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5 La juridización de la vida de los niños y adolescentes con trastorno por déficit de atención

Juan Pablo Lattuca[1]

Introducción

En el presente trabajo se intentará demostrar cual es el grado de juridización de la vida de los niños y adolescentes con Trastorno por déficit de atención con o sin hiperactividad (en adelante TDAH). Para ello, en primer lugar, se desarrollará el concepto de Juridización, las principales formas en que se presenta, legislativa, doctrinaria y judicial.

Luego se hará un análisis de la juridización legislativa y prelegislativa a nivel nacional, recolectando datos de la labor parlamentaria de nuestro congreso nacional en relación al TDAH, agrupando y clasificando los proyectos de leyes presentados tanto ante la Cámara de Diputados como de Senadores, según el grado de juridización que presentan en sí mismos cada uno de ellos.

En tercer lugar, con la misma metodología descripta ut supra, se analizará la labor de los poderes legislativos de las Provincias de la República Argentina, para determinar el grado de juridización en relación al TDAH, tratando además las leyes sancionadas hasta el momento.

Por último, se determinará el grado de Juridización en otras dos fuentes del derecho, en la jurisprudencia y doctrina de autores de nuestra nación, tomando los datos contenidos en cinco bases de datos de información jurídica: Thomson Reuters (La ley), Saij, Editorial Zeus, Página de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y Microjuris.

La metodología empleada en el presente trabajo es cuantitativa. Para determinar el grado de juridización se tomarán los proyectos de leyes, leyes, sentencias y artículos de doctrina nacionales, verificando cuáles comprenden al TDAH y cuáles no. Esto nos permitirá llegar a conclusiones que puedan determinar si el grado de juridización es baja, media o alta.

1. Juridización de la vida. Concepto. Clasificación

1.1 Concepto

La Juridización es el incremento del Derecho ante un aspecto de la vida que puede llevarse a cabo, entre otras fuentes, a través del mayor dictado de sentencias, labor doctrinaria, o por sanción de leyes. Es importante diferenciar la idea que tengo de Juridización, con la expuesta por Jürgen Habermas, quien la define como

(…) la tendencia que se observa en las sociedades modernas a un aumento del derecho escrito. En esta tendencia podemos distinguir entre la extensión del derecho, es decir, la regulación jurídica de nuevos asuntos sociales regulados hasta el momento de manera informal, y el de adensamiento del derecho, es decir, la desmenuzación de una materia jurídica global en varias materias particulares (Habermas, 1987: 504).

A su vez, el termino también fue utilizado anteriormente por Elvio Galati (2018), para quien el mismo surge de la transición de la idea de “medicalización de la vida” al mundo jurídico. Para este autor, el fenómeno de la medicalización de la vida hace referencia a la intervención de la medicina en temas que deberían dejarse al amparo de otras ramas de la ciencia o a lo que en la gnoseología se conoce como conocimiento popular. Galati (2018) también da un concepto de juridización: “implica que el derecho aborda o regula temas que no debería tratar”. En su relación con la medicalización, puede ser derivada u originaria (Galati, 2018:71). La primera se presenta cuando previamente a la juridización hubo un proceso de medicalización y, la segunda, cuando lo antes dicho no sucede.

La juridización tiene diferentes maneras de llevarse a cabo, entre las tres maneras principales distinguimos: a) por una excesiva presencia de conflictos intersubjetivos de intereses ante el poder judicial, excluyendo otros mecanismos de resolución (como puede ser el arbitraje o la mediación), lo que denominamos Juridización Judicial. También puede darse a través de la creación de figuras e instituciones jurídicas por parte de los “científicos del derecho”, lo que denominamos juridización doctrinaria. Y, por último, presentarse por la excesiva sanción de normas generales, lo que denominamos Juridización legislativa.

1.2 Juridización legislativa y prelegislativa

Guillermo Borda (1996) define a la ley como la fuente primera y fundamental del derecho. Distingue entre ley en sentido material y formal. Desde el punto de vista material o sustancial, ley es toda regla social obligatoria emanada de autoridad competente. Así, no solo es ley la que dicta el Poder Legislativo, sino también la Constitución, los decretos, las ordenanzas municipales, entre otras.

Desde un punto de vista formal, se llama ley a toda disposición sancionada por el Poder Legislativo, de acuerdo con el mecanismo constitucional. En este sentido, no solo son leyes las normas de carácter general, obligatorias para todos los habitantes, sino también ciertos actos de autoridad, que carecen del requisito de la generalidad y que a veces se traducen en un privilegio en favor de determinadas personas, como, por ejemplo, una ley que otorga una pensión.

En el presente trabajo, nos referimos la Juridización Legislativa del Trastorno por Déficit de atención, tomando en cuenta las leyes emanadas del Congreso de la Nación Argentina, y de los poderes legislativos de cada una de las provincias de Argentina.

