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5 La protección de la cultura en los conflictos armados y su relevancia para la noción de cultura como patrimonio común de la humanidad

Fabrizio Fois

Enfoque del análisis

Esta ponencia analiza brevemente la protección de bienes culturales en caso de conflicto armado para comprobar en qué medida en el derecho internacional actual podemos hablar no solo de patrimonio cultural mundial de la humanidad, sino de un concepto todavía más potente, el de patrimonio cultural común de la humanidad. Veremos en primer lugar cómo la protección de bienes culturales es un asunto no solamente del Estado donde se encuentra el bien sino también de toda la Comunidad internacional, de toda la humanidad ya que el daño al patrimonio cultural tiene efectos negativos para toda la humanidad.

Los instrumentos internacionales sobre la protección del patrimonio cultural en los conflictos armados

Cuando hablamos de protección de la cultura en los conflictos armados tenemos que empezar desde una fuente normativa muy precisa: la Convención para la protección de bienes culturales en caso de conflicto armado, adoptada en La Haya en 1954 junto con su Primer Protocolo[1]. Esta convención ha sido el primero instrumento internacional con vocación mundial completamente dedicado a la protección de bienes culturales[2]; además es en este instrumento que el término “bienes culturales” ha sido utilizado por primera vez.[3] Ya en el Preámbulo se entiende la característica innovadora de este instrumento cuando se dice: “los daños ocasionados a los bienes culturales pertenecientes a cualquier pueblo constituyen un menoscabo al patrimonio cultural de toda la humanidad, puesto que cada pueblo aporta su contribución a la cultura mundial”.

Por tanto, podemos afirmar que los Estados no deben proteger los bienes cultural sólo en razón de sus intereses, sino también en nombre de toda la humanidad, y podemos decir también que la destrucción de los bienes culturales es un problema que afecta no solo el Estado donde este bien está situado sino a toda la Comunidad internacional. La Convención de 1954 tiene algunas deficiencias que han sido subsanadas con el Segundo Protocolo, adoptado en 1999.[4] Entre las novedades introducidas, hay que decir que el Protocolo, que se aplica también en caso de conflicto de carácter no internacional en el territorio de una de las Partes (art. 22), ha introducido la responsabilidad penal individual en caso de violaciones graves contra el patrimonio cultural (art. 15 ss.) y también un nuevo régimen de protección, la protección reforzada (art. 10 ss.); el nuevo régimen se aplica a bienes que sean patrimonio cultural “de la mayor importancia para la humanidad;” es el Estado interesado que somete una Lista de los bienes para los cuales tiene intención de solicitar la concesión de esta protección.[5]

Otro instrumento que merece nuestra atención es la Declaración de la UNESCO de 2003 relativa a la destrucción intencional del patrimonio cultural. Éste es un instrumento de soft-law, pero es el reflejo de derecho consuetudinario y también de normas convencionales en la materia.[6]

La Declaración es la reacción concreta de la UNESCO a la destrucción de los Budas de Bamiyan llevada a cabo por el régimen Talibán en Afganistán en 2001. La condena por parte de la UNESCO a esta destrucción parte de la idea de que el daño al patrimonio cultural afecta a toda la Comunidad internacional, como se indica también en el Preámbulo de la Declaración de 2003.[7]

Algo similar esta sucediendo actualmente con las destrucciones causadas por el ISIS. Las destrucciones de Nimrud, en Palmira, de la iglesia armenia en Der Zor (Syria), son ejemplos de actos que tienen el fin de destruir los testimonios de otras civilizaciones y amenazar la diversidad cultural.[8]

La Directora General de la UNESCO, Irina Bokova, en un discurso sobre la destrucción del sitio arqueológico de Nimrud en Iraq, ha apelado “a todos los que pueden, en Iraq y otro lugar, hacer todo lo posible para proteger este patrimonio, reivindicarlo como propio y como patrimonio de toda la humanidad.”[9]. Desde nuestro punto de vista es una demostración del hecho de que, ahora, podemos hablar de patrimonio cultural común de la humanidad.

¿Qué es el patrimonio cultural común de la humanidad?

Hay que precisar que este principio deriva del patrimonio común de la humanidad (common heritage of mankind), que es un principio que ha nacido en el seno del derecho del mar. Ha sido expresado por la primera vez en 1967 por el embajador maltés Arvid Pardo durante los trabajos para la codificación del derecho del mar. Más tarde ha sido insertado en el artículo 136 de la Convención de Montego Bay sobre el derecho del mar de 1982; el principio se refiere a los recursos que están en la Zona[10], es decir, los suelos marinos y el subsuelo que están fuera de la jurisdicción estatal. Estos bienes no pueden constituir objeto de apropiación estatal y tienen que ser utilizados para fines pacíficos a favor de toda la Comunidad Internacional, compartiendo los beneficios[11].

