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12 Ontología de una cadena genética

María Alicia Pazos

Introducción

No es en general claro para los empresarios, políticos, ejecutivos y, en general, hombres prácticos que mueven el mundo económico, considerar de alguna importancia a la filosofía, ni qué decir de la metafísica y la ontología, pasatiempos para mentes elevadas a tal punto que deben estar ocupadas en algo. Así como la teoría más alejada de la práctica que se hubiese podido sospechar en el siglo XIX, a saber, la geometría no euclidiana, tuvo consecuencias incalculables en Hiroshima y Nagasaki, es decir, así como la postulación de una nueva ontología llevó a la devastación de modo que Lovachevsky y Riemman no podrían haber sospechado jamás, la ontología de la tecnología contemporánea está influyendo de maneras dramáticas, algunas de las cuales, afortunadamente, ya han sido detectadas por los filósofos de la tecnología. No se trata tampoco de dejar de hacer ontología porque podría ser peligroso, sino, por el contrario, de hacerla con el rigor filosófico y con la ética imprescindible para extraer las consecuencias adecuadas y así, permitir al hombre práctico que disponga de las herramientas teóricas para las que la tecnología debiera servir: la vida digna del hombre y, quizás, también la subsistencia de la vida no humana y de la Tierra.

El caso de la patente de cadenas genéticas

En este trabajo abordaré una propuesta ontológica avanzada en las cortes judiciales como medio para dar una salida ética a un caso jurídico de propiedad intelectual respecto de cadenas genéticas. Aunque el caso es peculiarmente interesante e iluminador respecto del estudio de las consecuencias prácticas de la tecnología, en este momento no quiero enfocarme en ellas, no me detendré ni en las consecuencias de la tecnología para la salud ni en el análisis de cómo una decisión judicial sobre un constructo tecnológico puede afectar la vida humana sino, en cambio, en cómo una propuesta ontológica sobre entidades construidas puede proporcionar un argumento que afecta de manera contundente esas decisiones judiciales y, consecuentemente, las consecuencias de la aplicación de la tecnología a la salud a gran escala. Aunque el problema político es sumamente interesante me interesaré, en cambio, en el problema ontológico, el que implica, a su vez, consecuencias en los otros ámbitos.

El caso es el siguiente. La empresa de origen suizo Myriad ha aislado ciertas cadenas genéticas responsables de una variedad de cánceres. Así, por ejemplo, una mutación de los genes BRCA 1 y 2 humanos, cuando se presenta, eleva al 70% las probabilidades de cáncer de mama y ovario. El aislamiento de este gen permite su identificación en un análisis de ADN, en el que se separa el gen del resto de la cadena genética. El procedimiento abre la posibilidad de prevenir el cáncer aun antes de que exista. La empresa dispone de un procedimiento para aislar la cadena genética e identificar en ella la mutación relevante. Pero patentar el gen implica la prohibición a otros no solo de reproducir el procedimiento de aislamiento, sino la prohibición de aislar el gen mismo. No es el procedimiento de aislamiento lo que se patenta sino el gen mutado. El monopolio de dicho procedimiento resulta, en consecuencia, sumamente lucrativo, ya que (al margen de que, por supuesto, la manipulación genética por sí misma requiere tecnología avanzada costosa) la prohibición a cualquier otra institución de llevar a cabo el aislamiento del gen asegura el monopolio de la realización del estudio, lo que permite a la empresa imponer virtualmente cualquier precio a un diagnóstico de este tipo. Ello, consecuentemente, implica que nadie puede hacer el test, excepto mediante la empresa en cuestión. Tanto instituciones privadas como entidades de salud pública lo tienen vedado.

Con el propósito de poseer dicha exclusividad, la empresa Myriad decidió patentar la cadena genética, tras lo cual fue demandada por la Asociación de Patología Molecular, lo que desencadenó un proceso judicial sumamente interesante (caso AMP vs. Myriad), en el cual el Comité Asesor en Genética, Salud y Sociedad del Departamento de Salud y Servicios Sociales de EUA (SACGHS por sus siglas en inglés)[1] se pronunció en contra de las patentes de genes solamente aislados, pero no modificados (Koepsell, 2013).

