acuerdos permiten una gestión conjunta y más eficaz.
A modo de resumen de lo mencionado, se seleccionaron los tres mecanismos principales tratados para resolver conflictos en el ámbito del derecho cultural argentino, proceso judicial, mediación y arbitraje, por ser los más relevantes y utilizados en la práctica, y, mediante el siguiente cuadro, se ofrece una visión comparativa clara y útil a la hora de identificar cuál medida puede resultar más conveniente en la práctica para proteger y garantizar los derechos vinculados a la cultura.
Cuadro 7. Mecanismos de resolución de conflictos
en el derecho cultural argentino
| Aspecto | Proceso judicial | Mediación | Arbitraje |
| Efecto vinculante | Sí. Las sentencias son obligatorias y pueden ser apeladas. | Solo si se llega a un acuerdo homologado judicialmente. | Sí. El laudo arbitral es obligatorio y, en principio, no apelable. |
| Autoridad | Juez designado por sorteo u órgano jurisdiccional competente. | Mediador inscripto, elegido de una lista oficial. | Árbitros elegidos por las partes o conforme a cláusula arbitral. |
| Proceso voluntario | No. Obligatorio para litigar cuestiones no conciliadas. | Sí, aunque obligatoria en ciertos fueros antes del juicio. | Sí. Debe haber acuerdo previo entre las partes. |
| Función del tercero | Resolver aplicando normas jurídicas. | Facilitar el diálogo, fomentar el consenso. | Resolver con base en normas acordadas o de derecho aplicable. |
| Especialidad | No necesariamente. | Opcional, puede elegirse un mediador con conocimientos culturales. | Sí. Puede designarse un árbitro con experiencia en patrimonio, arte o derechos indígenas, por ejemplo. |
| Costos | Altos (tasas judiciales, honorarios, pericias). | Bajos, especialmente útil en conflictos comunitarios o locales. | Intermedios, útiles en conflictos complejos con partes capacitadas. |
| Función principal | Resolver conflictos con autoridad judicial y respaldo estatal. | Promover soluciones colaborativas y preservar relaciones comunitarias. | Solucionar conflictos técnicos o contractuales con celeridad y especialización. |
| Uso en derecho cultural | Fundamental para litigar casos de afectación de patrimonio, derechos indígenas, acceso a bienes culturales, etc. (ej. amparos, medidas cautelares, causas contenciosas). | Muy útil en conflictos entre colectivos culturales y autoridades municipales por el uso de espacios públicos, festividades, centros culturales o reclamos territoriales. | Adecuado para disputas contractuales entre artistas y galerías, productores culturales y patrocinadores internacionales. |
Fuente: elaboración propia.
Resolución de conflictos sobre derechos culturales en el ámbito internacional
Cuando analizamos las garantías jurídicas y judiciales de los derechos, damos por sentado que existe un órgano que tendrá la atribución de proteger estos derechos y, por ende, hacer efectivas estas garantías. Efectivamente, en el ámbito de los conflictos entre individuos o entre grupos de individuos, ese órgano es el Poder Judicial del Estado. Sin embargo, cuando lo que está en juego es la garantía del derecho de un Estado frente a otro Estado que lo ha vulnerado, no es tan fácil encontrar un órgano superior que pueda resolver el conflicto.
La teoría jurídica ha conceptualizado a la soberanía como el derecho exclusivo de cada Estado a ejercer el poder, de manera inalienable y suprema, dentro de su territorio y hacia sus habitantes. Diversas teorías han estudiado las interpretaciones de este concepto, aquí nos interesa indicar que este poder se ejerce a través de los órganos estatales, entre los cuales está el Poder Judicial. Ahora bien, ello también explica que en el ámbito internacional no existen órganos superiores a los Estados, ya que la soberanía es suprema, nadie puede asumir una autoridad superior al Estado para ejercer el poder en su territorio o hacia sus habitantes. Así, la metáfora del “concierto internacional” refiere al sistema de relaciones entre Estados, donde la soberanía de cada uno es reconocida y respetada.