El principio ha sido aplicado también a la luna y los cuerpos celestes, a la Antártida. Pero lo que nos interesa especialmente es su aplicación al terreno de la cultura. En las líneas siguientes analizaremos si existe la noción de patrimonio común para los bienes culturales[12].

Hay que decir que hablar de patrimonio cultural común no es fácil, porque hay muchas diferencias entre su objeto y el objeto de patrimonio común como ha sido desarrollado en origen. Los bienes culturales no son res nullius como los recursos de la Zona, los bienes culturales son sometidos a la soberanía de los Estados;[13] ésta es ya una fundamental diferencia. Pero, al mismo tiempo, esta soberanía tiene que ejercitarse de una manera compatible con la exigencia del derecho internacional de proteger el patrimonio mundial, que es un interés de toda la Comunidad internacional.[14] Hemos visto que la Convención de la Haya considera la destrucción del patrimonio como un daño para toda la humanidad; tambien la Convencion UNESCO de 1972 sobre la protección del Patrimonio Mundial dice el art. 6 que, aunque en el pleno respecto de la soberanía de los Estados en cuyo territorio se encuentre el patrimonio cultural, todos lo Estados Parte reconocen que el patrimonio es universal y tienen el deber de cooperar para su protección.[15]

La idea de que el patrimonio cultural pertenece a la humanidad ha sido desarrollada en varias formas por la doctrina. De todas maneras tenemos que precisar que no hablamos de “pertenencia” en su preciso significado jurídico ni tampoco de “propiedad”, porque hemos visto que la soberanía permanece en los Estados;[16] lo que es importante es la función del patrimonio y la existencia de un interés común en su protección. Algunos autores han hablado de “patrimonio común de destino” para distinguir el patrimonio cultural común del “patrimonio común de naturaleza”, que es el patrimonio común desarrollado originariamente para los bienes de la Zona;[17] Kiss, para justificar la existencia del patrimonio cultural común, ha hablado también de una forma de trust, que tiene estos fines: uso pacífico y racional de los bienes y conservación para las generaciones futuras (en este trust el trustee es la Comunidad internacional y el intermediario puede ser una organización internacional – la UNESCO por ejemplo – o el Estado interesado).[18] De todas formas, más alla de definiciones formales, lo que es evidente es que a día de hoy hay una conciencia común de la importancia del patrimonio cultural, para el cual toda la humanidad tiene un deber de protección y todos los Estados deben de reaccionar cuando alguien hace daño a estos bienes.

Y es que cuando hablamos de patrimonio cultural común, no hablamos solamente de los bienes inscritos en las Listas UNESCO,[19] sino también de todos los bienes que la humanidad considera que merezcan protección. En este sentido, desde un punto de vista normativo, es importante el artículo 12 de la Convención sobre el patrimonio mundial, que dice: «El hecho de que un patrimonio cultural y natural no se haya inscrito en una u otra de las dos listas de que tratan los párrafos 2 y 4 del artículo 11 no significará en modo alguno que no tenga un valor universal excepcional para fines distintos de los que resultan de la inscripción en estas listas». También la Declaración relativa a la destrucción intencional del patrimonio cultural, en los artículos VI y VII, en lo que respecta a la responsabilidad del Estado y penal individual, indica que para determinar la responsabilidad no es importante que un bien esté en una lista de la UNESCO u otra organización internacional. Para despertar la conciencia de la humanidad no hace falta que un bien cultural esté inscrito en una lista; en este sentido el ejemplo de los Budas es evidente, pues no estaban registrados antes de ser destruidos, pero esta destrucción ha hecho reaccionar a la Comunidad Internacional, como antes hemos referido.[20] Esta es una demostración de que el patrimonio cultural de la humanidad es algo más que la mera suma de los patrimonios nacionales.