El caso ha sido analizado por el Dr. David Koepsell,[2] abogado y filósofo que proporcionó a las cortes estadounidenses una salida metafísicamente aceptable para los jueces. Koepsell, oponiéndose explícitamente a las concepciones utilitaristas, propone que existen derechos básicos que no pueden ser renunciados en nombre del bienestar general. Acepta, sin embargo, como “concepto fundamental de la democracia liberal moderna” (Koepsell, 2013) el principio de “libertad” del fundador del utilitarismo, John Stuart Mill (1859 y 1861), quien “define nuestros derechos a la libertad de la manera más amplia posible, en la medida en que tales libertades no interfieran con las de alguien más” (Koepsell, 2013). El Dr. Koepsell considera, entonces, que este principio es consistente con sostener la existencia de lo que denomina bienes comunes-por necesidad, en oposición a bienes comunes por elección. La idea parte, indica el autor, del supuesto (lockeano) de la propiedad privada como derecho natural. En esta línea Koepsell entiende los bienes comunes-por elección como aquellos que los miembros de una comunidad (comuneros) hay decidido instaurar como propiedad pública, de manera que todos ellos tienen derecho a tales bienes por igual. Se trata de los campos comunales en los cuales, por ejemplo, en muchas comunidades, los particulares llevaban a pastar su ganado. Nos referimos a bienes que pueden ser propiedad privada por derecho natural, pero que han sido convertidos en bien público por decisión de los interesados. La categoría de bienes comunes por elección la subsume Koepsell en otra más general de bienes comunes por oposición a bienes particulares. Los bienes particulares serían aquellos sobre los que los individuos poseen el derecho inalienable de la propiedad privada. Definidos los bienes comunes mediante este contraste, propone una subdivisión de estos últimos. Habría en la propuesta de Koepsell, además de los bienes comunes por elección otros que denomina bienes comunes-por necesidad. Son entidades tales como las leyes naturales. Dice:

Todos compartimos los mismos derechos de acceso a esos bienes, no porque algún soberano lo diga, sino porque tenemos derecho al acceso libre, igual y abierto al uso instrumental de las partes de la naturaleza en la medida en que tal uso no interfiera con los derechos de alguien más.

La idea que subyace a esta afirmación es que en tanto, siguiendo a Locke (1823), tendríamos derecho a la propiedad privada respecto de bienes sobre los que pueden existir conflictos de intereses (es decir, el derecho a la propiedad privada decide ese conflicto) cuando el uso de un bien no puede interferir en los derechos de los demás, el bien no puede ser apropiado. Las leyes naturales

no tienen que ver con la invención humana. Es imposible privatizarlas y monopolizarlas, o excluir de algún modo a otros de participar en ellas, utilizarlas o conocerlas. De igual forma, las abstracciones son bienes comunes por necesidad. La necesidad aquí no es pragmática sino lógica. Sencillamente, hay algunas partes del universo que no pueden privatizarse.

Entonces Koepsell concluye que las cadenas genéticas y sus partes son de este tipo de entidades: son abstracciones de la naturaleza y, como tales, son entidades naturales, bienes comunes-por necesidad. Como tales, no son susceptibles de privatización y no pueden, por lo tanto, ser patentadas. El siguiente cuadro resume y sistematiza estas ideas:

Categoría general

Sub­cate­goría

Entidades incluidas

Criterios

Derecho
natural

Bienes privados

Entidades físicas particulares, como los objetos muebles y las tierras.

Pueden ejercerse medidas (violentas o no violentas) para evitar que otros hagan uso de ellos.

Las rige el derecho inalienable de la propiedad privada.

Bienes comunes

Bienes comunes por elección

Entidades físicas particulares, en general tierras.

Pueden ejercerse las medidas mencionadas, pero se ha decidido no hacerlo. Han sido declaradas públicas por acuerdo explícito o tácito de los particulares.

No son propiedad de nadie.

No pueden ser poseídos ni patentados.

Bienes comunes por necesidad

1) Objetos y substancias suficientemente abundantes como para no ser objeto de conflictos por su existencia limitada (por ej. el oxígeno).

2) Leyes naturales.

3) Entidades abstractas (aquí incluimos las cadenas genéticas aisladas).

Son naturales, i.e. no son producto de la acción humana.

Es imposible evitar que otros las usen.

Esta argumentación fue, comenta Koepsell, bien recibida por el sistema jurídico. El filósofo y abogado proveyó a la jurisprudencia de una idea esencialista, al introducir las cadenas genéticas bajo la categoría de una clase natural que, como tal, no es susceptible de apropiación.

