Analyse à l’aune de l’accord sur le commerce électronique de l’OMC

Leïla BENABDELOUHAB

Résumé

L’essor de la numérisation du monde peut être vu comme une extension du capitalisme racial, on parle notamment de colonialisme numérique. Cette extension emporte avec elle la création de multiples textes de droit international économique (DIE). Or, entre les nombreux traités dédiés à la question et les chapitres spéciaux inclus dans la majorité des traités de libre-échange désormais conclus, il est difficile de comprendre clairement les enjeux de ces développements juridiques. Dès lors, en étudiant l’Accord sur le commerce électronique de l’Initiative conjointe sur le commerce électronique de l’Organisation mondiale du commerce (OMC) publié le 26 juillet 2024, cet article a pour objectif de dresser un portrait critique du droit international économique relatif au commerce numérique au regard de ses liens avec le capitalisme racial. En effet, l’étude des clauses et des silences d’un texte ayant été négocié par 91 États équivalant à 90% du commerce mondial représente une opportunité extraordinaire de rendre compréhensible les enjeux d’économie politique des accords sur le commerce numérique. En partant de la structure générale du texte pour aller jusqu’à l’explication des clauses les plus pertinentes, cet article permettra d’avoir une vision d’ensemble des développements juridiques relatifs au commerce numérique. Ces développements sont intimement liés à une industrie hautement technique dont les impacts économiques et politiques délétères sont invisibilisés par le discours technosolutionniste. À travers l’explication des liens entre les négociations internationales avec le fonctionnement de l’industrie numérique, l’impact sur les États dits « en développement », sur les Peuples et les personnes marginalisées et/ou racialisées des clauses de droit international du commerce numérique sera mise en avant.

Ainsi, le cadre théorique nous permet de comprendre en quoi la volonté de pérenniser l’interdiction des droits de douane sur les transmissions électroniques inscrite à l’article 11 de l’Accord réifie et amplifie les rapports impérialistes et néocoloniaux entre les États. L’absence de mesures conflictuelles telles que la localisation des données ou le Code source permet quant à elle de replacer les États-Unis d’Amérique (ÉU) au centre de ces rapports de pouvoirs. Les discussions autour de ces mesures cristallisent en effet l’opposition entre les ÉU et l’Afrique du Sud, l’Inde ou encore la Côte d’Ivoire qui cherchent à établir leur souveraineté sur l’espace numérique. Les ÉU se sont retirés des négociations en raison de l’absence d’accord favorable à ses entreprises sur ces clauses. Enfin, les dispositions censées résorber la « fracture numérique » et les inégalités sont discutées. L’absence d’obligations substantielles en termes de développement et de prises en compte réelle de la protection des droits des personnes marginalisées et/ou racialisées montre l’incohérence du texte.
   
Mots-clés : Droit international économique, Accord sur le commerce numérique, Initiative conjointe sur le commerce électronique, Organisation mondiale du commerce, capitalisme racial, colonisation numérique.

Abstract

The rise of global digitalization can be understood as an extension of racial capitalism, often referred to as digital colonialism. This extension entails the creation of multiple international economic law (IEL) instruments. Yet, amidst the proliferation of treaties specifically dedicated to this issue and the inclusion of specialized chapters in the majority of newly concluded free trade agreements, the underlying stakes of these legal developments remain difficult to discern.

This article therefore aims to provide a critical overview of international economic law as it pertains to digital trade, in light of its entanglements with racial capitalism, through an examination of the Joint Initiative on E-Commerce Agreement of the World Trade Organization (WTO), published on July 26, 2024. The study of both the clauses and silences of a text negotiated by ninety-one States—representing approximately 90% of global trade—offers a unique opportunity to clarify the political economy underpinning digital trade agreements.

By moving from the general structure of the agreement to an analysis of its most significant provisions, this article seeks to offer a comprehensive understanding of the legal developments governing digital trade. These developments are closely tied to a highly technical industry whose deleterious economic and political impacts are often obscured by technosolutionist discourse. By elucidating the connections between international negotiations and the functioning of the digital industry, the analysis highlights the consequences of international digital trade law for so-called “developing” States, as well as for marginalized and/or racialized Peoples and individuals.

From this theoretical standpoint, the paper demonstrates how the commitment to permanently prohibit customs duties on electronic transmissions—enshrined in Article 11 of the Agreement—reifies and amplifies imperialist and neocolonial relations among States. Similarly, the absence of contentious measures such as data localization or source code disclosure provisions positions the United States (U.S.) once again at the center of these power dynamics. Indeed, debates surrounding these measures crystallize the opposition between the U.S. and countries such as South Africa, India, and Côte d’Ivoire, which seek to assert their sovereignty over digital space. The U.S. ultimately withdrew from the negotiations due to the absence of provisions favorable to its corporate interests in these areas.

Finally, the article discusses the provisions purported to address the so-called “digital divide” and related inequalities. The lack of substantive obligations concerning development and the effective protection of the rights of marginalized and/or racialized individuals underscores the internal incoherence of the text.
   
Keywords: International economic law, Digital Trade Agreement, Joint Statement Initiative on E-commerce, World Trade Organization, racial capitalism, digital colonization.

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Les données sont la nouvelle ressource coloniale.

Tout comme les empires extrayaient le coton, l’or ou le caoutchouc, les géants du numérique extraient les données – et les corps qui les produisent.

