¿Un obstáculo para la humanización del derecho de asilo?

Borja Fernández Burgeño

El derecho es frecuentemente utilizado como una herramienta para conseguir fines económicos, sociales o políticos que la sociedad codicia. Esta perspectiva finalista del derecho lo convierte en una maquinaria implacable capaz de transformar -para bien o para mal- cualquier sociedad. El derecho utilizado como medio para alcanzar fines es ajeno a las necesidades individuales. Sólo entiende de cifras, estadísticas y objetivos colectivos. En este sentido, resulta necesario acudir a la humanización del derecho para volver a situar al individuo en el centro de centro del discurso jurídico. Durante la ponencia de Carlos Fernández Abad hemos podido comprobar cómo la sociedad tiende a instrumentalizar la naturaleza de la pena de acuerdo con sus intereses colectivos y lo necesario que resulta la humanización de las políticas penitenciarias. Siguiendo esta misma línea, durante mi ponencia estudiaremos la falsa dicotomía entre seguridad nacional y acogida de refugiados y pondremos de relieve la importancia de humanizar las políticas de asilo nacionales. Demostraremos que una interpretación rigurosa de las cláusulas de exclusión de la condición de refugiado protege la institución del asilo y garantiza los derechos de las personas en necesidad de protección internacional que legítimamente merezcan ser reconocidas como refugiadas. Sin embargo, una interpretación expansiva de las cláusulas de exclusión atenta contra la humanidad del procedimiento de asilo y menoscaba la protección de los derechos humanos.

En los últimos años los Estados han aumentado sus esfuerzos para hacer frente al terrorismo. La búsqueda de nuevas formas de protegerse de la amenaza terrorista se ha centrado en el establecimiento de mecanismos con los que se pretende evitar que potenciales extremistas consigan acceder a los territorios de los Estados. La lucha legítima, justificada y necesaria contra el terrorismo ha desembocado en el incoherente incremento de barreras que impiden que las propias víctimas del terror y la persecución puedan disfrutar de protección internacional. El temor a que los solicitantes de asilo y los refugiados pudieran suponer una amenaza para la seguridad de los Estados europeos ha sido alimentado por un discurso político que vincula a los refugiados y solicitantes de asilo con el terrorismo. El establecimiento de barreras que impiden el acceso a la protección internacional en la UE pone en tela de juicio la humanidad de las políticas nacionales y equivale, en la práctica, a condescender los efectos del terrorismo y a la persecución cuando ocurren al otro lado de la frontera.

La Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados (a continuación, CSR51) integra mecanismos efectivos para excluir de la condición de refugiado a toda persona que, por sus graves conductas delictivas, no merezca tal protección, sin menoscabar el derecho de aquellas personas que huyen de la persecución y que legítimamente encuentran en la institución del asilo un verdadero refugio. Sin embargo, la pretensión de algunos Estados por garantizar a toda costa la seguridad nacional ha motivado un uso extensivo e inadecuado de las cláusulas de exclusión como mecanismo indirecto de control migratorio que se aleja del fin y propósito de la CSR51. La aplicación rigurosa de las cláusulas de exclusión del artículo 1F protege la integridad de la institución del asilo, evitando que los autores de ciertos delitos graves puedan abusar de ella.

La definición de refugiado de la CSR51 se divide en un elemento positivo -la inclusión- y en dos negativos -la cesación y la exclusión.

La cláusula de inclusión se encuentra en el apartado 1§A de la CSR51 y define a un refugiado como toda persona que

debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él.

Las cláusulas de cesación establecen las circunstancias en las que un refugiado deja de tener tal calidad porque ya no está en necesidad de protección internacional. Estos supuestos están recogidos en el artículo 1§C de la CSR51 y se pueden producir bien por iniciativa propia del refugiado o bien porque las circunstancias en el país de origen hayan cambiado.

Las cláusulas de exclusión regulan aquellas circunstancias en las que una persona, a pesar de cumplir con los requisitos positivos de la inclusión, no puede ser reconocida como refugiada. Estas cláusulas están redactadas en los artículos 1§D y 1§F de la CSR51. En el apartado D se excluyen las personas que ya gozan de la protección de otro organismo de las Naciones Unidas y en el apartado F se excluyen a aquellas personas que, por haber cometido ciertos actos graves de carácter delictivo, no merecen la protección internacional que brinda el estatuto de refugiado. Es sobre éstas últimas cláusulas sobre las que nos centraremos a continuación.

Las cláusulas de exclusión por conductas delictivas del artículo 1§F de la CSR51 se encuentran desarrolladas en el artículo 8§2 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria (a continuación, Ley de Asilo). Estas cláusulas se dividen en los siguientes tres apartados: a) delitos contra la paz, de guerra o contra la humanidad, b) delitos políticos graves y c) actos contrarios a las finalidades y a los principios de las Naciones Unidas.

a) Delitos contra la paz, de guerra o contra la humanidad

El artículo 8§2.a) excluye de la condición de refugiado a aquellas personas que:

a) han cometido un delito contra la paz, un delito de guerra o un delito contra la humanidad, de los definidos en los instrumentos internacionales que establecen disposiciones relativas a tales delitos

 

Al igual que el artículo 1§F.a) de la CSR51, la Ley de Asilo se remite expresamente al Derecho Penal Internacional para definir el alcance de los delitos contra la paz, los delitos de guerra y los delitos contra la humanidad. No obstante, hay que tener en cuenta que el Derecho Penal Internacional y el procedimiento de asilo operan en dos esferas diferentes. En este sentido, no es ocioso destacar algunas de las principales diferencias entre uno y otro ámbito.

