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1 Apuntes sobre el sistema normativo ambiental argentino

Mónica Gabay

Introducción

Este capítulo responde a dos interrogantes: ¿cuáles son las innovaciones normativas en materia ambiental introducidas por la reforma constitucional de 1994?, ¿cuáles son los efectos normativos de esas innovaciones? Se sostiene aquí que la innovación fundamental consiste en la consagración del derecho/deber a un ambiente sano (artículo 41, Constitución Nacional). Como correlato de la recepción constitucional de este derecho humano, se obliga a “las autoridades” a protegerlo. A este fin, se amplía de manera sustancial la esfera de atribuciones de la federación al establecer que: “Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección [ambiental], y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales”.

Esta potestad de la Nación debe examinarse a la luz del régimen federal argentino, en el cual la Nación solo posee aquellas atribuciones que las provincias le delegan en forma expresa en la Constitución Nacional. Cabe recordar que las provincias son entes autónomos que existen con anterioridad al nacimiento de la Nación. Esto implica que las provincias ostentan una gama amplia de atribuciones, algunas de las cuales resignan para construir la federación. Entre las atribuciones provinciales, conforme el artículo 124 de la Constitución Nacional reformada en 1994, se reconoce a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en sus territorios, zanjando una cuestión que históricamente fue objeto de disputas entre la Nación y aquellas, como ocurrió, por ejemplo, en el caso de la nacionalización de los hidrocarburos.

Los efectos normativos del cambio constitucional son relevantes pues, con anterioridad a la reforma, la Nación carecía de atribuciones propias para dictar legislación protectora del ambiente y los recursos naturales que fuese obligatoria en todo el territorio nacional. En efecto, las leyes sancionadas a este objeto en el período prerreforma eran “leyes de adhesión”, esto es, solo eran aplicables a aquellas provincias que las adoptaran mediante leyes específicas. Una consecuencia práctica de esta situación era que los habitantes de las diferentes provincias podían vivir en entornos con una calidad ambiental variable, que dependía del arbitrio de las autoridades provinciales. Se abría, pues, la posibilidad a la existencia de situaciones del llamado “dumping ambiental”, en que algunas provincias ofrecían regímenes más permisivos para incentivar la instalación de industrias en sus territorios.

A partir del dictado del artículo 41 de la Constitución Nacional, se sientan las bases para una mayor equidad ambiental interprovincial que brinda a todos los habitantes del país una base común de protección, lo que es consistente con la noción de “justicia ambiental”. Esta noción emerge a finales de la década de 1960 en los Estados Unidos de América y se afianza a partir de un movimiento de protesta de la población afroamericana contra un relleno de PCBs en el condado de Warren, Carolina del Norte, en 1982. El concepto fue acuñado por la Agencia de Protección Ambiental (EPA, por sus siglas en inglés) e implica el tratamiento equitativo e involucramiento de todos los habitantes, sin distinción de raza, color, nacionalidad o ingreso en relación con el desarrollo, implementación y aplicación efectiva de las leyes, regulaciones y políticas ambientales (EPA, 2016, 2018). El tratamiento equitativo implica que ningún grupo debe soportar una carga desproporcionada de las consecuencias ambientales negativas derivadas de operaciones o políticas industriales, gubernamentales y comerciales, lo que involucra también a las generaciones futuras. En este sentido, se procura asegurar el derecho al goce de un ambiente sano, que en la actualidad es considerado como un derecho humano esencial. Esta tutela es aplicable a los ecosistemas y los bienes y servicios ambientales que ellos brindan, tanto por su importancia en sí mismos como por su relevancia para satisfacer las necesidades humanas.

Dicho esto, es preciso puntualizar que la concreción de la manda regulatoria constitucional en leyes de presupuestos mínimos ha sido más bien modesta. Así, la aplicación efectiva del bloque de legalidad ambiental ha corrido suertes variables, según la materia, pero se observa en general una cierta morosidad en el dictado de las regulaciones necesarias para afianzar su plena vigencia. Con todo, la fragilidad institucional de las autoridades de aplicación se ha visto compensada, en alguna medida, por un creciente activismo judicial. Si bien es deseable que, en el menor plazo posible, se subsanen estos déficits del sistema jurídico-institucional, es encomiable la labor judicial en la protección de los derechos de incidencia colectiva consagrados por el constituyente de 1994.

Este capítulo está vertebrado en torno a dos ejes centrales: 1) el sistema federal argentino y la regulación ambiental y 2) la efectividad de la operacionalización de la regulación ambiental posreforma. El trabajo se ha construido considerando fuentes doctrinarias y jurisprudenciales, diarios de sesiones de la Convención Nacional Constituyente de 1994, informes de la Defensoría del Pueblo, entrevistas a actores clave del sector y la experiencia de casi treinta años de la autora en la temática. La sección 2 presenta un análisis del federalismo argentino en el cual se plantean las tensiones existentes entre la Nación y las provincias, y los intentos realizados para evolucionar del “federalismo de confrontación” al “federalismo de concertación”, indispensable para la efectiva vigencia del bloque de legalidad ambiental consagrado por la reforma de 1994. En ese marco, se revisa la trayectoria del dominio originario de los recursos naturales y la recepción constitucional de la temática ambiental así como la materialización de los presupuestos mínimos contemplados en el artículo 41 de la norma fundamental. La sección 3 indaga acerca de la implementación del bloque de legalidad ambiental, con sus debilidades y potencialidades, para alcanzar una defensa efectiva del derecho humano al ambiente sano. En esa sección también se pasa revista al proceso de operacionalización de la protección ambiental y al rol del Poder Judicial.

Las tensiones del sistema federal argentino
y la regulación ambiental

Esta sección examina las previsiones constitucionales en materia de distribución de competencias relativas al ambiente y los recursos naturales. El federalismo argentino es el fruto de una construcción agonal del modelo posible, con el deslinde de competencias entre las provincias, que preexisten a la Nación y se reservan ciertas atribuciones no delegadas, y la federación, que debe armonizar la diversidad de intereses en procura del bien común. La trayectoria de esa construcción es azarosa, lo que se refleja en la regulación ambiental con debates sobre el alcance del mandato del artículo 41 de la Constitución Nacional.

La evolución del federalismo argentino

En los albores de la organización nacional, la disputa sobre los modelos posibles tomó una dimensión tal que hizo fracasar sucesivos intentos constituyentes. Más allá del sueño monárquico de algunos protagonistas de la Revolución de Mayo, el consenso republicano se impuso sin mayor dificultad. Sin embargo, la lucha entre unitarios y federales desangró al país naciente en largas luchas intestinas que tardaron décadas en dirimirse, hasta el dictado de la Constitución Nacional de 1853 y la incorporación de Buenos Aires a la Confederación Argentina en 1862. Más allá de toda discusión, es claro que los poderes provinciales son, al decir de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, originarios e indefinidos toda vez que ellas conservan todo el poder no delegado al gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación (art. 121, C. N.). Esto implica que los poderes de la federación son definidos y expresos y conllevan la potestad de emplear todos los medios e instrumentos necesarios para su efectivo ejercicio. Así, tiene dicho la Corte que las “facultades provinciales no pueden amparar una conducta que interfiera en la satisfacción del interés público nacional” (Fallos 263: 437), “ni justifiquen la prescindencia de la solidaridad requerida por el destino común de la nación toda” (Fallos 257: 159, 270: 11).

Hasta la reforma constitucional de 1994, se planteaba en la República Argentina una tensión entre un federalismo de concentración, en palabras de Pedro Frías, y el afán descentralizador de las provincias. Estas tensiones llevaron a algunos autores a denominar al régimen imperante como “federalismo de confrontación”. Frente a esta situación, la reforma constitucional de 1994 recoge un viejo anhelo del constituyente de 1949 y da lugar a lo que Frías (2001) denomina “federalismo de concertación” o “federalismo de cooperación”. Señala este autor que

La asignación de competencias no queda solo en descentralización administrativa porque es operada por gobiernos locales que no se subordinan al gobierno nacional sino en cuanto éste tutela los fines indivisibles que expresa la Constitución. La convergencia de unos y otros al bien común se asegura a través de la concertación entre jurisdicciones para proseguir políticas complementarias exigidas por la escala del problema y por la concurrencia de facultades entre nación y provincias (Frías, 2001: 275).

