Chakib CHERGUI

Résumé

Depuis l’impasse des négociations du cycle de Doha, la branche législative de l’OMC est en grande partie paralysée. En réponse, plusieurs membres ont lancé des initiatives conjointes – accords plurilatéraux ne liant que les participants volontaires – pour relancer les négociations. En plus des trois projets actuellement en négociation, certains observateurs suggèrent d’y ajouter de nouveaux domaines de régulation, jusque-là impossibles à encadrer par voie multilatérale. L’abandon du principe de l’engagement unique ouvre ainsi la voie à une prolifération d’accords plurilatéraux. Cela pourrait remettre en cause la cohérence de l’architecture juridique de l’OMC qui, elle, est fondée sur le multilatéralisme et, par conséquent, la fragmentation du droit applicable et de la jurisprudence dans le cadre du système de règlement des différends compromettrait à terme son bon fonctionnement.
   
Mots-clés : accords plurilatéraux, fragmentation, initiatives conjointes, Joint Statement Initiatives (JSIs), jurisprudence, OMC, plurilatéralisme, prolifération, règlement des différends.

Abstract

Since the Doha Round negotiations reached an impasse, the legislative branch of the WTO has been largely paralyzed. In response, several members have launched joint initiatives – plurilateral agreements binding only on voluntary participants – to restart negotiations. In addition to the three projects currently under negotiation, some observers suggest adding new areas of regulation that were previously impossible to regulate multilaterally. The abandonment of the single undertaking principle thus paves the way for a proliferation of plurilateral agreements. This could undermine the coherence of the WTO’s legal architecture, which is based on multilateralism, and consequently, the fragmentation of applicable law and case law within the dispute settlement system would ultimately compromise its proper functioning.
   
Keywords: plurilateral agreements, fragmentation, joint initiatives, Joint Statement Initiatives (JSIs), case law, WTO, plurilateralism, proliferation, dispute settlement.

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Les négociations plurilatérales menées dans le cadre des initiatives conjointes à l’Organisation mondiale du commerce (OMC) constituent l’un de ses développements institutionnels les plus significatifs des dernières décennies. Portées par des États partageant des intérêts communs, ces initiatives visent à faire progresser des thématiques restées en marge du programme du cycle de Doha. Les trois premiers projets d’accords plurilatéraux portent sur le commerce électronique, la réglementation intérieure dans les services et la facilitation des investissements et une prolifération sans limite est envisagée et considérée comme souhaitable par nombre de commentateurs. Si ces négociations témoignent d’une volonté de revitaliser l’action normative de l’OMC dans un contexte de paralysie multilatérale, l’abandon du consensus et de l’engagement unique soulève également des interrogations juridiques fondamentales.

Si plusieurs études se sont penchées sur les tensions que suscite cet engouement pour le plurilatéralisme, en particulier quant aux disparités entre pays développés et pays en développement – les intérêts de ces derniers risquant d’être marginalisés^[1] – les enjeux à l’étude dans cette contribution portent plutôt sur les implications systémiques pour l’architecture multilatérale de l’OMC, et plus précisément sur les effets d’une prolifération d’accords plurilatéraux sur le fonctionnement du système de règlement des différends, une dimension encore largement absente de la littérature.

Le système de règlement des différends repose sur un corpus normatif homogène, puisqu’il a continuellement limité le droit applicable aux accords de l’OMC, ce qui lui a permis d’élaborer une jurisprudence linéaire. Il a intégré l’objectif d’un système commercial multilatéral dans sa jurisprudence et s’est positionné comme le garant de l’interprétation et de l’application cohérente et harmonieuse du droit de l’OMC en admettant uniquement les accords visés par le Mémorandum d’accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends afin de préserver les droits et obligations de tous ses membres et d’assurer une prévisibilité et une unité du système.

L’intégration progressive d’accords plurilatéraux à géométrie variable, dont le statut juridique demeure incertain au sein du système de l’OMC, risque de fragmenter l’interprétation et l’application du droit par les groupes spéciaux de l’Organe de règlement des différends (ORD) et l’Organe d’appel dont les rapports ont une autorité persuasive les uns sur les autres. Cette fragmentation du droit applicable pourrait, à terme, engendrer une bifurcation substantielle de sa jurisprudence, ce qui nuirait à la cohérence et à la prévisibilité que le système multilatéral de l’OMC est censé protéger.

Cet article croise les perspectives de la branche législative et de la branche du règlement des différends au regard de l’intégration de nouveaux accords plurilatéraux dans le système multilatéral de l’OMC. La première partie examine les enjeux que soulève l’essor des initiatives conjointes dans l’architecture institutionnelle et normative de l’OMC, en analysant plus particulièrement les questions liées à leur nature, leur portée et les conditions de leur intégration. La seconde partie se penche sur les répercussions d’une possible prolifération sur le système de règlement des différends, en mettant en lumière une fragmentation de la jurisprudence occasionnée par une fragmentation du droit applicable.

1. Les accords plurilatéraux

L’Organisation mondiale du commerce (OMC) repose sur un socle multilatéral fondé sur le consensus et l’engagement unique, tel que l’a établi l’Accord de Marrakech. Ce cadre juridique, garant d’uniformité normative, a néanmoins intégré, dès sa création, une ouverture limitée à des accords plurilatéraux liant uniquement les membres signataires (1.1). À partir de 2017, en réaction à l’impasse des négociations multilatérales, un nouveau modèle a été proposé : les initiatives conjointes. Celles-ci marquent un tournant dans la branche législative de l’OMC et laisse entrevoir une possible prolifération d’accords plurilatéraux (1.2).