Por otro lado, analizamos los proyectos de leyes que se presentaron en los cuerpos legislativos mencionados ut supra, y que tienen importancia para entender la “historia” de la juridización de la vida de los niños y adolescentes con TDA-H, por lo que se crea el concepto de “Juridización Prelegislativa”, entendiendo a esta como la fase embrionaria de la juridización, constituida por proyectos de leyes presentados ante el poder legislativo.

1.3 Juridización judicial

La Juridización Judicial está constituida por las sentencias dictadas por los Jueces. Las sentencias son el objeto del proceso judicial y tiene la naturaleza jurídica de ser una autentica norma individual, dictada por el juzgador, en función de lo pretendido, resistido y regularmente confirmado por las partes litigantes. En otras palabras, debe haber un conflicto intersubjetivo de intereses, que da lugar al ejercicio de la acción procesal, lo que origina un proceso que tiene como finalidad dictar una sentencia. Una sentencia puede reconocer el derecho a la cobertura al 100 % de un medicamento, obligando a una obra social a cubrirlo, puede obligar a un colegio a reincorporar a un niño con TDA-H que fue sancionado por su conducta y expulsado de la institución, o puede tratar al TDA-H como una cuestión secundaria, como una cuestión considerada en relación a otra pretensión. Así, el TDA-H puede ser el eje central de una pretensión sostenida en un proceso – cobertura de un medicamento a un niño con TDA-H- o tener un papel secundario, respecto de otra cuestión objeto de debate en el proceso, como ser en el caso de una demanda para fijar los alimentos y régimen de comunicación de un niño con uno de sus padres, teniéndose en consideración que el niño padece de Trastorno por Déficit de Atención.

Interesa saber cuál es el grado de Juridización de la vida de niños y adolescentes con TDA-H en la República Argentina, para ello se examinará la Jurisprudencia Nacional que responda al objeto investigado a los fines de determinar si el proceso judicial es la vía por la cual se tutelan los derechos de estos sujetos, si es excesiva la actividad judicial o si, por el contrario, es escasa o prácticamente inexistente.

1.4 Juridización doctrinaria

La Juridización doctrinaria se presenta por la opinión de los “tratadistas” del derecho. La misma carece de fuerza vinculatoria, sin embargo, es una de las fuentes del derecho que suele tener relevancia en la sanción de normas y el dictado de sentencias.

Abelardo Torré nos da una definición de la doctrina:

Generalmente se entiende por doctrina, el conjunto de teorías y estudios científicos referidos a la interpretación del derecho positivo, para su justa aplicación. García Maynez, por su parte, dice que ‘se da el nombre de doctrina a los estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el propósito puramente teórico de sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación’ (Torré, 2003: 393).

Teniendo en cuenta la importancia que tiene la doctrina, sobre todo por su posible influencia sobre la labor de los legisladores a la hora de sancionar una norma y sobre los jueces cuando dictan una sentencia, en la presente investigación se analiza cual es la actividad científica y jurídica en la República Argentina en relación al Trastorno por Déficit de Atención.

2. Juridización prelegislativa en la República Argentina

La República Argentina carece de una ley nacional que prevea un sistema de protección a las niñas, niños y adolescentes con TDA-H. El poder legislativo lleva más de una década tratando proyectos que pretenden crearlo, pero por algún motivo aún no ha podido hacerlo. Se han consultado un total de doce proyectos de leyes, a los que se pueden tener acceso por las páginas Web de la Cámara de Diputados y de Senadores[2], de los que se pueden hacer las siguientes observaciones.

Los proyectos de leyes toman un posicionamiento respecto del TDA-H, algunos de ellos son críticos del trastorno mencionado, aunque contemplan un sistema de protección que incluye la medicalización. Otros, en cambio, pretenden una juridización sin critica alguna sobre distintos factores que giran en torno al TDAH. A raíz de estas observaciones, sistematizaremos la clasificación en tres escalas de juridización: intensa, intermedia y baja. Como características principales que comparten en términos generales, observamos que todos explican el origen del Trastorno por déficit de atención TDA en una causa neurobiológica. Algunos sin embargo explican que se tiene que tener algún componente extra, como el entorno social. Por otro lado, la constitución de la estructura de los proyectos gira en torno a los mismos puntos:

  • Concepto de Trastorno por déficit de atención.
  • Garantizar el tratamiento del TDAH.
  • Asegurar el derecho a la educación.
  • Autoridad de aplicación.

Hay casos excepcionales como el del proyecto 5575-D-2007 que no comparte esta estructura y cuyo objetivo es el de prohibir la administración de medicamentos para tratar el TDAH de manera forzosa, tratando la problemática de su composición y el peligro que representa para los niños y adolescentes su consumo, pudiendo crear adicción. Es el único proyecto que toma una postura realmente crítica respecto de la administración de medicamentos como el Ritalin a niños que tienen TDAH.

