Un modèle de promotion et de protection de l’investissement durable sans recours au RDIE ?

Emna BARKI

Résumé

Adopté en 2023, le Protocole sur l’investissement (PI) de la ZLECAf constitue une étape majeure de l’architecture africaine de l’investissement, en cherchant à attirer les capitaux tout en intégrant des objectifs de développement durable et en préservant l’espace réglementaire des États. L’article interroge l’équilibre entre, d’une part, la promotion et la protection d’investissements durables et, d’autre part, la remise en cause du recours traditionnel au RDIE, critiqué pour ses coûts et pour ses effets potentiels sur la souveraineté. La démarche repose sur une analyse comparative du PI avec trois accords internationaux d’investissement récents — ACEUM, PTPGP et AECG — afin d’évaluer la portée concrète de ses dispositions au sein de la plus vaste zone de libre-échange au monde. Les résultats mettent en évidence plusieurs innovations : le PI érige la contribution au développement durable en critère définitionnel de l’« investissement », rompt avec le TJE en privilégiant des protections plus ciblées et renforce la marge de manœuvre normative des États. Ces choix, tout en consolidant la capacité de régulation dans l’intérêt général, peuvent toutefois susciter des inquiétudes chez certains investisseurs quant à la robustesse de la protection. Le PI envisage par ailleurs de substituer au RDIE la protection diplomatique ou des mécanismes interétatiques, limitant la « judiciarisation » des contentieux mais posant des enjeux de célérité et d’accessibilité, notamment pour les entreprises étrangères. La portée opérationnelle de cette refonte dépendra de la finalisation de l’Annexe procédurale (art. 46), appelée à préciser les modalités de règlement des différends. En définitive, la réussite du PI repose sur la capacité des États africains à formaliser un dispositif procédural clair, équilibré et aligné sur les priorités de durabilité, tout en assurant la sécurité juridique. S’il parvient à concilier ces impératifs, le PI pourrait s’imposer comme un modèle de gouvernance de l’investissement à l’échelle internationale.
   
Mots clés : Protocole sur l’investissement de la ZLECAF, investissement durable, RDIE.

Abstract

Adopted in 2023, the Investment Protocol of the African Continental Free Trade Area marks a major step in Africa’s investment architecture, seeking to attract capital while integrating sustainable development objectives and preserving states’ regulatory space. This article examines the balance between, on the one hand, the promotion and protection of sustainable investments and, on the other, the reconsideration of traditional reliance on investor–state dispute settlement (ISDS), often criticized for its costs and potential impact on sovereignty. The analysis is based on a comparative assessment of the Protocol alongside three recent international investment agreements—United States–Mexico–Canada Agreement, Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership, and Comprehensive Economic and Trade Agreement—in order to evaluate the practical scope of its provisions within the world’s largest free trade area. The findings highlight several innovations: the Protocol elevates contribution to sustainable development as a definitional criterion of “investment,” departs from the traditional fair and equitable treatment (FET) standard in favor of more targeted protections, and strengthens states’ regulatory autonomy. While these choices reinforce governments’ capacity to regulate in the public interest, they may also raise concerns among some investors regarding the robustness of protection. The Protocol further envisages replacing ISDS with diplomatic protection or state-to-state dispute settlement mechanisms, thereby limiting the judicialization of disputes but raising issues of efficiency and accessibility, particularly for foreign investors. The operational effectiveness of this reform will depend on the finalization of the procedural annex (Article 46), which is expected to clarify dispute settlement modalities. Ultimately, the success of the Protocol will hinge on African states’ ability to establish a clear, balanced procedural framework aligned with sustainability priorities while ensuring legal certainty. If these conditions are met, the Protocol could emerge as a model for investment governance at the international level.

Keywords: AfCFTA Investment Protocol, sustainable investment, ISDS.

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La zone de libre-échange continentale africaine (ZLECAf) incarne l’espoir d’une transformation majeure du paysage économique du continent^[1]. En rassemblant tous les États africains, elle vise à stimuler, de manière cohérente, les échanges commerciaux tout en attirant davantage des investissements intra-africains. Au cœur de cette initiative, le Protocole sur l’investissement (PI), adopté en 2023 lors du 36ᵉ Sommet de l’Union africaine (UA), se présente comme un instrument novateur pour concilier l’essor des investissements et le respect des priorités nationales, notamment en matière de développement durable^[2].

Le PI, dans sa version finale adoptée et entrée en vigueur^[3], intègre des dispositions novatrices qui s’appuient sur les avancées réalisées au fil des réformes successives en matière de politique d’investissement en Afrique. Il reflète l’héritage de plusieurs cadres juridiques, notamment le Code panafricain de l’investissement, les instruments adoptés par les Communautés économiques régionales, les accords bilatéraux conclus entre les États africains et les législations nationales encadrant l’investissement. Ces diverses sources ont contribué à façonner un texte qui vise à harmoniser les règles d’investissement à l’échelle du continent tout en répondant aux défis contemporains du développement durable et de la protection des intérêts étatiques^[4].