1.1. Le cadre juridique

À l’issue des négociations du Cycle d’Uruguay, l’OMC fut créée par l’Accord de Marrakech, consolidant quinze accords multilatéraux couvrant la quasi-totalité des échanges commerciaux internationaux. Ils sont intégrés dans son annexe 1^[2] et, outre des listes de concessions tarifaires, des listes d’engagements et d’exemptions de couverture de certains secteurs des services et des plafonds de subventions agricoles différenciés selon les pays, en plus du traitement spécial et différencié accordé aux pays en développement et aux pays les moins avancés, les 123 membres fondateurs et les membres ayant accédé plus tard se sont engagés à respecter les mêmes règles. Il s’agit là du principe de l’engagement unique qui est à la base de l’édification de l’OMC et qui prévoit que l’ensemble de ces accords doivent être acceptés ensemble : c’est un tout indivisible. Ils ne pouvaient pas émettre de réserve ni choisir exclusivement les règles qui leur convenaient : « members had to be all-in, or all out. »^[3] La portée de ce principe a évolué au fil des négociations, mais à partir du moment où la création de l’OMC a été sérieusement envisagée, il est apparu essentiel d’éviter que les membres puissent profiter des avantages de certains accords tout en refusant ceux qui leur paraissaient moins favorables^[4].

L’engagement unique crée une interconnectivité entre tous les accords et c’est une extension du consensus^[5]. Les décisions à l’OMC sont adoptées par consensus^[6], nécessitant ainsi l’approbation de chaque membre, chacun devant considérer ses propres intérêts tout en recherchant des compromis. Cela permet de « protéger les nations plus faibles contre la pression exercée par les plus fortes les poussant à adopter des règles ou des codes auxquels elles s’opposent » [notre traduction]^[7]. Par conséquent, le processus d’adoption des accords se révèle plus lent, mais ces derniers sont perçus comme plus légitimes, car tous les membres sont d’accord, préservant alors « un symbole de “l’intentionnalité collective” des membres et leur engagement mutuel envers le système [multilatéral de l’OMC]. »^[8]

Ces accords visent « sur une base de réciprocité et d’avantages mutuels, à la réduction substantielle des tarifs douaniers et des autres obstacles au commerce et à l’élimination des discriminations dans les relations commerciales internationales […] [afin de] mettre en place un système commercial multilatéral intégré » [notre traduction]^[9]. Ils sont juridiquement contraignants et la mise en œuvre est assurée par un système de règlement des différends (annexe 2 de l’Accord de Marrakech) et un mécanisme d’examen des politiques commerciales (annexe 3)^[10]. Le premier permet à tous les membres de l’OMC d’entamer une procédure de résolution de différend s’ils considèrent qu’un autre membre ne respecte pas ses engagements dans le cadre du droit de l’OMC. Ce système repose sur un processus de règlement des différends qui, jusqu’en 2019, offrait la possibilité de faire appel devant l’Organe d’appel de l’OMC^[11]. Le second mécanisme, quant à lui, permet un examen régulier des politiques commerciales des membres de l’OMC, dans le but de surveiller la conformité avec les règles de l’OMC et d’identifier les éventuelles pratiques jugées problématiques au sens du droit de l’OMC.

L’architecture légale de l’OMC, au sens de l’accord l’instituant, s’encre ainsi dans une logique de multilatéralisme, de consensus et d’engagement unique. Ce cadre juridique a toutefois laissé une place pour le développement d’accords plurilatéraux ne liant que les parties signataires dans l’article II.3 :

Les accords et instruments juridiques connexes repris dans l’Annexe 4 (ci-après dénommés “Accords commerciaux plurilatéraux”) font également partie du présent accord pour les Membres qui les ont acceptés et sont contraignants pour ces Membres. Les Accords commerciaux plurilatéraux ne créent ni obligations ni droits pour les Membres qui ne les ont pas acceptés [notre soulignement]^[12].

L’annexe 4, au moment de son adoption, comportait quatre accords plurilatéraux qui existaient avant la création de l’OMC et qui ont été intégrés à l’issue des négociations. Les accords sur le secteur laitier (1980)^[13] sur et la viande bovine (1980)^[14] ont expiré et ne sont plus en vigueur. Il y a donc deux accords plurilatéraux encore en vigueur. Il y a d’abord l’Accord sur le commerce des aéronefs civils (1979)^[15] dont les 33 membres se sont engagés à éliminer les droits de douane à l’importation d’aéronefs civils, moteurs d’aéronefs civils et simulateurs de vol ainsi que leurs parties, pièces et composantes^[16]. Ils ont institué un Comité du commerce des aéronefs civils qui se réunit périodiquement et qui examine entre autres les mesures considérées comme contraires à l’accord afin de proposer une solution dans l’objectif de prévenir l’ouverture d’un différend à l’Organe de règlement des différends de l’OMC^[17]. Le second accord encore en vigueur est celui sur les marchés publics (1979)^[18] qui compte présentement 49 membres et qui a pour objectif d’ouvrir les systèmes de passation de marchés publics. Si l’absence d’adhésion à l’Accord sur les aéronefs s’explique par un manque d’intérêt chez les membres dont ce secteur n’est pas développé, le refus de rejoindre l’Accord sur les marchés publics, un domaine exclu du champ d’application du GATS, traduit davantage une réticence à engager une libéralisation en la matière^[19].