Hay que considerar que, si bien es un signo de juridización de la salud que haya proyectos de leyes que traten el TDAH, en este caso derivada, en tanto ya el tratamiento del TDAH en el DSM es un signo de medicalización, la juridización en este caso no es del todo “jurídica” en tanto no se habla todavía de leyes, sino de proyectos de normas. Sería una juridización prelegislativa. No obstante, la juridización es doble cuando en los propios proyectos se alude a normas que tratan la salud como un completo estado de bienestar, como el caso del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Hechas las observaciones generales de los puntos en común que comparten los proyectos y de las consideraciones previas que creemos necesarias, nos ocuparemos a continuación de desarrollar cada categoría de proyectos, más precisamente del desarrollo de algunos proyectos cuando lo consideramos necesario, poniendo a disposición del lector un cuadro con los puntos principales de los proyectos para su consulta en el anexo[3].

2.1 Categorías de proyectos

Elvio Galati estableció tres categorías de proyectos, que parten desde la escala intensa, pasando por la media, hasta la escala baja, según el grado de juridización que presenten de manera interna, acorde a su criterio valorativo antes explicado.

2.1.1 En la escala intensa

Integran el grupo de proyectos que representan una escala intensa de juridización derivada los proyectos 1893-d-2017, 2874-d-2017, 2308-d-2008, y 9272-d-2014. Ellos no critican el TDA-H ni prevén limitaciones a la medicalización como lo hacen otros proyectos integrantes de otras categorías. Pasaremos a desarrollar algunos de ellos.

Proyecto 1893-D-2017

Entre sus fundamentos sostiene que el TDAH es una patología de base neurobiológica que se expresa principalmente a través de manifestaciones conductuales, y que constituye uno de los problemas más comunes de la infancia. En su art. 6 establece que el diagnóstico y tratamiento del TDAH deberá incluirse en el programa médico obligatorio (PMO). Su art. 7 prevé que todas las obras sociales comprendidas en las leyes 23.660 y 23.661, las empresas de medicina prepagas y todos los agentes de salud que brinden servicios médicos deberán brindar las prestaciones adecuadas para el diagnóstico y tratamiento del TDAH. Por último, su art. 8 prevé que el Ministerio de Educación arbitrará los mecanismos para la integración de personas con TDAH dentro del sistema educativo nacional.

Proyecto 2874-D2017

Este proyecto comparte los lineamientos del proyecto 1893-D-2017 antes mencionado, pero con algunas particularidades, como ser las de los arts. 6 y 7 que establecen que el Poder Ejecutivo Nacional establecerá cual será la autoridad de aplicación y cuáles serán sus funciones, entre las cuales se enumeran:

  • Promover campañas de información, difusión y prevención sobre la problemática del Trastorno por Déficit de Atención e Hiperactividad (TDAH), sus consecuencias y enfermedades asociadas.
  • Concientizar sobre la integración, socialización e inclusión de las personas con Trastorno por Déficit de Atención e Hiperactividad (TDAH) en instituciones educativas de nivel primario y superior tanto de gestión estatal como privada.
  • Podrá dictar normas complementarias atinentes al cumplimiento del objeto de la presente ley.
Proyecto 9572-D-2014

Este proyecto explica el origen del TDAH de forma más compleja en comparación a los antes analizados, estableciendo que el trastorno tiene origen neurobiológico innato, pero que hay especialistas que aceptan la conveniencia de observar al TDAH desde una perspectiva ecológica y social, volviendo relevante el ajuste o desajuste entre las características del niño y su ambiente, en especial referencia a la familia y la escuela. Respecto a la salud del niño, prevé la gratuidad del tratamiento y su inclusión en el PMO (Programa médico obligatorio) y obliga a las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23661, las entidades de medicinas prepagas y todos aquellos agentes que brinden servicios médicos a dar cobertura asistencial a las personas con TDAH. Respecto de la educación se apunta a la integración social y educacional de los niños y adolescentes.

2.1.2 Escala intermedia

En este grupo encontramos a los proyectos 5575-2007, 2308-D-2008, 5355-D-2015 y 6156-D-2006, los cuales reconocen al trastorno por TDAH como un trastorno que afecta a las personas y que debe ser tratado, pero a su vez prevén algunas limitaciones. El proyecto 5575-d-2017 explica la importancia de proteger a los niños y adolescentes de la administración forzosa de psicotrópicos como el Ritalin en la escuela, prohibiendo de manera expresa en el art. 1 la administración de estas sustancias por ser susceptibles de generar adicción y por ser riesgosas para la salud de los niños. Los proyectos 2308-D-2008, 5355-D-2015, y 6156-D-2006 comparten las mismas características en cuanto al aseguramiento de una educación integrativa, la gratuidad de la medicación y los tratamientos, y la difusión de información relacionada con el TDAH. Se caracterizan por advertir que es común confundir el TDAH con problemas de conducta.