   

Nick Couldry & Ulises A. Mejias^[1]

Des saluts nazis ont été performés par le propriétaire de l’une des plus grandes plateformes numérique – X anciennement Twitter – lors de l’inauguration du Président des États-Unis d’Amérique (ÉU) Donald Trump le 20 janvier 2025. D’un geste, le lien entre capitalisme racial et industrie numérique est apparu évident. À cette inauguration se trouvaient d’ailleurs les dirigeants de la majeure partie des entreprises monopolistiques du numérique étroitement liées à l’État. En effet, les ÉU sont d’une part le berceau d’Internet^[2] et d’autre part l’État national des entreprises majeures de la Big Tech (Google, Meta anciennement Facebook, Microsoft, Apple et Amazon entre autres). La liaison n’est pas anodine puisque la politique américaine s’appuie largement sur son arsenal numérique pour maintenir et renforcer sa puissance politique et économique. ^[3]

Cette situation appelle à des discussions scientifiques de plus en plus prolifiques sur la nature des liens entre la Big Tech et le mode de production capitaliste.^[4] Pour permettre la prise en compte de ces discussions, nous utiliserons le capitalisme racial^[5] à titre de cadre théorique pour cet article. En effet, le capitalisme racial est entendu comme « la réalisation de profits et la création de races dans le but d’accumuler des richesses et du pouvoir » [notre traduction]^[6], il est la description du système capitaliste ancré dans la nécessité matérielle de l’impérialisme, du colonialisme et du racisme pour se répandre et se renouveler. Ces systèmes de répartition du pouvoir sont distincts mais se sont développés en symbiose : l’un peut exister sans l’autre mais leurs développements sont historiquement et matériellement liés.^[7] Cédric Robinson l’a conceptualisé en 1983 dans son livre Black marxism: The Making of the Black Radical Tradition.^[8] Il y développe le postulat, contenu dans la lettre de Karl Marx à Pavel Vasilyevich Annenkov de 1846, selon lequel c’est l’esclavage qui a enrichi les colonies qui elles sont à l’origine du commerce mondial sans lequel il n’y aurait pas eu de révolution industrielle.^[9] Aujourd’hui, le concept connait un renouveau d’intérêt académique avec des recherches récentes^[10] qui s’intéressent notamment au capitalisme racial dans l’économie numérique.^[11]

Le droit international n’y échappe pas, il est regardé comme ayant « facilité et justifié l’expropriation par le capitalisme racial des terres, de la main-d’œuvre et des richesses naturelles des peuples considérés comme inférieurs sur le plan racial, (…) grâce aux lois et institutions régissant le commerce (…) ».^[12] Le droit international économique (DIE) peut ainsi être regardé comme l’une des formes juridiques du capitalisme racial.^[13] À la suite des recherches effectuées dans le cadre de l’approche tiers-mondistes du droit international, il apparait évident que le capitalisme racial est un cadre analytique pertinent à l’analyse du DIE. Gathii et Tzouvala soutiennent ainsi que « la race et le racisme sont centraux à la constitution du DIE pourtant il est rarement étudié à travers la race et le racisme comme catégorie analytique ».^[14] En effet, la première théorie du commerce international, le mercantilisme, a été théorisée par Colbert. Celui-là même à qui l’on doit le Code noir qui a règlementé la traite des personnes réduites en esclavage et exploitées afin de coloniser les Amériques notamment.^[15]

Dès lors, le cadre théorique nous permet de dévoiler les catégories d’États en DIE – développés », « en développements » ou « les moins avancés » – comme des catégories racistes. Elles sont en effet basées sur l’idée selon laquelle les États développés supérieurs sont un modèle pour les États en développement. Pour Gonzalez et Mutua, « [l]e développement est devenu la nouvelle « mission civilisatrice » qui justifi[e] les interventions du Nord dans les pays du Sud par le biais du commerce, de l’aide, des investissements et du financement afin de faciliter la marchandisation efficace de la nature. »^[16] S’agissant de la règlementation internationale du commerce numérique, le cadre théorique appelle à l’étude de la réification des structures de domination économique et politique des États du Nord sur les États du Sud en mettant l’accent sur la manière dont les données sont extraites des États du Sud, tout comme l’étaient les ressources naturelles au temps de la colonisation.^[17]

En effet, le commerce numérique (CN) – définit dans un rapport conjoint de l’OMC, du FMI et de l’OCDE comme « l’ensemble des échanges internationaux de produits commandés et/ou livrés numériquement »^[18] – connaît une production normative très importante. Or, l’expansion de l’industrie numérique, analysée dans le cadre théorique du capitalisme racial, peut être regardée comme mise-en-œuvre par le colonialisme numérique^[19]. Cette dernière notion est décrite par Mickael Kwet comme « l’utilisation de la technologie numérique à des fins de domination politique, économique et social d’autres pays ou peuples souverains » [notre traduction]^[20].

Ainsi, les efforts afin de créer un cadre juridique permettant de sécuriser le monopole des entreprises du numérique issues des États développés ne datent pas d’hier. En effet, l’Organisation de coopération et de développement économique (OCDE) composée des États dits « développés » publie un cadre pour mettre en place des politiques de libéralisation du flux transfrontière des données dans ses Guidelines de 1980^[21]. Depuis, la règlementation du commerce numérique s’est généralisée en DIE. Il existe désormais des Accords bilatéraux dédiés à la question comme le United States-Japan Digital Trade Agreement 2019 ou encore des accords régionaux qui comportent des chapitres relatifs au commerce numérique comme l’Accord Canada-États-Unis‑Mexique (ACEUM) de 2018 ainsi que des accords plurilatéraux comme le Digital Economic Partnership Agreement (DEPA) de 2020^[22]. La règlementation est foisonnante. Burri et Polanco ont mis sur pied une base de données permettant de suivre ces développements^[23].