Se trata, pues, de un diálogo cooperativo entre jurisdicciones que revaloriza el federalismo a través de instrumentos jurídicos apropiados para el logro de finalidades en las cuales convergen la Nación y las provincias (Dalla Vía, 2003). Las competencias no se interpretan como inconexas, sino como concertables coordinadamente, sin alterar el reparto constitucional puesto que “las competencias derivadas de él no resultan susceptibles de transferencia, delegación ni intercambio pactados” (Bidart Campos, 2007: 695). En este contexto, ellas no deben ser aisladas o contrapuestas, sino que deben ser coordinadas mediante los instrumentos del “derecho intrafederal” que posibilitan la concertación entre el gobierno federal y los gobiernos provinciales.

Es preciso recordar que el sistema federal se caracteriza por tres tipos de relaciones: 1) subordinación, 2) participación o colaboración y 3) coordinación. La subordinación se vincula con la supremacía federal que se expresa en el principio de supremacía constitucional federal (art. 31, C. N.), en cuya virtud el bloque de derecho federal prevalece sobre los ordenamientos locales. Dicho ordenamiento federal involucra, además de la Constitución Nacional, las leyes que en su consecuencia se dicten, esto es, aquellas resultantes de las atribuciones delegadas por las provincias en la Nación, y los tratados internacionales. La colaboración se relaciona con la participación provincial en las decisiones del gobierno federal mediante su representación en el Congreso Nacional a través de los senadores, así como con el federalismo concertado. Esta relación de participación se expresa también en la negociación, cooperación y lealtad federal (Bidart Campos, 2007). La coordinación determina el reparto de las competencias propias del Estado federal y las provincias.

Este paradigma de solidaridad, autogobierno, complementación y subsidiariedad no disuelve las tensiones Nación-provincias, pero brinda un nuevo marco para repensar el desarrollo nacional y regional. Es en este contexto que corresponde analizar la distribución de competencias entre los Estados nacional y provinciales en materia de regulación de los recursos naturales y el ambiente.

La trayectoria del dominio de los recursos naturales

El dominio originario de los recursos naturales, como materia no delegada explícitamente a la Nación, siempre estuvo en cabeza de las provincias. Sin embargo, la trayectoria de la aplicación efectiva de la Constitución de 1853 estuvo jalonada por avances de la Nación sobre las competencias provinciales exclusivas en la materia, ora por una aplicación muy amplia de la cláusula del comercio interprovincial, ora por la interpretación laxa de la cláusula del progreso. Las regulaciones sobre pesca, hidrocarburos y minerales nucleares dan cuenta de esos avances. La denominación “dominio originario” para aludir a la relación del Estado nacional o provincial sobre los recursos naturales no tiene raigambre nacional, sino que se utilizó en constituciones latinoamericanas como la mexicana de 1917, la boliviana de 1938 o la peruana de 1979, aunque sin la calificación de “originario” (Iribarren, 2006; Pinto, 2011).

El dominio originario es, al igual que el dominio eminente, una emanación de la soberanía, en este caso, de los Estados autónomos, esto es, las provincias. El dominio originario “otorga derechos de pertenencia o propiedad sobre las cosas situadas en el territorio”; en tanto que el dominio eminente “se traduce en el derecho de tutela o regulación en cabeza del Estado sobre todas las cosas ubicadas en su territorio con prescindencia de la propiedad” (Egea, 2009). El dominio eminente es, entonces, un poder supremo o expresión político-jurídica emanada de la soberanía interna, que se ejerce potencialmente sobre todos los bienes situados dentro del Estado, sean ellos públicos o privados (Marienhoff, 1960). Vélez Sársfield menciona el concepto de dominio eminente en la nota al art. 2507 del antiguo Código Civil y sostiene que

[…] la Nación tiene el derecho de reglamentar las condiciones y las cargas públicas de la propiedad privada. El ser colectivo que se llama el Estado tiene, respecto de los bienes que están en su territorio, un poder, un derecho de legislación, de jurisdicción y de contribución, que aplicado a los inmuebles, no es otra cosa que una parte de la soberanía territorial interior. A este derecho del Estado, que no es verdadero derecho de propiedad o dominio, corresponde solo el deber de los propietarios de someter sus derechos a las restricciones necesarias al interés general…

La experiencia constitucional de 1949 avanzó sobre el dominio provincial de los recursos naturales al disponer que “los minerales, las caídas de agua, los yacimientos de petróleo, de carbón y de gas, y las demás fuentes naturales de energía, con excepción de los vegetales, son propiedad imprescriptible e inalienable de la Nación, con la correspondiente participación en su producto que se convendrá con las provincias” (art. 40). En 1957, se restableció la vigencia del texto constitucional de 1853, con lo que esta restricción quedó sin efecto. Sin embargo, por Ley N° 14.773 de 1958 (luego reemplazada por Ley N° 17.319 de 1967), se nacionalizaron los hidrocarburos. Ello motivó un planteo de la Provincia de Mendoza, que fue desestimado en 1979 por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos 301: 341). Unos años más tarde, en 1988, la Provincia de Mendoza reiteró este planteo de inconstitucional relativo a las Leyes N° 17.319 y N° 21.778, que fue nuevamente rechazado por la Corte (Fallos 311: 1265).

La reforma constitucional de 1994 viene a explicitar en el artículo 124 in fine de la Constitución reformada que corresponde a las provincias el dominio originario sobre los recursos naturales existentes en su territorio. Es importante recordar que, conforme el art. 75, inciso 12 de la Constitución Nacional, corresponde al Congreso dictar el Código Civil, que es el que define qué se entiende por dominio y determina qué bienes corresponden al dominio público nacional, provincial o municipal. El artículo 235 del Código Civil y Comercial (Ley N° 26.994 de 2014) establece que son bienes del dominio público del Estado, entre otros:

  1. el mar territorial hasta la distancia que determinen los tratados internacionales y la legislación especial, sin perjuicio del poder jurisdiccional sobre la zona contigua, la zona económica exclusiva y la plataforma continental. Se entiende por mar territorial el agua, el lecho y el subsuelo;
  2. las aguas interiores, bahías, golfos, ensenadas, puertos, ancladeros y las playas marítimas; se entiende por playas marítimas la porción de tierra que las mareas bañan y desocupan durante las más altas y más bajas mareas normales, y su continuación hasta la distancia que corresponda de conformidad con la legislación especial de orden nacional o local aplicable en cada caso;
  3. los ríos, estuarios, arroyos y demás aguas que corren por cauces naturales, los lagos y lagunas navegables, los glaciares y el ambiente periglacial y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a las disposiciones locales. Se entiende por río el agua, las playas y el lecho por donde corre, delimitado por la línea de ribera que fija el promedio de las máximas crecidas ordinarias. Por lago o laguna se entiende el agua, sus playas y su lecho, respectivamente, delimitado de la misma manera que los ríos;
  4. las islas formadas o que se formen en el mar territorial, la zona económica exclusiva, la plataforma continental o en toda clase de ríos, estuarios, arroyos, o en los lagos o lagunas navegables, excepto las que pertenecen a particulares;
  5. el espacio aéreo suprayacente al territorio y a las aguas jurisdiccionales de la Nación Argentina, de conformidad con los tratados internacionales y la legislación especial.

El artículo 236 del Código Civil y Comercial señala que la Constitución Nacional, la legislación federal y el derecho público local determinan el carácter nacional, provincial o municipal de estos bienes. El método adoptado aquí es menos claro que sus precedentes, los artículos 2339 y 2340 del antiguo Código Civil de la Nación. En efecto, el artículo 2339 aclaraba que “Las cosas son bienes públicos del Estado general que forma la Nación, o de los Estados particulares de que ella se compone, según la distribución de los poderes hecha por la Constitución Nacional; o son bienes privados del Estado general o de los Estados particulares”. El artículo 2340 era, en lo sustancial, similar al artículo 235 del Código Civil y Comercial actual, a excepción de la inclusión de los glaciares, el ambiente periglacial y el espacio aéreo.

Por su parte, en concordancia con el deber de preservar el ambiente (art. 41, C. N.), el art. 240 del Código Civil y Comercial limita el ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes de modo que sea compatible con los derechos de incidencia colectiva. Dispone que “debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar al funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial”.

Ahora bien, debe evitarse confundir dominio con jurisdicción, dado que esta última implica la posibilidad de reglar la manera en que se concreta el uso y goce de los recursos naturales —su “utilización racional” en los términos del artículo 41 de la Constitución— y la protección ambiental. Esto implica que, por ejemplo, cuando la provincia otorga una concesión de agua para riego de una finca, esta concesión se rige por la normativa provincial pues la jurisdicción es provincial y, por lo tanto, corresponde a la provincia dictar esa normativa. Hay casos en los cuales la jurisdicción es nacional, como en la operación de una central hidroeléctrica nacional, en la cual los parámetros vienen dados por el Estado nacional. En este último caso, el río y el salto energético no dejan de pertenecer al dominio público provincial, pero la jurisdicción es nacional.

