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4 La propiedad intelectual

Sobre la propiedad intelectual

Uno de los principales problemas que plantea el avance de la producción inmaterial en la actualidad es aquel que refiere a las formas de apropiación que adquieren y/o deberían adquirir los productos de naturaleza inmaterial. Este problema se muestra en primera instancia en el ámbito del derecho, donde las legislaciones vigentes son acusadas de estar desactualizadas, ser demasiado estrictas o, por el contrario, demasiado laxas para la situación presente. Y remite directamente a la filosofía del derecho, porque lo que está en el centro de la discusión son los principios que rigen o deberían regir los derechos de propiedad. Pero también remite, de manera igualmente directa, a la filosofía política, porque han aparecido numerosas posturas planteando la defensa de distintas formas de apropiación, que suponen -por supuesto- distintos tipos de propiedad. En efecto, aún está por definirse el tipo de propiedad que mejor se adecuaría a los diferentes productos inmateriales, y las opciones -privada, pública, común, libre, mixta, etc- suponen una postura doblemente política: primero, como correlato de una particular visión de la sociedad y de las relaciones que allí se entablan; segundo, como defensa de una institución que ha de generar ciertos efectos específicos sobre dicha sociedad. En pocas palabras, el problema puede ser tratado -y de hecho lo es en muchos casos- no sólo jurídicamente, sino antes bien como un problema de la filosofía política donde la concepción filosófica de la sociedad (real e ideal) se encuentra en el epicentro de las discusiones.

Es en esta línea de abordaje que, en nuestra opinión, la temática en torno a la legitimidad de las patentes no es necesariamente la misma que la que refiere a la legitimidad de los derechos de autor. No sólo cambian los actores en juego sino que la trascendencia de sus problemas -entendida en función de las causas y los efectos sociales, económicos y políticos que una y otra forma de propiedad adquieren según el caso- también es distinta. Efectivamente, en la discusión sobre las patentes, los actores en juego son las grandes empresas productoras (empresas de software, productoras de tecnología de punta, laboratorios, etc) y distintos movimientos o grupos sociales (el del software libre, científicos e investigadores, etc); en la discusión sobre el copyright, por el contrario, son las grandes empresas distribuidoras (discográficas, editorales, etc) y grupos de usuarios y autores.

Empero, el punto de diferenciación más claro quizás sea el de la trascendencia de los problemas derivados de una u otra categoría a nivel social, la cual es explicable por la propia naturaleza de los objetos de análisis. La patente es, dicho laxamente, la propiedad de una idea (es decir, de un producto o procedimiento genérico), mientras que el copyright es la propiedad de la expresión particular de una idea (en el sentido antedicho). Esta diferencia hace que, en primer lugar, los efectos sociales derivados de la restricción sean más problemáticos en el primer caso -ya que ante un producto o procedimiento patentado de importancia para la sociedad (la fórmula de cierto medicamento, por ejemplo) su reproducción por parte de quien no ostente su propiedad sería ilegal, mientras que frente a un producto particular igualmente importante podrían elaborarse sustituciones legalmente. Y, en segundo lugar, tratándose en el primer caso de un genérico, resulta mucho más difícil -tal vez, imposible- determinar los aportes de la sociedad y/o de otras personas o grupos sin los cuales no podría haberse dado la invención y que, sin embargo, no tendrían ningún tipo de derecho referido a su utilización.

Pero, por supuesto, las dos categorías también tienen puntos en común. El movimiento del software libre, por ejemplo, al constituirse en contraposición al software privativo y en función de un mundo de producción libre como ideal, se opone tanto a las patentes como al copyright. Y, además, hace uso de los derechos de autor para sostener una alternativa tanto a las licencias privativas como a las patentes de software. Por otra parte, muchos autores tratan el problema de la propiedad inmaterial refiriéndose conjuntamente al tema de las patentes y del copyright, en base al hecho de que ambos “otorgan a sus propietarios o beneficiarios el derecho exclusivo de controlar la producción y venta de un determinado producto” (Cole, 2002: §1)[1] y que, por tanto, pueden llegar a compartir la incidencia de uno o varios argumentos semejantes, ya sea a favor o en contra.

Por nuestra parte, trataremos argumentaciones que podrán aplicarse tanto para el caso de las patentes como para el de los derechos de autor. Sin embargo, es menester aclarar que al pensar las críticas de los derechos de propiedad intelectual tendremos primordialmente en cuenta a las patentes por sobre el copyright.

De cualquier manera, partiremos de la clasificación entre patentes, derechos de autor, secreto industrial y marcas registradas como los cuatro tipos de propiedad intelectual que en la actualidad asumen las distintas legislaciones[2], para centrarnos luego en los dos primeros tipos (patentes y derechos de autor), aunque teniendo en cuenta las diferencias mencionadas. No obstante, antes habremos de abordar conceptualmente la noción de propiedad inmaterial y situarla en los debates actuales a fin de delinear los límites necesarios para poder, posteriormente, asentar posición acerca de las formas de apropiación que adquieren y/o deberían adquirir los productos de naturaleza inmaterial. Para eso, comenzaremos retomando algunos de los planteos descriptos en nuestra exposición del pensamiento de Locke.

Como vimos, la apropiación lockeana se relacionaba directamente con el derecho natural. Al sacar una cosa de su estado natural, la persona le agregaba algo más, un plus. Ese plus era el propio trabajo, el cual -siendo por naturaleza de su propiedad- transfería el derecho sobre la cosa tomada a la persona que invirtió trabajo en ella, convirtiéndola así en su posesión y excluyéndola del derecho común. No era necesario, pues, pacto alguno para habilitar la propiedad privada: ésta encontraba su justificación última en el trabajo humano. Al mismo tiempo, observamos también que existía una continuidad entre la noción de propiedad y el sistema político o, lo que es lo mismo, que el derecho positivo no anulaba al natural sino que, antes bien, debía ser consistente con él. Pues bien, sobre este esquema básico se asienta una de las corrientes defensoras de la propiedad inmaterial. También llamada «corriente iusnaturalista», sostiene fundamentalmente que no existe ninguna diferencia entre el trabajo material y el inmaterial que esté por encima del hecho de que ambos sean productos del trabajo humano:

“de acuerdo con la visión iusnaturalista de la propiedad intelectual de algunos libertarios, las creaciones de la mente son tan dignas de protección como lo es la propiedad tangible. Ambas son producto del trabajo y la mente de cada uno” (Kinsella, 2005: 6).