L’encadrement par l’Accord de Marrakech des accords plurilatéraux est particulièrement souple, tant sur le plan procédural que substantiel. Il n’y a ni modalités d’initiation de ces négociations, ni de cadre uniforme quant à leur déroulement. Une fois adopté et entré en vigueur, l’accord plurilatéral offre une grande latitude dans ses procédures internes, la prise de décision et les modifications dépendant toutes deux des dispositions de l’accord^[20].

Sur le fond, il n’y a pas de limite non plus. Ils peuvent porter aussi bien sur des matières déjà régies par les accords multilatéraux existants que sur des domaines nouveaux. Leur portée peut être particulièrement large (les marchés publics, qui représentent 10 à 15 % du PIB moyen des membres de l’OMC, en sont un exemple^[21]) comme elle peut être plus restreinte et limitée à un domaine qui ne concerne que quelques membres. Cette flexibilité permet aux membres signataires d’élaborer de nouvelles obligations, distinctes du cadre multilatéral, voire de convenir d’une dérogation ou d’un éclaircissement à certaines règles établies par les accords existants. Ils pourraient introduire des engagements renforcés ou, à l’inverse, assouplir certaines disciplines existantes pour les signataires. Par ailleurs, les obligations qu’ils contiennent peuvent être strictement circonscrites aux seuls signataires, mais peuvent également être étendues à l’ensemble des membres de l’OMC sur la base de la clause de la nation la plus favorisée (NPF)^[22]. S’ils en décident ainsi, tous les membres – y compris ceux n’ayant pas adhéré à l’accord – pourraient invoquer les droits qu’il crée à l’encontre des signataires, sans être tenu de se conformer aux obligations correspondantes.

La seule véritable limite formelle à l’intégration d’un accord plurilatéral au sein de l’architecture juridique de l’OMC réside dans la nécessité d’obtenir le consensus de l’ensemble des membres pour l’ajouter à l’annexe 4 de l’Accord de Marrakech :

La Conférence ministérielle, à la demande des Membres parties à un accord commercial, pourra décider exclusivement par consensus d’ajouter cet accord à l’Annexe 4. La Conférence ministérielle, à la demande des Membres parties à un Accord commercial plurilatéral, pourra décider de supprimer ledit accord de l’Annexe 4^[23].

C’est cette limite politique qui permet d’encadrer toutes ces flexibilités. Un seul des 166 membres de l’OMC peut s’opposer à l’introduction d’un accord plurilatéral à l’annexe 4^[24]. Cela permet de ne pas passer outre les intérêts des pays n’ayant pas pris part à l’élaboration de l’accord. Ainsi, les irrégularités dans la procédure suivie, la création de dérogations aux règles existantes, ou encore l’application de l’accord de manière discriminatoire (en dehors du cadre de la clause NPF) sont autant de raisons pour lesquelles un membre pourrait s’y opposer et appliquer un droit de veto sur son intégration au droit de l’OMC.

Une fois intégrés à l’annexe 4 et entrés en vigueur, les accords plurilatéraux deviennent invocables dans le système de règlement des différends de l’OMC. Il n’y a eu jusqu’à présent qu’un seul différend qui fut entendu par l’ORD où un accord plurilatéral était au centre du litige^[25]. On peut expliquer le faible nombre d’affaires invoquant des accords plurilatéraux par le nombre limité de ces accords, par le nombre réduit de signataires et par la condition que les deux parties au différend soient parties à l’accord. Il peut aussi être expliqué par le fait qu’un État est plus à même de respecter un accord plurilatéral qu’il a rejoint volontairement qu’un accord multilatéral qu’il a rejoint par compromis afin d’arriver à un consensus dans un contexte d’engagement unique. Dans ce cas, il est généralement suffisant de compter sur les échanges au sein des comités concernés des pratiques que leurs membres voudraient contester et miser exclusivement sur les bons offices, la conciliation et la médiation pour que ces accords soient adéquatement mis en œuvre^[26].

1.2. Les initiatives conjointes

Pour les fins du présent article, le plurilatéralisme désigne toute initiative visant à rassembler un sous-groupe de membres de l’OMC afin d’engager des discussions sans viser l’atteinte d’un consensus universel au sein de l’Organisation^[27]. On peut distinguer deux grandes catégories d’initiatives plurilatérales : d’une part, certaines visent la conclusion d’un accord juridiquement contraignant et, d’autre part, d’autres ont pour seul objet de favoriser les échanges sur certaines thématiques du commerce international, sans qu’il soit envisagé de déboucher sur un accord formel^[28]. L’objectif étant d’analyser les impacts de leur prolifération potentielle sur le système de règlement des différends, seules les initiatives ayant pour finalité l’adoption d’un instrument contraignant seront prises en considération, dans la mesure où elles sont seules susceptibles de constituer le droit matériel applicable aux différends soumis à l’OMC.

C’est à partir de 2017, à la onzième Conférence ministérielle, que plusieurs membres de l’OMC ont lancé plusieurs nouveaux projets plurilatéraux qu’ils ont appelés les initiatives conjointes. Ils lancèrent des négociations qui ne suivront pas le modèle traditionnel du multilatéralisme de l’OMC, mais l’ensemble des membres de l’OMC étaient invités à y participer s’ils le souhaitaient. Puisque l’adoption de nouveaux accords multilatéraux semblait impossible^[29], ils ont soutenu que le modèle menu du jour de l’engagement unique s’essoufflait et qu’un retour vers un modèle d’adoption d’accords à la carte s’imposait dorénavant^[30]. Ils démarrèrent donc les négociations en ayant comme objectif d’adopter de nouveaux accords plurilatéraux sur le commerce électronique, la facilitation de l’investissement pour le développement et la règlementation intérieure dans le domaine des services.