L’ambition du PI se heurte, en effet, à une réalité complexe : jusqu’à ce jour, les États africains ont déjà été confrontés à plus de 170 procédures de règlement des différends investisseurs-États (RDIE)^[5]. Or, ces litiges, souvent onéreux et source d’incertitudes pour des gouvernements disposant de ressources limitées, peuvent freiner la mise en place de politiques publiques vitales sur les plans social et environnemental^[6].

Cette problématique s’inscrit dans une longue histoire de traités bilatéraux d’investissement négociés par les pays africains, souvent selon des modèles occidentaux privilégiant la protection de l’investisseur au détriment de la marge de manœuvre des États^[7]. Confrontés à des différends coûteux, plusieurs acteurs institutionnels et universitaires ont souligné la nécessité d’« africaniser » le régime d’investissement^[8], c’est-à-dire de l’adapter aux spécificités et aux priorités du continent. Le PI de la ZLECAf entend ainsi marquer une rupture : plutôt que de se limiter aux garanties traditionnelles accordées aux capitaux étrangers, il se veut un cadre plus équilibré, axé sur la promotion et la protection d’investissements durables et la limitation du recours au RDIE.

Cette architecture juridique renvoie à une interrogation centrale : Dans quelle mesure le PI de la ZLECAf pourrait-il être considéré comme un modèle de promotion et de protection de l’investissement durable tout en minimisant le risque de recours au RDIE ?

Une riche littérature critique appelle à réexaminer le système du RDIE, jugé coûteux, opaque et susceptible de restreindre la liberté réglementaire, essentielle à la réalisation du développement durable^[9]. Partout dans le monde, les États s’emploient à réformer ces dispositifs, comme en attestent plusieurs accords de libre-échange récents — l’Accord économique et commercial global (AECG), l’Accord Canada–États-Unis–Mexique (ACÉUM), ou le Partenariat transpacifique global et progressiste (PTPGP), par exemple. Toutefois, peu de travaux ont jusqu’ici confronté ces évolutions au cas du PI de la ZLECAf, ce qui limite la compréhension de sa portée réelle et de sa possible vocation à devenir un modèle dans le mouvement global de gérer le mode de RDIE tout en promouvant et protégeant un investissement qui contribue réellement au développement durable. Les analyses existantes se focalisent majoritairement sur le contenu du texte, sans le comparer à d’autres initiatives internationales^[10].

Cette étude propose une analyse comparative entre le PI de la ZLECAf et les derniers accords de libre-échange récents, à savoir l’ACÉUM, le PTPGP et l’AECG. Cette mise en perspective vise à évaluer dans quelle mesure le Protocole africain peut être considéré comme un modèle innovant à double titre : d’une part, en ce qui concerne la promotion et la protection de l’investissement durable, et d’autre part, quant aux mécanismes qu’il met en place pour réduire le risque de recours au RDIE.

Une telle approche permettra d’apprécier si les dispositions du Protocole offrent un cadre suffisamment robuste et équilibré pour inspirer l’élaboration de futurs accords internationaux, tout en contribuant à l’évolution globale du droit de l’investissement vers une meilleure intégration des exigences contemporaines de durabilité, de sécurité juridique et de sauvegarde de l’espace de régulation des États.

Pour conduire cette réflexion, l’étude se subdivise en trois parties. La première analyse les dispositions visant la promotion de l’investissement durable, en soulignant leur caractère innovant et les interrogations qu’elles suscitent pour la gestion des litiges (1). La deuxième examine la protection offerte aux investisseurs, en s’attachant à déterminer si celle-ci demeure compatible avec les impératifs de durabilité et l’autonomie réglementaire des États (2). Enfin, la troisième met en lumière l’approche singulière du Protocole vis-à-vis du RDIE, marqué par l’exclusion éventuelle de l’arbitrage investisseur-État classique au profit d’autres options moins formelles (3).

1. La promotion novatrice de l’investissement durable en tant que levier de gestion des litiges : une avancée imparfaite

La redéfinition de l’investissement sous l’angle de la durabilité intègre désormais des exigences environnementales et sociales aux critères traditionnels (1.1). Ce paradigme se renforce par des mécanismes incitatifs favorisant exclusivement des projets économiquement viables et socialement responsables, créant un environnement propice à la réduction des contentieux investisseurs-États (1.2). Toutefois, l’impact de ces mesures sur la gestion des différends demeure complexe et ambivalent (1.3).

1.1. La durabilité comme critère définitionnel de l’investissement 

Le PI de la ZLECAf introduit une conception singulière de l’investissement en plaçant la durabilité au cœur de ses critères de définition. Contrairement aux anciens accords d’investissement au niveau africain, qui se concentrent généralement sur la sécurité des capitaux et la rentabilité économique, le PI redéfinit ce qui constitue un « investissement » en intégrant explicitement la contribution au développement durable comme un critère d’admissibilité.