Así, desde esta posición la justificación de la propiedad inmaterial -en cualquiera de sus formas[3]– es superior a cualquier otro criterio de carácter social, como lo es la evaluación utilitaria de sus efectos económicos -que, curiosamente, es el eje de la otra corriente defensora de la propiedad intelectual-.

A partir de ahí el razonamiento de Locke se hacía más complejo al introducir los límites de la propiedad: apropiarse de un bien y dejar que se echara a perder constituía para él un robo liso y llano. Ahora bien, el progreso económico que intentaba defender suponía la acumulación privada de los bienes. Aparecía, entonces, la necesidad de superar argumentativamente la regla de la propiedad que limitaba la acumulación en función de su uso. Vimos que esto era logrado a través del dinero que, en su carácter de objeto perdurable y escaso, podía constituirse como la mediación necesaria entre el trabajo y su acumulación. Así se justificaba la acumulación indefinida y la regla de la propiedad, que seguía todavía en pie, aparecía ahora no ya como límite sino, antes bien, como el móvil de esa acumulación. En efecto, esto se mostraba claramente en las argumentaciones del filósofo inglés respecto al problema de las tierras ocupadas por los indios americanos: el “desperdicio” que suponía el hecho de que las tierras fueran utilizadas arcaicamente terminaba por legitimar la ocupación europea, la cual permitiría un “mejor uso” debido a la eficiencia de su propia organización productiva. De esta manera, podría decirse que la regla de la propiedad pasaba de tener el carácter negativo dado por evitar el desperdicio a tener otro eminentemente positivo dado por la productividad.

La «corriente utilitarista» se construye en esta línea de pensamiento justamente porque defiende la propiedad inmaterial a partir de un criterio de eficiencia. Por supuesto, la eficiencia supone un referente sobre el cual basarse, que es similar al expuesto por Locke en el caso particular de las tierras americanas: “el argumento utilitarista presupone que debemos elegir leyes y normas que maximicen la «riqueza» o la «utilidad»” (Kinsella, 2005: 6). Obviamente, este tipo de argumentaciones estiman que la propiedad privativa de la producción inmaterial redunda en mayor innovación, productividad y riqueza que si esa producción fuera, por ejemplo, de dominio público: así, se cree que “la riqueza se optimiza, o al menos se incrementa, otorgando monopolios sobre derechos de autor y patentes que incentiven a autores e inventores a innovar y crear”[4].

De esta forma, vemos que las bases argumentativas de las dos grandes posiciones que apoyan la propiedad privativa de los bienes inmateriales pueden encontrarse en el pensamiento de Locke. Por supuesto, esta afirmación es inicialmente mucho más evidente para la corriente iusnaturalista, ya que sus ideas fundamentales son clara y asumidamente lockeanas. Pero la vinculación de la corriente utilitarista con el pensamiento del filósofo inglés no deja de ser menos explícita cuando se tiene en cuenta que

“en el siglo XVII se infiltra y permea la idea puritana de que la prosperidad particular contribuye al bien público, o sea, el interés egoísta beneficia a la sociedad en su conjunto, inmortalizado en la frase de Bernard de Mandeville: vicios privados son beneficios públicos” (Várnagy, 2000: 67).

Así, considerando que el contexto ideológico de sendas posiciones es básicamente el mismo, la similitud de algunos de sus argumentos difícilmente nos llame la atención[5].

Pero no todas las posturas de raigambre liberal defienden la instauración de las patentes y los derechos de autor. Por el contrario, es también desde el liberalismo -tanto político como económico- que se construyen algunas de las críticas más importantes a la propiedad inmaterial[6]. A decir verdad, sus apologistas son la clara minoría, al tiempo que sus detractores responden a líneas de pensamiento distintas y hasta contrarias -como veremos, al menos en principio liberales y marxistas pueden estar de acuerdo a la hora de criticar la propiedad intelectual. Sin embargo, el consenso académico no implica que en la práctica se lleven a cabo políticas concordantes. En efecto, la tendencia de los últimos años es hacia la constitución de legislaciones que consideran la propiedad inmaterial de la misma manera que la material y, por lo tanto, hacia una concepción de la propiedad en sentido tradicional, es decir, como derecho exclusivo de su propietario.

Los nuevos cercamientos

Esta tendencia, que más de una vez se ha traducido en fuertes presiones, ha llevado a hablar de un movimiento de “new enclosures” [nuevos cercamientos] para denotar lo que estaría ocurriendo en el ámbito de la políticas públicas a nivel global:

“estamos en plena batalla de unos nuevos enclosures -el nombre que se dio en Inglaterra a la supresión, por parte del Parlamento, de los derechos de propiedad colectiva sobre las tierras comunales” (Boutang, 2004: 107).

Así como en el siglo XV comenzó en Inglaterra un proceso de privatización de la tierra considerada hasta entonces como bien público, las nuevas legislaciones estarían permitiendo en la actualidad un creciente proceso de privatización del conocimiento y la ciencia. Los derechos de propiedad que se vienen acordando desde la década del ’80 habilitan la apropiación de investigaciones cada vez más básicas y “por encima de la innovación propiamente dicha, en dominios que hasta entonces eran de competencia de los saberes públicos y de la publicación en las grandes revistas científicas” (Pestre, 2005: 96). Esto comenzó en el dominio de la biotecnología[7], pero rápidamente se extendió a muchos otros: informática, bancos de datos electrónicos, algoritmos matemáticos, técnicas de management, etc.