Ces initiatives s’inscrivent dans une volonté plus large de réformer l’ordre économique international par les pays développés. Alors que le Consensus de Washington prônait la déréglementation et la libéralisation du commerce, on parle désormais du Consensus de Cornwall, qui vise à intégrer de nouveaux enjeux, comme les changements climatiques et la préparation aux pandémies, en maintenant le multilatéralisme, mais en s’éloignant de l’engagement unique et en accordant une place plus importante à de nouvelles régulations et à la conclusion d’accords plurilatéraux^[31]. Alors que l’ethos de l’OMC est basé sur le multilatéralisme, le consensus et l’engagement unique, cette réforme représenterait la transformation la plus significative du cadre juridique de l’organisation depuis sa création.

Plusieurs commentateurs ont soutenu cette réforme en faveur d’une OMC où les accords seraient désormais adoptés selon une approche plurilatérale, puisque l’abandon de la recherche systématique de consensus dans le cadre de l’engagement unique comporte plusieurs avantages. Certains vont jusqu’à affirmer qu’il ne s’agit pas simplement d’une alternative face à l’échec apparent de l’adoption de nouveaux accords multilatéraux, mais bien de la méthode idéale. Elle lie uniquement les membres signataires et elle permet de créer des accords, même lorsque des intérêts irréconciliables sont en jeu :

If one thinks only in terms of barriers to trade, plurilateral agreements seem second-best compared to uniformity (multilateral rules that apply to all), but once one recognizes that countries have different preferences for and capacities to implement specific regulations, allowing for differentiation could well be first-best. Moreover, even if second-best, given that the alternatives at present appear to be no progress for anyone, a further proliferation of exclusionary preferential trading agreements or the demise of the WTO, even second-best is an improvement^[32].

C’est alors l’occasion d’adopter des projets d’accords qui, multilatéralement, ont été abandonnés il y a des décennies. En plus du commerce électronique, de l’investissement et de la règlementation intérieure dans le domaine des services, de nombreuses propositions ont été mises en avant pour réglementer des domaines connexes au commerce international. Parmi ceux-ci figurent des enjeux longtemps perçus comme les échecs historiques du projet de création de l’Organisation internationale du commerce envisagée par la Charte de La Havane. Ayant jusqu’ici une « image d’échec éternel »^[33], la compétition, l’environnement, les droits humains et d’autres domaines jusque-là abandonnés pourraient aujourd’hui refaire surface.

La proposition de miser sur des accords plurilatéraux afin de solutionner la difficulté d’adopter des accords multilatéraux constitue une rupture majeure avec la tradition de négociation d’accords à l’OMC et son architecture juridique fondée sur le consensus et l’engagement unique. Elle est source d’importantes controverses et certains membres y sont présentement opposés. Alors que la difficulté d’adopter ces accords est pressentie, le Canada a partagé une communication à l’OMC où il soutient : 

Il est urgent d’actualiser les règles commerciales vieillissantes pour répondre aux besoins de l’économie mondiale moderne. En ce qui concerne la plupart des problèmes, il est peu probable que cela se produise sous la forme d’un engagement unique, du moins dans un avenir prévisible. Au lieu de cela, il pourrait être nécessaire d’adopter des approches alternatives de la coopération et de l’élaboration des règles pour prendre en compte les réalités de l’ensemble des Membres de l’OMC, dont les besoins, les niveaux de développement et les capacités sont de plus en plus divers. Cela pourrait inclure des approches permettant une participation différenciée aux négociations et la prise en compte de niveaux de développement différenciés. […] De même qu’aucun Membre de l’OMC ne devrait contracter des obligations auxquelles il n’a pas consenti, aucun Membre ne devrait pouvoir empêcher les autres d’avancer sous diverses configurations dans les domaines où ils sont disposés à prendre davantage d’engagements, lesquels pourraient aller de déclarations politiques à des accords contraignants plus ambitieux, par exemple des initiatives plurilatérales. Les initiatives contraignantes devraient être inclusives et ouvertes et prévoir des règles claires concernant l’accession des autres Membres ou, à terme, leur multilatéralisation^[34].

Concernant les formes de ces accords plurilatéraux, il explique qu’ils pourraient être intégrés à l’annexe 4 de l’Accord de Marrakech par consensus ou être adoptés à l’extérieur de l’OMC. Il ajoute qu’il serait aussi possible que ces accords soient adoptés et appliqués à l’OMC sans le consensus de tous les membres dans la mesure où il s’agit d’accords « ouverts » dont les avantages sont accordés à tous les membres – sur la base de la nation la plus favorisée (NPF) – et qu’il réunit une masse critique des membres de l’OMC^[35].

Cette option réfère à l’Accord sur les technologies de l’information (ATI) de 1996^[36] qui a réuni 29 signataires représentant plus de 90 % du commerce mondial des produits de TI qui se sont engagés à éliminer les droits de douane sur ces produits. Ces membres ont ajouté ces engagements à leurs listes tarifaires dans l’AGCS et ils s’appliquent sur la base de la NPF.