2.1.3 Escala Baja

En una escala baja de juridización se encuentran los proyectos que son críticos del TDAH, aunque lo tratan y lo prevén a los fines de la medicación. Es el caso de los proyectos del Senado: S-2562/10, S-044/12, y S-0006/14. Los dos últimos repiten el primero y son del mismo senador. Se los computará formalmente como 3 (tres), aunque en realidad, materialmente es uno, porque el legislador tuvo la constancia de presentarlo en distintos períodos parlamentarios, y tienen autonomía en la base de datos. En uno de ellos, uno de los artículos es contundente al prohibir la administración del metilfenidato a los niños, pero exceptúa en caso de prescripción médica o autorización de los padres. Lo que de hecho ya ocurre así, al no haber ley.

A la hora de hablar del origen, dice que “es un trastorno aún poco conocido, de causas poco claras y que tiene múltiples factores causales”. Insiste en el tema citando un informe en el que se dice que “(…) es una patología relativamente nueva, faltando estudios epistemológicos de prevalencia en el país (…)”. Aunque luego diga que es un síndrome clínico neuro psicopatológico. Como lo señalamos, incluye uno de los proyectos al metilfenidato en el grupo con las anfetaminas: “Esta droga actúa como las anfetaminas y por su potencial adictivo está incluido en el listado de drogas de alta vigilancia controladas por la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes de la ONU”. Al hablar de los efectos del metilfenidato expresa: “(…) puede, eventualmente inducir a adicciones en etapas posteriores de la ida de los menores de edad o generar estados depresivos al dejar de consumirlos”. Lo contradictorio del proyecto es que avala al TDAH, pero es crítico con él, a tal punto de que incluye a la “medicalización” y “patologización” de la infancia en su vocabulario, cuyos riesgos serían:

“(…) alteración en la percepción y generar movimientos involuntarios, además de daños en el hígado y riñones, ansiedad, tensión, agitación, hipertiroidismo, arritmias cardíacas, angina de pecho severa y glaucoma, entre otras consecuencias”.

En una abierta recepción de la complejidad y su consecuente, la transdisciplinariedad, el proyecto critica la oposición a la multidimensionalidad, que es la simplificación, cuando dice que el TDA

“(…) da cuenta de una concepción reduccionista de las problemáticas psicopatológicas y de su tratamiento. Es por este motivo que en el diagnostico debe trabajar un equipo multidisciplinario para descartar otras patologías”.

Ocurre que hay que pensar qué pasaría si concurren tantos profesionales y finalmente dan cuenta de otro tema, que no tiene que ver con el diagnóstico de un trastorno del DSM y la consecuente administración de un medicamento. Con el mismo hilo conductor dice que “(…) la desatención y la hiperactividad son, en principio, síntomas atribuibles a distintas situaciones clínicas y a complejas y múltiples causas”. Cabe preguntarse entonces, si tanto critica el proyecto al TDA, ¿por qué lo regula y contempla la medicación como una posibilidad? Incluso dice: “(…) no se puede unificar en un diagnóstico a todos los niños desatentos, impulsivos e hiperactivos”. Lo que va en contra de la actividad científica, que justamente agrupa con evidencia empírica a un conjunto de casos que comparten características en común.

3. Juridización legislativa provincial: las provincias y el sistema de protección de los derechos de los niños y adolescentes con TDAH

Hasta el momento hicimos referencia a los proyectos de leyes presentados a nivel nacional en la República Argentina, algunos de ellos están siendo tratados actualmente por el Congreso Nacional. En las provincias también se impulsan proyectos de leyes para crear TDA, habiendo al menos cinco provincias de Argentina que lograron sancionar leyes con el mencionado objetivo, ellas son las provincias de Salta, Mendoza, La Rioja y San Juan- aunque esta última no es propiamente integral-. A continuación, abordaremos las cuestiones principales de estas leyes.

3.1 La ley 7.985: Protección Integral de los Niños, niñas y adolescentes que padezcan de trastorno por déficit de atención con Hiperactividad (TDAH) o sin Hiperactividad (TDA)

Recientemente en la provincia de Salta se sanciono la ley 7.985 de Protección Integral de los Niños, niñas y adolescentes que padezcan de trastorno por déficit de atención con Hiperactividad (TDAH) o sin Hiperactividad (TDA ). Su objetivo es que los niños y adolescentes que tienen TDA-H accedan a tratamientos tempranos y que las obras sociales y prepagas los reconozcan. Esta ley se dio en el marco de una intensa actividad de la fundación “Por un mañana mejor”, que trabajó intensamente para que la misma vea la luz en su provincia. Actualmente se busca que se sancione una ley que ampare a niños y adolescentes a nivel nacional.

La ley prevé la actuación interministerial del Ministerio de Educación, ciencia y tecnología, el Ministerio de la Primera Infancia, y el Ministerio de Salud Pública de la provincia de Salta, a los fines de lograr la prevención, detección, diagnóstico y tratamiento para lograr el pleno desarrollo de niñas, niños y adolescentes con TDA-H. En una primera observación vemos que la actuación interministerial se corresponde con la protección integral pretendida, que significa la articulación de distintos órganos e instituciones del Estado a los fines de asegurar múltiples derechos, entre ellos el derecho a la salud y a la educación, previsto por la Constitución Nacional y la Convención sobre los Derechos del Niño.