La destrucción del patrimonio cultural como supuesto de genocidio cultural

Sin duda es un límite que el derecho internacional pueda intervenir de forma concreta solo cuando el patrimonio ya está dañado, pero podemos señalar que a día de hoy existe, no sólo una norma consuetudinaria en materia de prohibición de destrucción de patrimonio cultural en caso de conflictos armados, sino también una norma consuetudinaria en materia de prohibición de destrucción de patrimonio cultural en general, también en tiempo de paz, y estas son obligaciones erga omnes.[21]

¿Podemos decir, además, que la destrucción del patrimonio cultural es un crimen internacional? Sin duda, la destrucción de bienes culturales durante un conflicto armado lo es, como se extrae del art. 8, par. 2, let. b), ix, del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.[22] El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, en la sentencia Prosecutor v. Kordic y Cerkez,[23] ha ido un paso más allá, considerando como crimen contra la humanidad (especialmente como crimen de persecución) la destrucción de algunas mezquitas en Bosnia Herzegovina en el marco del conflicto de los Balcanes al principio de años 90;[24] el Tribunal ha planteado tambien la existencia de una norma consuetudinaria en este sentido.[25] En este caso, el Tribunal ha señalado que cuando hay una intención discriminatoria, la destrucción es un ataque a la identidad de un pueblo, y que esto es un supuesto de crimen contra la humanidad, porque toda la humanidad sufre la destrucción de una cultura religiosa y de sus objectos.[26]

Un ulterior reconocimiento del papel que el patrimonio cultural tiene para la humanidad sería afirmar la existencia del crimen de genocidio cultural. En los trabajos por la Convención de 1948 para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Raphael Lemkin habló ya de genocidio cultural; el genocidio cultural es algo diferente del genocidio físico o biológico, porque afecta la restricción de actividades artísticas, literarias y culturales en general de un grupo.[27]

Esta definición no fue introducida en el texto final por razones meramente políticas (algunos Estados que la gestaron temían que en relación con su pasado (o presente) colonial pudiese atribuirse a ellos mismos actos de genocidio cultural); Se trato así, como apunta Nersessian, de no confundir las masacres físicas (el referente principal era a la Segunda Guerra Mundial) con la “destrucción de bibliotecas”[28]. De todas maneras, hay un supuesto de genocidio cultural en el art. II, let. e), de la Convención del 48 que no es ni biológico ni físico, es decir, el traslado por fuerza de niños de un grupo a otro; esta es la demostración que hay genocidio no solo cuando hay extinción física, sino también cuando se extingue la cultura.[29] También por la existencia de esta apertura en el texto convencional, creemos que en este periodo histórico se puede empezar a hablar del genocidio cultural como de un crimen internacional y, a partir de ahí, considerar la destrucción del patrimonio cultural como uno de sus supuestos.

Decir que la destrucción del patrimonio cultural es un crimen internacional también fuera de los conflictos armados significaría no solo que hay una obligación erga omnes de no destruir sino también que hay una norma de jus cogens, una norma imperativa, que prohíbe la destrucción, porque todas las normas sobre los crímenes internacionales son normas de jus cogens.[30]

Nuevas miradas al patrimonio cultural común

El hecho que en el derecho internacional se pueda hablar en concreto también del principio de patrimonio cultural común de la humanidad ha sido comprobado el 1 Marzo 2016 por la Corte Penal Internacional, que ha confirmado la imputación de Ahmad Al Faqi Al Mahdi, presunto miembro de un grupo terrorista islamista, por la demolición intencional de tumbas sagradas y de la mezquita de Sidi Yahya en Tombuctú (Malí).[31]

Es la primera vez que la Corte juzga sobre la destrucción del patrimonio cultural y la fiscalía ha indicado que “estos ataques afectan toda la humanidad” y “tenemos que reaccionar a la destrucción y al desfiguramiento del nuestro patrimonio común”; además la fiscalía ha comentado que “la conciencia colectiva de la humanidad ha sido golpeada por la destrucción insensata de nuestro patrimonio común” y “tenemos que proteger el nuestro patrimonio común de la profanación, los estragos y los efectos prolongados de estos actos de destrucción”.[32]