En réalité, il n’était pas nécessaire d’inclure cet accord dans l’annexe 4 sur les accords plurilatéraux, car il ne crée pas de nouvelles règles et ne consiste qu’en des réductions tarifaires^[37]. Ils expliquent que les concessions tarifaires peuvent être ajoutées aux listes tarifaires des membres concernés sur la base NPF sans nécessité d’atteindre un consensus, mais la création de nouvelles règles est encadrée par l’article X.9 sur la nécessité d’un consensus pour l’annexation de nouveaux accords plurilatéraux à l’Accord de Marrakech^[38]. Ainsi, bien qu’il apparaisse que l’utilisation d’accords à masse critique est une tentative de contourner les dispositions de l’Accord de Marrakech et la volonté des parties à l’accord sur les accords plurilatéraux, si la proposition du Canada est tentée, ce sera aux adjudicateurs de l’ORD de juger de la légalité de ces accords.

2. L’impact sur le système de règlement des différends

La question de savoir si l’Organe de règlement des différends et l’Organe d’appel de l’OMC sont compétents pour entendre et appliquer les normes substantielles issues des nouveaux accords plurilatéraux découlant des initiatives conjointes requiert l’application du principe de compétence-compétence. Toutefois, dans le cadre du présent texte, il sera tenu pour acquis que le mécanisme de règlement des différends de l’OMC est compétent pour se prononcer sur de tels accords^[39]. L’analyse portera dès lors sur les effets d’une telle habilitation dans un contexte marqué par une prolifération significative de ces nouveaux instruments, qui tendraient à devenir la voie privilégiée de création et de révision des normes du droit de l’OMC.

La branche législative et la branche du règlement des différends à l’OMC sont le plus souvent étudiées en silos et les propositions de réformes ont tendance à approcher les crises des deux branches séparément. Alors que la réforme du règlement des différends vise à rétablir l’Organe d’appel, il a été présenté en première partie que les accords plurilatéraux sont proposés comme solution afin de débloquer la difficulté de s’entendre sur des accords multilatéraux. Cette proposition fut critiquée puisqu’elle peut discriminer et exclure certains États, en particulier les pays en développement et les pays les moins développés^[40]. Étant contraire à l’éthos de l’OMC, fondé sur le multilatéralisme, le consensus et l’engagement unique, elle soulève également des enjeux pour le système de règlement des différends, qui a intégré ces principes dans sa jurisprudence. Une prolifération d’accords plurilatéraux à géométrie variable, qui concernent de nouveaux enjeux, tels que le commerce électronique et l’environnement, et qui s’appliquent parfois sur une base NPF et parfois de manière fermée pour leurs membres, créera d’abord une fragmentation du droit applicable dont l’application se chevauchera entre eux et avec les accords multilatéraux existants. Cette situation entraînera ultimement une fragmentation de la jurisprudence. La gestion de cette nouvelle fragmentation sera la responsabilité de l’ORD et de nouveaux enjeux de cohérence, de prévisibilité et de légitimité pourraient en découler.

Nombre de commentateurs ont comparé les initiatives conjointes aux accords commerciaux régionaux (ACR) pour démontrer que les premières étaient plus avantageuses pour les membres de l’OMC^[41]. En revanche, les ACR ne peuvent être appliqués par l’ORD de l’OMC. Ils ont chacun un système de règlement des différends^[42]. Alors qu’on observe un effet de « bol de spaghetti »^[43] lorsqu’on compte le nombre d’ACR^[44], il convient de se demander quel impact y aurait-il sur le système de règlement des différends et sa jurisprudence si une prolifération similaire s’opérait au sein même de l’OMC alors que ces nouveaux accords ne lient pas l’ensemble de ses membres.

Hoekman explique que la possibilité de soumettre les litiges des accords plurilatéraux au mécanisme de résolution des conflits de l’OMC pourrait amener une meilleure cohérence dans leur application avec les accords multilatéraux de l’OMC :

Disputes under the GPA must be submitted to WTO panels (and eventually the Appellate Body). This is beneficial for the development of the legal regime of the world trading system as judges can ensure consistency with other WTO case law in interpreting the meaning of the agreed contractual arrangement. It is a guarantee that case law regarding plurilaterals will develop harmoniously with case law regarding the multilateral WTO agreements. This aspect of adjudication is beneficial to the world trading system since the same concepts will often be used in plurilateral and multilateral agreements. Assigning the competence to adjudicate disputes coming under the purview of a PA to bodies other than WTO panels would result in less legal certainty and diverging case law.

L’enjeu en l’espèce se pose à l’inverse; il ne s’agit pas de se demander si le système de règlement des différends de l’OMC apportera une meilleure cohérence dans l’applicabilité des accords plurilatéraux, mais plutôt si l’applicabilité de ces accords entraînera une incohérence dans le système de règlement des différends. Cette question n’est pas abordée dans la littérature, puisque seuls deux accords plurilatéraux sont actuellement en vigueur et que la création de nouveaux est très incertaine. En revanche, la prolifération de ces accords est souhaitée par plusieurs membres de l’OMC et plusieurs commentateurs, il convient donc de se projeter et de soulever les enjeux qui en découlent pour le système de règlement des différends.

2.1. Fragmentation du droit applicable

La fragmentation en droit du commerce international, et en droit international en général, figure parmi les thèmes les plus étudiés par les juristes. Elle se décline en deux catégories : la fragmentation des compétences des tribunaux internationaux et la fragmentation des normes substantielles^[45]. La première a trait au fait que plusieurs institutions et mécanismes de règlement des différends peuvent être habiletés à entendre un même différend au sens des dispositions les ayant créés. Par exemple, les mécanismes de règlement des différends des ACR et l’ORD de l’OMC peuvent le plus souvent entendre les mêmes différends, ce qui peut poser problème, car elles risquent alors d’émettre des jugements contradictoires, entrainant ainsi des incohérences.