Ante disputas o reclamos por los derechos, se han aplicado diversos modos de resolución, siendo los más habituales en relación con los derechos culturales la negociación (directa o a través de un mediador), que puede derivar en un convenio internacional, los arbitrajes internacionales y, en casos excepcionales, órganos judiciales como la Corte Internacional de Justicia y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La ausencia de una autoridad superior a los Estados provoca que algunos conflictos no se resuelvan de manera pacífica, casos en los cuales se recurre a medios violentos como la retorsión, la represalia, el bloqueo o la guerra, como se evidencia en el cuadro 8.
Cuadro 8. Resolución de conflictos en el ámbito internacional
Fuente: elaboración propia.
Así, en el ámbito internacional, encontramos multiplicidad de medios de resolución, incluido el uso de la fuerza, ya que los Estados no están sometidos a ningún órgano supraestatal coercitivo. No obstante, desde las primeras décadas del siglo XX, se han redoblado esfuerzos para evitar la utilización de medios violentos, y se generó una intrincada trama de tratados y convenciones que procuran limitar el uso de la fuerza por parte de aquellos Estados que los han ratificado. A continuación, haremos una breve referencia a algunos medios de resolución de conflictos que han sido utilizados en casos relacionados directamente con los derechos culturales, sin desconocer que las controversias internacionales son complejas y reconocen dimensiones políticas, económicas y sociales entre las cuales se encuentran aquellas vinculadas a la identidad y diversidad cultural, al patrimonio cultural y a los derechos de comunidades indígenas, minoritarias o étnicas.
Cuadro 9. Conflictos bélicos internacionales
que afectan al patrimonio cultural
La destrucción de los Budas de Bamiyán y de Monumentos de Tombuctú
En el Valle de Bamiyán, Afganistán, se encontraron dos monumentales estatuas de Buda, datadas entre los siglos VI y VII d. C. Estas esculturas, de 38 y 53 metros de altura, fueron talladas en la roca y tenían un propósito ritual, permitiendo a los devotos budistas rodearlas a la altura de los pies como forma de veneración. Sin embargo, en 1998, el régimen talibán, que fortaleció el control de la región, amenazó con destruir estas estatuas debido a su prohibición de representar figuras religiosas.
A pesar de las gestiones realizadas por líderes de la comunidad musulmana, la Organización de Cooperación Islámica y el secretario general de la ONU, el 2 de marzo de 2001, las estatuas fueron atacadas y destruidas utilizando explosivos, artillería y cohetes.
Este trágico evento llevó a los Estados miembros de la UNESCO a adoptar, el 17 de octubre de 2003, la Declaración sobre la Destrucción Intencional del Patrimonio Cultural. Posteriormente, en 2012, la comunidad internacional condenó la destrucción intencionada del patrimonio cultural, especialmente tras la devastación de sitios en Tombuctú (Mali). En 2016, la Corte Penal Internacional emitió su primera sentencia por crímenes de guerra, condenando a Ahmad al-Faqi al-Mahdi por la destrucción de mausoleos en Tombuctú, con lo que subrayaba así la gravedad de estos actos en el contexto del derecho internacional.
Entre los principales argumentos, la corte determinó que los ataques dirigidos contra nueve mausoleos y una mezquita en Tombuctú fueron intencionales y sistemáticos. Se consideró que estos bienes eran parte fundamental del patrimonio cultural de Mali y de la humanidad, protegidos por la Convención de La Haya de 1954.
La destrucción de monumentos históricos y edificios religiosos fue calificada como crimen de guerra ya que el Estatuto de Roma prohíbe ataques contra bienes culturales que no sean objetivos militares. La corte enfatizó que estos ataques afectaron la identidad cultural de la población local y la memoria histórica de la región.
La destrucción de los Budas de Bamiyán y de los monumentos religiosos de Tombuctú no solo representa una pérdida cultural, sino que también resalta la importancia de proteger el patrimonio mundial como manifestación de la diversidad cultural y el bienestar de las comunidades.
Medios diplomáticos de resolución de conflictos sobre derechos culturales
Las negociaciones bilaterales y multilaterales constituyen herramientas fundamentales para la protección del patrimonio cultural y de otros derechos culturales, permitiendo generar instrumentos jurídicos vinculantes que faciliten la adopción tanto de medidas preventivas como de restitución. En el ámbito internacional, estos acuerdos han dado lugar a convenciones y tratados que establecen marcos normativos para la protección del patrimonio cultural. Ejemplo de ello es la Convención de La Haya de 1954, que estipula la salvaguarda de bienes culturales en caso de conflicto armado. Asimismo, la Convención sobre Defensa del Patrimonio Arqueológico, Histórico y Artístico de las Naciones Americanas de 1976 (Convención de San Salvador) ha sido un referente en la región para la protección de bienes patrimoniales.