Por otro lado, la actividad estatal debe estar presente en distintos momentos, ya sea desde la prevención del trastorno, como en el diagnóstico y tratamiento. En este último caso, el art. 3 del cuerpo normativo que estamos tratando establece que el Instituto Provincial de la Salud incorpora en su nomenclador las prestaciones para la cobertura medico asistencial a sus afiliados, sin perjuicio de las obligaciones que le corresponda asumir a las entidades de coaseguro en lo relativo al co-pago. La problemática que se presenta en relación al mencionado artículo es el alcance que tiene en cuanto al sujeto obligado a prestar ésta cobertura y los beneficiarios de la misma, que se limita a la IPS (Instituto Provincial de Salud de Salta) y a sus afiliados respectivamente. Por ello, nos preguntamos: ¿Qué sucede con los niños y adolescentes que no están afiliados al mismo? La ley, claramente, tuvo sus límites.

Por último, en cuanto a los gastos que demande la efectivizarían de los derechos contenidos en esta ley, se establece que serán incluidos en las partidas correspondientes del Presupuesto General de la provincia.

3.2 La ley 8.316 de la provincia de Mendoza

La ley 8.316 fue sancionada el 28 de junio de 2011 y tiene como objetivo la protección de los derechos de los niños y adolescentes que padezcan TDA-H. Ella toma un posicionamiento sobre la causa que provoca el mencionado trastorno, estableciendo que es de base neurológico. Entre las características del comportamiento de la persona, por el cual se manifiesta el TDA-H, enumera: periodos de atención breve, inquietud motora, inestabilidad emocional y conductas impulsivas.

El art. 5° establece los objetivos del programa, entre ellos se encuentran:

  • Tomar todas las medidas necesarias para la adecuada y oportuna prevención, atención, orientación y tratamiento de los niños y adolescentes con este síndrome.
  • Garantizar la gratuidad y el tratamiento adecuado.
  • Interactuar de manera constante, con la Dirección General de Escuelas y con los gabinetes psicopedagógicos de todos los establecimientos educativos, a los fines de procurar la detección y el debido tratamiento.

El último inciso del artículo en cuestión tiene un lineamiento lógico resultado de la apreciación de la realidad, es la escuela donde el TDA-H se visibiliza más, donde muchas veces se “detecta” por la conducta del alumno o por su rendimiento académico. Por ello, a su vez, el art 8 inc. 2° ordena al Ministerio de Salud, la instrumentación de cursos, talleres y/o conferencias destinadas a la capacitación del personal docente, psicopedagógico y de la salud.

3.3 Ley 10024 de la provincia de la Rioja: “Protección de niños y adolescentes que padecen TDAH o TDA”

La presente ley establece que todos los agentes de salud comprendidos en la ley N° 7212 y sus complementarias- es la ley que regula la Administración Provincial de Obra Social- estarán obligados a otorgar las prestaciones necesarias para la detención temprana, diagnóstico y tratamiento del Trastorno por Déficit de Atención con Hiperactividad (TDAH) o sin Hiperactividad (TDA).

La autoridad de aplicación en el ámbito de su competencia deberá garantizar el acceso de los niños, niñas y adolescentes con TDA y TDAH a todos los establecimientos educativos de Nivel Inicial, Primario, Medio y Superior, tanto privados como estatales; y la gratuidad y la calidad de la detección temprana, diagnóstico y tratamiento del Trastorno por Déficit de Atención con Hiperactividad o sin Hiperactividad, para aquellas personas que carezcan de obra social y/ o medicina prepaga.

Como puede apreciarse, esta ley garantiza los derechos del acceso a la salud y educación en términos generales a las niñas, niños y adolescentes, que tengan cobertura de la Administración provincial de Obra Social, o que carezcan de toda cobertura.

3.4 Ley 7390 de la provincia de San Juan

Como primera observación, hay que tener en cuenta que esta ley no establece un sistema de protección integral de niños y adolescentes con TDAH, sino que se limita a la detección y acompañamiento de los alumnos que lo padezcan, a los fines de garantizarles el derecho a la educación. Para ello implementa mediante Gabinetes Técnicos Interdisciplinarios, dependientes del Ministerio de Educación, y cursos dictados por profesionales, capacitación de padres, docentes de diferentes jerarquías del Ministerio de Educación y de Universidades de Gestión Estatal y Privada.

También establece instrumentar experiencias piloto en los establecimientos escolares, para evaluar las estrategias, con el propósito de extender este mecanismo y enviar mediante becas o subsidios a profesionales docentes y dirigentes de ONGS, vinculados con la problemática, fuera de la provincia para capacitarlo.

Por último, implementa a través de los Consejos Escolares, Grupos de Apoyo para padres con hijos con TDAH.