Au niveau multilatéral, l’Organisation mondiale du commerce (OMC) travaille sur la question depuis les années 90. En effet, la libéralisation des produits des technologies de l’information a d’abord été négociée dans l’Accord sur les technologies de l’information (ATI), signé en décembre 1996. Il y a ensuite eu la Déclaration sur le commerce électronique mondial adoptée lors de la deuxième Conférence ministérielle en mai 1998. Elle cristallise notamment une pratique renouvelée depuis lors de ne pas imposer de droits de douane sur les transmissions électroniques et créé un groupe de travail chargé d’étudier l’impact du commerce électronique sur les textes de l’OMC. En parallèle, l’Initiative liée à la Déclaration conjointe sur le commerce électronique (initiative conjointe ou IC) a été créée lors de la onzième Conférence ministérielle en décembre 2017. Il s’agit d’un regroupement plurilatéral d’Etats chargés de négocier un texte sur la question. L’IC regroupe aujourd’hui 91 pays représentant 90 % du commerce mondial et les négociations ont abouti à un texte d’Accord consolidé publié le 26 juillet 2024 (l’Accord).

Quels enjeux politiques et économiques de la régulation internationale du commerce numérique pouvons-nous observer en étudiant l’Accord de l’IC de l’OMC ? Notre hypothèse est la suivante : le droit international économique relatif au numérique est l’abstraction juridique de la colonisation numérique. Dès lors, l’étude de l’Accord nous permet de réaliser un portrait critique du paysage juridique international relatif au commerce numérique en observant sa structure et sa substance tout en prenant en compte la position d’États clés et le contexte.

Pour ce faire, les articles les plus discutés en matière de libéralisation du commerce numérique ainsi que les articles relatifs à toute forme de protection des personnes et des peuples ont été sélectionnés. Ils ont ensuite été analysés à travers le cadre théorique du capitalisme racial : on observe de quelle manière ces clauses interagissent avec l’accumulation de profit par les entreprises des États du centre dits « développés »^[24] – principalement les ÉU^[25] – au détriment des États, des personnes et des peuples catégorisés comme inférieurs du fait de leur statut de classe et de race.^[26] Le fonctionnement capitaliste et raciste de l’économie numérique sera expliqué au fur et à mesure de l’article à travers des points « économie numérique » (1.2.2., 2.1.1 et 4.2.1). Les limites de l’analyse de l’Accord résident dans l’absence de publication des positions précises des Etats sur chaque disposition : seules quelques-unes de ces positions sont rendues publiques. De plus, l’Accord n’est ni adopté ni en vigueur en droit de l’OMC, son étude a donc une valeur heuristique seulement en ce qu’elle nous permet de rendre clair les enjeux actuels de la règlementation internationale du commerce électronique.

Globalement, l’étude du texte montre une large adoption de l’approche libérale portée par les ÉU avec une promotion très claire de la rhétorique de la croissance, de la bienfaisance et de l’inexorabilité de la mondialisation de l’économie numérique. Le discours est complété par une prise en compte apparente de la fracture numérique entre les États occidentaux dits développés et les État dits en développement où les pays les moins avancés (1). Le texte présente ainsi des clauses réifiant la domination économique des entreprises de la Big Tech comme l’interdiction des droits de douanes sur les transmissions électroniques (2). Pour autant, les clauses visant à résorber la fracture numérique comme l’article sur le « Développement » ou l’exception sur les Peuples autochtones sont largement insuffisantes (3). Enfin, l’eurocentrisme des protections de droits de la personne souvent intégrées dans les textes de droit international du commerce numérique sera abordé (4).

1. Logique générale du texte : la libéralisation du commerce numérique nécessaire à la salvation sociale et écologique du monde

La structure générale du texte sera abordée (1.1) avant de s’intéresser aux implications politiques de son Préambule (1.2) afin d’aborder la logique générale du texte.

1.1. Structure générale du texte : entre technicalité et propagande pour le commerce numérique

L’Accord est structuré de la manière suivante :

accord sur le commerce électronique

préambule

section a portée et dispositions générales

section b promouvoir le commerce électronique

section c ouverture et commerce électronique

section d confiance et commerce électronique

section e transparence, coopération et développement

section f télécommunications

section g : exceptions

section h arrangements institutionnels et dispositions finales

annexe

Les sections sont relativement claires dans leurs titres. D’abord, la Section A qui précise la portée de l’Accord (article 1er), donne quelques définitions (article 2) et établit les relations entre cet Accord et les autres accords de l’OMC. Il s’applique aux mesures prises par les parties qui affectent le commerce électronique sans pour autant le définir^[27]. Il est plurilatéral et n’engage pas les membres de l’OMC qui ne l’ont pas accepté enfin, ses obligations sont subsidiaires à celles de l’Accord de l’OMC de 1994 (article 3).

La Section B organise les aspects techniques du commerce numérique et vise à faciliter les transactions numériques. Ces dispositions obligent à l’harmonisation des pratiques en créant l’obligation pour les parties de ne pas nier le caractère juridique des contrats (article 6), des factures (article 7) et des signatures électroniques (article 5) notamment. Pour faciliter le commerce numérique transfrontière, l’article 8 crée l’obligation de numériser et de mettre à disposition des entreprises les documents et formulaires requis pour l’importation, l’exportation et le transit de marchandise.

La Section C sur l’ouverture et le commerce numérique vise à libéraliser le secteur en régulant les droits de douane sur les transmissions électroniques à l’article 11 (le transfert de données) notamment. Cette section est donc centrale puisque cette disposition aura un lourd impact sur la capacité des États du Sud à organiser leur indépendance dans l’industrie numérique^[28].

La Section D sur la confiance dans le commerce numérique est particulièrement intéressante. En effet, elle demande aux États de garantir des droits de la personne sur Internet notamment à titre de consommateur‧ices. La confiance est vue comme essentielle pour encourager à la participation au commerce numérique. Les droits de la personne sont donc régulés afin de construire la confiance des utilisateur‧ices d’Internet dans le commerce numérique. Les dispositions de cette section doivent donc être lues avec précaution en gardant à l’esprit qu’elles sont ouvertement négociées pour des raisons économiques éloignées de la volonté de protéger les personnes.