En síntesis, si bien el artículo 124 de la Constitución Nacional reformada vino a zanjar pasadas controversias entre la Nación y las provincias acerca del dominio de los recursos naturales, en especial los hidrocarburos, su aplicación concreta en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en relación con la calificación de los bienes que integran el dominio público de los Estados nacional, provinciales y municipales no difiere de modo significativo del antiguo Código Civil. No obstante, resulta de interés destacar que el actual Código Civil y Comercial ha incorporado pautas normativas restrictivas al dominio armónicas con el bloque de legalidad ambiental resultante de la reforma constitucional de 1994, especialmente el artículo 41 de la Constitución Nacional.

La cuestión ambiental y su recepción en la Constitución Nacional

La situación regulatoria ambiental y de los recursos naturales previa a la reforma constitucional de 1994 se resolvía en las llamadas “leyes de adhesión”. Ante la falta de una competencia federal delegada, el Congreso Nacional dictaba leyes que contenían una invitación a que las provincias adhirieran a sus disposiciones. En el caso de las más antiguas, como la Ley N° 13.273 de Defensa de la Riqueza Forestal de 1948 o la Ley N° 22.428 de Conservación de Suelos de 1981, no se utilizó el vocablo “ambiente” pues aún no se había generalizado la discusión en esos términos. Las provincias, en consecuencia, dictaban leyes por las cuales adherían a las respectivas leyes nacionales o reproducían el texto nacional en una ley propia.

A partir de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano de Estocolmo (1972), se inició un camino de concienciación de los decisores políticos acerca de la necesidad de ampliar la perspectiva. Así, de manera paulatina, se pasó de una regulación sectorial y compartimentalizada de los recursos naturales a una mirada más holística: la perspectiva “ambiental”. Elaborado por mandato de la Comisión Mundial para el Medio Ambiente y el Desarrollo de las Naciones Unidas, el libro “Nuestro futuro común”, también conocido como “Informe Brundtland”, introdujo las expresiones “desarrollo sustentable” y “ambiente”, que dan cuenta de las múltiples dimensiones implicadas (World Commission on Environment and Development, 1987). Este informe y los acuerdos alcanzados en el ámbito de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (Río de Janeiro, 1992), originaron una ola de constitucionalismo ambiental en América Latina. En Argentina, llevó a la creación de la Secretaría de Recursos Naturales y Ambiente Humano en el ámbito del gobierno nacional en 1991 y la innovación constitucional de 1994, que en virtud del artículo 41 consagra el derecho a un ambiente sano y la obligación de conservarlo:

Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.

Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales.

Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales.

Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos.

Desde la perspectiva jurídica, se clasifica al derecho a un ambiente sano como un derecho colectivo o difuso puesto que no existe un titular exclusivo, sino que corresponde en forma indiferenciada a todos los miembros de una comunidad o parte de ella. Se trata de un derecho humano fundamental, como lo señala Bidart Campos (2006), referido a cuestiones públicas tanto por la calidad de los titulares como por la naturaleza de los bienes protegidos (Quiroga Lavié et al., 2009). En efecto, sin un ambiente “sano” las personas no podrían desarrollar su potencial ni contar con las condiciones básicas para la vida, derecho personalísimo que trasciende cualquier ordenamiento jurídico.

Por otra parte, se exige que el ambiente sea “equilibrado”, esto es, que posibilite que las actividades de las personas puedan realizarse en un entorno que permita el desarrollo humano sin degradar el ambiente (Bidart Campos, 2007). El “desarrollo humano” es una categoría construida en el marco del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) que se refiere a la “creación de un entorno en el que las personas puedan desarrollar su máximo potencial y llevar adelante una vida productiva y creativa de acuerdo con sus necesidades e intereses” (PNUD, 2017). El desarrollo humano enfatiza el valor de las personas y considera al crecimiento económico como un medio para que cada persona disponga de más oportunidades para su realización.

Sostenemos que la reforma constitucional de 1994 contiene una innovación esencial en el reparto de competencias ambientales entre la federación y las provincias. Ello así por cuanto se modifica la potestad regulatoria federal mediante la introducción del artículo 41 que viene a ampliar la esfera de atribuciones del Estado nacional a través de una delegación expresa al Congreso Nacional de la potestad de dictar las normas de presupuestos mínimos en materia de protección ambiental. Fuera de la experiencia constitucional de 1949, la materia ambiental y los recursos naturales eran de resorte exclusivo de las provincias. La Nación solo podía regular cuestiones interjurisdiccionales, esto es, que afectaran a dos o más provincias —como en el caso de la Ley N° 24.051 de Residuos Peligrosos (B. O. 17/1/1992)—, o producir normativa aplicable de manera exclusiva a las áreas bajo su jurisdicción, como los parques nacionales. Por tal motivo, las normas ambientales o referidas a los recursos naturales debían ser aprobadas explícitamente por las legislaturas provinciales para ser aplicables en ese territorio, como ya se dijo más arriba. Estas leyes, llamadas “de adhesión”, contenían una invitación a las provincias para adoptarlas. Por el contrario, en virtud de la manda del artículo 41 de la Constitución reformada, las leyes “de presupuestos mínimos” son de aplicación obligatoria en todo el territorio argentino desde su publicación en el Boletín Oficial —o la fecha que dispongan, en su caso— y prevalecen sobre cualquier norma provincial o municipal que se oponga, las cuales son de ningún valor en lo que las contradigan.

Ahora bien, esta delegación tiene un límite: las normas sobre presupuestos mínimos no pueden desvirtuar las jurisdicciones locales. Al respecto, sostiene Quiroga Lavié (1996: 1) que

… dictar bases no puede significar la regulación completa de la materia, sino los objetivos que el legislador quiere proteger (los fines y no los medios), el piso o el techo de algún tipo de producción de recursos, o alternativas válidas, entre las cuales puede el legislador provincial elegir la más conveniente a sus necesidades.

Así, las provincias conservan la facultad de dictar normas que complementen los presupuestos mínimos, sin alterar su sustancia. Se trata, en palabras de Bidart Campos (2007), de una complementariedad maximizadora que viene a maximizar lo mínimo, es decir, las normas de presupuestos mínimos dictados por la federación. En línea con la postura de Pedro Frías, la unidad en la política se mantiene y cumple desde las provincias porque sus competencias “en especial si vividas cooperativamente, tienen ejecución local pero destinación nacional” (de su voto en disidencia, in re “YPF c/Provincia de Mendoza”, Fallos, 301: 371).

A la par del derecho de gozar de un ambiente sano, existe el deber de preservarlo. Este deber es de índole jurídica y, por tanto, exigible respecto de todos los habitantes y autoridades. Estas comprenden al gobierno federal y los gobiernos provinciales y municipales, con sus tres ramas: Ejecutivo, Legislativo y Judicial. La Constitución exige a las autoridades la protección de este derecho, al tiempo que deben velar por la utilización racional de los recursos naturales, la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y la información y educación ambientales. Se trata, pues, de una responsabilidad intransmisible de los poderes públicos (Martín Mateo, 2000). Esto implica la imposibilidad de que las autoridades nacionales, provinciales y municipales deleguen el deber que les impone la Constitución Nacional en terceras personas. Deben llevar adelante los actos necesarios para asegurar a todos los habitantes, actuales y futuros, el pleno goce de su derecho a un ambiente sano.

Bidart Campos (2006) considera que el artículo 41 contiene una enumeración ejemplificativa, no taxativa, de los componentes del ambiente a proteger y los medios idóneos para hacerlo (información y educación ambientales). La expresión “utilización racional” de los recursos naturales, desde una perspectiva técnica, puede asimilarse al “aprovechamiento sustentable”. Se trata de aprovechar los recursos teniendo en cuenta su capacidad de carga, de manera de no degradarlos, esto es, sin ocasionar una pérdida de su capacidad para producir los bienes y servicios ambientales esperados (Thompson, 2011/2).