  1. Doctor en Derecho en la Università degli Studi di Sassari, investigador visitante en la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid.
    Para un análisis completo de este instrumento : J. Toman , La protection des biens culturels en cas de conflit armé. Commentaire de la Convention de La Haye du 14 mai 1954, Éditions UNESCO, París, 1994.
  2. B. Barreiro Carril, Derecho convencional y consuetudinario para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado: balance y perspectivas actuales, en E.J. Buis, L.M. Giosa, Víctimas, perpetradores y el respeto del Derecho Internacional Humanitario: entre responsabilidad y protección (Actas del III Coloquio de Derecho Internacional Humanitario y Derecho Internacional Penal), Azul: Centro de Estudios de Derechos Humanos de la UNICEN, 2012, pp. 5-11.
  3. Ya en el Primer y en el Segundo Protocolo de las Convenciones de Ginebra de 1949, adoptados en 1977, se prohibían actos contra monumentos y obras de arte (artículos 53 y 85 Protocolo I, art. 16 Protocolo II); también las Convenciones adoptadas en La Haya en 1899 y 1907 hablan de protección de monumentos históricos y edificios dedicados a religión, artes y ciencias, pero la Convención de 1954 es el primero instrumento expresamente dedicado a este asunto.
  4. V. Mainetti, De nouvelles perspectives pour la protection des biens culturels en cas de conflit armé : l’entrée en vigueur du Deuxième Protocole relatif à la Convention de la Haye de 1954, en Revue internationale de la Croix-Rouge, Vol. 86, n. 854, 2004, pp. 337-366. El Convenio ha sido ratificado por 127 Estados, el Protocolo de 1999 por 68.
  5. Antes del Segundo Protocolo, la Convención de 1954 tenía dos tipos de protección: general y especial. La primera permite la salvaguardia y el respeto de los bienes culturales en general, la segunda se refiere a un número restringido de refugios destinados a preservar los bienes culturales muebles en caso de conflicto armado y se refiere también a los centros monumentales y otros bienes culturales inmuebles “de importancia muy grande”.
  6. G.R. Bandeira Galindo, The UNESCO Declaration concerning the intentional destruction of cultural heritage, en J. A. R. Nafziger, T. Scovazzi, Le patrimoine culturel de l’humanité/The Cultural Heritage of Mankind, Leiden, 2008, pp. 399-453.
  7. “Recordando la trágica destrucción de los Budas de Bamiyan, que afectó a toda la comunidad internacional”.
  8. La conducta del Estado Islámico conlleva también una dosis importante de hipocresía en cuanto venden en el mercado negro los bienes que no destruye, con el fin de financiar su actividad: por un lado ellos son iconoclastas, por el otro utilizan todo lo que perciben contrario a sus “principios” con objetivos económicos.
  9. La declaración de la Directora General de la UNESCO Irina Bokova se puede encontrar aquí: http://whc.unesco.org/en/news/1244/
  10. Art. 1, par. 1, Convención de las Naciones Unidas sobre el derecho del mar de 1982: « 1) Por “Zona” se entiende los fondos marinos y oceánicos y su subsuelo fuera de los límites de la jurisdicción nacional ».
  11. M. Frigo, La protezione dei beni culturali nel diritto internazionale, Giuffrè, Milano, 1986, p. 290 ss.
  12. Para un estudio profundo del patrimonio común de la humanidad en todos sus elementos: K. Baslar, The Concept of Common Heritage of Mankind in International Law, Martinus Nijhoff Publishers, 1997; A. Blanc Altemir, El patrimonio común de la humanidad. Hacia un régimen jurídico internacional para su gestión, Bosch, Barcelona, 1992.
  13. Desde luego los bienes culturales pueden ser también privados, pero no por ello se puede poner en cuestión su consideración como patrimonio de la humanidad.
  14. F. Francioni, Public and Private in the International Protection of Global Cultural Goods, en The European Journal of International Law, Vol. 23, n. 3, 2012, pp. 719-730; V. Mainetti , Le principe du patrimoine culturel de l’humanité: de la République des arts à un ordre public international, en Alberico Gentili. La salvaguardia dei beni culturali nel diritto internazionale, Atti del Convegno “Dodicesima giornata gentiliana”, Giuffrè, 2008, pp. 583-601; A. Monden-G. Wils, Art Objects as Common Heritage of Mankind, en Revue belge de droit international, 19, 1986, pp. 327-338.
  15. El artículo 6, párrafo 3, señala también que: “Cada uno de los Estados Partes en la presente Convención se obliga a no tomar deliberadamente ninguna medida que pueda causar daño, directa o indirectamente, al patrimonio cultural y natural de que tratan los artículos 1 y 2 situado en el territorio de otros Estados Partes en esta Convención.”