En effet, l’article premier du Protocole reprend les critères bien établis du test Salini^[11], définissant un investissement par quatre caractéristiques essentielles : un apport de capital ou d’actifs, une prise de risque, une durée déterminée et une contribution à l’économie de l’État hôte. Cependant, l’article premier du PI ajoute un nouveau critère à savoir « l’espérance de gain ou de profit »^[12] et dépasse la conception traditionnelle en modifiant le quatrième critère Salini. Là où le test Salini parle de « contribution à l’économie de l’État hôte »^[13], cet article élargit ce critère pour inclure une « contribution significative au développement durable de l’État hôte ».

Cette substitution est cruciale : en intégrant explicitement le développement durable dans la définition même de l’investissement, le Protocole fait de la durabilité une condition sine qua non de l’éligibilité des projets à la protection du Protocole. Autrement dit, il ne suffit pas qu’un investissement rapporte des bénéfices financiers ou qu’il stimule la croissance à court terme, il doit également démontrer un impact positif et durable sur les plans environnemental, social et économique.

La focalisation de l’UA sur l’investissement durable pourrait s’expliquer par la volonté d’arrimer l’essor économique du continent à un développement inclusif et pérenne. La ZLECAf elle-même est un projet-phare de l’Agenda 2063, visant une croissance socio-économique durable et partagée en Afrique^[14]. Dans cette optique, le nouveau Protocole privilégie des projets qui soutiennent le développement à long terme des États parties, conformément aux objectifs internationaux de développement durable. Ce choix répond aussi aux critiques formulées envers les anciens accords d’investissement, jugés trop favorables aux investisseurs et peu soucieux des impératifs sociaux ou environnementaux^[15]. L’UA s’aligne ainsi sur les pratiques modernes en intégrant les principes du Cadre d’orientation de la Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement (CNUCED) pour l’investissement durable, afin de garantir que les investissements protégés contribuent réellement au développement durable du continent^[16].

Dans ce sens, le PI de la ZLECAF se distingue des derniers accords commerciaux régionaux. Prenant l’exemple de l’Accord entre le Canada, les États-Unis et le Mexique^[17], celui-ci illustre une approche plus traditionnelle. S’il intègre des volets relatifs à l’environnement et reconnaît la contribution essentielle du développement durable dans les échanges et les politiques commerciales, il ne fait pas de la durabilité un critère constitutif de l’investissement en tant que tel. La protection offerte aux investisseurs demeure ainsi avant tout arrimée à des principes économiques, tandis que la prise en compte des considérations environnementales et sociales s’opère en périphérie^[18].

À titre de comparaison, on peut également mentionner le PTPGP^[19], réunissant plusieurs économies de la région Asie-Pacifique, intègre également des dispositions consacrées à la protection de l’environnement et à la promotion de pratiques commerciales responsables.

Toutefois, ces engagements apparaissent davantage sous la forme de chapitres thématiques ou de mécanismes transversaux, et ne constituent pas un critère de définition de l’investissement. En d’autres termes, la durabilité demeure un objectif essentiel dans le PTPGP, mais elle ne se hisse pas au rang de condition préalable à la qualification des investissements protégés^[20].

Bien que l’AECG conclu entre le Canada et l’Union européenne (UE) ^[21] reconnaisse et encourage le caractère durable des investissements, il n’élève pas la durabilité au rang de critère constitutif ou de condition indispensable à leur reconnaissance. En d’autres termes, la prise en compte des enjeux environnementaux et sociaux dans le cadre de l’AECG est certes promue par divers engagements et dispositions, mais demeure subordonnée à une logique de facilitation et de protection des investissements ancrée principalement dans des préoccupations économiques^[22].

Là où des accords comme L’ACEUM, le PTPGP ou l’AECG se bornent majoritairement à intégrer des clauses environnementales et sociétales sous forme d’engagements complémentaires, le PI de la ZLECAF s’affirme comme un dispositif novateur en érigeant la durabilité en critère définitionnel^[23]. Il opère en effet une transition conceptuelle vers ce que l’on peut qualifier d’«investissement durable ».

Selon la littérature, les investissements qualifiés de durables se définissent comme ceux intégrant des mesures concrètes de mitigation et d’adaptation au changement climatique, en cohérence avec les engagements internationaux énoncés dans l’Accord de Paris^[24]. À l’inverse, un investissement non durable peut être défini comme un investissement qui entrave les efforts de lutte contre le changement climatique. C’est le cas, par exemple, des investissements dans les industries du charbon, du pétrole ou du gaz^[25]. Toutefois, le PI ne définit pas les notions d’« investissement durable » et « non durable », alors qu’elles seraient cruciales pour apprécier l’alignement des projets sur les objectifs climatiques.
Laisser aux États hôtes et aux instances de règlement le soin d’interpréter ces concepts accroît l’incertitude pour États et investisseurs quant aux types d’investissements favorisés ou restreints.
Des définitions claires et précises sont donc préférables à des concepts ouverts reposant sur l’interprétation^[26].