La Section E concerne la transparence, la coopération et le développement et la Section F les télécommunications. Enfin les Sections G et H concernent la mise-en-œuvre des dispositions avec les exceptions et les arrangements institutionnels incluant le mécanisme de règlement des différends, les réserves, la mise-en-œuvre etc.

1.2. Préambule : l’économie numérique inexorable mais équitable

Le ton est donné dans le Préambule. Bien que cette partie du texte ne comporte aucune obligation, sa lecture critique permet d’observer la philosophie politique de l’Accord.

Par exemple le troisième alinéa « réaffirm[e] l’importance du commerce électronique mondial » notamment parce qu’il créé des possibilités « pour la croissance économique et le développement durable ». Le parti pris politique est grand : la croissance économique à travers la facilitation du commerce numérique est un objectif, puisqu’elle permet l’expansion technologique qui a son tour aura un impact positif sur le développement durable. Le texte est donc sous-tendu par une philosophie néolibérale et techno-solutionniste.

Cette position est réitérée au huitième et dernier alinéa, les Parties à l’Accord « reconnaissent le potentiel du commerce électronique en tant qu’outil de développement social et économique ». Cette déclaration ne peut pas être analysée sans prendre en compte les liens entre la domination capitaliste et l’économie numérique. En effet, dans l’absolu, cette affirmation est vraie, la possibilité d’échanges commerciaux sur Internet pourrait apporter de grands bénéfices aux Etats en développement et à leurs populations.^[29]

Cela étant dit, il est nécessaire de prendre en compte l’exploitation des personnes, en tant que travailleuses ou consommatrices^[30], rendue évidente dans de nombreux textes. Ainsi, de nombreux ouvrages alarment sur l’exploitation nécessaire au fonctionnement de l’industrie numérique. Par exemple, Antonio Casili dans son ouvrage En attendant les robots montre que les utilisateur‧ices travaillent gratuitement pour les entreprises du net. Dans cette perspective, le commerce numérique, dans son état actuel, n’est donc pas un vecteur de développement social mais celui du développement du capitalisme.^[31]

1.3. Point économie numérique : c’est quoi, les données ?

Les données sont au centre de l’économique numérique. Ce sont des informations numérisées rendues transférables à travers le réseau de télécommunications. Dès lors, chaque utilisation d’un appareil connecté à Internet crée des données. Les sites visités, les actions qui y sont effectuées, les fichiers téléchargées ou publiées sont autant de données qui ont de la valeur. Celles-ci sont alors collectées et stockées, des profils sont créés et revendus d’une entreprise numérique à l’autre.

Les utilisateur‧ices constituent alors la matière première de cette économie : la numérisation intégrale de la vie humaine étend cette exploitation, masquée sous des apparences de service.^[32] Le mode de production capitaliste continue donc de créer du profit en intégrant de plus en plus de machines à produire de la donnée au réseau Internet : les humains.

Et le projet est clair dans le Préambule de cet Accord « reconnaissant l’importance qu’il y a à renforcer (…) l’accès aux technologies de l’information et de la communication pour toutes les populations, en particulier les groupes sous-représentés, et les micros, petites et moyennes entreprises (MPME). »^[33] Cette affirmation peut être interprété de plusieurs manières. En effet, il s’agit d’un point amené par des Etats en développement qui ont travaillé à ce que l’Accord vise à réduire la fracture numérique. D’un autre point de vue, la mention des groupes sous représentés n’est pas anodine. Elle semble désigner les populations des États dits en développement. En effet, les populations des États dits développés sont autant de sources de profit déjà acquises à l’économie numérique. Selon les données de l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE), l’utilisation des « technologie[s] de la communication et de l’information » par les personnes est en moyenne de 90 % dans les pays de l’OCDE. Par exemple, le taux d’utilisation des TIC par les particuliers est de 32,04% au Portugal en 2005 contre 83,44 en 2022.^[34] Ces taux sont bien moindre dans les Etats du Sud, pour l’Ethiopie, c’est 10% de la population qui a accès à Internet en 2021 et 50,1% au Kenya pourtant regardé comme le centre africain de l’activité numérique. Développer l’infrastructure et l’accès au numérique dans les États de la périphérie est donc un objectif clé afin de poursuivre l’accumulation de profit dans l’industrie numérique.

L’économie générale en termes de capitalisme racial pourrait tenir dans cet alinéa du Préambule :

Déterminés à réduire davantage la fracture numérique et à accroître les avantages et les possibilités que le commerce électronique offre aux entreprises, aux consommateurs et aux travailleurs participant à l’économie mondiale, et en particulier dans les pays en développement et les pays les moins avancés^[35]

Il est sous-entendu que ladite fracture numérique est un phénomène neutre auquel on doit remédier. Or, si l’on regarde plus largement le fonctionnement de l’économie numérique, il est nécessaire de reconnaitre qu’Internet est une structure matérielle immense. Elle est composée de data centers connectés entre eux par des câbles et des satellites qui les relient à tous les appareils connectés (les ordinateurs, les téléphones, etc.). Cette structure contient les données qui sont triées, collectées et transmises d’une machine à l’autre par des personnes^[36].

De l’extraction des matériaux nécessaires à la création de cette structure aux travailleur‧euses de la donnée, les personnes qui créent et font fonctionner Internet – et notamment les IA – sont majoritairement des personnes issues du tiers-monde. Sur le terrain, on peut citer la lettre ouverte de travailleur‧euses du Kenya au Président Biden. Ces personnes étiqueteuses de données, modératrices de contenu ou travailleuses de l’IA qui produisent pour des entreprises sous-traitantes des compagnies américaines telles qu’OpenAI ou Facebook expliquent que « [l]eurs conditions de travail s’apparentent à de l’esclavage moderne »^[37].