Los acuerdos bilaterales también desempeñan un papel crucial en la restitución de bienes culturales, facilitando la devolución de piezas que han sido objeto de apropiación ilícita. En este sentido, el Comité Intergubernamental de la UNESCO ha promovido la celebración de acuerdos entre Estados para la restitución de bienes culturales a sus países de origen.
Además, estos instrumentos jurídicos permiten la implementación de medidas preventivas, como la regulación del comercio de bienes culturales y la cooperación internacional para evitar el tráfico ilícito. La UNESCO ha instado a los Estados a fortalecer su legislación nacional y establecer mecanismos de cooperación para garantizar la efectiva aplicación de estos tratados.
El Mercado Común del Sur (MERCOSUR) representa un ejemplo significativo de cooperación regional en materia cultural. A través del MERCOSUR Cultural, establecido en 1995, se ha desarrollado una agenda compleja que incluye programas orientados hacia la promoción y el fortalecimiento de la cooperación cultural, la centralidad y transversalidad de la cultura, el impacto en las economías del bloque y la visibilidad de la diversidad cultural regional.
El MERCOSUR Cultural opera a través de doce instancias de trabajo permanentes, incluyendo la Comisión de Patrimonio Cultural, que integra los Comités de Museos, Prevención y Combate al Tráfico Ilícito de Bienes Culturales, Patrimonio y Turismo, Desarrollos Recientes y Perspectivas Académicas. En colaboración con la UNESCO, el Comité Técnico de Prevención y Combate al Tráfico Ilícito de Bienes Culturales está desarrollando un modelo de acuerdo marco para la protección y restitución de bienes culturales, que complementará los acuerdos bilaterales ya existentes. Además, se propone establecer una Red Virtual Latinoamericana de Alertas, generar una cartilla digital que resuma las normativas de circulación de bienes en cada país y designar un día regional para sensibilizar y promover la temática del patrimonio cultural.
La experiencia internacional demuestra que la mayoría de los casos de cooperación se centran en la restitución de bienes culturales y la capacitación del personal. Los Estados frecuentemente logran acuerdos de restitución a través de mecanismos no judiciales, destacando la importancia de la vía diplomática.
Argentina, por ejemplo, ha desarrollado prácticas significativas en la restitución de bienes paleontológicos y arqueológicos, utilizando diversos canales tales como acuerdos multilaterales, acuerdos bilaterales, acciones diplomáticas y procesos judiciales. La efectividad de estos mecanismos diplomáticos para la protección de los derechos culturales se ve reforzada por la participación de expertos nacionales e internacionales en la identificación y recuperación de bienes culturales.
Cuadro 10. Mecanismos diplomáticos en la restitución de bienes culturales
Mecanismos diplomáticos en la restitución de bienes culturales entre Argentina y Perú (2019)
La restitución de 92 bienes prehispánicos de Argentina a Perú en marzo de 2019 se llevó a cabo mediante una serie de mecanismos diplomáticos que reflejan el compromiso de ambos países con la protección del patrimonio cultural y la lucha contra el tráfico ilícito de bienes arqueológicos. Los objetos restituidos pertenecían a diversas culturas prehispánicas, entre ellas Moche, Chimú, Nazca, Inca, Vicus y Chancay.
En primer lugar, fue esencial la cooperación bilateral y la existencia de acuerdos internacionales (tratados). Argentina y Perú han establecido una colaboración estrecha en materia de restitución de bienes culturales, basada en tratados internacionales como la Convención de la UNESCO de 1970, que prohíbe la importación, exportación y transferencia ilícita de bienes culturales. Además, ambos países han firmado acuerdos bilaterales que facilitan la identificación y recuperación de piezas arqueológicas.
La restitución se realizó gracias a la intervención de organismos especializados. Así, el proceso involucró la participación de diversas instituciones, como la Interpol, el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de Argentina, y el Ministerio de Cultura de Perú. Estas entidades trabajaron en conjunto para verificar la autenticidad de los bienes, coordinar su traslado y garantizar su devolución conforme a los procedimientos legales.