1.2. La mise en place d’incitations ciblées en faveur de l’investissement durable

En plus de définir l’investissement par le critère de durabilité, le Protocole adopte une approche proactive en introduisant des promotions et des incitations spécifiques pour attirer les projets qui respectent des conditions élevés de durabilité. Les mesures prévues par le Protocole sont exclusivement orientées vers les initiatives à impact écologique et social positif. Par exemple, l’Article 8 autorise les États à offrir des incitations financières et fiscales – telles que des subventions et des prêts à taux préférentiels – pour les projets à faible émission de carbone ou ceux qui favorisent la transition énergétique. Cette spécificité est unique car elle utilise les mécanismes d’incitation pour orienter activement les flux de capitaux vers des investissements qui favorisent des objectifs de durabilité.

En incluant explicitement l’assurance-investissement comme incitation, le Protocole va plus loin encore en cherchant à diminuer les risques financiers perçus dans des secteurs émergents, tels que les énergies renouvelables, qui peuvent présenter des niveaux d’incertitude élevés. Cette stratégie offre un avantage comparatif aux investissements durables par rapport aux projets conventionnels et, en diversifiant les incitations au-delà des simples avantages fiscaux, le Protocole se montre innovant en adaptant ses soutiens à la réalité des défis climatiques et sociaux auxquels fait face l’Afrique. Ce dispositif encourage les investisseurs à s’engager dans des projets de transition écologique et sociale en réduisant les coûts et risques souvent associés à ces initiatives pionnières^[27].

Le texte de l’Article 7 du PI de la ZLECAf illustre la volonté des États parties de stimuler un environnement favorable aux investissements qui contribuent au développement durable. Dès son premier paragraphe, il met l’accent sur la nécessité, pour chaque État, de prendre des mesures adéquates afin de faciliter les investissements respectueux des lois et règlements nationaux. Cette orientation reflète clairement l’ambition de promouvoir des projets et des initiatives susceptibles de générer une croissance économique équilibrée et durable.

Dans ce contexte, le PI se distingue donc de l’ACÉUM, qui incite l’investissement étranger sans y ajouter des incitations exclusivement liées à la durabilité. Le PTPGP encourage l’adoption de pratiques socialement responsables par les entreprises à travers ses chapitres sur l’investissement, le travail et l’environnement. Par exemple, le chapitre sur l’investissement invite chaque Partie à inciter les entreprises opérant sur son territoire à adopter volontairement des normes de responsabilité sociale^[28]. Toutefois, ces recommandations restent facultatives et ne sont pas assorties de mesures incitatives qui seraient spécifiquement conditionnées au respect des critères de durabilité.

L’AECG est probablement l’accord qui se rapproche le plus du PI de la ZLECAF en matière de promotion du développement durable, puisqu’il inclut des chapitres sur le commerce et le développement durable, l’environnement et le travail, il ne conditionne pas explicitement l’octroi d’incitations à la durabilité des investissements.

1.3. La gestion des litiges par la promotion d’investissements durables : un effet nuancé

La promotion ciblée d’investissements durables dans le Protocole pourrait jouer un rôle déterminant dans la prévention des différends, en contribuant à limiter les litiges entre investisseurs et États. Bien qu’il ne définisse pas précisément la notion d’ « investissement durable », le Protocole conditionne la protection accordée aux projets à leur conformité avec des priorités environnementales, sociales et de gouvernance. En outre, en offrant des incitations exclusivement à ce type d’investissements, il oriente les flux financiers vers des objectifs de durabilité et favorise une meilleure clarté des attentes entre les parties prenantes.

De manière plus détaillée, les investisseurs qui s’engagent dans des projets alignés sur les objectifs de durabilité des États comprennent d’emblée qu’ils doivent respecter certaines normes et pratiques. Cette compréhension mutuelle réduirait les risques de contestation, car les règles et les objectifs sont clairs dès le départ. Cela exclut automatiquement les investissements en énergie fossile et polluante. Par ailleurs, les projets qui s’alignent avec les priorités de durabilité rencontrent généralement moins d’opposition locale et de résistance politique, limitant ainsi les conflits potentiels. En fournissant des lignes directrices transparentes et en posant des critères de durabilité spécifiques, le PI pourrait diminuer les points de friction susceptibles d’entraîner des litiges.

Ainsi, la promotion et l’incitation aux investissements durables ne sont pas seulement un objectif de développement pour les États africains, elles agissent aussi comme un levier de prévention des différends en instaurant des bases claires et partagées entre les parties.

Toutefois, cette approche mérite d’être nuancée. En effet, les différends liés aux investissements dans le secteur des énergies renouvelables et d’autres industries à fort impact écologique montrent que la durabilité d’un projet ne garantit pas l’absence de litiges. Par exemple, ces dernières années, plus de 70 litiges impliquant des investisseurs étrangers en énergie renouvelable et des États hôtes ont été enregistrés au sein du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements créé sous l’égide de la Convention de Washington de 1965^[29]. L’expérience de l’Espagne illustre crûment les risques de litiges lorsque la promotion d’investissements, même durables, n’est pas accompagnée de garanties suffisantes et d’un cadre stable. Pas moins d’une trentaine de recours ont été déposés par des investisseurs en énergie renouvelable contre l’État espagnol devant le CIRDI ou d’autres forums, réclamant des indemnités pour les pertes subies^[30].