3.5 La reciente ley sancionada en la provincia de Santa Fe

En el mes de noviembre del año 2018 se sanciono la ley que establece un “sistema de protección integral de niños y adolescentes que padecen trastorno por déficit de atención con o sin hiperactividad (TDAH)”. La misma está destinada a regir en la provincia de Santa Fe y tiene características similares a las leyes ya tratadas, con algunas particularidades.

En su art. 2 define al TDAH como “trastorno de carácter crónico, sintomáticamente evolutivo, ya que los síntomas son cambiantes a través de diferentes etapas de la vida, desde la infancia, adolescencia y llegando a la edad adulta y de probable transmisión genética”. Se manifiesta en el trastorno del comportamiento caracterizado por distracción moderada a grave, periodos de inatención breve, inquietud motora, inestabilidad emocional y conductas impulsivas.

En cuanto a los derechos reconocidos, encontramos:

  • Recibir un diagnóstico precoz
  • Recibir una evaluación médica, psicológica y pedagógica adecuada a cada caso particular.
  • Recibir protección social integral
  • Recibir tratamiento interdisciplinario gratuito.
  • Recibir medicación gratuita en los casos que el diagnóstico así lo indique y;
  • Recibir una educación integral dentro del medio escolar al cual pertenece, teniendo como eje central al niño o adolescente con sus necesidades cognitivas diferentes.

Otras de las cuestiones más interesantes que encontramos en esta ley, es que obliga al Instituto Autárquico Provincial de Obra Social (IAPOS) a reconocer dentro de su cobertura acciones de prevención y el tratamiento del TDAH, siendo esta una persona jurídica obligada de forma directa por la ley en cuestión.

A través del decreto N.° 4170[4] el gobernador de la provincia de Santa Fe resolvió vetar parte del articulado, proponiendo un texto alternativo al aprobado por el poder legislativo. La finalidad fue limitar la cobertura que se establece por ley, garantizando el tratamiento de manera gratuita solo a quienes no tengan cobertura social. La cobertura que debe prestar IAPOS no fue alterada por el decreto de marras.

El texto de dicho decreto establece:

ARTÍCULO 1°: Vétanse los incisos a) y e) del artículo 6°, del proyecto de ley sancionado por la Honorable Legislatura de la Provincia en fecha 29 de noviembre de 2018, recibida en este Poder Ejecutivo el día 10 de diciembre del mismo año y registrado bajo el N° 13.829.

ARTÍCULO 2°: Propóngase el siguiente texto para los incisos a) y e) del artículo 6° del proyecto de ley sancionado y registrado bajo el N° 13.829, los que quedarán redactados de la siguiente manera:

a) La prevención, detección precoz, atención, orientación y tratamiento gratuito a los niños y adolescentes que padecen TDAH y que no posean obra social alguna;”
“e) Poner a disposición el tratamiento profesional y/o medicamentoso de acuerdo a la terapia prescripta a niños y adolescentes que padecen TDAH que no posean cobertura social alguna;”

ARTICULO 3°: Remítase el presente Decreto a la H. Legislatura con mensaje de estilo, por intermedio de la Dirección General de Técnica Legislativa dependiente de la Secretaría Legal y Técnica del Ministerio de Gobierno y Reforma del Estado.
ARTÍCULO 4°: Regístrese, comuníquese, publíquese, y archívese.

En el mencionado decreto, se establece que el Ministerio de Salud, como parte del subsistema de salud público, entiende conveniente otorgar las prestaciones previstas en la ley, sólo a aquellos niños y adolescentes que no cuenten con otra cobertura social.

El texto original que fue vetado decía:

a) La prevención, detección precoz, atención, orientación y tratamiento gratuito a los niños y adolescentes que padecen TDAH…”
e) Poner a disposición el tratamiento profesional y/o medicamentoso de acuerdo a la terapia prescripta…

4. El TDAH en la Jurisprudencia y Doctrina Argentina

A continuación, trataremos la Juridización de la vida de los niños y adolescentes con TDA-H en dos de las fuentes del derecho: la doctrina y la jurisprudencia. El método aplicado consiste en realizar búsquedas que respondan a las palabras claves “TDA”, “TDAH”, “Trastorno por Déficit de Atención” y “Déficit de Atención” en cinco bases de datos e información jurídica de la República Argentina. La información obtenida fue procesada y clasificada para analizar si el resultado obtenido responde de manera positiva a la búsqueda pretendida- artículos de doctrina o jurisprudencia que traten al TDAH- o si el mismo es un “Falso positivo”, es decir, una mera coincidencia literal, sin presencia del TDAH en su contenido. En caso de ser positivo, analizar si hay una relación directa o indirecta con el TDAH. La relación es directa, si el TDAH es la cuestión principal del artículo o fallo. En cambio, será indirecta, cuando constituya una cuestión secundaria. Por último, en base a los datos obtenidos, se determinará el grado de juridización de la vida de los niños y adolescentes que padezcan TDA.