Donc, cet alinéa doit être lu dans une perspective de dévoilement du capitalisme racial qu’il perpétue. En effet, il montre la volonté des parties de libéraliser le secteur numérique alors qu’il est dominé par des entreprises américaines qui d’une part, ne respectent pas les droits des travailleur‧euses ou de ses utilisateur‧ices et d’autres part, véhiculent l’idéologie fasciste responsable de la montée au pouvoir de nombreux partis d’extrême droite en occident. La libéralisation du secteur est donc dangereuse pour la majeure partie des États et des peuples du monde en l’état actuel. Pour autant, la logique générale de l’Accord est de soutenir l’ouverture mondiale au commerce numérique sans prendre en compte ces réalités matérielles.

2. Entre libéralisation et résistances aux monopoles de l’économie numérique

L’interdiction des droits de douane sur les transmissions électroniques sera discutée (2.1) avant de décrire les clauses majeures en termes de commerce numérique qui n’ont pas été intégrées au texte. (2.2)

2.1. La pérennisation de l’interdiction sur les droits de douanes sur les transmissions électroniques

L’article sur les droits de douanes (article 11) est le moins consensuel ayant été inclus dans le texte consolidé. Les enjeux économiques sont grands car les transmissions électroniques, comme on l’a vu, sont au cœur de l’économie numérique. Elles sont définies comme « une transmission effectuée par tout moyen électromagnétique et inclut le contenu de la transmission. » (11.1)

Or, les recettes en taxes à l’importation et l’exportation sont centrales à l’économie des États anciennement colonisés. Et les taux de numérisation des populations de ces territoires sont comparables à ceux de l’Europe dans les années 2000, les futures consommateur‧ices du réseau sont donc les populations des états dits en développement. En Afrique centrale, c’est 23,2 % de la population qui est équipée d’un portable en 2018 par exemple^[38]. Les recettes qui auraient pu être réalisées à l’avenir sont donc très importantes comme le montre le rapport de la Commission des Nations Unies sur le commerce et le développement de 2019.^[39] D’après le tableau n°3 du rapport c’est 10 075 millions de dollars américains en perte de recettes tarifaires pour les États membres de l’OMC dits « en développement » contre 289 millions pour les États dits « développés ».

Cette question avait déjà fait l’objet d’une décision dans le cadre du moratoire en 1998. La Conférence ministérielle MC13 à Abu Dhabi a réitéré la décision le 4 mars 2024 de ne pas imposer de droits de douane à l’import et l’export sur les transmissions électroniques jusqu’au 31 mars 2026^[40]. L’article 11 confirme cette pratique (11.2) et interdit les droits de douane sur les transmissions électroniques (11 .3) avec la possibilité d’imposer des taxes intérieures si elles sont compatibles avec le droit de l’OMC (11.4). Enfin les Parties conviennent d’examiner cet article tous les 5 ans à partir de son entrée en vigueur pour déterminer si des amendements doivent y être apportés. (11.5)

Cette clause a immédiatement été commentée par la Côte d’Ivoire dans une déclaration publiée le même jour que l’Accord. En effet, la décision qui semblait avoir été prise par les États partie à l’ICCN était de rendre permanent le moratoire sur les droits de douane^[41] or l’article 11 semble imposer « une prohibition permanente faisant l’objet d’évaluation tous les 5 ans »^[42]. Il faut noter que l’opposition à cette mesure en raison de son impact sur les capacités des États à développer leur propre industrie numérique avait déjà été portée en 2019 par l’Inde et l’Afrique du Sud^[43].

2.1.1. Point économie numérique : le flux transfrontière des données

La numérisation exponentielle de toutes les activités humaines rend possible l’exportation transfrontière de services autrefois impossible à rendre à distance comme des consultations médicales ou des cours. Les possibilités s’élargissent d’ailleurs avec les IA génératives qui sont capables de rendre des services de traduction, d’assistances ou de recherches. Dès lors, il y a de plus en plus de services qui vont être exportés et importés. Pourtant, les personnes qui travaillent pour les plateformes numériques – qui produisent donc ces services – se trouvent dans la périphérie. Elles sont invisibilisées et très mal payées, ce qui est permis par leur racialisation. Or, les structures de ces plateformes appartiennent et sont exploitées par la Big Tech : Google meet, Microsoft Teams ou encore Whatsapp, qui est une plateforme Meta.

Dès lors, cette disposition implique le maintien de la domination économique de ces entreprises et particulièrement face à toute entreprise locale qui chercherait à s’insérer dans le milieu^[44]. En effet, les taxes intérieures sont toujours possibles mais le principe de non-discrimination de l’OMC oblige les États à imposer les mêmes taxes aux entreprises nationales. C’est pour cette raison que la Côte d’Ivoire propose une réécriture de l’article qui supprimerait la mention de taxes intérieures compatibles avec le droit de l’OMC. Le but est de ne pas avoir à se soumettre au principe du traitement national.

En conclusion, cette disposition montre clairement le refus de prendre en compte la réalité qui est pourtant à l’origine même de l’impossibilité pour les États en développement de se doter d’une économie numérique et permet aux entreprises transnationales du numérique de poursuivre leur extraction de profit à travers l’exploitation des travailleur‧euses et des consommateur‧ices.^[45]

2.2. Les silences du texte témoins d’une faible résistance au colonialisme numérique

Les dispositions les plus dangereuses pour les géants de l’industrie ne sont pas inclues dans le texte. Le retrait des négociations des ÉU est d’ailleurs lié à la négociation de ces dispositions. En effet, le gouvernement national de la Big Tech n’aurait signé l’Accord que si les trois clauses suivantes avaient été négociées en leur faveur^[46]. Ainsi, le texte est silencieux à propos de trois clauses centrales au maintien de l’hégémonie des ÉU sur le commerce numérique : la localisation des données (2.2.1), le flux transfrontière des données (2.2.2) et le Code source (2.2.3).