El paralelo con los enclosures británicos se ve reflejado a su vez en uno de los principales ejes de la discusión en torno a la propiedad inmaterial: los probables efectos económicos y sociales que se darían a partir de las distintas formas de propiedad posibles. La privatización de las tierras públicas se vio justificada por la expansión de las posibilidades productivas causadas por las inversiones y la reducción de la subexplotación crónica que permitió, pero modificó rotundamente la distribución de la riqueza con efectos devastadores en grandes segmentos de la población (Pestre, 2005: 96). De igual forma, hoy buena parte del debate se dirime alrededor de la misma cuestión: ¿proveerá la privatización del conocimiento mayores beneficios para la sociedad contemporánea? Vimos que la «corriente utilitarista» respondía afirmativamente al relacionar la propiedad privada de la producción inmaterial con un mejor uso de ella -entendido en principio como mayor innovación, productividad y riqueza. Pero -como dijimos- existe otro sector dentro del liberalismo que defiende la postura contraria, contraponiéndose tanto a ésta como a la «corriente iusnaturalista». A su análisis nos abocaremos en el próximo parágrafo.

Mencionamos que existen cuatro grandes tipos de propiedad intelectual previstos por las distintas legislaciones: las patentes, que son derechos sobre productos o procedimientos originales que desarrollen una función útil; los derechos de autor o copyright, que son derechos otorgados a autores de trabajos originales particulares (libros, películas, programas informáticos, etc); las marcas registradas, que son derechos sobre signos que distinguen los productos de un fabricante de los otros; los secretos industriales, que son derechos sobre cualquier información que otorgue a su poseedor una ventaja competitiva mientras se mantenga en secreto (Kinsella, 2001: 3). Las patentes y los derechos de autor se encuentran asociados por otorgar derecho exclusivo a su beneficiario para la producción y venta de un producto determinado, pero se diferencian porque mientras las primeras conceden derechos sobre ideas genéricas, los segundos lo hacen sobre la expresión de esas ideas. En cambio, las marcas registradas y el secreto industrial no tienen relación directa con el producto inmaterial y, por ende, suelen ser considerados separadamente en las discusiones académicas (Cole, 2002: §1). Sin embargo, como dijimos, también existen diferencias entre las patentes y los derechos de autor.

Según el ADPIC[8] es materia patentable “todas las invenciones, sean de productos o de procedimientos, en todos los campos de la tecnología, siempre que sean nuevas, entrañen una actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial”[9], siendo derechos exclusivos del titular: en el caso de un producto, “el de impedir que terceros, sin su consentimiento, realicen actos de: fabricación, uso, oferta para la venta, venta o importación para estos fines”; en el caso de un procedimiento, “el de impedir que terceros, sin su consentimiento, realicen el acto de utilización del procedimiento y los actos de: uso, oferta para la venta, venta o importación para estos fines de, por lo menos, el producto obtenido directamente por medio de dicho procedimiento”[10]. Si se contraponen estas cláusulas con las de la Licencia GPL expuestas en el capítulo anterior, salta a la vista (todavía más) el carácter “privativo” de las primeras: mientras allí se trataba de garantizar el acceso, aquí se trata de impedirlo. Por su parte, los derechos de autor abarcan “las expresiones pero no las ideas, procedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticos en sí”[11], pero tanto las patentes como los derechos de autor son derechos de exclusión sobre la producción inmaterial.

Sin embargo, las patentes cercan un espacio (ideario) mucho mayor que los derechos de autor, simplemente porque el producto o procedimiento protegido por las primeras puede ser condición necesaria para la expresión protegida por los segundos: “al inventar una nueva técnica para excavar un pozo, el inventor puede prohibir al resto del mundo excavar pozos de esa manera” (Kinsella, 2001: 15). La afirmación de Kinsella puede parecer exagerada, pero no lo es tanto. En el área de las patentes de software existen diversos ejemplos curiosos que muestran hasta qué punto puede llegar el material patentable: Microsoft registró el “doble click” (n° 6.727.830) y la lista de tareas pendientes (n° 6.748.582), IBM registró la luz de encendido de la tecla bloquea-mayúsculas (n° 6.748.468), Oracle registró los weblogs y los wikis (n° 6.745.238)[12]. Si bien se mantienen registradas sólo formalmente, si fueran llevadas a la práctica, cada programa (estadounidense) que utilizara el doble click debería pagarle royalties a Microsoft o la Wikipedia no podría seguir en línea sin la expresa autorización de Oracle[13].

Entonces, los derechos de autor registran expresiones de ideas: un libro, una canción, una película. Las patentes, por su parte, registran la aplicación de ideas. De esta manera, en sentido estricto no existiría una privatización del conocimiento científico: la fórmula E=MC² no sería patentable porque se consideraría una ley de la naturaleza. Pero sí lo serían sus distintas aplicaciones -por ejemplo, cierto tipo de reactor nuclear. La pregunta entonces es si el hecho de que aplicaciones y expresiones puedan ser apropiadas de forma privada es suficiente para que exista una privatización real del conocimiento. La física y ecologista india Vandana Shiva, circunscribiéndose al mercado mundial de semillas, responde afirmativamente a la pregunta:

“los nuevos regímenes de derechos de propiedad intelectual, que están siendo universalizados mediante el ADPIC de la OMC, están permitiendo a las grandes compañías usurpar los conocimientos sobre semillas y monopolizarlos al reclamarlos como su propiedad privada” (Shiva, 2003: 19).

La apropiación en este caso particular no se aplica sólo a las semillas transgénicas, sino también a las variedades creadas socialmente a lo largo de años, décadas y hasta siglos. Como sucede en el mercado farmacéutico, en el que muchos laboratorios se apropian del conocimiento milenario de pueblos más o menos olvidados por la civilización, “siglos enteros de innovación colectiva de agricultores y campesinos están siendo secuestrados porque las grandes compañías reclaman derechos de propiedad intelectual sobre [las distintas] especies” -lo que es básicamente posible porque la cláusula excepcional del ADPIC (Parágrafo 3, Artículo 27) no es obligatoria. Esta y otras tácticas empresariales permitidas por las legislaciones en materia de propiedad intelectual tienen profundos efectos sociales en detrimento de los campesinos, tanto en términos de distribución de la riqueza como de modificaciones de sus formas de vida y de su organización productiva tradicional[14].