  16. M. S. Giannini, I beni culturali, en Rivista Trimestrale di diritto pubblico, 1976, vol. 1, pp. 3-38; V. Mainetti , Le principe du patrimoine culturel de l’humanité, cit. , p. 594 ss.
  17. A. Kiss, La notion de patrimoine commun de l’humanité, en Recueil des cours, 175, 1982, p. 225.
  18. Esta teoría ha sido planteada por: A. Kiss, The common heritage of mankind: utopia or reality?, en International Journal, XL 1985, pp. 423-441.
  19. Los Estados donde se encuentran los bienes culturales piden a la UNESCO la inscripción de estos bienes en las Listas para obtener la protección prevista en su convenciones; esto sucede para acceder a la protección especial de la Convención del 54, a la protección reforzada del Segundo Protocolo de 1099 y sucede también en el contexto de listas de patrimonio mundial de la Convención de 1972 y de patrimonio inmaterial de la Convención de 2003.
  20. El bien “Cultural Landscape and Archaeological Remains of the Bamiyan Valley” ha sido inscrito en el 2003: UNESCO Press, Emergency Inscription of Bamiyan and Ashur on World Heritage List, Press Release N° 2003-39. 02-07-2003, disponible en: http://portal.unesco.org/en/ev.php-URL_ID=13285&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html
  21. Esta posición ha sido planteada por: F. Francioni – F. Lenzerini, The Destruction of the Buddhas of Bamiyan and International Law, en European Journal of International Law, 14 (2003), pp. 619- 651. La opinión dominante es que aún no se puede hablar de una norma consuetudinaria sobre la destrucción en tiempo de paz, pero está en vías de formación: V. Mainetti, De Nuremberg à La Haye: l’émergence des crime contre la culture et la pratique des tribunaux internationaux, en V. Negri, Le patrìmoine culturel, cible des conflits armés. De la guerre cìvile espagnole aux guerres du 21ème siècle, Bruxelles, Bruylant, 2014, pp- 151-182; R. O’Keefe, World Cultural Heritage Obligations to the International Community as a Whole?, en ICLQ, vol. 53, 2004, pp. 189-209; V. Vadi, Cultural Heritage International Investment Law and Arbritation, Cambridge University Press, 2014, pp. 42-43.
  22. «A los efectos del presente Estatuto, se entiende por “crímenes de guerra”…
    Dirigir intencionalmente ataques contra edificios dedicados a la religión, la educación, las artes, las ciencias o la beneficencia, los monumentos históricos, los hospitales y los lugares en que se agrupa a enfermos y heridos, siempre que no sean objetivos militares».
  23. TPIY, sentencia 26 febrero 2001, caso IT-95-14/2-T, Prosecutor v. Kordic y Cerkez.
  24. Art. 5(h) del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, de 25 de mayo de 1993.
  25. F. Francioni, Beyond State Sovereignty. The Protection of Cultural Heritage as a Shared Interest of Humanity, en Michigan Journal of International Law, 2004, vol. 25, Issue 4, pp. 1209-1228; ID, Au-delà des traits: l’émergence d’un nouveau droit coutumier pour la protection du patrimoine culturel, en EUI Working Papers, LAW 2008/05.
  26. Par. 207 de la sentencia Prosecutor v. Kordic y Cerkez.
  27. R. Lemkin, Genocide – A Modern Crime, en Free World, Vol. 4 (April, 1945), p. 39- 43. Estos eran los casos de genocidio cultural:
    exilio sistemático de personas representativas de la cultura de un grupo;
    prohibición del empleo de lengua nacional incluso en comunicaciones privadas;
    destrucción de libros o de obras religiosas o prohibición de nuevas publicaciones en lengua nacional; destrucción sistemática de monumentos históricos o religiosos o su dedicación a usos que les sean extraños;
    destrucción o dispersión de documentos y objetos de valor artístico, religioso o de aquellos que en todo caso se destinen a culto.
  28. D. Nersessian, Rethinking Cultural Genocide Under International Law, Carnegie Council for Ethics in International Affairs, disponible en: http://www.carnegiecouncil.org/publications/archive/dialogue/2_12/section_1/5139.html
  29. B. Clavero, ¿Cómo es que no hay un derecho humano a tu cultura propia?, en Anales de la Cátedra Francisco Suárez, 41 (2007), pp. 203-216.
  30. B. Conforti, Diritto internazionale, Editoriale Scientifica, Napoli, 2014, p. 212; E. de Wet, Jus Cogens and Obligations Erga Omnes, en The Oxford Handbook on Human Rights, Dinah Shelton (Ed), 2013, pp. 541-561.
  31. International Criminal Court, case ICC-01/12-01/15, The Prosecutor v. Ahmad Al Faqi Al Mahdi.
  32. Statement of the Prosecutor of the International Criminal Court, Fatou Bensouda, at the opening of the confirmation of charges hearing in the case against Mr. Ahmad Al-Faqi Al Mahdi: https://www.icc-cpi.int/Pages/item.aspx?name=otp-stat-01-03-16


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