C’est le second type de fragmentation qui est pertinente en l’espèce. Conséquence de la globalisation, le droit international se compose d’une mosaïque de fragments normatifs issus de milliers d’accords internationaux, générant un ensemble d’obligations dont la force contraignante varie. Ils sont superposés les unes aux autres, et ce, sans qu’aucune hiérarchie claire ne les ordonne. Le droit de l’OMC fait figure d’exception. Bien que le droit applicable en droit du commerce international soit grandement fragmenté, l’ORD et l’Organe d’appel ont continuellement considéré que le seul droit applicable est celui issu des accords de l’OMC, ce qui a assuré une cohérence et une harmonie interne du droit de l’OMC.

Le Mémorandum d’accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends (DSU), annexe 2 de l’Accord de Marrakech, prévoit que l’ORD vise à « régler de manière satisfaisante conformément aux droits et obligations résultant du présent mémorandum d’accord et des accords visés. »^[46] Les accords visés^[47] sont énumérés à l’appendice 1 et il s’agit des accords multilatéraux de l’annexe 1 de l’Accord de Marrakech et les accords plurilatéraux de l’annexe 4. La compétence matérielle de l’ORD est confinée à ces accords et ils représentent les seuls engagements des membres qui sont source de droit applicable. Ce point est toutefois controversé^[48]. Les Membres ne peuvent se prévaloir du mécanisme de règlement des différends de l’OMC en alléguant une violation du droit international autre que celui qui est issu de ces accords. La place du droit non issu de l’OMC dans les rapports de l’ORD et de l’Organe d’appel a été source de nombreuses discussions.

Le paragraphe 3.2 du DSU prévoit que le système de règlement des différends de l’OMC « a pour objet de préserver les droits et les obligations résultant pour les Membres des accords visés, et de clarifier les dispositions existantes de ces accords conformément aux règles coutumières d’interprétation du droit international public » et que ses « recommandations et décisions de l’ORD ne peuvent pas accroître ou diminuer les droits et obligations énoncés dans les accords visés. »^[49] La référence au droit international doit ici être lue dans son contexte et il est clair que l’utilisation de sources hors OMC doit exclusivement servir à interpréter les accords de l’OMC. Ces derniers représentent la seule source des droits et obligations de ses membres qui peut être appliquée par l’ORD sans excéder la juridiction qui lui est conférée. En aucun cas est-ce qu’un raisonnement sur une question substantielle ne peut être basé, même partiellement, sur une source externe, même dans le cas où les parties aux différends y sont signataires et qu’ils se sont engagés à appliquer ses règles. Tel a été l’application générale des 350 décisions rendue formant la jurisprudence du règlement des différends de l’OMC.

Le droit externe à l’OMC est utile pour résoudre des questions procédurales, des questions de fait des questions d’interprétation des accords. Il y a cependant une différence à faire entre le droit applicable et son interprétation. Par exemple, la Convention de Vienne sur le droit des traités^[50] a plusieurs fois été utilisée pour interpréter les accords de l’OMC. Alors que plusieurs commentateurs considèrent que le DSU permet aussi de substantiellement appliquer des sources externes, l’Organe d’appel « s’est constamment montré réticent à les exploiter [de cette manière] »^[51].

Dans EC-Biotech, l’Union européenne s’est prévalue de la Convention sur la diversité biologique et Protocole sur la biosécurité et, dans son raisonnement pour refuser l’admission de cet instrument dans le droit applicable, le Groupe spécial s’est référé à l’article 31) c) de la Convention de Vienne sur l’interprétation des traités :

3. Il sera tenu compte, en même temps que du contexte :

[…] c) De toute règle pertinente de droit international applicable dans les relations entre les

parties.

L’ORD a adopté une lecture restrictive de cette disposition en considérant que des règles de droit international émanaient bien de la convention, mais que celle-ci n’était pas applicable, car « les relations entre les parties » ne concernaient pas uniquement les parties au différend, mais l’ensemble des parties à l’accord de l’OMC interprétée :

[L]es règles de droit international dont il faut tenir compte pour interpréter les Accords de l’OMC en cause en l’espèce sont celles qui sont applicables dans les relations entre les Membres de l’OMC^[52].

Il demeure un flou dans cette affaire, puisque l’ORD ajoute enfin que, puisque ce n’est pas le cas en l’espèce, il ne prend pas position sur l’admissibilité de ces sources si l’ensemble des parties au différend demandait expressément l’application de règles de droit international afin d’interpréter un accord multilatéral auquel l’ensemble des membres de l’OMC ne sont pas parties^[53].

On dénote alors un souci de préserver le sens des accords de l’OMC selon la volonté des membres l’ayant adopté afin de préserver leurs droits et obligations – l’ORD ne pouvant ni les accroitre ni les diminuer. Cette prudence est aussi retrouvée dans CE–Aéronefs qui adopte une interprétation légèrement plus souple de l’article 3c), tout en exigeant l’équilibre suivant :

Dans un contexte multilatéral comme l’OMC, lorsque l’on recourt à une règle ne relevant pas de l’OMC pour interpréter des dispositions des Accords de l’OMC, il faut établir un équilibre délicat entre, d’une part, le fait de prendre dûment en compte les obligations internationales d’un Membre de l’OMC donné et, d’autre part, le fait d’assurer une approche cohérente et harmonieuse de l’interprétation du droit de l’OMC entre tous les Membres de l’OMC^[54].