Por otra parte, resulta destacable la recepción constitucional del derecho a la información ambiental, que fuera consagrado en el Principio 10 de la “Declaración de Río” en la Cumbre de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo realizada en Río de Janeiro en 1992 (CNUMAD, 1992). Si bien aún no ha entrado en vigor, es menester recordar que el Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe, aprobado en marzo de 2018, tiene como objetivo garantizar la implementación plena y efectiva de los derechos de acceso a la información ambiental, participación pública en los procesos de toma de decisiones ambientales y acceso a la justicia en asuntos ambientales (artículo 1). Más abajo se verá que la Ley General del Ambiente de 2002 (Ley N° 25.675) incluye el acceso a la información y la educación entre los instrumentos de política ambiental, amén de asegurar la participación pública en los procedimientos administrativos vinculados al ambiente. El artículo 41 que aquí comentamos es el eje central del nuevo bloque de legalidad ambiental constitucional, que está dado por el juego armónico de los siguientes preceptos:

  • Artículo 41 sobre el derecho/deber a un ambiente sano y la potestad regulatoria nacional y provincial en materia de presupuestos mínimos de protección ambiental.
  • Artículo 43, que consagra la garantía constitucional de la acción de amparo en defensa de los derechos de incidencia colectiva y legitima al Defensor del Pueblo y organizaciones de la sociedad civil para llevarla adelante (ver sección 3 más abajo).
  • Artículo 75, inc. 12, que encomienda al Congreso de la Nación el dictado de, entre otros, los Códigos Civil, Comercial y de Minería.
  • Artículo 75, inc. 17, que reconoce los derechos de los pueblos indígenas a su identidad cultural y la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupen, al tiempo que garantiza su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y los demás intereses que los afecten.
  • Artículo 124, que explicita que el dominio originario de los recursos naturales está en cabeza de las provincias.

Este bloque de legalidad ambiental debe atravesar la totalidad del ordenamiento jurídico, cuya aplicación debe realizarse a la luz de los principios que emanan de aquel. En las siguientes secciones se verá que la concreción operativa de estas normas dista de ser plena, tanto por las limitaciones y deficiencias de la legislación dictada en consecuencia, como por la debilidad institucional de la autoridad de aplicación para asegurar la efectiva vigencia del orden constitucional ambiental. Este vacío ha sido cubierto, de manera creciente, por la actividad del Poder Judicial, en especial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (ver sección 3 más abajo).

En línea con lo anterior, resulta de interés recordar que el Código Civil y Comercial incorpora los derechos de incidencia colectiva. Amplía, además, la restricción al ejercicio de los derechos individuales al caso en que su abuso pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general (artículo 14). Otra innovación, en consonancia con este nuevo abordaje y el bloque de legalidad ambiental, está dada por su artículo 240, que crea límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes, el cual debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. En este contexto, agrega que

Debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial.

Asimismo, se introduce en el artículo 241 del Código Civil y Comercial la obligación de respetar las normas sobre prepuestos mínimos en el ejercicio de los derechos individuales sobre bienes, con independencia de la jurisdicción. Esta pauta es redundante a la luz de las previsiones del artículo 41 de la Constitución Nacional, máxime si se tiene en cuenta que aun las normas provinciales que contravengan las leyes de presupuestos mínimos son nulas de nulidad absoluta. Si un ente autónomo, como lo es una provincia, tiene limitadas sus atribuciones en forma tan categórica, cuánto más lo estará un particular en la esfera de sus derechos.

La Convención Nacional Constituyente de 1994 (Diario de Sesiones, Orden del Día N° 3) adoptó la expresión “presupuestos mínimos de protección ambiental”, que en ese momento era desconocida en el país y generó debates en torno a su significado y alcance. Estos debates eran clave, pues de la solución adoptada dependía el contenido del mandato constitucional al Congreso. En ese contexto, la sanción de la Ley Nacional N° 25.675 General del Ambiente (LGA) en 2002 vino a zanjar la controversia al definir los “presupuestos mínimos” como

… toda norma que concede una tutela ambiental uniforme o común para todo el territorio nacional, y tiene por objeto imponer condiciones necesarias para asegurar la protección ambiental. En su contenido, debe prever las condiciones necesarias para garantizar la dinámica de los sistemas ecológicos, mantener su capacidad de carga y, en general, asegurar la preservación ambiental y el desarrollo sustentable (artículo 6°).

La LGA es una ley de orden público, lo que implica que toda norma nacional, provincial o municipal que se aparte de sus previsiones es nula de nulidad absoluta, esto es, carece de valor. Por otra parte, sus principios, instrumentos y demás disposiciones deben utilizarse para la interpretación y aplicación de la normativa específica nacional, provincial y municipal. Los principios de política ambiental que consagra esta ley modelan la totalidad del ordenamiento jurídico ambiental y, por ende, las conductas debidas (artículo 4°):

  • Principio de congruencia: La legislación provincial y municipal referida a lo ambiental deberá ser adecuada a los principios y normas fijadas en la LGA; en caso de que así no fuere, ésta prevalecerá sobre toda otra norma que se le oponga.
  • Principio de prevención: Las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir.
  • Principio precautorio: Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del ambiente.
  • Principio de equidad intergeneracional: Los responsables de la protección ambiental deberán velar por el uso y goce apropiado del ambiente por parte de las generaciones presentes y futuras.
  • Principio de progresividad: Los objetivos ambientales deberán ser logrados en forma gradual, a través de metas interinas y finales, proyectadas en un cronograma temporal que facilite la adecuación correspondiente a las actividades relacionadas con esos objetivos.
  • Principio de responsabilidad: El generador de efectos degradantes del ambiente, actuales o futuros, es responsable de los costos de las acciones preventivas y correctivas de recomposición, sin perjuicio de la vigencia de los sistemas de responsabilidad ambiental que correspondan.
  • Principio de subsidiariedad: El Estado nacional, a través de las distintas instancias de la administración pública, tiene la obligación de colaborar y, de ser necesario, participar en forma complementaria en el accionar de los particulares en la preservación y protección ambientales.
  • Principio de sustentabilidad: El desarrollo económico y social y el aprovechamiento de los recursos naturales deberán realizarse a través de una gestión apropiada del ambiente, de manera tal que no comprometa las posibilidades de las generaciones presentes y futuras.
  • Principio de solidaridad: La Nación y los Estados provinciales serán responsables de la prevención y mitigación de los efectos ambientales transfronterizos adversos de su propio accionar, así como de la minimización de los riesgos ambientales sobre los sistemas ecológicos compartidos.
  • Principio de cooperación: Los recursos naturales y los sistemas ecológicos compartidos serán utilizados en forma equitativa y racional. El tratamiento y mitigación de las emergencias ambientales de efectos transfronterizos serán desarrollados en forma conjunta.

El juego armónico de estos principios permite verificar la recepción legal del federalismo de concertación en la protección ambiental. Se trata de una acción coordinada y cooperativa entre la Nación y las provincias para asegurar la plena vigencia del derecho humano al ambiente sano. Las implicancias de esta construcción jurídica son significativas y permiten aseverar que, tanto la delegación de atribuciones efectuada en virtud del artículo 41 de la Constitución Nacional como los principios aquí reseñados, confieren a las leyes de presupuestos mínimos una virtualidad tal que las impone por sobre cualquier regulación local que persiga reducir los umbrales de protección ambiental. Ellas constituyen, pues, un límite infranqueable a la voluntad provincial de perforar este plexo normativo ambiental federal y son un reaseguro del derecho de los habitantes y generaciones futuras al ambiente apto para su desarrollo humano.

Más arriba apuntamos que, entre otras innovaciones, el artículo 41 de la Constitución Nacional recepta el Principio 10 de la “Declaración de Río” (CNUMAD, 1992). La LGA también lo consagra entre sus objetivos tanto en orden a la participación ciudadana en los procesos de toma de decisión, como en el libre acceso de la población a la información ambiental (artículo 2, incs. c, i). A lo largo de su articulado se despliega el modo de concretarlos, que se reseña a continuación, amén de aplicaciones específicas en leyes de presupuestos mínimos. A fin de poner en movimiento la protección ambiental, la LGA establece unos instrumentos de política y gestión ambiental (artículo 8), a saber:

  • El ordenamiento ambiental del territorio.
  • La evaluación de impacto ambiental.
  • El sistema de control sobre el desarrollo de las actividades antrópicas.
  • La educación ambiental.
  • El sistema de diagnóstico e información ambiental.
  • El régimen económico de promoción del desarrollo sustentable.

Algunos de estos instrumentos, como el sistema de control sobre el desarrollo de las actividades antrópicas y el régimen económico de promoción del desarrollo sustentable, no son objeto de regulación específica en el articulado de la LGA. Otros, en cambio, han merecido tratamiento particular y se detallan aquí. Con todo, al momento de escribir estas líneas, se ha logrado una implementación limitada de estos instrumentos, pese a haber transcurrido quince años desde la sanción de la norma. El ordenamiento ambiental del territorio debe desarrollar “la estructura de funcionamiento global del territorio” (artículo 9, LGA). Es una aplicación concreta del federalismo de concertación toda vez que se prevé que sea generado mediante la coordinación entre el Estado federal y las provincias y la ciudad de Buenos Aires, a través del Consejo Federal de Medio Ambiente (COFEMA), tomando en cuenta la armonización de los intereses de los distintos sectores de la sociedad. Se trata de un proceso de alta complejidad que debe promover la participación social en las decisiones fundamentales del desarrollo sustentable y del cual se espera que asegure el uso ambientalmente adecuado de los recursos naturales, posibilitando la máxima producción y utilización de los ecosistemas con la menor degradación y “desaprovechamiento” (artículo 10, LGA).