La crítica liberal

Comentamos ya la existencia de una corriente -por cierto, mayoritaria- dentro del liberalismo que critica fuertemente la apropiación privada del conocimiento. Sin embargo, la privatización de lo público en sí no es necesariamente un problema para el liberalismo. En efecto, de sus principios básicos no se deriva ningún tipo de privilegio para lo público que lo ponga a priori por encima de lo privado (como sí ocurre dentro del marxismo). Entonces, ¿cómo y por qué puede el liberalismo asumir esta posición para el caso particular de la propiedad intelectual?

La corriente liberal que está en contra de la propiedad intelectual resalta el hecho de que muchos de los argumentos que generalmente son utilizados en forma conjunta para defender la propiedad privada de los bienes materiales entran en contradicción entre sí cuando son aplicados a la propiedad de los bienes inmateriales (Palmer, 1990: 817)[15]. Esto se explica porque estos tipos de bienes son esencialmente diferentes unos de los otros: mientras los bienes tangibles son escasos, los idearios -por el contrario- están definidos por la abundancia. Así, los autores que se encuentran en esta línea parten de una separación ontológica entre la propiedad material y la inmaterial por referir a objetos de distinta naturaleza, la cual -como veremos- terminará siendo insalvable a la hora de marcar posición acerca de la legislación en materia de propiedad intelectual.

En efecto, uno de los pilares filosóficos de la teoría económica refiere a la escasez de los bienes en dos sentidos: primero, como condición del valor de cambio y, segundo, como justificación de la propiedad privada[16]. Este segundo sentido suele ser remontado hasta el pensamiento de David Hume, en el que aparece bajo la forma de uno de los argumentos más lúcidos que se hayan dado a la hora de explicar -conceptualmente, se entiende- el origen de la propiedad privada. No es rasgo menor que sea por medio de él que se construyó -y se construye aún hoy- una de las justificaciones más fuertes para el mantenimiento de ese tipo de propiedad como institución privilegiada de la sociedad moderna. La idea es sencilla: dado que los bienes materiales son escasos, su uso está limitado a cierto número de personas; por ende, no hay otra forma de utilizarlos si no es a través de su posesión. A decir de Hume, “la situación de los objetos consiste en su facilidad de cambio, unida a su escasez en comparación con las necesidades y los deseos de los hombres” (Hume, 1992: 664). Si a esto se suma el deseo ilimitado de posesión de los (o de ciertos) hombres, se vuelve necesaria la institución de la propiedad privada a fin de evitar el caos económico:

“ha sido para restringir este egoísmo [que genera conflictos de intereses] por lo que los hombres se vieron obligados a separarse de la [propiedad de la] comunidad y a distinguir entre los bienes de su propiedad y los de los demás” (Hume, 1992: 665).

Lo que finalmente va a permitir el desarrollo productivo por medio del intercambio y la división del trabajo… De esta manera, en tanto “la inestabilidad de su posesión, junto con su escasez, constituyen el principal impedimento [de la sociedad]” (Hume, 1992: 656), la propiedad privada no sería necesaria si los bienes materiales fueran factibles de ser utilizados en todo momento por todas las personas: si mil hombres pudieran comer la misma manzana, ¿qué sentido tendría repartirla?

Pues bien, ésta es exactamente la pregunta que se plantea respecto a la propiedad intelectual ya que, en efecto, los bienes inmateriales son susceptibles de ser utilizados de esa manera: tanto la aplicación de una idea (materia de las patentes) como la expresión de una idea (materia de los derechos de autor) pueden ser usadas como bienes de capital o de consumo simultáneamente por la totalidad de la humanidad y por tiempo indefinido. Justamente por esto, es decir, por ser objetos idearios,

“es difícil justificar los derechos de propiedad intelectual bajo este concepto de propiedad [el proveniente de Hume], ya que éstos no surgen de la escasez de los objetos apropiados, más bien su propósito es crear una escasez (…): aquí la ley no protege la propiedad de un bien escaso, sino que la ley se establece con el propósito de crear una escasez que antes no existía” (Cole, 2002: §2).

Finalmente damos con el eje fundamental de la crítica liberal a la propiedad intelectual: la trasposición de los derechos de propiedad de los bienes tangibles a los intelectuales tiene como principal objetivo y efecto la creación de escasez. Así, se genera artificialmente una situación monopólica a través de la cual se le confiere a la propiedad inmaterial su valor económico. Esta situación es, por supuesto, contraria a los principios libertarios más básicos -como lo es la libertad, en general, y la libertad de mercado, en particular (Cole, 2002: §2; Kinsella, 2001: 12; Palmer, 1990: 821; Benegas Lynch, 1998: 321).

Los elementos mencionados hasta aquí son para estos autores suficientes para lograr una contraposición sólida a los principales argumentos de las dos corrientes defensoras de la propiedad intelectual. En primer lugar, la diferencia marcada entre la naturaleza de los bienes materiales e inmateriales junto con la adopción de la postura humeana que prevalece en la teoría económica les permite evitar la línea de pensamiento iusnaturalista más cercana a Locke, según la cual la justificación última de todo tipo de propiedad ha de ser el trabajo humano individual. En efecto, la escasez no tiene en la argumentación lockeana el papel fundamental que sí tiene en el caso de Hume; al contrario, la apropiación privada comienza en Locke en un contexto de abundancia: en primera instancia, como vimos, es condición de ella que existan bienes suficientes y de la misma calidad disponibles para los demás.