2.2.1. Sur la localisation des données

La localisation des serveurs est primordiale pour toute velléité de souveraineté numérique. En effet, les données sont au centre de l’économie digitale et la question de la propriété des données n’est pas une question réglée en droit. Dès lors, leur position géographique est ce qui est le plus déterminant par rapport à la capacité d’utiliser, de vendre ou de détruire les données. Ainsi, pour tout État qui souhaiterait avoir un contrôle quelconque sur l’utilisation des données de ses nationaux, l’obligation de localiser les données là où elles sont exploitées est primordiale. Cependant, pour la Big Tech, utiliser des serveurs dans les États au sein desquels leur activité est exercée aurait de lourdes de conséquences : cela implique la création d’infrastructures numériques soumises à la juridiction d’autres États que les ÉU. Les ÉU et le lobby de la Big Tech influencent donc les négociations du DIE relatif au numérique^[47] afin que les dispositions relatives à la localisation des données interdisent ce type de règlementation. L’interdiction de la localisation des données implique donc une logique impérialiste d’extraction et d’exploitation de ressources locales par des entités étrangères.

2.2.2. Sur le transfert transfrontière des données

En parlant de géographie, il convient de comprendre l’importance des discussions autour du flux transfrontière des données. En effet, il s’agit de la discussion la plus centrale du commerce numérique international puisqu’il s’agit d’autoriser les données, au cœur du fonctionnement de l’industrie numérique, à traverser les frontières. Comme expliqué plus haut, ce qui se rapproche le plus de la privatisation des données est le lieu où elles sont stockées, traitées et transférées. Dès lors, l’autorisation du flux transfrontière des données est absolument nécessaire lorsque des entreprises étrangères exploitent les données des utilisateur‧ices d’un autre État. Lorsque ces données traversent les frontières, l’État n’a plus de juridiction sur elles, il sera alors très difficile de savoir de quelle manière elles ont été utilisées ou de les récupérer. Scassera les compare à des bijoux qui traverseraient une frontière^[48]. Les États dont les entreprises dominent les secteurs soutiennent donc l’interdiction des restrictions au flux transfrontière des données.

2.2.3. Sur le Code source

Le Code source est le langage qui constitue les algorithmes qui font fonctionner les logiciels, les sites Internet, les applications et toutes les interfaces numériques. Ainsi, il est question pour les États du Sud d’obliger les entreprises qui ont des activités sur leur territoire à dévoiler leur Code source. Ce type d’obligation irait à l’encontre des intérêts économiques de la Big Tech. En effet, dévoiler son Code source revient à un transfert de technologie. Le Code est si important que l’on peut le considérer comme une structure juridique en soi.^[49] Les ÉU auraient donc souhaité une disposition qui interdit aux États d’exiger le Code source des services offerts par les entreprises étrangères. La négociation de ce type de clause est particulièrement importante en termes de capitalisme racial puisqu’elle peut avoir pour effet de privatiser ou de collectiviser les technologies numériques. C’est la question de la circulation du savoir qui est abordé à travers ce type de clause et donc le partage ou l’accumulation de capital épistémique. De plus, les algorithmes sont regardés comme des technologies de racialisation^[50] amenant à de nombreuses discriminations raciales.^[51] Dans l’Accord, une clause relative à l’interdiction d’exiger le transfert de Code source comme condition à l’importation était initialement portée par certaines délégations dont le Canada, le Brésil, le Japon ou encore l’Union européenne. La disposition est ainsi inscrite dans les versions précédentes du texte.^[52] La négociation de cet article a emporté des tensions qui ont notamment amené au retrait des ÉU du processus.^[53] Le silence du texte stabilisé sur la question montre ainsi l’état des rapports de force sur une question aussi cruciale.

3. L’incohérence des mesures relatives à la fracture numérique

L’absence incohérente d’obligation au regard du développement est significative de l’absence de réelle prise en compte de la fracture numérique (3.1) pendant que l’’exception sur les Peuples autochtones est ambigüe (3.2).

3.1. L’absence d’obligations substantielles relatives au développement

L’article 20 sur le développement était probablement le plus attendu en termes de prise en compte de l’exploitation des Peuples issus ou vivants dans ledit Sud global. C’est l’article le plus long de l’accord, pourtant il ne contient aucune obligation à l’égard des États dits développés.

L’article organise la possibilité pour les États en développement ou les moins avancés de différer leur mise-en-œuvre des dispositions de l’Accord (20.5). L’article est très long parce qu’il met de nombreuses obligations administratives à la charge des États qui souhaiteraient l’utiliser afin de bénéficier de cette possibilité. À l’inverse, aucune charge n’est mise sur les États dits développés, il n’y a pas d’obligation de subvention, de transfert de technologie ou même la possibilité de faire des accords préférentiels.

20.15 Les Parties reconnaissent l’importance de la transparence dans la fourniture d’une assistance et d’un soutien pour le renforcement des capacités en vue de faciliter la mise en œuvre effective du présent accord. À cette fin, les Parties s’efforceront de discuter, à la première réunion du Comité et régulièrement par la suite, des informations pertinentes sur leurs programmes d’assistance technique et de renforcement des capacités existants et nouveaux.