Ainsi, bien que le PI de la ZLECAf cherche à aligner les attentes des investisseurs avec les priorités de durabilité des États hôtes pour prévenir les litiges, cela ne suffit pas toujours, à lui seul, à éliminer le risque de litiges.

2. La protection limitée de l’investissement en tant que levier de gestion des litiges : une approche prometteuse mais perfectible

La protection limitée de l’investissement transforme la gestion des litiges (2.3) en restreignant les recours des investisseurs, notamment via la suppression du traitement juste et équitable (2.1). Elle renforce la liberté normative des États (2.2), mais son impact reste nuancé, entre réduction des contentieux et équilibre juridique-étatique.

2.1. La suppression de la norme du traitement juste et équitable

Le PI innove en omettant délibérément la norme du traitement juste et équitable (TJE), souvent présente dans les accords internationaux d’investissement^[31]. Cette norme, perçue comme un « fourre-tout juridique », a été utilisée de manière extensive par les investisseurs pour contester des mesures réglementaires prises par les États hôtes. En l’absence de définition stricte, elle a été interprétée de manière large par les tribunaux. Cette extension a souvent conduit à des contestations d’initiatives publiques dans les domaines de l’environnement, de la santé et des droits sociaux, réduisant ainsi la marge de manœuvre des États.

L’article 17 du PI introduit à la place une norme spécifique, dénommée « Traitement administratif et judiciaire » limitant les protections aux cas de « déni fondamental de justice », d’« arbitraire manifeste », de « discrimination fondée sur le sexe, la race ou les convictions religieuses » ou de « traitement abusif de procédure administrative et judiciaire ».

Cette approche contraste avec d’autres accords internationaux. Par exemple, l’ACEUM et le PTPGP prévoient une norme minimale de traitement qui intègre explicitement le traitement juste et équitable. Ces textes précisent que cette norme n’implique pas un traitement supplémentaire ou supérieur à ce qui est déjà exigé par le droit international coutumier et n’accorde pas de droits substantiels additionnels aux investisseurs^[32].

En ce qui concerne l’AECG, celui-ci maintient explicitement la norme du TJE à son article 8.10. Toutefois, ce dernier encadre plus strictement cette obligation en précisant que seules certaines mesures peuvent constituer une violation du TJE, notamment le déni de justice, l’arbitraire manifeste, la discrimination ciblée et le traitement abusif des investisseurs^[33].

L’AECG prévoit également un mécanisme d’examen régulier du TJE par les Parties afin d’évaluer son interprétation et d’apporter des ajustements si nécessaire. De plus, le texte indique que le Tribunal peut considérer si une Partie a créé des attentes légitimes pour un investisseur avant d’évaluer une violation potentielle du TJE. L’AECG préserve donc cette norme mais tente d’en restreindre les abus par une définition plus précise.

Le PI de la ZLECAF adopte ainsi une approche beaucoup plus protectrice pour les États africains, en excluant totalement le TJE et en limitant les contestations des investisseurs aux seuls cas de déni fondamental de justice et d’arbitraire manifeste. Cette divergence reflète que le PI de la ZLECAF cherche à renforcer la marge de manœuvre des États africains de manière plus rigide que l’ACEUM, le PTPGP et l’AECG.

2.2. La réaffirmation stricte du droit de réglementer

L’article 24 du PI réaffirme strictement le droit des États à réglementer pour protéger des objectifs de développement durable, environnementaux et climatiques. Cette disposition réaffirme la souveraineté des États en matière de régulation, en leur permettant de prendre des mesures sans craindre d’enfreindre les protections accordées aux investisseurs. Ce droit est étendu aux régulations nécessaires pour respecter les engagements internationaux des États, garantissant une cohérence entre les politiques nationales et les normes internationales^[34]. Cet article se termine par un paragraphe qui interdit aux investisseurs de réclamer des indemnisations pour les conséquences résultant de l’exercice du droit de réglementer^[35]. Le Protocole entend ainsi protéger les États contre les litiges coûteux et les pressions pour atténuer leurs régulations.

Un tel cadre pourrait s’avérer pertinent dans le contexte africain où les États doivent répondre aux défis climatiques et environnementaux tout en attirant des investissements responsables. Cependant, cette clause peut être perçue comme une limitation « strictement unilatérale » pour les investisseurs, qui pourraient craindre des mesures réglementaires imprévues affectant leurs projets sans recours possible. Ce point souligne la nécessité pour les États d’assurer la transparence et la prévisibilité dans leurs politiques pour maintenir un équilibre entre souveraineté régulatrice, attractivité et protection des investissements^[36].

À l’inverse, bien que l’ACÉUM reconnaisse également le droit souverain de réglementer – comme l’indique son préambule et est précisé dans les articles 14.16 et 24.3^[37] – il adopte une formulation moins rigide. L’ACÉUM insiste sur la latitude des États pour établir leurs priorités législatives en matière de santé publique, d’environnement et de sécurité, sans pour autant interdire formellement la contestation par les investisseurs des mesures adoptées.