4.1 Análisis de Jurisprudencia y Doctrina en la base de datos “Thomson Reuters”

El universo a analizar consiste en una totalidad de cincuenta artículos tomados de la base de datos de Thomson Reuters – La Ley- entre los cuales hay sentencias judiciales y artículos de doctrina en el ámbito nacional que responden a las palabras claves: TDA, Trastorno por déficit de atención, TDAH.

En primer lugar, en el 8% de los resultados se menciona expresamente al TDAH en el cuerpo del texto de los artículos. En la mitad de ellos – del 8%- el TDAH constituye el eje central del tema a desarrollar (relación directa), mientras que en la otra mitad el TDAH tiene un lugar secundario (relación indirecta). Ejemplo de esto último es, por ejemplo, el fallo L.N.G c/ Z.E.L de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, Sala 4, en el que la cuestión principal es el debate en torno a los alimentos de un menor de edad y el TDAH es mencionado como un elemento a tener en cuenta para su fijación, dentro de lo que se denomina “las necesidades del alimentado”. Otro ejemplo se da en el artículo de doctrina “BULLYING- Responsabilidad Parental y del establecimiento escolar” de Folgar María Laura y Martin Patricia F., en el que se menciona expresamente al TDAH cuando se hace referencia a las consecuencias negativas del Bulliying sobre la salud mental de los niños con TDAH, pero ocupando un lugar secundario en el artículo, ya que el eje principal es el Bullying en un universo más amplio que el de los niños con TDAH.

Del contenido en los artículos mencionados ut supra, tan solo uno hace referencia a una cuestión ya tratada en los proyectos de leyes vinculados al TDAH a los que nos referimos anteriormente en el presente trabajo.

El restante 92% de los artículos analizados configuran lo que denominamos “Falsos positivos”, que pese a responder a las palabras claves “TDAH” “Trastorno por déficit de atención” y “TDA” no tienen relación alguna con el fenómeno al que hacemos referencia.

En consecuencia, podemos concluir que hay escasa actividad en términos jurisprudencial y doctrinario en relación a la temática del TDAH, hay una ausencia de trascendencia de la problemática, que tanto afecta a las personas en el ámbito social, por lo que la estadística marca un bajo nivel de juridización en las fuentes del derecho “doctrina” y “Jurisprudencia”, según los datos arrojados por el buscador de Thomson Reuters.

4.2 Análisis de la doctrina y jurisprudencia en la base datos del Sistema Argentino de Información Jurídica (SAIJ)

El análisis llevado a cabo en esta primera etapa se basa en 50 resultados arrojados por el buscador del SAIJ. De estos resultados analizados, tan solo uno responde a las palabras claves, tratando al TDAH, aunque de manera secundaria. El texto tiene como eje central a las personas con discapacidad y capacidades diferentes, haciendo mención del TDAH en relación a las discapacidades y su relación con la educación. El mismo dice:

(…) son las referidas discapacidades de aprendizaje en niños de inteligencia normal, y que afectando a la comprensión infantil, son ignoradas, subestimadas o asistidas inadecuadamente: es el caso de las dislexias, las torpezas motrices, la hiperactividad; el déficit en la atención; trastornos de comunicación, etc. Son problemáticas que ni siquiera son reconocidas como entidades que merecen legalmente la cobertura de mutuales y servicios especializados. Allí están las carencias normativas (Valente, 2001: 7).

Esta problemática que surge entre educación, cobertura médica y el trastorno al que hacemos referencia, ha sido tratada en diversos proyectos de leyes[5] que pretenden regularla – a los cuales remitimos su lectura- y podemos denotar una primera coincidencia entre la doctrina y la actividad legislativa.

El resto de los resultados arrojados por el Sistema Argentino de Información Jurídica son falsos positivos y no tienen relación alguna con el TDAH. Es importante destacar que no hay un artículo de doctrina o sentencia judicial que trate al TDAH como una cuestión principal, como serían los casos hipotéticos de conflictos entre instituciones educativas y niños con TDAH, litigios relacionados con la cobertura médica del TDAH, entre otros.

En consecuencia, de lo expuesto se llega a la conclusión de que hay un bajo nivel de Juridización de la vida de los niños y adolescentes TDA-H en el ámbito de la doctrina nacional argentina, según los datos proporcionados por el SAIJ.

4.3 Análisis de la doctrina y la jurisprudencia de la base de datos de Editorial ZEUS

Como en los casos anteriores, el análisis se hizo intentando tomar cincuenta resultados arrojados por el buscador de la Editorial Zeus, tanto de doctrina como de jurisprudencia. El problema surgió en la búsqueda de doctrina, que arrojo “0” resultados, por lo que solamente se tomó en cuenta la jurisprudencia.

En la consulta de jurisprudencia de esta base de datos, no se hallaron resultados positivos que respondan a las palabras claves “TDA”, “TDAH”, “Trastorno por déficit de atención”, “déficit de atención”. El grado de juridización de los niños con TDAH es del 0% de los 50 resultados consultados.