L’hypocrisie du discours est lourde : les texte est structuré autour de l’idée de faire bénéficier au monde entier des avantages de l’économie numérique, il insiste sur la fracture numérique mais dans l’article où des obligations substantielles auraient pu être créées en termes de développement, il n’y en a aucune. Cet article permet notamment de réfuter la rhétorique du développement qui naturalise la misère des États post-coloniaux tout en sous-entendant que des mesures d’ajustement acceptées par les États du centre permettraient d’y remédier. En effet, et encore une fois, le matériel le travail et la consommation nécessaires au commerce numérique est issus de ces mêmes pays désignés comme en développement ou les moins avancés. Pour cacher ce rapport d’exploitation et donc de domination, il convient de mettre en œuvre des mécanismes juridiques qui montrent la volonté de pallier ces écarts de richesse. Le droit du développement peut ainsi être vu comme un élément rhétorique visant à naturaliser un état de fait^[54] qui est tout sauf naturel^[55]. Voilà donc une logique impérialiste inscrite dans l’Accord consolidé.

3.2. Une exception ambigüe relative aux Peuples autochtones

L’Accord comporte une exception relative aux Peuples autochtones. L’exception est intéressante puisque les États qui sont issus de la colonisation de peuplement (notamment les États d’Amériques, l’Australie et la Nouvelle-Zélande) et qui ont reconnus les Peuples autochtones de leur territoire peuvent émettre des mesures afin de leur accorder un traitement favorable sur les questions de commerce numérique. De plus, l’interprétation des mesures prises au titre de cette clause ne sera pas assujettie au Mémorandum d’accord sur le règlement des différends (MARD). Pour autant, l’alinéa 26.1 conditionne ce droit « [à] condition que ces mesures ne soient pas utilisées comme un moyen de discrimination arbitraire ou injustifiable à l’encontre de personnes d’une autre Partie ou comme une restriction déguisée au commerce par voie électronique. » À cela s’ajoute la mention dans l’alinéa 26.2 que l’article 27 qui instaure le MARD s’appliquera « par ailleurs » comme moyen de règlement des différends relevant de l’accord. Cela implique que tout ce qui a trait à l’application de ces mesures pourra faire l’objet de différends soumis au MARD. Les États qui voudraient mettre en œuvre cette disposition devront donc développer une interprétation claire et large de leurs mesures pour ne pas être en violation de l’accord. Il faut également noter l’absence de volonté politique de mettre en œuvre les droits des personnes autochtone. Par exemple, le Canada n’a pas signé la Convention américaine relative aux droits de l’homme or c’est la Convention – à travers la jurisprudence de la Cour Interaméricaine des droits de l’homme – qui oblige le plus les États à rendre effectifs les droits des Peuples autochtones. La résistance des Peuples autochtones sera la seule chose en mesure de pousser leurs États à adopter de telles exceptions.

De plus, dans la cadre du capitalisme racial, il est évident que les Peuples autochtones sont les premières victimes de la violence génocidaire de la colonisation européenne. Cependant, une grande partie d’entre-elles ne sont pas reconnues comme telles et/ou ont été déplacées en tant que marchandise. En effet, les territoires colonisés en Afrique notamment subissent encore aujourd’hui un déficit économique grave causé par ladite colonisation^[56] perpétuée par le néo-colonialisme qui est lui-même amplifié par le colonialisme numérique. Aussi, il ne faut pas oublier toutes les personnes afro-descendantes des anciennes (ou actuelles^[57]) colonies européennes qui – pour la majeure partie – ont été soumises à l’esclavagisme. Ainsi, dans le capitalisme racial numérique, il faut prendre en compte que ce sont ces personnes qui sont précarisées, exploitées et/ou discriminées aussi au sein même des États les plus « développés ».

4. La protection des droits de certaines personnes

4.1. Protection des consommateurs en ligne : une responsabilité en moins pour la Big Tech

L’article 14 concerne la « protection des consommateurs en ligne » et met à la charge des États l’obligation de légiférer pour interdire les « activités commerciales trompeuses » (14.1). Cette disposition semble positive en ce qu’elle met à la charge des États la protection des consommateur‧ices en ligne. Néanmoins, les États « les moins avancés » – c’est à dire les plus exploités – sont aussi visés alors que la majeure partie des fraudes sont réalisées sur les plateformes de la Big Tech. Pour leur donner la charge de la modération du contenu commercial, il faudra donc légiférer en droit interne. Ces régulations internes seront inapplicables par les États du tiers‑monde aux entreprises de la tech^[58].

L’article 15 comporte quant à lui une interdiction des messages commerciaux non sollicités. Cette disposition a pour effet d’obliger les entreprises à demander le consentement à l’envoi de messages commerciaux par mail. Cependant, il faut lire cet article a contrario pour comprendre sa place dans l’industrie. Par exemple : une case pré-cochée sur un site Internet au moment d’acheter un ticket de concert permet à l’entreprise en question de créer un profil à partir des données personnelles et de faire de la publicité ciblée directement à cette personne. Cette mesure légalise donc ces méthodes de marketing. Encore une fois, seules les entreprises ayant les moyens de créer et d’investir dans des publicités ciblées pourront agir de la sorte. Il s’agit donc d’une mesure qui amplifie la relation de pouvoir entre les entreprises et les consommateur‧ices tout en maintenant les monopoles de la Big Tech.

4.2. Protection des données personnelles : l’impérialisme règlementaire européen

Après l’article 11 sur les droits de douanes, cet article semble le plus important en termes de domination capitaliste et raciale. En effet, il contient l’obligation pour les Parties d’adopter un cadre juridique élevé de protection des données personnelles (16.3). L’alinéa 4 appelle les États à élaborer ce cadre en tenant « compte des principes et lignes directrices élaborés par les organismes [internationaux] les plus compétents ». Les références en la matière sont l’OCDE et l’Union européenne. Le point 16.1 fait d’ailleurs référence aux droits individuels connexes à la protection des données personnelles. La référence à la règlementation de l’UE est donc évidente car c’est l’organisation qui travaille depuis 1995 à élaborer un cadre juridique stricte sur la question^[59]. Les droits connexes comprennent le droit d’accès et le droit à l’oubli par exemples.