Las diferencias orgánicas más significativas entre los dos regímenes no son de derecho, sino de hecho. En la práctica, el Derecho Penal Internacional está enfocado a personas con un perfil alto (militares, políticos, miembros destacados de grupos armados, jefes de Estado, etc.). Sin embargo, las cláusulas de exclusión están diseñadas para tratar con toda persona que haya cometido los delitos que en ellas se enumeran, independientemente del su perfil individual. Como es de imaginar, la mayoría de los solicitantes de asilo han tenido un perfil bajo en sus países de origen. Asimismo, mientras que el Derecho Penal Internacional se ha aplicado a un reducido número de casos, las cláusulas de exclusión de la condición de refugiado se valoran miles de veces cada año. Además, hay que señalar que los Tribunales Penales Internacionales son extremadamente costosos. La Corte Penal Internacional desde que se constituyó hasta que emitió su primera sentencia en el caso Lubanga pasaron 10 años, cerca de 800 personas fueron empleadas por la Corte y se invirtieron alrededor de 900 millones de dólares.

Por otro lado, a pesar de que la Ley de Asilo acuda al Derecho Penal Internacional para definir los delitos, existen importantes diferencias de derecho. La diferencia más importante se encuentra en la prueba. El nivel de prueba exigido por el Derecho Penal Internacional no es equiparable al umbral requerido por el derecho de asilo. A la hora de aplicar las cláusulas de exclusión no es necesario que se prueben todos los elementos del delito, sino que basta con que “existan motivos fundados para considerar que” la persona lo haya cometido.

A modo de ejemplo, podemos señalar que en España esta cláusula de exclusión se ha aplicado en casos relacionados con el gobierno de Sadam Husein (ver STS 10/2011 y STS 4604/2011), el ELN, las FARC, el M19 (ver ATS 14828/2005), el ULIMO K (ver STS 1765/2008) y los grupos armados de Costa de Marfil (ver SAN 2869/2015).

b) Delitos políticos graves

El artículo 8§2.b) excluye de la condición de refugiado a aquellas personas que:

b) han cometido fuera del país de refugio antes de ser admitidas como refugiadas, es decir, antes de la expedición de una autorización de residencia basada en el reconocimiento de la condición de refugiado, un delito grave, entendiéndose por tal los que lo sean conforme al Código Penal español y que afecten a la vida, la libertad, la indemnidad o la libertad sexual, la integridad de las personas o el patrimonio, siempre que fuesen realizados con fuerza en las cosas, o violencia o intimidación en las personas, así como en los casos de la delincuencia organizada, debiendo entenderse incluida, en todo caso, en el término delincuencia organizada la recogida en el apartado cuarto del artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los delitos enumerados

Antes de comenzar el análisis de este artículo de la Ley de Asilo, conviene compararlo con el correspondiente artículo 1§F.b) de la CSR51:

“Que ha cometido un grave delito común, fuera del país de refugio, antes de ser admitida en él como refugiada”

Como se puede observar, el artículo 8§2.b) de la Ley de Asilo es considerablemente más extenso que el artículo 1§F.b) del CSR51. La extensión del artículo no delimita el concepto de delito grave, sino que amplía considerablemente el alcance de la cláusula de exclusión de forma contraria al espíritu de la CSR51.

Primero, amplia el alcance temporal de la cláusula de exclusión hasta la “expedición de una autorización de residencia basada en el reconocimiento de la condición de refugiado”. Una vez reconocida la condición de refugiado, no debería caber la exclusión en el espacio temporal entre el reconocimiento y la expedición de la autorización de residencia.

Segundo, la Ley de Asilo elimina el requisito de que el delito deba de ser común y no político. La diferencia entre un delito común y un delito político recae en la finalidad y la naturaleza del mismo. Para determinar que un delito sea político, el motivo político tiene que predominar sobre la gravedad del delito. Sin embargo, aquellos actos especialmente graves nunca podrían considerarse como políticos. Al eliminar este requisito el legislador español amplía considerablemente el alcance de esta cláusula de exclusión.

Tercero, al recurrir a la definición de delito grave del código penal (artículo 13 en relación con el artículo 33 del Código Penal), el legislador incluye no solo los delitos con penas graves de privación de libertad (apartados a. y b. del artículo 33§2 del Código Penal), sino también otras de menos severidad como la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a ocho años o la suspensión de empleo o cargo público por tiempo superior a cinco años (apartados e y f del artículo 33§2 del Código Penal). Estas últimas penas no deberían alcanzar la gravedad suficiente para dar lugar a la exclusión. En este sentido, el ACNUR señalaba a modo de indicación que “un delito ‘grave’ tiene que ser una infracción castigada con la pena de muerte o con penas muy graves”.