Análisis del caso

Es necesario señalar la importancia práctica de la construcción conceptual anterior, que otorgó al sistema jurídico bases sobre las cuales resolver el caso en favor de la justicia social, proporcionando a la vez jurisprudencia para futuras querellas similares.

Sin desmerecer en absoluto este hecho fundamental desde el punto de vista político, la argumentación que me propongo desarrollar en mi exposición se desarrollará del siguiente modo:

  1. Caracterizo el problema mencionado como el de buscar una salida ontológica conceptualmente aceptable a la categorización de las cadenas genéticas aisladas como clases naturales.
  2. Muestro que la categorización de las cadenas genéticas aisladas como clases naturales tiene un gran índice de arbitrariedad. Podría, siguiendo la misma línea de argumentación con más detalle, declararse a las cadenas genéticas aisladas como constructos de la tecnología y por lo tanto, como las lavadoras y la Coca Cola, sujetos de apropiación mediante patentes. El argumento que presento incluye mostrar que algunas de las entidades que Koepsell considera comunes (entre ellas las cadenas genéticas aisladas) y de las cuales alega que no puede evitarse su uso público, no tienen esa característica. En tanto que es imposible dejar de usar las leyes naturales, es decir, todos estamos sometidos a la ley de gravedad, es en cambio perfectamente posible desde el punto de vista físico evitar que otras personas manipulen cadenas genéticas. Así, se argumenta, por una parte, que las cadenas genéticas aisladas no son como las leyes naturales, en el sentido en que el argumento de Koepsell requeriría. Por otra parte, se argumenta que muchos artefactos que pueden ser patentados y usualmente se patentan son, en cambio, como las leyes naturales, en un sentido que elucidaré. Se concluye, así, que la categoría de bienes comunes no sirve a los propósitos originales, porque no proporciona la extensión éticamente deseable del concepto (incluye cosas que se deseaban excluir y excluye aquellas que se deseaba incorporar). En términos conjuntistas, no proporciona la intensión correcta para la extensión que se desea. Por el contrario, proporciona una extensión de las consecuencias éticas de cuya aplicación serían injustas.
  3. Cuestiono, como continuación del argumento anterior, la idea de clase natural como una categoría útil para describir entidades descubiertas o creadas por los avances tecnológicos contemporáneos, que, como las cadenas genéticas aisladas, difícilmente pueden considerarse entidades naturales.
  4. Propongo, en cambio, que, puesto que el objetivo de la argumentación ontológica era el de extraer una conclusión ética que pudiera fundarse sobre bases jurídicas, el problema debe reconsiderarse directamente en esos términos, a saber, directamente como una cuestión ética de justicia social. La ontología, por lo tanto, aunque desde el punto de vista práctico-político constituyó un avance importante, no debió haber sido el encuadre de partida. Sostengo y defiendo, por lo tanto, las siguientes dos tesis:
    1. El problema de la patentación de cadenas genéticas no es una cuestión ontológica y no debe ser tratado como tal.
    2. La ontología, para ser de utilidad, debe prescindir de presupuestos realistas respecto de las clases naturales, en tanto no se apoyen en razones epistemológicas.
  5. Finalmente, como producto de la defensa de ambas tesis, concluyo con una propuesta de estrategia diferente que, en la línea misma del utilitarismo, debería arrojar como conclusión el que las cadenas genéticas aisladas no debieran patentarse. Así, propongo que el problema que debe enfrentarse en este caso no es ontológico sino ético y que debe afrontarse y resolverse así, en pro de la justicia social. Reconozco, sin embargo, que este enfrentamiento debe superar la barrera del esencialismo usual de los sistemas jurídicos positivos. Ello no es una tarea solamente ontológica o filosófica, sino que requerirá esfuerzos sociales, sobre todo de los filósofos del derecho. Aunque es una tarea que queda pendiente en buena medida, varios filósofos la han estado encauzando, afortunadamente, en las últimas décadas.

Considero la propuesta de Koepsell como una propuesta naturalista. Denomino así la idea según la cual que una entidad sea natural constituye un criterio adecuado para decidir si debe o no debe ser patentada.

La idea es la siguiente: Koepsell argumenta que las cadenas genéticas aisladas constituyen un caso de bienes comunes por necesidad, de allí concluye que no pueden ser patentadas.

Su razonamiento puede elucidarse así:

  1. Los bienes comunes por necesidad no pueden ser patentados.
  2. Los bienes comunes por necesidad son aquellos tales que: (a) son naturales y (b) es imposible evitar que otros los usen.
  3. Las cadenas genéticas aisladas son entidades naturales y es imposible evitar que otros las usen.
  4. Por lo tanto no pueden ser patentadas.