Bien « qu’il ne [faille] pas lire l’Accord général en l’isolant cliniquement du droit international public »^[55], la cohérence interne du droit de l’OMC revêt une importance primordiale, tandis que la cohérence avec le droit international est en réalité reléguée à une position subsidiaire. Le droit du commerce international général s’est construit de manière largement fragmentée, ce qui a amené les États à conclure une diversité d’accords – multilatéraux, plurilatéraux ou bilatéraux – portant sur des thématiques variées et négociées au sein de multiples forums. L’Organe d’appel n’a jamais eu pour mission d’harmoniser l’ensemble de ces normes. C’est pour cela que, lorsque le Mexique a fait valoir le non-respect des États-Unis des dispositions du règlement des différends de l’ALÉNA, l’Organe d’appel a refusé de considérer tout développement survenu en dehors du cadre de l’OMC :

Nous ne voyons aucune base dans le Mémorandum d’accord permettant aux groupes spéciaux et à l’Organe d’appel de se prononcer sur des différends extérieurs à l’OMC. L’article 3:2 du Mémorandum d’accord dispose que le système de règlement des différends de l’OMC "a pour objet de préserver les droits et les obligations résultant pour les Membres des accords visés, et de clarifier les dispositions existantes de ces accords". Si l’on acceptait l’interprétation du Mexique, cela signifierait que l’on pourrait utiliser le système de règlement des différends de l’OMC pour déterminer des droits et des obligations extérieurs aux accords visés. [nos soulignements]^[56]

2.2. Fragmentation de la jurisprudence

Le règlement des différends occupe une place centrale dans l’OMC. Il est responsable du règlement des litiges entre ses membres en interprétant les accords, ce qui donne à cette interprétation une autorité persuasive. Un rapport d’un panel de l’ORD ou de l’Organe d’appel ne s’applique que pour le différend en question et il n’a pas force de précédent (stare decisis au sens de la common law) sur les rapports subséquents^[57]. Il est en revanche établi qu’une jurisprudence de l’OMC est nécessaire afin d’ « assurer la sécurité et la prévisibilité du système commercial multilatéral »^[58] :

If the reasoning developed in the previous report in support of the interpretation given to a WTO rule is persuasive from the perspective of the panel or the Appellate Body in the subsequent case, it is very likely that the panel or the Appellate Body will repeat and follow it^[59].

Les rapports précédents ont une autorité persuasive sur les suivants, lesquels ont une obligation de considérer leur raisonnement dans les cas similaires et ils doivent présenter une justification lorsqu’ils s’en éloignent^[60]. Lorsque les membres de l’OMC adoptent de nouveaux accords, rien ne les oblige à se soucier de leur cohérence avec les accords précédents et de leur clarté dans la façon de les appliquer pour chaque cas donné. Cette responsabilité revient à la branche du règlement des différends; les adjudicateurs sont chargés de traiter les conflits entre dispositions applicables, combler les vides entre eux et interpréter l’intention des membres de l’OMC dans chaque différend qui leur est soumis. Ce rôle d’assurer la cohérence du droit de l’OMC a été primordial pour préserver sa légitimité.

Après les négociations du cycle d’Uruguay, les membres souhaitaient que les principes découlant de l’engagement unique soient aussi incorporés dans le système de règlement des différends^[61]. Alors que les accords étaient jusque-là fragmentés, le système était lui aussi fragmenté et au moment du passage de la formule à la carte à la formule menu du jour^[62], ce dernier devait dès lors devenir intégré^[63]. Cela a d’abord été mis en œuvre avec l’adoption du Mémorandum d’accord (DSU) qui a créé une procédure unifiée. Il a aussi été mis en œuvre par l’Organe d’appel qui a continuellement « [insisté] sur l’unité du système et sur son articulation interne, quels que soient les accords invoqués par les Membres au soutien de leurs mesures commerciales, les organes de règlement des différends entendent éviter tout forum shopping opportuniste de Membres qui souhaiteraient se placer sous les auspices d’un accord a priori plus favorable. »^[64]

Ainsi, pour mettre en œuvre l’objectif d’un « système commercial multilatéral intégré »^[65], le système de règlement des différends a continuellement œuvré à harmoniser du droit de l’OMC en misant sur une interprétation restreinte des accords visés par le DSU. Cela a eu pour conséquence une jurisprudence linéaire assurant cohérence et prévisibilité au regard de l’interprétation et de l’application du droit de l’OMC. C’est là l’un des éléments distinctifs du système de règlement des différends de l’OMC. Plusieurs autres cours et tribunaux internationaux^[66] ont un droit applicable fragmenté, mais la recherche d’une cohérence et d’une harmonisation du droit entre l’ensemble des différends est propre à l’OMC.

Il est dans un premier temps clair que s’il se produit une prolifération d’accords plurilatéraux, il sera de la responsabilité des adjudicateurs de l’OMC de préserver le principe de pacta tertiis nec nocent nec prosunt (un traité lie uniquement les parties et ne crée pas de droits ou d’obligations pour les États tiers)^[67] :

First, adjudicators must ensure that the rights and obligations of non-participants will not be affected by the inter se contract; that there are no negative spillovers so to speak. The justification for this is the legitimate expectations of signatories when signing a multilateral treaty. Second, in order to cement this standard, an adjudicator must ensure that the inter se agreement does not pertain to and impinge upon a foundational element of the multilateral treaty. That is, an element that is integral to the object and purpose of the treaty and ultimately reflects the very aim(s) sought by the parties when entering into the contractual arrangement in the first place^[68].