Sin embargo, esta idea puede no ser completamente fiel al pensamiento de Locke cuando se la considera abstrayendo el lugar que tiene la institución del dinero como mediación para la acumulación ilimitada de riqueza. Además, la existencia del dinero terminaba por modificar el sentido[17] de los anteriores límites impuestos por la ley natural: vimos que la civilización europea tenía derecho de expropiar a los americanos las tierras a fin de darles un mejor uso. Ahora bien, ¿qué pasaría si la cantidad de tierras fuera mayor a las tierras realmente ocupables? Claramente no tendría sentido ocupar las tierras producidas ineficientemente por los americanos, ya que la producción total sería menor a que si, en lugar de eso, se utilizaran las tierras desocupadas. Así, podría desprenderse -al menos, indirectamente- un contexto de escasez para el uso de la «regla de la propiedad» como criterio de eficiencia. Esto nos lleva a la crítica de la segunda gran corriente defensora de la propiedad intelectual.

En segundo lugar, entonces, resaltando la propiedad intelectual como una institución que genera escasez con el objetivo de crear situaciones monopólicas, estos autores marcan el punto de partida para la crítica al principal argumento de la corriente utilitarista, el cual se asienta -repetimos- en la idea de que son los mayores efectos socio-económicos de este tipo de propiedad los que la justifican. En este marco, entonces, la pregunta relevante sería: “¿qué implicaciones tienen las patentes para la eficiencia en la asignación de recursos, y por qué querría la sociedad conceder a algunos de sus miembros privilegios de este tipo?” (Cole, 2002: §2). La respuesta de este sector del liberalismo se desdobla en dos. Primero, la contraposición entre la escasez (de los bienes materiales) y la abundancia (de los inmateriales) permite cuestionar la idea de que la privatización de la producción inmaterial motive, efectivamente, la innovación y la productividad. En efecto, si se supone la motivación de los agentes, la disponibilidad plena de los productos inmateriales debería provocar tanto mayor innovación como productividad, ya que un mismo producto inmaterial, podría ser utilizado como bien de capital simultáneamente por infinidad de agentes, mientras que con las limitaciones de la privatización, sólo podría ser utilizado por el tenedor de sus derechos o de aquellos autorizados por él [18]. Sin embargo, este es un argumento colateral. De manera que, en segundo lugar, refiere a la defensa de la libre competencia (en contraposición al monopolio):

“el intento de generar oportunidades de negocios por medio de la limitación legislativa al acceso de ciertos bienes inmateriales (…) contiene una contradicción fatal: viola los derechos a los bienes tangibles, los principios básicos de la fundamentación legal sobre la cual se da el mercado” (Palmer, 1990: 50).

Esta remisión a la libre competencia, que el liberalismo adopta casi por principio, constituye un respaldo muy fuerte cuando la discusión se encuentra en el marco de la performatividad económica ya que, a pesar de lo que ocurra de hecho, todavía existe un consenso generalizado a la hora de resaltar esta forma de mercado como la teóricamente más eficiente dentro de una economía libre.

Así, encontramos dentro del liberalismo tres grandes posturas. Dos defienden la propiedad intelectual, la tercera no. En el próximo parágrafo -último del capítulo- procuraremos dar razones para separarnos, en mayor o menor medida, de todas ellas. Y, no menos importante, retomar las alternativas legales a la propiedad privada de la producción inmaterial.

La crítica a la crítica liberal, y alternativas

Tanto la defensa como la crítica a la propiedad intelectual desde el liberalismo no deja de plantear una serie de inconvenientes, el principal de los cuales hemos visto al exponer el pensamiento de Marx. Nos referimos precisamente a su visión del ámbito de la circulación, según la cual existe en dicho ámbito una abstracción de las relaciones de producción: el punto de partida era una libertad y una igualdad que no se correspondían con la situación real de los distintos participantes del intercambio mercantil. Así, y sin tomar otros aspectos de la posición marxiana, podría plantearse que desde el liberalismo -al menos en las tres posturas vistas- se desconoce o se corre el riesgo de desconocer las condiciones reales de existencia a la hora de tomar una decisión acerca de la correspondencia de instituir todas, algunas o ninguna de las formas de propiedad intelectual.

Este desconocimiento se muestra en los fundamentos o criterios últimos de las distintas posturas. El primero de ellos es el trabajo individual como origen y fundamento de la propiedad privada («corriente iusnaturalista»). Aquí, el trabajo no es producción social, sino individual. Además, su origen es el propio interés -motivaciones egoístas- y, por lo tanto, el trabajo aparece como un simple medio. Así, las formas cooperativas de producción y distribución resultarán siempre colaterales, esto es, interesarán mientras funcionen para un fin externo. Por último, siendo el trabajo producción individual, cualquier redistribución social del producto será vista como una política ad-hoc, en el sentido de una política realizada con el objetivo de resolver un problema particular cuyo último beneficiario será ese productor individual que autónomamente lo crea -por ejemplo, la justificación de una política de redistribución de los ingresos será el evitar la crisis social, y no el derecho de todos los miembros de la sociedad a beneficiarse con los logros de ésta.

El segundo es la eficiencia basada en la maximización -de las innovaciones, de la productividad, de la rentabilidad- («corriente utilitarista»); pero, en cualquiera de los tres casos, el beneficiario directo de la (supuesta) mayor eficiencia es el detentor de los derechos de la propiedad. Así, asumiendo la «teoría del derrame», no se plantea en ningún momento -por ejemplo- si los beneficios -indirectos- que recibirá la sociedad (o el Estado como su representante) serán mayores, iguales o menores a los que recibiría en el caso de que la propiedad fuera de dominio público y la producción se diera en el ámbito público (como sucede en el caso del software libre y en la producción científico-estatal). Y también están ausentes tanto la problemática acerca de qué modelos productivos son más beneficiosos para los agentes involucrados como la discusión sobre en qué sector de la sociedad deberían recaer los principales beneficios.

El tercero es la cosificación de la competencia desde el fundamento del libre mercado («corriente crítica»); para esta posición, la libre competencia es la situación ideal. Otorgarle ese lugar es, quizás, una de las muestras más palpables del objeto de la principal crítica de Marx a la economía clásica: la abstracción real de las relaciones capitalistas. Más allá de la adhesión o el rechazo al esquema propiamente marxiano donde el filósofo alemán desarrolla lo que para él son las formas de explotación del trabajador por parte del capitalista, es indudable que la realidad está lejos de ser la situación de igualdad y libertad que formalmente supone el ensalzamiento de la libre competencia.