Considero que este argumento, que desde el punto de vista formal es correcto, es deficiente y, en particular, que el error se halla (por lo menos) en la premisa 3. Allí se alega que las cadenas genéticas aisladas son entidades naturales. Supongamos un instante, por mor del argumento, que eso es verdad, pero las vacas[3] son naturales también y, sin embargo, pueden ser propiedad de la gente.

Así, el que sean naturales es insuficiente. Entonces debemos apelar también a la otra condición: como las leyes naturales, no pueden ser apropiadas. Nadie puede evitar que los demás usen las leyes naturales. Lo que es importante destacar es que el sentido de poder aquí es el de posibilidad, no el de permisión. Así, no puede prohibirse usar la ley de gravedad, porque es físicamente imposible obedecer esa prohibición. En cambio con las cadenas genéticas aisladas ello no ocurre. Por el contrario, si un estado prohíbe que alguien aísle las cadenas genéticas, es perfectamente posible obedecer la prohibición. Por lo tanto, las cadenas genéticas aisladas no satisfacen la condición de que no pueden, en sentido físico (que es el sentido en el que las leyes naturales no pueden ser violadas) ser apropiadas. No son, por lo tanto, bienes comunes por necesidad.

De hecho el criterio según el cual algo no puede ser patentado porque, como las leyes naturales, es imposible evitar su uso, es ineficaz para decidir si patentar algo o no, puesto que si fuera realmente imposible evitar el uso de algo, a nadie le interesaría patentarlo. Una empresa solo podía estar interesada en prohibir el uso de algo si hay manera de evitar el uso. Así, alegar que las cadenas genéticas son entidades naturales como las leyes, no se puede referir a esa imposibilidad.

Entonces, si las cadenas genéticas son naturales, lo son a pesar de que es posible impedir su uso. Pero entonces, el que sean naturales debiera ser suficiente para no patentarlas.

El argumento podría entonces reconstruirse así: las entidades no naturales pueden ser patentadas. Las entidades naturales pueden ser apropiadas (como las vacas y los campos), pero no patentadas. Las cadenas genéticas aisladas son entidades naturales, por lo tanto no pueden ser patentadas.

Inmediatamente surge el problema de si estas entidades naturales pueden ser sujeto del derecho de propiedad privada. La respuesta es que en tanto entidades particulares, en tanto tokens pueden serlo. Por ejemplo, la cadena genética particular que está en cada uno de los genes que están en mi cuerpo es mía. La idea de patente no se refiere a entidades particulares sino a clases, es decir, es la clase general la que puede patentarse. Esto significa que si una entidad es de cierta clase, entonces yo no puedo poseer una instancia de esa clase a menos que la compre a su dueño. Por ejemplo, no puedo poseer una instancia de Coca Cola a menos que se la compre a la Coca Cola. Yo no estoy habilitada para producirla.

Qué pasaría, entonces, si una entidad de cierta clase está patentada, pero yo la encuentro, es decir, no la produzco. Por ejemplo, encuentro una Coca Cola abandonada en el parque. Entonces es mía. La abro y me la bebo. Los casos particulares son susceptibles de ser apropiados, pero no la clase como tal, y ello significa que yo no puedo producirla, hacerla, fabricarla.

Ello presupone, entonces, que las clases patentables son las que requieren ser elaboradas, y son, por lo tanto, no naturales sino artificiales.

Entonces, el punto importante para el no patentamiento de una cadena genética no es que sea como las leyes naturales, en el sentido de que no pueda prohibirse su uso, sino que sea artificial, en oposición a natural.

Lo que se alega de las cadenas genéticas aisladas es que son naturales y, por lo tanto, puede hacerse uso de sus instancias siempre que se las tenga a la mano.

Ello requeriría una distinción clara entre lo que es natural y lo que no lo es. Esto evidentemente no existe, y la delimitación no puede hacerse sin que constituya una petición de principio. Es decir: es necesario decidir cuándo algo es producido en oposición a su presencia en la naturaleza. ¿Las vacas son producidas o son naturales? Evidentemente intervenimos en su producción. La Coca Cola es producida y puede patentarse, ¿pero en qué punto de la modificación de una entidad comienzo a decir que es artificial? ¿Quebrar una piedra podría ser suficiente para declarar que yo he producido una punta de flecha y que, por lo tanto, todo aquel que produzca una igual deberá pagarme una cuota? En el caso de una cadena genética, no existe aislada en la naturaleza y, por lo tanto, debemos desempeñar cierto acto para aislarla. Entonces puede decidirse o no, a conveniencia de cada quien, si la consideramos natural o artificial.