Cuarto, al considerar como delito grave todos “los casos de la delincuencia organizada” en el sentido del artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se incluyen una lista de delitos que se extiende considerablemente más allá del propósito de las cláusulas de exclusión. Por ejemplo, resulta incompresible que el legislador entienda que los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial (letra f. del artículo 282 bis§4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) puedan motivar la exclusión de la condición de refugiado de una persona que es perseguida en su país de origen.

Al igual que en el apartado 8§2.a), las cláusulas de exclusión del artículo 8§.b) se han aplicado a miembros de grupos armados como las FARC (SAN 544/2011) y el ELN (SAN 3343/2014). Asimismo, también se han aplicado en otros casos de delitos comunes. Por ejemplo, en la sentencia de la Audiencia Nacional 717/2005 se confirmó la exclusión de un ciudadano de Irak que había matado a dos kurdos.

c) Actos contrarios a las finalidades y a los principios de las Naciones Unidas

Finalmente, el artículo 8§2.c) excluye de la condición de refugiado a aquellas personas que:

“c) son culpables de actos contrarios a las finalidades y a los principios de las Naciones Unidas establecidos en el Preámbulo y en los artículos 1 y 2 de la Carta de las Naciones Unidas.”

Las finalidades y los principios de las Naciones Unidas a los que se refiere Preámbulo y los artículos 1 y 2 de la Carta de las Naciones Unidas son, por ejemplo: mantener la paz y la seguridad, fomentar entre las naciones relaciones de amistad y la cooperación internacional, reafirmar la fe en los derechos fundamentales, promover el progreso social, crear condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la justicia y asegurar el cumplimiento de los principios de igualdad soberana, cumplimiento de buena fe las obligaciones contraídas, abstención del uso de la fuerza para fines incompatibles con la Carta de las Naciones Unidas y la no intervención en los asuntos internos de otros Estados. Las obligaciones emanadas de las finalidades y a los principios de la Carta de las Naciones Unidas están enfocadas a regir la conducta de los Estados miembros. Por tanto, sería de esperar que las personas que pudieran resultar excluidas bajo esta cláusula de exclusión fueran altos cargos de la jerarquía estatal a los que se les pudieran imputar responsabilidad directa por actos del Estado contrarios a las finalidades y a los principios de las Naciones Unidas. Sin embargo, en España esta cláusula de exclusión se ha aplicado con resulta sorprendente la asiduidad.

En la práctica, España no limita el alcance de esta cláusula de exclusión a conductas realizadas dentro de la cúpula estatal, sino que se ha aplicado a miembros de grupos terroristas como el DEVRIM-SOL (ver SAN 451/2013) o el FESCI (ver SAN 2482/2015). Esta interpretación de la cláusula de exclusión ha ido ganado importancia desde que en la Resolución del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas 1624/2005 se “[reafirmase] que los actos, métodos y prácticas terroristas son contrarios a los propósitos y principios de las Naciones Unidas y que la financiación y planificación de actos terroristas, así como la incitación a su comisión, son también contrarios a los propósitos y principios de las Naciones Unidas”.

Más controvertida fue la sentencia TS 8914/1995 por la que se excluyó de la condición de refugiado a una persona austríaca que había escrito un libro titulado “¿Absolución para Hitler?” en el que proponía una versión revisionista de la historia del nacismo. Como bien sostuvo el Magistrado Vicente Conde Martín de Hijas, “por muy provocadora, odiosa, e incluso complaciente con un régimen político (…) que pueda ser la conducta del actor, no es argumentalmente correcto que a la hora de enjuiciarlas (…), no sea esa conducta, sino aquel régimen, lo que se tome en consideración”.

Conclusión

En conclusión, como se ha podido comprobar, la CSR51 establece mecanismos efectivos por los que se excluyen de la condición de refugiado a aquellas personas sobre las que haya motivos fundados para considerar que han cometido delitos contra la paz, de guerra o contra la humanidad, delitos políticos graves o actos contrarios a las finalidades y a los principios de las Naciones Unidas. Mediante una interpretación rigurosa de las cláusulas de exclusión se consigue alcanzar un delicado equilibrio por el que se abarcan todos aquellos casos en los que la concesión del estatuto de refugiado pudiera dañar la integridad de la institución del asilo, sin menoscabar el derecho a disfrutar de protección internacional del resto de personas en necesidad de protección.

Durante esta ponencia se ha analizado el desarrollo en el ordenamiento jurídico español de las tres cláusulas de exclusión por conductas delictivas que establece la CSR51 y se han destacado los puntos en los que el procedimiento de asilo español debería mejorar. Primero, se debería de tener más en cuenta las diferencias orgánicas entre el Derecho Penal Internacional y las cláusulas de exclusión del artículo 8§2.a). Segundo, la redacción del artículo 8§2.b) debería seguir más fielmente la estructura del artículo 1§Fb) de la CSR51. Y, tercero, el artículo 8§3.c) se debería limitar a los actos que por su naturaleza vulneren claramente las finalidades y a los principios de las Naciones Unidas.