En los tres casos, repetimos, se desconoce la situación social como criterio fundante de una u otra postura, probablemente porque “riqueza, propiedad e individuo se generan, desde esa óptica [el individualismo posesivo de la tradición liberal], los unos a partir de los otros” (Boutang, 2002: 112). Esto redunda en la ausencia de posturas fuertes acerca de problemáticas que indudablemente están relacionadas con la relación entre trabajo y propiedad como, por ejemplo, qué modelo productivo es subjetiva y objetivamente más beneficioso para todos los agentes involucrados o qué forma de propiedad permitirá un mayor acceso y uso por parte de la sociedad. Y, a nuestro parecer, no deja de ser un cuestionamiento importante a cualquier propuesta política. Sin embargo, de ninguna manera implica desechar totalmente los criterios de estos tres liberalismos. Al contrario, ante situaciones concretas, pueden traducirse en políticas beneficiosas para la sociedad en su conjunto. Pero para evaluar eso será necesario partir de un criterio fundante que dé respuesta a la pregunta acerca de qué es, o en qué línea se encuentra, aquello que sería beneficioso para la sociedad actual. En el último capítulo intentaremos desarrollar esta postura a través de los aportes del autonomismo italiano y del filósofo argentino Enrique Dussel. Antes, sin embargo, expondremos con más detalle una de las alternativas actuales a las formas privativas de la propiedad intelectual ya mencionada en el capítulo 3: el copyleft.

A partir de las distintas críticas a la propiedad intelectual, puede pensarse que existe el riesgo de que se termine produciendo una desregulación total de los derechos de propiedad que derive en un estado de no-propiedad o res nullius donde todo tipo de apropiación estaría permitida[19]. Y, en efecto, si la alternativa fuera la negación de toda regulación[20], la situación consecuente seguramente sería muy similar a dicho estado: todos podrían elegir la forma de propiedad que más les plazca para su propio trabajo, pero también podrían apropiarse sin mayores inconvenientes del trabajo ajeno. ¿Parece una situación demasiado hipotética? No lo es tanto cuando se considera que la alternativa clásica a la propiedad «privativa», el dominio público, permite la apropiación privativa de las obras derivadas: cualquiera puede hacer modificaciones del producto y distribuir uno “nuevo” de carácter propietario privado.

Ahora bien, sabemos según lo comentado en el capítulo 3 que el movimiento del software libre se basa en una licencia que provee el marco legal necesario para que el proyecto pueda tener continuidad sin que se altere su lógica: la Licencia Pública General o Licencia GPL. En efecto, vimos que ésta contenía una cláusula absorbente que, considerando al producto creado desde una parte o desde la totalidad de un trabajo GPL como un todo, garantizaba que esa derivación fuera también GPL (Stallman, 2004: 208). Así, se evitaba la apropiación directa e indirecta del trabajo desarrollado por y para la comunidad, supliendo las falencias del dominio público.

Sin embargo, esto no podría hacerse sin la existencia de un marco legal sobre el cual sostener la licencia: la licencia GPL se basa sobre las leyes de copyright, pero subvierte su sentido permitiendo fines distintos a los usuales. Por eso, se introducía una nueva categoría para marcar justamente esta subversión: la de copyleft, que

“utiliza la ley del copyright, pero dándole la vuelta para servir a un propósito opuesto al habitual: en lugar de privatizar el software, ayuda a preservarlo como software libre… Esto garantiza que cualquier tarea basada en nuestro trabajo se pondrá a disposición de la comunidad si llegara a publicarse” (Stallman, 2004: 22).

De esta manera, el copyleft aparece como una forma de propiedad verdaderamente comunitaria que posibilita organizaciones e intercambios productivos que no están directamente amparados o protegidos por las legislaciones tradicionales.

No deja de ser interesante que, por construirse al interior de los mecanismos legales existentes, la búsqueda del consenso político no es ni fue una conditio sine qua non para su realización formal. Si bien dicho consenso, entendido en un sentido amplio, es necesario para la adaptación del copyleft a las distintas legislaciones nacionales (ya que, en mayor o menor medida, siempre deberán movilizarse un conjunto de hilos burocráticos), no presenta las dificultades que supondría un cambio genérico de los principios vigentes en materia de derecho intelectual. Esto, a pesar de que en sus efectos resulte una forma de propiedad totalmente novedosa, y a pesar de que choque directamente con los intereses de los principales beneficiarios de las legislaciones vigentes. Justamente porque “instala en el corazón del derecho privado -utilizando las prerrogativas que confiere ese derecho- un elemento crucial del derecho público: la prohibición de privatizar para uso mercantil los productos derivados” (Boutang, 2002: 115), puede verse como una muestra tan palpable como sorprendente del uso del ingenio y la creatividad como instrumentos del activismo político.

Por otra parte, no se puede dejar de mencionar lo útil que puede resultar el copyleft como herramienta para el desarrollo de formas productivas comunitarias en ámbitos ajenos al del software libre. En primer lugar, puede pensarse en movimientos políticos críticos de la relación tradicional entre trabajo y propiedad, donde permitiría la construcción de alternativas libres para productos farmacéuticos, alimenticios, industriales, tecno-científicos, etc[21]. En segundo lugar, puede pensarse en ámbitos productivos de tradición pública (como aún hoy lo sería el campo científico-intelectual, ya sea por el origen de su financiamiento como por el objetivo de su producción), donde permitiría la profundización de la forma comunitaria tanto en su organización interna como en el resultado de su producción[22].