Podría alegarse que en la naturaleza hay puntas de flecha en este sentido, aunque también pueden elaborarse. Por el contrario, no existen normalmente cadenas genéticas aisladas. Esto es verdad, pero no existe una razón esencial para ello. Es decir, podrían no existir puntas de flecha en la naturaleza, y podría, por azar, aislarse una cadena genética en el universo. En pocas palabras, la distinción entre natural y artificial es arbitraria.

Un argumento por reducción al absurdo sería el siguiente: la apendicectomía puede ser patentada, de hecho, el apéndice mismo puede serlo, ya que aunque es una entidad que existe en la naturaleza por sí misma, sin intervención del ser humano en su producción, no se lo aísla normalmente de los cuerpos. Es decir, aunque existe en la naturaleza, no existe aislado en la naturaleza. Por supuesto podría, por azar, existir algún caso de un apéndice aislado, por ejemplo, digamos, por un animal salvaje que ha atacado a un ser humano y tomado su apéndice para comérselo un instante después. Este caso de aislamiento es, seguramente, casi tan poco probable como el aislamiento por azar en la naturaleza de una cadena genética. Así, el apéndice aislado puede ser patentado y, en consecuencia, si mañana yo decido patentarlo, quien quiera llevar a cabo una apendicectomía deberá acudir a mí y esperar, bien que yo mismo la lleve a cabo, bien que le otorgue los permisos correspondientes una vez me haya abonado la cantidad que yo juzgue conveniente. Si una cadena genética puede ser patentada, lo puede ser cualquier otra parte del cuerpo. Ahora bien, si es absurdo patentar el apéndice, también lo es patentar una cadena genética aislada.

Perspectivas

Decidir si los genes aislados son naturales o artificiales no es, me parece, lo que debería ponerse en duda. No es una categoría ontológica lo que está detrás de nuestra indignación ante el hecho de que intente patentarse algo de lo cual depende la salud de tantas personas. El aire no debiera ser patentado aun en el caso de que dejara de ser suficiente para todos, y la razón no es que sea natural o artificial, sino que lo necesitamos. Podría dejar de existir el oxígeno en estado respirable y ello no daría derecho a nadie a cobrar por él. La idea que propongo es, en cambio, que la decisión por si la gente tiene derecho o no a apropiarse de las cosas es un problema ético, y debe ser afrontado como tal. Sostengo, pero ya sería una tesis a defender en otro trabajo, que incluso una posición utilitarista nos llevaría a concluir que el aire, como el agua, como nuestros genes, no puede ser patentado ni apropiado por nadie.

Bibliografía

Locke, John (1823). The Works of John Locke. Oxford, Oxford University Press.

Mill, John Stuart (1859). On Liberty. Incluido en Robson, 1963, pp. 213-310.

Mill, John Stuart (1861). Utilitarianism. Incluido en Robson, 1963, v. 10, pp. 203-59.

Robson, J. M. (ed.) (1963). Collected Works of John Stuart Mill. Toronto: University of Toronto Press.

Koepsell, David (2013). “Genes naturales y bienes comunes-por necesidad”, conferencia presentada el 28 de junio de 2013, Seminario de Investigadores de la Academia B de Filosofía e Historia de las Ideas y el proyecto de investigación PRINCIPHIA (Programa de Investigación en Ciencia y Philosofía), ambos de la Universidad Autónoma de la Ciudad de México, México. El original en inglés puede encontrarse en la revista electrónica Genwatch, con el nombre “Naturally ocurring genes and the commons by necessity”: https://goo.gl/rzIGrf.


  1. Secretary’s Advisory Committee on Genetics, Health, and Society.
  2. Profesor asociado de Filosofía en la Delft University of Technology, Holanda, en un trabajo presentado en la Universidad Autónoma de la Ciudad de México, México, 28 de junio 2013 intitulado “Genes naturales y bienes comunes-por necesidad”.
  3. Podría alegarse que las vacas contemporáneas no son naturales, ya que son el producto de la producción selectiva de razas. En todo caso, ello no siempre fue así, ya que las vacas eran ya propiedad privada antes de los procedimientos de manipulación mencionados.


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