Or, à première vue, cette condition pourrait être respectée pour des différends précis. En revanche, si un phénomène de prolifération d’accords plurilatéraux réglementant les différentes sphères du commerce international se produit, que certains sont parfois appliqués sur la base de la NPF et d’autres de façon discriminatoire, que leur champ d’application se recoupe et qu’il y a des conflits entre eux et entre des accords multilatéraux existants, cela compromettrait l’objectif d’un « système commercial multilatéral intégré »^[69]. Ainsi, les États tiers risqueraient de perdre les avantages liés à la cohérence et à la prévisibilité d’un tel système qui représentent des attentes légitimes.

Pour des différends similaires, plusieurs accords multilatéraux et plurilatéraux différents pourraient être applicables. À chaque fois, habileté à « développer sa propre argumentation juridique »^[70], l’ORD devra formuler un raisonnement apte à concilier les différentes sources normatives composant le droit applicable. L’interprétation des accords multilatéraux et plurilatéraux devra être conduite à la lumière des autres accords plurilatéraux auxquels les parties sont signataires. En plus des décisions divergentes pour les mêmes faits, les interprétations de plusieurs accords plurilatéraux, mises ensemble, devraient avoir une autorité persuasive sur l’application des accords plurilatéraux, mais ces interprétations seraient issues d’accords plurilatéraux superposés, dont certains qui ne devraient pas être applicables.

Dans un tel cas, l’expression « droit de l’OMC » perdrait de son sens puisqu’il ne serait plus intégré, harmonisé et multilatéral. La jurisprudence, jusqu’ici linéaire, devrait bifurquer vers plusieurs ramifications interprétatives devant le droit applicable, qui deviendrait à géométrie variable selon la décision des membres d’être parties ou pas à chaque accord. Le passage au modèle à la carte permettra à chaque pays de se « placer sous les auspices [d’accords] a priori plus favorable[s] »^[71], phénomène que l’Organe d’appel ne pourrait plus prévenir. Il ne pourrait plus « assurer la sécurité et la prévisibilité du système commercial multilatéral »^[72] en créant des « attentes légitimes »^[73] que sa jurisprudence est censée garantir. Sa légitimité serait alors en jeu.

Devant cette possible fragmentation du droit applicable et de la jurisprudence de l’OMC, en théorie, deux issues peuvent être envisagées. Sa jurisprudence pourrait devenir plurielle et il pourrait ne plus y avoir de cohérence entre les rapports produits par le système de règlement des différends. Elle pourrait aussi se stabiliser et l’Organe d’appel pourrait créer une harmonie entre les différents accords plurilatéraux qui seraient, dans l’ensemble, appliqués de manière stable et cohérente malgré des droits et obligations différents. Cela dépendra de la portée des futurs accords plurilatéraux et du droit matériel qu’ils créent. Les différends du droit international de l’investissement, composé par plus de 3000 accords, sont un exemple de cohésion malgré la fragmentation du droit applicable, puisqu’il est standardisé en cinq grandes dispositions sur (1) la définition d’un investissement; (2) le traitement national; (3) la nation la plus favorisée (MFN); (4) le traitement juste et équitable; et (5) l’expropriation^[74]. Le droit applicable du commerce international est par nature plus large et les propositions de l’élargir de manière plurilatérale sans limite pour intégrer des enjeux tels la compétition, l’environnement, le commerce électronique, les droits de la personne et les investissements rendent la cohésion et l’harmonisation de la jurisprudence d’autant plus fragile à maintenir.

Conclusion

Alors qu’il était appliqué de manière stable et harmonisée par son système de règlement des différends, le droit de l’OMC pourrait être confronté à une prolifération d’accords plurilatéraux qui menacerait d’en fragmenter la cohérence. Les initiatives conjointes, dont la portée ne semble pas avoir de limite, pourraient créer des normes parallèles et des obligations différenciées entre les membres. Il pourrait alors en résulter des tensions interprétatives et des divergences jurisprudentielles dans les rapports de l’ORD et de l’Organe d’appel, fragilisant ainsi l’unité et la prévisibilité du système commercial multilatéral ainsi que la légitimité de son mécanisme de règlement des différends.

Il apparaît alors essentiel de réfléchir à un encadrement multilatéral de ces initiatives^[75], afin de garantir qu’elles servent les intérêts de l’ensemble des membres de l’OMC, y compris les plus vulnérables. Il pourrait réglementer une procédure de création et de mise en œuvre des nouveaux accords plurilatéraux afin de limiter les risques de fragmentation non souhaités tout en précisant les règles de conflits de normes applicables dans le système de règlement des différends^[76]. Alors que certains cherchent à s’en éloigner, l’engagement unique devrait être à la base de cet encadrement. Certains compromis dans le cadre du cycle de Doha, particulièrement sur les questions de l’agriculture, devraient être proposés pour que la proposition de réforme puisse prendre en considération les enjeux des pays en développement et, plus généralement, du système commercial multilatéral. Une telle démarche pourrait notamment se concrétiser par l’intégration de dispositions spécifiques dans la réforme en cours du système de règlement des différends afin de créer des directives pour le traitement des accords plurilatéraux afin d’assurer une interprétation harmonieuse et préserver autant que possible la linéarité de sa jurisprudence.

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