4.4 Análisis de la jurisprudencia de la base de datos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

Se analizaron 50 fallos que respondan a las palabras claves “Trastorno por déficit de atención”. “Déficit de atención”. Todos los resultados arrojados son falsos positivos, ningún hace referencia al Trastorno por déficit de atención, ya sea como cuestión principal o secundaria. El grado de juridización es del 0% en la jurisprudencia consultada.

La cantidad de resultados arrojados se debe a que, al buscar con palabras claves como “déficit de atención”, el buscador lo relaciona gramaticalmente y no por el tema tratado. Un ejemplo es el falso positivo “MORENO HERRERA MARCOS ANTONIO S/ ROBO CON HOMICIDIO EN ENCUBRIMIENTO POR RECEPTACION AGRAVADA” en el que el buscador relaciono la frase “…ya que este déficit[6] de fundamentación importo un admisible menoscabo al derecho de defensa en juicio…”, siendo que el tema tratado era la nulidad del escrito de fundamentación del recurso extraordinario interpuesto por la defensa, y que nada tiene que ver con el TDA-H.

4.5 Análisis de la jurisprudencia y la doctrina en la base de datos de MICROJURIS

Se analizaron cincuenta resultados obtenidos del buscador de la base de datos de Microjuris. Las palabras claves fueron “déficit de atención”. Las búsquedas arrojaron seis resultados “positivos”, cuarenta y cuatro “falsos positivos”, obteniéndose un 12% de resultados positivos, lo cual demuestra mayor grado de juridización en comparación con otras bases de datos ya verificadas.

La temática central en los resultados obtenidos[7] es el derecho a la educación y la cobertura del tratamiento psicoterapéutico y farmacológico por parte de obras sociales. Esto demuestra una conexión con los puntos comprendidos en las leyes y proyectos de leyes vistas anteriormente en el presente trabajo.

A pesar de ser tener un porcentaje mayor de juridización en comparación con las otras fuentes consultadas, sigue siendo una cifra baja.

Conclusión

En el presente trabajo nos propusimos revelar cuál es el grado de juridización del trastorno por déficit de atención -con o sin hiperactividad-. Como puede apreciarse en la información tratada en el presente trabajo, hace veinte años el TDAH no era una cuestión de trascendencia en nuestro sistema jurídico. Esto fue cambiando paulatinamente, incrementándose poco a poco la cantidad de normativa y artículos doctrinarios que tratan a dicho trastorno. En cuanto a la Juridización Legislativa, de un total de veintitrés provincias, tan solo hemos encontrados cinco leyes pertenecientes a las provincias de Salta, Mendoza, La Rioja, San Juan y Santa Fe. A nivel nacional la cuestión sigue debatiéndose y no existe a la fecha ley que establezca un sistema de protección integral o que aborde al TDAH como una cuestión principal. Por otro lado, la cantidad de Jurisprudencia y Doctrina es escasa en nuestro país según los porcentajes ya expuestos. De esta manera concluimos que, según los datos obtenidos de las bases de datos consultadas en el presente trabajo, existe un nivel bajo de juridización de la vida de los niños y adolescentes con TDAH en la República Argentina.

Bibliografía

BORDA, Guillermo, (1996). “Tratado de Derecho Civil Parte General I”, 10º ed., Buenos Aires, Perrot.

GALATI, Elvio (2018). “La eutanasia y la medicalización de la muerte desde una perspectiva jurídica compleja” Revista Latinoamericana de Bioética, 18(1), págs. 68-86.

HABERMAS, Jürgen (1987). “Teoría de la acción comunicativa, II” Madrid, Taurus, 1° ed.

RODRÍGUEZ, Raúl (s.f.). “Una aproximación al planteo de Jürgen Habermas”, en http://www.robertexto.com/archivo8/legitimacion.htm (29/01/2019).

TORRÉ, Abelardo (2003). “Introducción al Derecho”, 14º ed., Buenos Aires, Abeledo Perrot.


  1. Estudiante de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario.
  2. V. https://www.diputados.gov.ar/ y
    http://www.senado.gov.ar/
  3. Ver anexo n° II.
  4. V. https://www.santafe.gob.ar/boletinoficial/
    ver.php?seccion=07-01-2019decreto4170-2019.html (24/02/2019).
  5. Proyectos de leyes: 2874-D-2017, 1893-D-2017, 5355-D-2015, 9272-D-2014, entre otros.
  6. La cursiva y el subrayado nos pertenece.
  7. M. L. c/ OSDE.
    N. N. L. c/ OSMEDICA (Obra Asocial de los Médicos de Bs. As.).
    R. M. E. c/ MEDIFE S.A. s/Amparo.
    Dalbon Gregorio Jorge c/ Estado Nacional Ministerio de Salud y otro.
    R. M. M. c/ Obra Social Unión Personal de la Unión del Personal Civil. R.I., J. M. c/ OBRA SOCIAL. UNIÓN PERSONAL DE LA UNIÓN DEL PERSONAL CIVIL DE LA NACIÓN s/ AMPARO DE SALUD.


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