4.2.1 Point économie numérique : le profilage commercial

Comme expliqué plus haut, les données sont au centre de l’économie numérique. Chaque clic, chaque image téléchargée, chaque like, est une donnée. Ces dernières sont agglomérées, d’abord pour créer des profils de consommateurs, mais aussi des profils de citoyens. Ces profils sont utilisés afin de personnaliser l’expérience des utilisateurs d’Internet en attirant leur attention sur les publicités qui auront le plus de chance de les séduire. L’industrie numérique fonctionne largement sur ce modèle : les profils et le temps d’attention des personnes susceptibles d’acheter des produits ont une grande valeur monétaire. Ces données agglomérées sont appelées Big Data et ce sont elles qui nourrissent les immenses algorithmes^[60] qui composent les IA. Les données personnelles sont largement définies comme les informations relatives à une personne physique identifiée ou identifiable.

L’UE commence à règlementer avec la Directive de 1995 sur la protection de données personnelles. En 2018, elle fait entrer en vigueur le Règlement général sur la protection des données personnelles (RGPD). Ce dernier contient des dispositives ayant une portée extraterritoriale car toute entreprise qui traite avec des personnes sous juridiction européenne doit se conformer au règlement.

L’UE est donc la juridiction qui comporte le plus haut standard de protection des DP or celle-ci en a les moyens et en a surtout besoin pour peser dans l’économie numérique face aux géantes entreprises des États-Unis notamment.^[61] Si on observe le reste de ses positions, on peut voir que l’UE soutient le maintien des monopoles numériques. En effet, dans sa proposition du 26 avril 2022, elle soutient les positions des ÉU relatives aux clauses controversées discutées plus haut.^[62] Elle n’émet de règlementation qui vise à les briser que dans sa juridiction, avec le règlement sur les marchés numérique^[63], ce qui montre l’impérialisme numérique de l’UE qui prend une autre forme que celui des ÉU. À l’inverse, les États du tiers-monde et les MPME n’ont pas forcément les moyens de créer et mettre en œuvre ou de se conformer à un tel cadre juridique.^[64] De plus, ce cadre juridique, bien qu’utile dans certains cas individuels, n’est pas respecté par les entreprises de la Big Tech.^[65] Ainsi, ces dispositions ont pour effet de mettre en confiance les utilisateur‧ices qui vont pourtant voire leurs DP utilisées à des fins commerciales tandis que les MPME des États les moins développés seront incapables de s’insérer dans l’économie numérique.^[66] Enfin, les violations des droits de la personne par l’industrie numérique sont massives et ne concernent pas des cas individuels, ce sont des violations systémiques du droit du travail, voire du droit à la vie de nombreuses personnes. La protection des données personnelles semble donc inadaptée notamment parce qu’elle est centrée sur le modèle européen de protection des droits de la personne.

Conclusion

L’analyse de l’Accord sur le commerce électronique de l’OMC, publié en juillet 2024, révèle que le droit international économique relatif au numérique cristallise et renforce les structures du capitalisme racial. En réifiant les normes néolibérales favorables aux monopoles de la Big Tech tout en négligeant les raisons matérielles de la « fracture numérique », cet Accord perpétue un système où le profit est réalisé à travers l’exploitation et l’extraction de la valeur légitimées par la domination raciale.

Dès lors, la libéralisation du commerce numérique, présentée comme un vecteur de « développement », sert avant tout à sécuriser le monopole des entreprises étasuniennes notamment. L’interdiction des droits de douane sur les transmissions électroniques (article 11), l’absence de régulation contraignante sur la localisation des données ou le transfert transfrontalier, ainsi que l’absence d’obligations relatives au développement (article 20), illustrent une logique économique extractiviste. Ces mécanismes largement influencés par les entreprises de la Big Tech leur permettent d’exploiter les personnes et les ressources matérielles des pays dit en développement. En effet, l’absence de prise en compte de l’exploitation des travailleur‧euses de l’IA au Kenya ou encore de l’extraction des minerais dans des conditions extrêmement grave de conflit armée au Congo par exemples tout en privant ces États de leviers juridiques pour créer une économie numérique juste révèle l’incohérence des mesures.

Parallèlement, l’eurocentrisme des protections juridiques, comme la protection des données personnelles calquées sur le RGPD ou l’exception sur les Peuples autochtones, montre que les risques réels pour les personnes et les groupes marginalisés et/ou racialisés ne sont pas pris en compte. En effet, ces dispositions ignorent les réalités du capitalisme racial, instauré par la création de profit grâce au colonialisme et à l’esclavagisme, qui continuent de structurer l’économie mondiale. De plus, la « confiance » dans le commerce numérique dévoile l’objectif réel des mesures : intégrer le plus de personnes possibles au réseau sans qu’elles aient conscience de la marchandisation de leurs existences réalisée grâce à l’extraction de leurs données. Une réelle protection des personnes viserait à rendre effectifs les droits des travailleur‧euses et rendrait obligatoire la protection des données en tant que droit collectif et non individuel.

Sans prise en compte des liens entre l’expansion numérique et le capitalisme racial, les textes de droit international relatifs au commerce numérique ne pourront être qu’une cristallisation de ces rapports de pouvoir.

Bibliographie

Traités

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Règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, et abrogeant la directive 95/46/CE (règlement général sur la protection des données), [2016] JO, L 119/1.

Règlement (UE) 2022/1925 du Parlement européen et du Conseil du 14 septembre 2022 relatif aux marchés contestables et équitables dans le secteur numérique et modifiant les directives (UE) 2019/1937 et (UE) 2020/1828 (règlement sur les marchés numériques), [2022] JO, L 265/1.

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