De même, le PTPGP opte pour une formulation plus nuancée. Dans son préambule, il souligne la reconnaissance par les parties de leur droit inhérent à réglementer et leur détermination à préserver la latitude nécessaire pour fixer leurs priorités législatives et réglementaires en matière de bien-être public. L’article 9.16, quant à lui, précise que rien ne doit être interprété comme une entrave à l’adoption, la mise en œuvre ou le maintien de mesures jugées appropriées pour veiller à ce que les investissements s’inscrivent dans le respect des objectifs en matière d’environnement, de santé et d’autres domaines réglementaires^[38]. Cette formulation, tout en affirmant le droit souverain des États, laisse une porte ouverte à une interprétation plus flexible, permettant ainsi un ajustement des mesures aux contextes nationaux sans exclure de manière absolue tout recours de la part de l’investisseur sur leur application^[39].

L’AECG, quant à lui, se rapproche davantage du PI de la ZLECAf dans la manière de la reconnaissance du droit à réglementer. En effet, le préambule rappelle que chaque Partie conserve le droit de fixer ses propres règles sur son territoire pour réaliser des objectifs légitimes en matière de politique, notamment en ce qui concerne la santé publique, la sécurité, l’environnement, la moralité publique et la promotion de la diversité culturelle. L’article 8.9 intitulé « Investissement et mesures réglementaires » précise que l’exercice de ce droit, même s’il a des effets défavorables sur un investissement ou interfère avec les attentes de profit, ne constitue pas une violation des engagements pris. En outre, les dispositions relatives aux subventions clarifient que l’absence d’octroi ou la cessation de subventions, dans le cadre du respect des engagements internationaux ou des décisions des autorités compétentes, ne donne pas lieu à des réclamations indemnitaires^[40]. Cependant, cet article demeure inapplicable, jusqu’à présent, vu qu’il est exclu des dispositions qui sont appliquées à titre provisoire depuis 2017^[41].

À la lumière de ce qui précède, il semble que le PI de la ZLECAF se caractérise par une approche plus stricte et unilatérale : il protège le droit de réglementer des États en excluant toute demande d’indemnisation pour les conséquences des mesures réglementaires, assurant ainsi une marge de manœuvre quasi absolue pour adapter leur législation aux objectifs de développement durable et environnementaux.

2.3. La portée nuancée de la protection limitée dans la gestion des litiges entre investisseurs et États

L’approche adoptée par le PI repose sur la volonté de redéfinir le rapport de force entre investisseurs et États en limitant les protections qui, historiquement, offraient aux investisseurs une très large garantie de recours en cas de régulations étatiques défavorables. En réaffirmant de manière explicite le droit des États à réglementer pour protéger leurs objectifs de développement durable et environnementaux, le PI cherche à instaurer un cadre juridique plus équilibré. Ce nouveau paradigme présente, d’une part, l’avantage de réduire le risque de litiges coûteux en précisant les conditions dans lesquelles les États peuvent légitimement intervenir dans le domaine de la régulation. D’autre part, il impose une révision de la perception que peuvent avoir les investisseurs de leur environnement juridique, en particulier en ce qui concerne la prévisibilité et la sécurité juridique.

La suppression ou la limitation des mécanismes de protection étendue, tels que le TJE, représente une rupture significative avec les pratiques antérieures. En effet, en supprimant ce filet de sécurité, le PI vise à délimiter clairement les espaces d’intervention étatique, afin que toute modification législative ou réglementaire puisse être envisagée comme une action souveraine légitime, et non comme une atteinte aux droits des investisseurs. Ce repositionnement a pour objectif principal de minimiser les points de friction en anticipant les situations conflictuelles potentielles et en définissant avec précision les contours du droit de réglementer. Ainsi, en établissant un cadre normatif rigoureux, le PI pourrait contribuer à une réduction des contentieux entre investisseurs et États, en évitant que des recours ne soient systématiquement intentés pour des mesures relevant du droit souverain de l’État.

Cependant, cette approche n’est pas sans susciter certaines réserves. Pour les investisseurs, l’absence de protections telles que le TJE peut être perçue comme un affaiblissement de leur capacité à obtenir réparation en cas de décisions étatiques qu’ils jugeraient injustes. Dans un contexte de marché globalisé, où la sécurité juridique est souvent considérée comme un élément clé pour attirer et maintenir les investissements, cette limitation pourrait créer une incertitude quant à la stabilité du cadre réglementaire. En effet, sans une garantie de recours solide, les investisseurs pourraient craindre que les États abusent de leur droit de réglementer, en adaptant leurs politiques de manière imprévisible ou en interprétant de façon extensive leurs prérogatives. Cette perspective souligne l’impératif pour les États de maintenir une transparence absolue dans l’élaboration et la mise en œuvre de leurs régulations, afin de rassurer les acteurs privés tout en préservant l’autonomie décisionnelle.

En somme, l’enjeu majeur réside donc dans la capacité des États à démontrer que l’exercice de leur droit de réglementer est réalisé dans le cadre d’une transparence accrue et d’un dialogue constructif avec les acteurs économiques. Ce faisant, il sera possible d’envisager un système où la protection des intérêts publics et privés n’est pas antagoniste, mais complémentaire, contribuant ainsi à une meilleure gestion des litiges investisseurs-États dans un contexte de mondialisation et de défis environnementaux croissants.