Por supuesto, existen abundantes discusiones a partir del particular tipo de propiedad que constituye el copyleft que, al menos indirectamente, también podrían ser materia de la filosofía política: podemos remitir, por ejemplo, a aquella en torno al lugar predominante o secundario del conocimiento en la economía actual (Antunes, 2005: 127) o a aquella acerca de cuál habría de ser la forma en que los partícipes de proyectos productivos comunitarios o libres deberían proveerse su justa remuneración (Boutang, 2003: 124). Sin embargo, este tipo de discusiones suponen el cruce de numerosas perspectivas disciplinarias y, siendo tan recientes, todavía es demasiado pronto como para que exista el consenso necesario sobre una u otra posición para poder hacerlas materia de la filosofía. Aun así, no queríamos dejar de mencionar su existencia a fin de remarcar que el debate actual sobre el trabajo y la propiedad inmateriales posee muchísimas más ramificaciones que las vistas aquí, las cuales indudablemente merecerán ser tenidas en cuenta para cualquier tratamiento multidisciplinario del asunto.

A lo largo de nuestro trabajo, hemos intentado recorrer los distintos encuentros del trabajo inmaterial con la clásica relación entre trabajo y propiedad. Desde un comienzo, nuestra intención fue poder verlo, a través de los encuentros mencionados, como categoría de la filosofía política. Sin embargo, dado que muchos de los problemas específicos fueron abordados de manera no conclusiva, aún queda pendiente nuestro principal objetivo. En el próximo capítulo, el último, esperamos poder justificar el título que hemos elegido para nuestro trabajo dando respuesta a la siguiente pregunta: ¿puede ser la producción inmaterial un lugar adecuado para la transformación política?

 