La evaluación de impacto ambiental resulta obligatoria para toda obra o actividad susceptible de degradar el ambiente, alguno de sus componentes o afectar la calidad de vida de la población en forma significativa (artículo 11, LGA). Consiste en un “análisis sistemático, reproducible e interdisciplinario de los impactos potenciales, tanto de una acción propuesta como de sus alternativas, en los atributos físicos, biológicos, culturales y socioeconómicos de un área geográfica en particular” (Espinoza, 2001: 24). La LGA prescribe que el procedimiento comienza con la presentación de una declaración jurada en la cual debe indicarse si las obras o actividades afectarán el ambiente. Los requerimientos deben fijarse por una ley particular, que a la fecha no se ha dictado. No obstante, existen algunos regímenes que norman actividades específicas, como la Ley N° 23.879 de 1990 sobre obras hidráulicas nacionales, el Código de Minería (reforma de la Ley N° 24.585 de 1995) o la Ley N° 26.331 de Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental de los Bosques Nativos, que se refieren a este instrumento. En el caso de la Ley N° 23.879, existe una regulación detallada en el Manual de Gestión Ambiental de Obras Hidráulicas con Aprovechamiento Energético (Res. Sec. Energía N° 718/87, dictada el 29/12/1987).

La educación ambiental, que como se viera tiene raigambre constitucional, constituye según la LGA el instrumento básico para “generar en los ciudadanos valores, comportamientos y actitudes que sean acordes con un ambiente equilibrado, propendan a la preservación de los recursos naturales y su utilización sostenible y mejoren la calidad de vida de la población” (artículo 14). Cafferatta (2003) cita a Martín Mateo (1992), quien sostiene que corresponde a los poderes públicos coadyuvar a la difusión de la cultura ambiental mediante el apoyo y fomento de iniciativas privadas concurrentes. En este orden de ideas, la Ley N° 26.206 de 2006 ordena al actual Ministerio de Educación, en acuerdo con el Consejo Federal de Educación, disponer

… las medidas necesarias para proveer la educación ambiental en todos los niveles y modalidades del Sistema Educativo Nacional, con la finalidad de promover valores, comportamientos y actitudes que sean acordes con un ambiente equilibrado y la protección de la diversidad biológica; que propendan a la preservación de los recursos naturales y a su utilización sostenible y que mejoren la calidad de vida de la población (artículo 89).

A tal fin, deben definirse políticas y estrategias para incorporar la educación ambiental en los contenidos curriculares comunes y núcleos de aprendizaje prioritario, así como para capacitar a los docentes sobre el tema.

La información ambiental, al igual que la educación ambiental, se encuentra prevista expresamente en el artículo 41 de la Constitución Nacional el cual, como se señalara más arriba, recepta el Principio 10 de la “Declaración de Río”. La Ley N° 25.831 de Régimen de Libre Acceso a la Información Pública Ambiental de 2004 la define en su artículo 2° como

… toda aquella información en cualquier forma de expresión o soporte relacionada con el ambiente, los recursos naturales o culturales y el desarrollo sustentable. En particular:

a) El estado del ambiente o alguno de sus componentes naturales o culturales, incluidas sus interacciones recíprocas, así como las actividades y obras que los afecten o puedan afectarlos significativamente;

b) Las políticas, planes, programas y acciones referidas a la gestión del ambiente.

El acceso a la información ambiental debe ser libre y gratuito para toda persona física o jurídica residente en el país, sin necesidad de acreditar razones ni interés determinado (artículo 3°). Este instrumento de política ambiental tiene una triple expresión en la LGA:

  1. Obliga a las personas físicas y jurídicas, públicas y privadas, a proporcionar la información relativa a la calidad ambiental y las actividades que realizan, al tiempo que faculta a todo habitante a obtener información ambiental de las autoridades, siempre que ella no esté legalmente reservada (artículo 16).
  2. Manda a la autoridad de aplicación a desarrollar un sistema nacional integrado de información que administre los datos significativos y relevantes del ambiente y evalúe la información ambiental disponible. También exige la toma de datos sobre los parámetros ambientales básicos, que no se definen, lo que se instrumentará a través del Consejo Federal de Medio Ambiente (artículo 17). En este orden de ideas, resulta de interés recordar las iniciativas internacionales de “Open Data” y “Gobierno Abierto” (Oszlak, 2013) en cuya virtud el Estado nacional mediante Decreto N°117/2016 ha lanzado un “Plan Nacional de Datos” con un “Portal Nacional de Datos Públicos”. A través de este portal (datos.gob.ar), se posibilita acceder a datos abiertos a toda persona interesada. Se trata de una aplicación práctica del Principio 10 antes mencionado.
  3. Obliga a las autoridades a informar sobre el estado del ambiente y las posibles afectaciones que podrían causar las actividades antrópicas actuales y proyectadas. Asimismo, el Poder Ejecutivo nacional, a través de los organismos competentes, debe elaborar un informe anual sobre el estado del ambiente y remitirlo al Congreso de la Nación (artículo 18).

Los artículos 19, 20 y 21 de la LGA contienen las bases fundamentales de los mecanismos de participación pública. Hay una apertura significativa al involucramiento de toda persona en los procedimientos administrativos que se relacionen con la protección y preservación del ambiente. A tal efecto, se dispone que las autoridades deben institucionalizar procedimientos de consultas o audiencias públicas que son instancias obligatorias para la autorización de actividades que puedan generar impactos negativos de significación sobre el ambiente. Además, debe asegurarse la participación ciudadana en los procedimientos de impacto ambiental y en el ordenamiento ambiental del territorio, particularmente en las etapas de planificación y evaluación de resultados.

Un ejemplo de la aplicación de estos preceptos es la Ley N° 26.331 de 2007, que contempla que el ordenamiento territorial de los bosques nativos debe realizarse mediante un “proceso participativo”, cuyo alcance no se reglamenta (artículo 6). Igualmente, en su artículo 26 dispone la realización de audiencias públicas y el acceso a la información en el caso de proyectos de desmonte de bosques nativos. Corresponde a la autoridad de aplicación de cada jurisdicción garantizar el cumplimiento estricto de estas previsiones con anterioridad a la emisión de las autorizaciones para realizar esas actividades. También se exige garantizar el acceso a la información de los pueblos indígenas, originarios, de las comunidades campesinas y otras relacionadas, sobre las autorizaciones que se otorguen para los desmontes, en el marco de la Ley N° 25.831 de Régimen de Libre Acceso a la Información Pública Ambiental.

Cabe recordar aquí que los pueblos indígenas se hallan amparados tanto por las previsiones del artículo 75, inc. 17 de la Constitución Nacional, como por el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (ratificado por Ley N° 24.071 de 1992). El Código Civil y Comercial de la Nación refuerza esa protección en su artículo 18:

Derechos de las comunidades indígenas. Las comunidades indígenas reconocidas tienen derecho a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo humano según lo establezca la ley, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional.

En materia de daño ambiental, el artículo 41 de la Constitución Nacional determina que generará, prioritariamente, la obligación de recomponer, según lo determine la ley. Por su parte, la LGA establece que toda persona física o jurídica, pública o privada, que realice actividades riesgosas para el ambiente, los ecosistemas y sus elementos constitutivos deberá contar con un seguro ambiental que afiance su capacidad económica para recomponer el daño que pudiera producir y, en su caso, integrar un fondo de restauración ambiental que permita la reparación (artículo 22). El artículo 28 de la LGA, relativo al daño ambiental, contempla la existencia de un Fondo de Compensación Ambiental, que a la fecha no se encuentra regulado. No obstante, existe un régimen incipiente de seguro ambiental en vigor, el cual debería consolidarse.

En cuanto a la institucionalidad ambiental, la aspiración a un federalismo de concertación en este campo se traduce en la creación del Consejo Federal del Medio Ambiente (COFEMA) mediante Acta Constitutiva firmada por algunas provincias, la entonces Municipalidad de Buenos Aires y la Nación el 31 de agosto de 1990. Las demás provincias adhirieron de manera progresiva y, en 1993, se suscribió el Pacto Federal Ambiental. Su objetivo es

… promover políticas ambientalmente adecuadas en todo el territorio nacional, estableciendo Acuerdos Marcos entre los Estados Federales y entre éstos y la nación, que agilicen y den mayor eficiencia a la preservación del ambiente teniendo como referencia a los postulados del Programa 21 aprobado en la CNUMAD 92 (parágrafo I).