3. Le règlement des différends investisseur-État : vers un possible abandon du mécanisme arbitral traditionnel

En repensant le règlement des différends investisseurs-Etats, le PI pourrait éventuellement abandonner l’arbitrage investisseur-État, soulevant des questions d’efficacité et d’équilibre. En effet, le paragraphe 2 de l’Article 46 souligne un mécanisme de règlement des différends en deux étapes, comprenant d’abord une approche amiable reposant sur la prévention et la gestion des griefs (article 45), puis, à défaut de parvenir à un accord, le recours à des mécanismes formels de règlement des différends détaillés dans l’Annexe à venir^[42].

L’efficacité du PI à ce sujet dépend donc fortement de l’Annexe mentionnée à l’Article 46. Cette Annexe doit préciser les règles et procédures relatives à la prévention, à la gestion et au règlement des différends, offrant ainsi une sécurité juridique indispensable à tous les acteurs concernés^[43]. Sans ce document, les investisseurs peinent à appréhender les voies de recours disponibles et la manière dont seront tranchés les litiges^[44]. Le délai initial de douze mois pour finaliser l’Annexe témoignait de l’urgence et de la nécessité de combler ce vide^[45]. Il s’avérait également crucial pour l’attractivité globale des pays africains et pour la confiance que peuvent avoir les entreprises étrangères et nationales dans le marché continental.

Or, malgré l’importance de ce texte complémentaire, le retard accumulé suscite des interrogations sur la capacité à respecter les engagements pris lors de l’adoption du Protocole^[46]. Jusqu’ici, l’Annexe, pourtant indispensable à la mise en œuvre de l’article 46, n’est toujours ni achevée ni publiée^[47]. Cette situation provoque de l’incertitude sur le plan juridique, entravant la lisibilité des obligations de chaque partie et la crédibilité même du dispositif prévu par le Protocole. Les investisseurs potentiels, face à l’absence de directives officielles, peuvent remettre en cause leurs projets ou opter pour des accords plus sûrs, ralentissant ainsi l’élan d’intégration que la ZLECAf entend promouvoir^[48].

Le PI de la ZLECAf, en attente de l’adoption de son annexe sur les mécanismes de règlement des différends, soulève une question fondamentale : le modèle du RDIE pourrait-il être abandonné au profit d’un système étatique, à savoir la protection diplomatique ? Cette hypothèse trouve son fondement dans l’Article 44, paragraphe 2, qui autorise les États parties à présenter une réclamation au nom de leurs ressortissants par le biais de la protection diplomatique, conformément au droit international coutumier^[49].

L’éventualité de supprimer purement et simplement l’arbitrage direct investisseur-État dans le cadre du PI de la ZLECAf soulève de vives inquiétudes. Une telle décision reviendrait à négliger l’un des mécanismes les plus utilisés et reconnus pour régler les litiges liés aux investissements^[50]. Le RDIE, en permettant à un investisseur étranger de poursuivre un État hôte devant une instance impartiale, présente l’avantage d’offrir un recours objectif en cas de mesures injustes, arbitraires ou discriminatoires. Sa suppression risquerait d’engendrer une insécurité juridique considérable, particulièrement dommageable pour l’Afrique, qui cherche précisément à accroître sa compétitivité et à attirer des capitaux étrangers.

En effet, le simple transfert d’un éventuel différend sur le terrain de la protection diplomatique, comme l’envisage l’Article 44 en son paragraphe 2, représenterait un retour à des pratiques révolues, où les investisseurs dépendaient du bon vouloir de leur État d’origine pour porter leur réclamation à l’échelle internationale. Non seulement ce mécanisme est lent, mais il politise à outrance les litiges économiques et met en jeu les relations interétatiques.

De plus, la suppression du RDIE risquerait de fragiliser l’ensemble du PI, car l’accès à un règlement des différends rapide et efficace demeure l’un des piliers fondamentaux de toute protection offerte aux investisseurs. Ignorer cette réalité reviendrait à adopter un texte certes ambitieux, mais pratiquement inopérant. Malgré l’urgence de clarifier la situation, aucune publication de l’Annexe annoncée à l’Article 46 n’est intervenue. L’absence persistante de ce document nourrit les inquiétudes quant à un possible abandon de l’arbitrage investisseur-État, un choix qui, s’il se confirmait, pourrait porter un coup sévère à l’attractivité du PI de la ZLECAF.

Il est intéressant de rapprocher ce scénario potentiel d’abandon de l’arbitrage direct investisseur-État dans le PI de la ZLECAf de l’évolution qu’a connue l’ACÉUM. Remplaçant l’ALENA^[51], l’ACÉUM s’est démarqué en restreignant considérablement le recours au RDIE : pour l’essentiel, l’option d’arbitrage direct n’existe plus qu’à titre exceptionnel dans le volet entre les États-Unis et le Mexique, tandis que le Canada et les États-Unis ont renoncé à ce mécanisme dans leurs relations bilatérales^[52].