  1. Esta característica no aparece en los otros dos grandes tipos de propiedad intelectual, es decir, la marca registrada y el secreto industrial (Kinsella, 2005: 3).
  2. En realidad, no son los únicos cuatro. El Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC) de la Organización Mundial del Comercio (OMC) considera separadamente las indicaciones geográficas, los dibujos y modelos industriales y las topografías de los circuitos integrados.
  3. Es decir, como patentes o como derechos de autor. A propósito, nótese que al referirnos a los argumentos iusnaturalistas y utilitaristas defensores, utilizamos el término «propiedad inmaterial» como sinónimo de «propiedad inmaterial privativa». Esta distinción debe tenerse en cuenta ya que, posteriormente, veremos formas «no privativas» (p.e. el dominio público o el copyleft) que sin embargo entran dentro de la categoría general de «propiedad inmaterial».
  4. La idea es sencilla: el monopolio incentiva a las empresas a desarrollar nuevos productos y a lanzarlos rápidamente a los distintos mercados, incluidos los de los países pobres. Si el producto puede ser patentado en determinado país, la competencia de la empresa será menor y podrá elevar los precios, obteniendo así mayores ganancias. Supuestamente, esta situación generaría mayores beneficios para la sociedad, ya sea en términos de desarrollo (por el aumento de las inversiones), de distribución de la riqueza (por el “derrame”) o de distribución de los nuevos productos (por el traslado de los países ricos a los pobres). Sin embargo, es sólo a través de estudios empíricos que puede en última instancia determinarse si los hechos responden a esta lógica. Para un desarrollo de lo expuesto y un análisis en relación con la comercialización de los medicamentos, véase Borrel (2003).
  5. La idea de que el interés egoísta redunda en el bienestar social ha tenido -y aún tiene- algunas derivaciones al menos cuestionables. En el caso de Locke, por ejemplo, puede citarse su visión del pobre como “víctima de sus actos de pereza y maldad, siendo él el unico responsable por su condición” y de la pobreza como efecto de “la relajación de la disciplina y la corrupción de las conductas [de los pobres]” (Vargany, 2000: 68). Por otra parte, constituye lo que Félix Ovejero llama “la teoría empírica del liberalismo utilitarista” (Ovejero, 2002: 100) -cfr. nota al pie n° 29.
  6. Félix Ovejero distingue entre tres grandes tipos de liberalismo: el liberalismo ideológico, como una “afirmación radical de ciertos principios” -Popper, Hayek, Nozick, etc.-; el liberalismo utilitarista, cuya intención es “construir una estrategia normativa al servicio del liberalismo que permita resolver los retos que era capaz de solventar el viejo utilitarismo” -Broome, Hammond, Griffin, etc.-; y el liberalismo contractualista, que “se sitúa a medio camino entre los dos anteriores (…), busca articular con coherencia ciertos principios liberales (…) sin desatender (…) la importancia del bienestar [para] la realización de esos principios” -Rawls, Buchanan, Barry, etc.- (Ovejero, 2002: 141-152). Si aplicáramos estas categorías a las dos corrientes antes vistas, pensaríamos en la iusnaturalista como liberalismo ideológico y en la utilitarista como liberalismo utilitarista.
  7. En 1980 se acepta el patentamiento de una bacteria concebida en laboratorio, y en 1988 el de un ratón genéticamente modificado (Pestre, 2005: 96).
  8. Como país miembro de la OMC, Argentina modificó la Ley de Patentes (n° 24.481) de acuerdo al ADPIC en 1995. Entre otros cambios, se permitió a partir de octubre de 2000 la patentabilidad de los productos farmacéuticos.
  9. Sección 5, Artículo 27, Parágrafo 1. Existen tres posibles excepciones que quedan a criterio de los países miembros: en primer lugar, “las invenciones cuya explotación comercial deba impedirse necesariamente para proteger la salud o la vida de las personas o de los animales o para preservar los vegetales, o para evitar daños graves al medio ambiente” (Parágrafo 2); en segundo lugar, “los métodos de diagnóstico, terapéuticos y quirúrgicos para el tratamiento de personas o animales”; en tercer lugar, “las plantas y los animales excepto los microorganismos, y los procedimientos esencialmente biológicos para la producción de plantas y animales, que no sean procedimientos no biológicos o microbiológicos” (Parágrafos 3).
  10. Sección 5, Artículo 28. Resulta obvia la aclaración de que las definiciones y alcances dispuestos por el ADPIC y las leyes de patentes nacionales son, a decir de Locke, convenciones propias del derecho positivo y que, por tanto, poco sentido tendría discutirlos en base al derecho natural ya que, siguiendo el pensamiento del filósofo inglés, este determina los fundamentos del primero, y no cada una de sus determinaciones específicas. Véase igualmente la exposición de Kinsella en el parágrafo “Algunos problemas de los derechos naturales” de la obra citada. Allí el autor cita el ridículo caso de Andrew Josheph Galambos quien echaba un níquel en una caja cada vez que pronunciaba la palabra “libertad” como royalty para los descendientes de Thomas Paine, supuesto “inventor” de dicha palabra. También menciona que cambió su nombre original Josheph Andrew Galambos (Jr.) para evitar infringir los derechos al nombre de su padre.
  11. Parte II, Sección 1, Artículo 9.
  12. Fuente: Oficina de Patentes y Marcas Registradas de los Estados Unidos, http://www.uspto.gov/patft/index.html.
  13. La Wikipedia (www.wikipedia.org) es una enciclopedia electrónica creada a partir de los aportes de los usuarios. Utiliza un software llamado wiki que permite la edición de los distintos artículos de forma directa, sin la mediación de editores.
  14. Por supuesto, el problema es mucho más complejo de lo que mencionaremos aquí. Por ejemplo, entre las otras tácticas empresariales puede mencionarse la modificación genética que permite la generación de semillas estériles, es decir, para una sola cosecha. Entre las modificaciones a las formas de vida y a la organización productiva de los campesinos, baste citar el aislamiento social que provoca la criminalización del mero intercambio de semillas.
  15. La propiedad inmaterial es un asunto diferente. Los principales argumentos que normalmente se complementan y convergen entre sí en la defensa de la propiedad privada [de los bienes materiales] divergen ampliamente cuando son aplicados al concepto de propiedad intelectual. Por ejemplo, la teoría según la cual la propiedad es la justa retribución del trabajo humano puede ser una excelente defensa a la propiedad intelectual, lo que no ocurriría con la teoría en la que la propiedad es vista como la concresión de la libertad” (Palmer, 1990: 817)
  16. Aquí nos limitaremos a analizar el segundo de los sentidos ya que es el que directamente refiere a la cuestión tratada (la justificación de la apropiación privada de la producción inmaterial). Sin embargo, no está de más mencionar que el primero de los sentidos se encuentra en el centro de otro debate indirectamente relacionado, que responde a un intento de reformulación de las teorías del valor a partir del ingreso en escena de la producción inmaterial (cfr. Blondeau, 2004).
  17. Si, como suele interpretarse, la institución del dinero eliminara completamente los límites de la propiedad, Locke no tendría ningún punto de apoyo para defender la apropiación de las tierras americanas a través del mejor uso que les podría dar la civilización europea. En efecto, como vimos en el parágrafo anterior, allí aparecía la regla de propiedad (evitar el desperdicio y, por tanto, lograr un mejor uso de las posesiones) como el único criterio que le permitía criticar las formas productivas de los indios americanos en comparación con las de los europeos.
  18. Por supuesto, aceptar o rechazar este argumento depende tanto de supuestos ideales (por ejemplo: ¿qué es, en última instancia, lo que motiva a los hombres a producir?) como de razones empíricas. Estas últimas, sin embargo, son las que probablemente tengan la última palabra. Y, a propósito de ellas, el software libre es un fuerte ejemplo para la aceptación del argumento en cuestión, ya que logró producir un sistema tecnológico de primera línea generado sin que sea el enriquecimiento individual la motivación de mayor peso para los agentes partícipes en su desarrollo.
  19. A propósito, vale la pena notar que para ciertos autores de raigambre marxista el proceso que se estaría dando actualmente a favor de la propiedad intelectual merecería llamarse una nueva «acumulación originaria»: “la acumulación primitiva es, antes que nada, una acumulación de nuevos derechos… Esta óptica corresponde, por decirlo rápidamente, a la gran tradición burguesa y liberal de la economía constitucional real del individualismo posesivo -antes de recaer en la mediocre vulgarización del individualismo metodológico-; en una palabra, a la tradición que va de Locke a Hayek” (Boutang, 2002: 112).
  20. En este caso la forma de propiedad sería la denominada res nullius (sin dueño, apropiable por cualquier persona).
  21. Vale la pena citar un caso particular donde el copyleft juega un papel de vital importancia. Anteriormente, mencionamos la situación de incipiente precarización de los campesinos indios ante lo que la física y ecologista Vandana Shiva llamaba el “secuestro del suministro mundial de alimentos”; pues bien, para enfrentar el “robo de semillas”, uno de los emprendimientos que actualmente se están llevando a cabo es el de la creación de bancos comunitarios de semillas a través del movimiento ecologista llamado Navdanya. La idea, simple pero eficiente, apunta naturalmente a garantizar la libre disposición de semillas, la biodiversidad y la seguridad alimentaria, confrontando directamente con los intereses que giran en torno a la patentización de la vida: “el objetivo de Navdanya es llenar el país de bancos de semillas e iniciativas de agricultura orgánica. Navdanya no reconocerá patentes sobre la vida, incluidas las patentes sobre semillas. Aspira a construir un sistema alimentario y agrícola que esté libre de patentes, de productos químicos y de ingeniería genética. Este movimiento reivindicará nuestra libertad alimentaria reforzando nuestra cooperación con la biodiversidad” (Shiva, 2003: 151).
  22. En la actualidad muchos de los proyectos realizados en universidades y centros de estudio públicos parecerían ser producciones privadas, al menos si se tiene en cuenta la falta de publicitación y la dificultad de acceso y uso que en más de un caso suelen suponer. Baste mencionar, por ejemplo, el hecho de que los resultados suelen ser difundidos únicamente en el ámbito privado: en general, por medio de libros o artículos copyrighteados por sus autores. Si en tiempos de privatización del conocimiento la tendencia en el campo científico es hacia relaciones cada vez menos sociales y más individuales (Pestre, 2005: 108), entonces el copyleft podría resultar una manera útil de hacerle frente.


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