Los saberes expertos sobre bienes culturales en las instituciones involucradas fueron esenciales para la investigación y recuperación de los bienes. Las piezas restituidas fueron identificadas en el mercado ilícito y recuperadas gracias a operativos de seguridad y controles aduaneros. La Policía Federal Argentina, a través de su área de Protección del Patrimonio Cultural, llevó a cabo investigaciones para rastrear el origen de los bienes y evitar su comercialización ilegal.
Finalmente, la restitución se formalizó a través de un acto diplomático de entrega, en una ceremonia oficial en la Embajada del Perú en Argentina, donde participaron representantes de ambos gobiernos. Este acto no solo simbolizó la devolución de los bienes, sino que también reafirmó el compromiso de Argentina con la protección del patrimonio cultural y la cooperación internacional.
Este caso demuestra cómo los mecanismos diplomáticos pueden ser herramientas clave para la preservación del patrimonio cultural, promoviendo la colaboración entre países y fortaleciendo la aplicación de normativas internacionales.
Resolución de conflictos sobre derechos culturales en los tribunales internacionales
La resolución de conflictos sobre derechos culturales en los tribunales internacionales se basa en principios del derecho internacional público y en la aplicación de tratados y convenciones que regulan la protección del patrimonio cultural u otros derechos culturales. Si bien el nombre de tribunal puede asemejarse a las nomenclaturas del Poder Judicial, dado que los Estados son soberanos, el sometimiento a estos tribunales exige la aceptación de los Estados involucrados. Ese consentimiento para someterse a un tribunal internacional puede derivarse de la ratificación de una convención o un tratado internacional que establece este modo de resolución de conflictos, o puede originarse en un acuerdo especial para someter una disputa a un tribunal específico.
En el marco de actuación de las Naciones Unidas, la Corte Internacional de Justicia (CIJ) tiene competencia para resolver disputas entre Estados sobre controversias jurídicas internacionales. Su jurisdicción se activa cuando los Estados aceptan someterse a sus decisiones, ya sea mediante cláusulas en tratados o por reconocimiento unilateral. Aunque la CIJ no tiene jurisdicción sobre conflictos culturales, su trabajo puede tener implicaciones indirectas para la protección de la cultura y la diversidad cultural.
En un contexto diferente, la Corte Penal Internacional (CPI) tiene competencia para juzgar crímenes de guerra, es decir que pueden intervenir tanto los Estados como los individuos acusados de cometer estos crímenes. Un caso emblemático fue la condena de Ahmad al-Faqi al-Mahdi en 2016 por la destrucción de mausoleos en Tombuctú, Mali, considerado un crimen de guerra (ver cuadro 9).
En el ámbito regional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos es un tribunal internacional, parte del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, que se encarga de aplicar e interpretar la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Ha abordado casos de protección de derechos culturales en América Latina, incluyendo la defensa de comunidades indígenas y su acceso a bienes culturales. En Europa, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha tratado casos sobre libertad de expresión artística y protección del patrimonio cultural.
Cuadro 11. Caso de la CIJ
Caso comunidades indígenas miembros de la Asociación Lhaka Honhat vs. Argentina
Este caso, resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en 2020, abordó la vulneración de los derechos de diversas comunidades indígenas en la provincia de Salta. La disputa se centró en la falta de reconocimiento efectivo de la propiedad comunitaria sobre los lotes fiscales 14 y 55, una extensión de aproximadamente 643.000 hectáreas.
Las comunidades indígenas Iyjwaja (Chorote), Komlek (Toba), Niwackle (Chulupí) y Tapy’y (Tapiete) iniciaron un reclamo formal para obtener el título de propiedad sobre sus tierras ancestrales en 1991. A pesar de diversas acciones estatales, el acceso pleno a la propiedad no se concretó en más de 28 años. La Corte determinó que el Estado argentino violó los derechos a la identidad cultural, a un medio ambiente sano, a la alimentación adecuada y al agua, debido a la falta de medidas para detener actividades que perjudicaban estos derechos. En relación con la identidad cultural, manifestó que “el derecho a la identidad cultural tutela la libertad de las personas, inclusive actuando en forma asociada o comunitaria, a identificarse con una o varias sociedades, comunidades o grupos sociales, a seguir una forma o estilo de vida vinculado a la cultura a la que pertenece y a participar en el desarrollo de la misma”.