Si l’on applique cette grille de lecture au PI, l’hypothèse d’un abandon complet de l’arbitrage direct serait un pas encore plus radical que ce qu’a fait l’ACÉUM. Dans le cas nord-américain, malgré la remise en cause du modèle initial, la négociation a tout de même mené à la préservation d’une forme de mécanisme d’arbitrage partiel – fût-ce dans une enveloppe bien plus contraignante et limitée. Les investisseurs demeurent ainsi éligibles à certaines protections avec un accès possible à l’arbitrage sous conditions spécifiques^[53].

Contrairement au « démantèlement » partiel du RDIE dans l’ACÉUM, le PTPGP a maintenu le modèle traditionnel de l’arbitrage investir-État, mais il a resserré l’encadrement afin de limiter les plaintes abusives et de réduire les ingérences des investisseurs dans les décisions souveraines d’intérêt général^[54].

Pour ce qui concerne l’AECG, on observe une volonté d’aménager l’arbitrage investisseur-État sans l’éliminer totalement. L’AECG maintient une forme de RDIE marquée par des juges permanents nommés par les deux parties et des règles déontologiques renforcées, ainsi qu’un tribunal d’appel^[55].

En ce sens, les différentes évolutions observées dans l’ACÉUM, le PTPGP ou encore l’AECG démontrent que, loin de supprimer brutalement l’arbitrage investisseur-État, de nombreux États optent plutôt pour une refonte encadrée de ce mécanisme. Ils y voient un équilibre entre pouvoir réglementaire et confiance des investisseurs, indispensable pour maintenir un climat d’affaires stable et prévisible.

La philosophie adoptée par le PI rejoint celle du modèle brésilien de coopération et de facilitation des investissements (ACFI)^[56] en ce qu’aucun tribunal arbitral investisseur-État n’est instauré d’emblée, privilégiant les outils de règlement étatique et consensuel des différends. Néanmoins, une différence notable tient à l’état d’avancement et à la portée du cadre institutionnel : le PI ne définit pas encore précisément son mécanisme de règlement des différends. L’article 46 du PI contient une clause de rendez-vous renvoyant à une Annexe future le soin d’établir les modalités détaillées du règlement des litiges entre investisseurs et États^[57]. Comme mentionné ci-dessus, à ce jour, cette annexe demeure inachevée, ce qui peut refléter la réticence de certains États africains face au RDIE qui ont conduit à écarter ces dispositions du texte initial et à en reporter la négociation^[58]. Ainsi, là où le modèle brésilien s’appuie déjà sur des institutions opérationnelles – points focaux, comité conjoint et éventuel arbitrage États-États en dernier recours –^[59], le PI de la ZLECAf semble emprunter la même voie de principe – rejet de l’arbitrage investisseur-État et préférence pour la prévention – sans toutefois disposer encore d’un cadre concret pleinement établi pour matérialiser cette approche novatrice en Afrique^[60].

En définitive, l’hypothèse d’un retour au système de protection diplomatique dans le PI mettrait en avant des enjeux politiques susceptibles d’alourdir et de ralentir considérablement le règlement des litiges, au détriment d’une procédure technique et spécialisée. Cette approche pourrait ainsi engendrer des tensions diplomatiques entre États parties, rendant la gestion des différends plus complexe, impliquant des enjeux de paix et de sécurité internationale. Quoi qu’il en soit, la publication tant attendue de l’Annexe prévue à l’article 46 tranchera finalement la question.

Conclusion

Le PI de la ZLECAF, tel qu’il se présente actuellement, offre un cadre inédit où la protection des investissements s’articule étroitement autour des impératifs de durabilité – qu’ils soient environnementaux, sociaux ou économiques. En redéfinissant l’investissement par des critères revisités, notamment la contribution au développement durable, ce texte se distingue nettement de l’ACEUM, du PTPGP et de l’AECG. Il s’agit d’un texte promoteur, visant à réorienter les flux financiers vers des projets bas-carbone et à encourager des mesures concrètes d’atténuation climatique, tout en générant des retombées socio-économiques positives.

Par ailleurs, le PI rompt avec les mécanismes traditionnels en éliminant la norme de TJE, souvent jugée trop large, pour instaurer des standards ciblés protégeant contre le déni de justice, l’arbitraire, la discrimination et l’abus de procédure. Cette évolution renforce la souveraineté des États en leur permettant de réglementer dans l’intérêt général – notamment pour la protection de l’environnement et de la santé publique – sans craindre un contentieux systématique. Toutefois, cette nouvelle approche peut susciter des réticences parmi les investisseurs, qui pourraient la percevoir comme une diminution de la garantie juridique.

La question du règlement des différends demeure cruciale. Les articles 44 et 46 laissent entrevoir la possibilité de remplacer le mécanisme classique d’arbitrage RDIE par une solution fondée sur la protection diplomatique ou des litiges étatiques, marquant un tournant radical et un risque de repolitisation du règlement des différends. Cependant, l’efficacité de ce choix reste à démontrer et pourrait affecter l’attractivité du dispositif.

Bibliographie

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