Ya en ese entonces, las partes signatarias reconocían al COFEMA como “un instrumento válido para coordinar la política ambiental en la República Argentina (parágrafo III), así como la necesidad de compatibilizar e instrumentar la legislación ambiental y desarrollar la conciencia ambiental (parágrafos IV y V).

La Ley N° 25.675 General del Ambiente ratifica la creación del COFEMA y el Pacto Federal Ambiental (artículo 25) y ratifica al COFEMA como ámbito de concertación de la política ambiental encargado de instrumentar el Sistema Federal Ambiental (artículo 23, LGA). Este sistema tiene por objeto coordinar la política ambiental entre los gobiernos nacional, provincial y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para el logro del desarrollo sustentable. La LGA determina que el Poder Ejecutivo propondrá a la Asamblea del Consejo Federal de Medio Ambiente el dictado de recomendaciones o resoluciones “para la adecuada vigencia y aplicación efectiva de las leyes de presupuestos mínimos, las complementarias provinciales, y sus reglamentaciones en las distintas jurisdicciones” (artículo 24).

Luces y sombras de la regulación ambiental posreforma

Operacionalización de la protección ambiental

Como se ha visto, la reforma constitucional del año 1994 consagró un principio de equidad o justicia ambiental al otorgar al Congreso Nacional la atribución de dictar normas de presupuestos mínimos de protección ambiental. Este aumento de la esfera de atribuciones de la federación procura garantizar que todos los habitantes del territorio nacional gocen de un mínimo común de calidad ambiental que posibilite su desarrollo humano y el de las generaciones futuras. A fin de alcanzar el objetivo perseguido por el constituyente, esta norma requiere ser operacionalizada mediante el dictado de leyes que particularicen esta protección en las materias específicas. Así lo expresa Martín Mateo (2000), quien juzga insuficientes a los mecanismos de mercado para proveer una adecuada tutela ambiental, por lo que resulta inexcusable acudir al soporte del ordenamiento jurídico.

El Poder Legislativo ha llevado adelante este mandato constitucional de manera fragmentada, parcial y con demoras significativas que merman su efectividad. En este orden de ideas, cabe señalar que el criterio para legislar la materia ambiental ha incluido:

  1. Leyes de presupuestos mínimos: Ley N° 25.612 de Gestión Integral de los Residuos Industriales y de las Actividades de Servicio (2002), Ley N° 25.670 de Gestión y Eliminación de PCBs (2002), Ley N° 25.675 General del Ambiente (2002), Ley N° 25.688 de Régimen de Gestión Ambiental de Aguas (2003), Ley N° 25.831 de Régimen de Libre Acceso a la Información Pública Ambiental, Ley N° 25.916 de Gestión Integral de Residuos Domiciliarios (2004), Ley N° 26.562 de Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental para Control de Actividades de Quema (2009), Ley N° 26.331 de Presupuestos Mínimos de Protección de los Bosques Nativos (2007), Ley N° 26.639 de Régimen de Presupuestos Mínimos para la Preservación de los Glaciares y del Ambiente Periglacial (2010), Ley N° 26.815 del Sistema Federal de Manejo del Fuego (2013).
  2. Leyes ratificatorias de acuerdos internacionales que, si bien no corresponden a la calificación de “presupuestos mínimos”, son de aplicación obligatoria en el país: Ley N° 22.344 aprobatoria de la Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres (1982), Leyes N° 23.724 aprobatoria del Convenio de Viena para protección de la Capa de Ozono (1989) y N° 23.778 aprobatoria del Protocolo de Montreal relativo a las sustancias que agotan la capa de ozono (1990 y sucesivas leyes aprobatorias de sus enmiendas), Ley N° 23.919 aprobatoria de la Convención Relativa a los Humedales de Importancia Internacional especialmente como Hábitat de Aves Acuáticas (1991), Ley N° 23.918 aprobatoria de la Convención sobre la Conservación de las Especies Migratorias de Animales Silvestres (1991), Ley N° 24.295 aprobatoria de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (1994), Ley N° 24.375 aprobatoria del Convenio sobre la Diversidad Biológica (1994), Ley N° 24.701 aprobatoria de la Convención de las Naciones Unidas de Lucha contra la Desertificación en los Países Afectados por Sequía Grave o Desertificación, en particular en África (1996), Ley N° 25.841 aprobatoria del Acuerdo Marco sobre Medio Ambiente del MERCOSUR (2004), Ley N° 27.270 aprobatoria del Acuerdo de París (2016), entre otras.

A más de dos décadas de la reforma constitucional, estas normas constituyen un avance positivo pero insuficiente para concretar la protección ambiental. Existen aún vacíos normativos de importancia en materia de presupuestos mínimos, como la protección del suelo, la calidad del aire o los humedales. Por su parte, como se apuntara, los instrumentos de gestión ambiental consagrados por la Ley N° 25.675 General del Ambiente no han sido objeto de legislación específica con alcance de presupuestos mínimos de protección ambiental, lo que deja abierta la posibilidad de asimetrías significativas en su aplicación a nivel provincial.

Otra debilidad significativa del sistema normativo ambiental está dada por la morosidad del Poder Ejecutivo en producir la reglamentación de las leyes de presupuestos mínimos, lo que entorpece o torna ilusoria su aplicación efectiva. La Defensoría del Pueblo de la Nación pone de relieve esta circunstancia en sus informes anuales desde el año 2005, toda vez que dicho déficit dificulta la implementación de los instrumentos de Derecho Ambiental. Así, apunta en su Décimo Segundo Informe Anual 2005 que:

Cumpliendo el mandato de la última reforma constitucional, nuestro país ha sancionado las primeras leyes de presupuestos mínimos de protección ambiental (leyes N° 25.612, 25.675, 25.670, 25.688, 25.831 y 25.916), con el fin de garantizar el ejercicio homogéneo de los derechos ambientales en todo el territorio nacional, dentro del sistema federal de gobierno. Sin embargo el diagnóstico de situación que hemos elaborado, no es alentador, más bien es preocupante, dados los inerciales años de inacción en la materia. Nuestra legislación no se conoce, no se cumple y, por tanto, no influye en la realidad (Defensoría del Pueblo de la Nación, 2006:64).

En línea con esta preocupación, el Defensor del Pueblo de la Nación dictó las Resoluciones N°56/2006 y 39/2007, entre otras, en las que se insta al Poder Ejecutivo a producir las reglamentaciones de la Ley General del Ambiente N° 25.675, así como de las leyes de presupuestos mínimos sobre gestión ambiental de aguas, gestión integral de residuos domiciliarios, PCBs y libre acceso a la información pública ambiental. Diez años después del informe citado y veintiún años después de la reforma constitucional, la situación no presentaba mejoría, como se advertía en el Vigésimo Segundo Informe Anual 2015:

La falta de reglamentación de las distintas leyes de presupuestos mínimos (Leyes N° 25.612, 25.675, 25.688, 25.831 y 25.916) obstaculiza la implementación de estos instrumentos y da origen a situaciones de incertidumbre que afectan una gestión ambiental adecuada […] En varias oportunidades se ha solicitado información a la SAyDS sobre el proceso de reglamentación de las leyes, hasta la fecha sin haber constatado avances en dicho proceso (Defensoría del Pueblo de la Nación, 2016:113).

Estas observaciones se habían efectuado ya en los Informes de los años precedentes (Defensoría del Pueblo de la Nación 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015). Un caso emblemático es el de la Ley N° 25.612 de Gestión Integral de Residuos Industriales y de Actividades de Servicios, sancionada el 3 de julio de 2002 y promulgada el 25 de julio de ese año. A más de quince años de su dictado, la ley no resulta plenamente aplicable por carecer de reglamentación. Debe señalarse que, desde 1992, la Ley N° 24.051 rige las actividades de generación, manipulación, transporte, tratamiento y disposición final de “residuos peligrosos”

… cuando se tratare de residuos generados o ubicados en lugares sometidos a jurisdicción nacional o, aunque ubicados en territorio de una provincia estuvieren destinados al transporte fuera de ella, o cuando, a criterio de la autoridad de aplicación, dichos residuos pudieren afectar a las personas o el ambiente más allá de la frontera de la provincia en que se hubiesen generado, o cuando las medidas higiénicas o de seguridad que a su respecto fuere conveniente disponer, tuvieren una repercusión económica sensible tal, que tornare aconsejable uniformarlas en todo el territorio de la Nación, a fin de garantizar la efectiva competencia de las empresas que debieran soportar la carga de dichas medidas (art. 1°).