La Corte ordenó al Estado argentino garantizar la propiedad comunitaria de los territorios reclamados y estableció medidas de reparación, incluyendo la protección del medio ambiente y el acceso a recursos esenciales para las comunidades.
Resumen
Este capítulo abordó las situaciones que se plantean ante un conflicto en torno a los derechos culturales. Estos conflictos pueden suscitarse entre los individuos, las comunidades, los Estados o involucrar a más de una categoría de actores. Ante estos conflictos, el ordenamiento jurídico prevé diversos medios de resolución, que difieren en cuanto a los sujetos involucrados y los alcances que tienen. Cuando se trata de la vulneración de derechos culturales, los conflictos pueden ser individuales o colectivos, y difieren en cada caso los medios de resolución posibles.
En conflictos en los que interviene el Estado como garante de derechos, o que se dan entre dos o más individuos que cuestionan los alcances de los derechos de uno de ellos, se considera el remedio judicial como el modo de resolución habitual. Efectivamente, el ordenamiento y la operativización del derecho han promocionado este medio, que introduce a un juez imparcial que definirá el litigio. Los procedimientos disponibles para acudir al Poder Judicial a exigir el cumplimiento de derechos culturales o el resarcimiento por el daño a los derechos culturales incluyen el amparo, las medidas cautelares, acciones penales y el litigio estratégico, entre otras posibles.
También es posible que los individuos afectados procuren resolver la situación conflictiva a través de otros paradigmas, que incorporan la autocomposición del conflicto como un elemento central. Así, la mediación y el arbitraje ofrecen procedimientos alternativos al judicial y permiten obtener resultados más rápidos y, en muchos casos, más satisfactorios para las partes.
Cuando la vulneración de derechos culturales involucra a las provincias como sujetos de derecho público, o a Estados soberanos, los medios de resolución cambian drásticamente. En estos casos, la negociación y el arbitraje permiten evitar el uso de la fuerza, convirtiéndose en medios eficaces para asegurar la paz internacional. Si bien se han instaurado tribunales internacionales, son muy escasos los antecedentes en los cuales los individuos o las comunidades han requerido su intervención para garantizar la efectividad de los derechos culturales en un territorio estatal.
La amplitud de los derechos culturales impide una cuantificación de los conflictos que anualmente son resueltos en este ámbito por tribunales nacionales o a través de medios alternativos de resolución de conflictos. Sin embargo, se reconoce la ardua tarea de quienes llevan adelante la tarea de defender los derechos culturales contribuyendo pacíficamente a la promoción de estos derechos y promoviendo el respeto, la protección y la realización de estos.
Bibliografía recomendada
AA. VV. (2018). Acciones colectivas, una herramienta para garantizar el acceso a la justicia. En www.cels.org.ar/web/wp-content/uploads/2018/10/Acciones-colectivas-una-herramienta-garantizar-para-el-acceso-a-la-justicia.pdf.
Aboudrar, B. N., y Mairesse, F. (2018). La mediación cultural. Buenos Aires: Libros UNA.
Böhmer, M. y Salem, T. (2010). Litigio estratégico: una herramienta para que el Poder Judicial tenga voz en políticas públicas clave. En https://tinyurl.com/3cn47jct.
Brola, E. (2018). Teoría y práctica del amparo en los Juzgados Federales de la Nación (1.ª ed.). Buenos Aires: Ediciones DyD.
Zuanich, P. H., y Fernández Lemoine, M. R. (2018). Ley 26.589 y su reglamentación comentadas, anotadas y concordadas. Jurisprudencia aplicable: Régimen de mediación prejudicial obligatoria. Leyes complementarias (2.ª ed.). Astrea.
- CSJN “Halabi, Ernesto c/ PEN ley 25.873 y decreto 1563/04 s/ amparo”, 24/02/2009. Disponible en www.cij.gov.ar/nota-615-La-Corte-reconoce-accion-colectiva-y-da-alcance-general-a-un-fallo.html.↵