Ante la falta de reglamentación de la Ley N° 25.612, todavía se aplican de manera supletoria las normas reglamentarias de la Ley N° 24.051 de 1992.

Otro caso significativo es el de la Ley N° 26.639 de Régimen de Presupuestos Mínimos para la Preservación de los Glaciares y del Ambiente Periglacial, cuya operatividad está limitada ante la demora en completar el inventario de glaciares y la falta de normas reglamentarias. La pasividad de la autoridad nacional competente es un indicio de una cierta debilidad institucional que afecta la implementación de las políticas ambientales nacionales y la aplicación efectiva de la normativa que la instrumenta. En los capítulos que siguen se verá que la debilidad del organismo ambiental federal limita el ejercicio de las funciones a su cargo.

Es preciso recordar, además, que el accionar nacional no se agota en la sanción de leyes o su reglamentación. La autoridad ambiental nacional debe velar por la correcta implementación provincial de la política ambiental nacional en lo que respecta a sus atribuciones sobre presupuestos mínimos de protección ambiental, velando por que las regulaciones locales no desvirtúen la finalidad del constituyente al asignar la potestad para el dictado de la legislación respectiva al Congreso Nacional. En este mismo orden de ideas, el artículo 43 de la Constitución Nacional inviste al Defensor del Pueblo de la potestad de interponer la acción de amparo contra “cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general”.

El caso de la Ley N° 25.688 de Régimen de Gestión Ambiental de Aguas (analizada en el capítulo 3 de este libro) es una muestra de las consecuencias de la falta de diálogo federal, que deriva en un planteo de inconstitucionalidad de la Provincia de Mendoza y el rechazo del Consejo Hídrico Federal, que propicia su sustitución por una norma consensuada en su ámbito. En contraste, la Ley N° 26.331 de Presupuestos Mínimos de Protección de los Bosques Nativos (analizada en el capítulo 2 del libro) es un caso en el cual se produce una reglamentación que involucra al Consejo Federal de Medio Ambiente (COFEMA), ámbito federal de concertación de la política ambiental. El COFEMA, además, dicta normas que complementan la reglamentación dictada mediante decreto del Poder Ejecutivo y resoluciones ministeriales.

A más de veinticinco años de su creación, el COFEMA ha tenido un rol menos eficaz que lo esperado según las atribuciones que le confieren los instrumentos de su creación y leyes de presupuestos mínimos como la citada Ley N° 26.331, la Ley N° 25.831 de Régimen de Libre Acceso a la Información Pública Ambiental, la Ley N° 25.670 de Gestión y Eliminación de PCBs y la Ley N° 25.916 de Gestión Integral de los Residuos Industriales y de las Actividades de Servicio. Resulta claro que la construcción de consensos entre la Nación, las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es un proceso complejo. No obstante, otros espacios de concertación, como el Consejo Hídrico Federal (ratificado por Ley N° 26.438 de 2009) o el Consejo Federal Agropecuario (creado por Ley N° 23.843 de 1990), han tenido una efectividad superior a la que exhibe el COFEMA. La trascendencia del bien jurídico protegido, que involucra un derecho humano fundamental de raigambre constitucional, hace deseable una mayor eficacia de este organismo.

Finalmente, hay otra situación que no puede soslayarse y es el caso de los proyectos de ley de presupuestos mínimos que pierden estado parlamentario por falta de tratamiento. Entre ellos se encuentra una profusión de iniciativas sobre conservación de suelos, áreas protegidas, humedales, aguas y ordenamiento ambiental del territorio, entre otros. La indagación acerca de las causas de esta pasividad legislativa, que excede el alcance de este capítulo, permitiría vislumbrar la carencia de una política ambiental holística y consistente en el ámbito federal.

Rol del Poder Judicial en la operacionalización de la protección ambiental

La última década ha visto desplegarse en América Latina una tendencia del Poder Judicial a intervenir de modo activo en materia de derechos humanos, en general, y derecho ambiental, en particular, aún más allá de su esfera tradicional de injerencia. Así, en países como Colombia, los tribunales han incursionado en la “creación” de derecho ante vacíos legales que desamparaban a los ciudadanos (Ociel Castaño, 2007). Un antecedente significativo en esta evolución es el neoconstitucionalismo, de raigambre europea, que cobra vigor a partir de la década de 1990. Se trata de una transformación del derecho legalista en un sistema en el cual los derechos humanos adquieren centralidad, los tratados internacionales en la materia cobran vigor en el plano interno y hay un énfasis en la plena vigencia de la Constitución y su aplicación por tribunales constitucionales. Esta transformación se expresa en siete condiciones (Guastini, 2001, citado en Santiago, 2008):

  1. Incorporación de una constitución rígida, que incluye los derechos fundamentales.
  2. La garantía jurisdiccional de la supremacía constitucional.
  3. La fuerza vinculante de la Constitución, que no es ya considerada como un conjunto de normas “programáticas”, sino “preceptivas”.
  4. La “sobreinterpretación” de la Constitución, ya que su texto es interpretado extensivamente y se deducen de ella principios implícitos.
  5. La aplicación directa de las normas constitucionales, sin necesidad de la mediación legislativa, que también se extiende a las relaciones entre particulares.
  6. La interpretación conforme a la constitución de las leyes y normas inferiores.
  7. La presencia e influencia de la Constitución en el debate político.

Los tribunales devienen “activistas” en la promoción y garantía de los derechos humanos de los habitantes, de modo de hacerlos operativos a partir del texto constitucional, sin que sea necesario que medie una ley. Bidart Campos (2006: 235) sostiene que los jueces “deben desplegar un prudente activismo judicial” para hacer cumplir el deber de preservación del ambiente, en defensa del derecho de todos los habitantes, ya que “la falta o escasez de legislación” no puede atrofiar el derecho que reconoce y consagra la Constitución Nacional.

En este contexto, Santiago (2008) observa que los jueces asumen como propias ciertas políticas públicas que los poderes políticos no atienden adecuadamente, como es el caso de la temática ambiental. Este accionar judicial va más allá de la aplicación de la norma, para convertir a los jueces en una suerte de legisladores, lo que resulta en cierta medida polémico a la luz del principio de división de poderes. En nuestro país, este giro se materializa en casos como “Mendoza”, pero hay antecedentes que se remontan a la creación jurisprudencial de la acción de amparo o el concepto de abuso del derecho, entre otros. No obstante, Lorenzetti (2008) destaca que las políticas judiciales intervencionistas no son una panacea y reconoce el límite al activismo judicial en la democracia representativa. En este sentido, una intervención judicial ejercida con prudencia es necesaria en temas ambientales para controlar los resultados de la gestión administrativa y efectivizar las garantías constitucionales.

Desde la perspectiva de la defensa del derecho a un ambiente sano, resulta de interés recordar que la ahora constitucionalmente consagrada acción de amparo (art. 43, C. N.) nació a la vida jurídica a partir de los casos “Siri” (1957, Fallos 239: 459) y “Kot” (1958, Fallos 241: 291). El instituto del amparo es una garantía constitucional que tiene por objeto salvaguardar los derechos fundamentales del hombre, con independencia del sujeto que provoque una restricción ilegitima a los mismos (Bidart Campos, 2009; Fallos 241: 291). Toda garantía constitucional existe y protege estos derechos sin necesidad de que exista una ley reglamentaria (Bidart Campos, 2009; Fallos 239: 459).

No fue sino hasta la sanción de la Ley N° 16.986 en el año 1966 que se reguló legislativamente esta acción, y solo contra actos estatales. Recién en 1967, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (Ley N° 17.454 de 1967) incorporó el amparo contra actos de los particulares. Este antecedente viene a reforzar la perspectiva neoconstitucionalista, que acuerda un rol significativo a los jueces en la operacionalización de los derechos humanos fundamentales, como el derecho al ambiente sano de raigambre constitucional.

El artículo 43 de la Constitución reformada resulta un instrumento central en la operacionalización de los derechos constitucionales, especialmente los derechos de incidencia colectiva, que no estaban amparados por el plexo normativo anterior. Prescribe el referido artículo 43 que:

Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.

Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.

El primer párrafo consagra la acción de cada persona que sufre algún menoscabo en su derecho por un acto lesivo, sea que este emane de un ente público o privado, llegándose a admitir incluso ante actos judiciales (Bidart Campos, 2006). El segundo párrafo, en cambio, se refiere al amparo colectivo que resulta de la afectación de un interés difuso, sin que ello implique habilitar la “acción popular”, que estaría excluida en nuestro sistema (Basterra, 2013), toda vez que se requiere un nexo suficiente entre el acto que se impugna y la situación personal del actor. Sin embargo, en materia ambiental, la Ley N° 25.675 General del Ambiente contempla la posibilidad de que “toda persona” pueda solicitar, “mediante acción de amparo, la cesación de actividades generadoras de daño ambiental colectivo” (artículo 30). Sagüés (2014) entiende que en este caso particular el Congreso ha consagrado un “amparo-acción popular”, con lo que las previsiones constitucionales serían un piso y no un techo, bien que referido siempre a derechos colectivos, no individuales. La Corte Suprema de Justicia de la Nación entiende que la Constitución Nacional consagra tres categorías de derechos: individuales, de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, y de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos (Fallos 332: 111). Esta última configura la “acción de clase” cuya recepción jurisprudencial Sagüés (2014, 2016) atribuye a una interpretación mutativa por adición del artículo 43 de la Constitución Nacional; es decir, una interpretación que modifica el alcance del precepto constitucional para hacerlo más amplio que lo originalmente previsto por el constituyente de 1994.

Además de la legitimación[1] conferida a toda persona afectada, el amparo colectivo puede ser promovido por el defensor del pueblo, lo cual es consistente con su misión de defender y proteger los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en la Constitución y las leyes (artículo 86, C. N.). Igualmente, se reconoce la legitimación procesal de las asociaciones cuyos fines propendan a la defensa del ambiente, la competencia, el usuario, el consumidor, los derechos de incidencia difusa y la lucha contra la discriminación, que estén registradas conforme a la ley. Debe puntualizarse que esa ley no ha sido dictada a la fecha, con lo cual la interpretación laxa de la pauta constitucional ha llevado a aceptar la admisibilidad de acciones de amparo presentadas por cualquier organización que tuviera alguna forma asociativa y alguna conexión con la materia del litigio. Sagüés (2014) critica esta interpretación permisiva de la Corte Suprema (por ejemplo, en Fallos 320: 690 y 323: 1339), que considera violatoria y desnaturalizadora de la norma constitucional. La actuación de alguno de estos actores no excluye la de los demás. Bidart Campos (2009) entiende que hay un cuarto sujeto con legitimación activa: el Ministerio Público, pues el artículo 120 de la Constitución Nacional le encomienda la “defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República”.

Al igual que lo que ocurrió tras los casos “Siri” y “Kot”, la consagración de la acción de amparo colectiva desató una suerte de euforia amparista que requiere una sistematización que tenga en cuenta su carácter excepcional y restrinja la tentación de recurrir a esta vía en casos que no lo ameritan (Bidart Campos, 2009). Así lo señaló la Corte Suprema de Justicia de la Nación con anterioridad a la reforma constitucional de 1994 al señalar que las limitaciones impuestas en el texto de la Ley N° 16.986 existen en razón de la “necesidad de impedir que este noble remedio excepcional pueda engendrar la falsa creencia de que cualquier cuestión litigiosa tiene solución por esta vía o, que mediante ella, sea posible obtener precipitadas declaraciones de inconstitucionalidad” (in re “Peralta”, Fallos 313: 1513). En este sentido, resulta necesario que el Congreso de la Nación sancione un régimen que contemple la figura del amparo colectivo. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, al referirse a la “acción de clase”, ha señalado que

Frente a la ausencia de una ley que reglamente el ejercicio efectivo de las denominadas acciones de clase norma que debería determinar cuándo se da una pluralidad relevante de individuos que permita ejercer dichas acciones, cómo definir a la clase homogénea, si la legitimación corresponde exclusivamente a un integrante de la clase o también a organismos públicos o asociaciones, cómo tramitan los procesos, cuáles son los efectos expansivos de la sentencia a dictar y cómo se hacen efectivos, existiendo una mora que el legislador debe solucionar cuanto antes sea posible para facilitar el acceso a la justicia que la Ley Suprema ha instituido, el artículo 43 párrafo segundo de la Constitución Nacional es claramente operativo y es obligación de los jueces darle eficacia cuando se aporta nítida evidencia sobre la afectación de un derecho fundamental y del acceso a la justicia de su titular (in re Halabi, Fallos 332: 111).

La procedencia de la acción de clase así consagrada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos 332: 111) requiere la conjunción de tres elementos:

  1. Existencia de un hecho único o complejo que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales.
  2. La pretensión debe estar concentrada en los efectos dañosos comunes a esa pluralidad de sujetos y no en lo que cada individuo puede peticionar.
  3. El interés individual, considerado en forma aislada, no debe justificar la promoción de una demanda por lo que esta acción de clase vendría a asegurar el derecho de acceso a la justicia. Igualmente, la acción de clase se considera procedente en materia de ambiente, consumo o salud, o cuando se afecta a “grupos que tradicionalmente han sido postergados, o en su caso, débilmente protegidos” puesto que “la naturaleza de esos derechos excede el interés de cada parte, y al mismo tiempo, pone en evidencia la presencia de un fuerte interés estatal para su protección, entendido como el de la sociedad en su conjunto” (Fallos 332: 111).

Más allá de la crítica de Sagüés en el sentido de que la Corte estaría asumiendo un rol “cuasi legiferante” (2016: 4) y que esta interpretación amplia del artículo 43 sería una muestra de “hiperactivismo judicial por sobreinterpretación[2] constitucional” (2014: 249), resulta valioso contar con esta herramienta para la defensa del derecho humano al ambiente sano. Varios capítulos de este libro, en particular los relativos a los bosques nativos, gestión de cuenca y residuos domiciliarios, retomarán la cuestión del activismo judicial, la intervención del defensor el pueblo y el uso de las herramientas legales aquí comentadas.

Conclusiones

A lo largo de este capítulo se ha presentado la evolución que ha experimentado el régimen jurídico ambiental argentino y la innovación que supone la reforma constitucional de 1994 al introducir un bloque de legalidad ambiental federal. Esta innovación se traduce en una ampliación de la esfera de atribuciones de la Nación que, además de proveer a la protección del ambiente y la utilización racional de los recursos naturales, debe garantizar la equidad o justicia ambiental entendida como el umbral mínimo común de calidad ambiental para el desarrollo humano actual y de las generaciones futuras. Ahora bien, según se ha visto, la concreción de la manda constitucional, amén de morosa, se ha producido de manera fragmentada e incompleta en cuanto a la legislación específica. Además, algunas leyes no han sido aplicadas en forma total o parcial por falta de reglamentación.

La relación Nación-Provincia en el contexto ambiental federal muestra tensiones y aún conflictos abiertos en cuanto al alcance y contenido de la atribución de dictar normas de presupuestos mínimos de protección ambiental. En algunos casos, como el de la Ley N° 25.688 de Protección Ambiental de las Aguas, la discusión ha llegado a los estrados judiciales. En ese contexto, el Consejo Federal del Medio Ambiente debería funcionar como un espacio de concertación de las políticas ambientales. En tiempos recientes, se ha dado en su seno un debate acerca de los anteproyectos de leyes ambientales, como fue el caso de la actual Ley N° 26.331 de Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental de los Bosques Nativos. Estos diálogos deberán profundizarse para generar las normas pendientes, de modo de concretar de manera cabal el mandato constitucional en materia de presupuestos mínimos de protección ambiental.

La debilidad de la institucionalidad ambiental federal y, en algún caso, provincial ha afectado la aplicación efectiva (enforcement) del bloque de legalidad ambiental. En efecto, se observa una cierta pasividad de la autoridad ambiental federal que redunda en una afectación a la protección ambiental. Como se muestra en varios capítulos de este libro, esta inacción se ha visto acompañada, en algunos casos, de un creciente activismo judicial, con un rol destacado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Podría considerarse que el Poder Judicial ha incursionado en cuestiones propias de la esfera administrativa, ante la ausencia de una Administración Pública Nacional activa y consecuente con sus misiones y funciones. Se observa, además, una cierta propensión a avanzar sobre el ámbito legislativo para operacionalizar normas constitucionales. Sin embargo, este activismo, en línea con la perspectiva iusfilosófica del neoconstitucionalismo, ha permitido avanzar hacia la plena vigencia del artículo 41 y el andamiaje normativo ambiental. Resta un largo camino por recorrer y es de esperar que se desarrolle la conciencia social sobre la fragilidad de la naturaleza y los sistemas ecológicos que sostienen la vida humana en el planeta.

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  1. La legitimación activa implica la capacidad procesal de llevar adelante una acción judicial en calidad de “actor” o “demandante”. La legitimación pasiva consiste en la capacidad de ser “demandado” en una acción judicial.
  2. Esto es, una interpretación extensiva, que permite deducir derechos o principios implícitos en el texto constitucional, propia del neoconstitucionalismo.


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