La conciliation entre la Convention de 2005 de L’Unesco et les Accords Commerciaux Bilatéraux et Régionaux à l’aune du concept de souveraineté culturelle

Charlotte TESSIER

Résumé

Les accords bilatéraux et régionaux reposent sur des principes fondamentaux visant à libéraliser les échanges commerciaux. Ils sont basés sur des principes de non-intervention étatique dans les marchés pour favoriser une concurrence équitable et la libre circulation des marchandises, ce qui est l’opposé de la logique des instruments juridiques de l’UNESCO qui demandent souvent aux États d’intervenir activement pour protéger et promouvoir la diversité culturelle. Dans un tel contexte, les accords de l’UNESCO, et particulièrement la Convention sur la diversité des expressions culturelles de 2005, doivent se concilier avec des centaines d’accords bilatéraux et régionaux dont les tendances divergent, rendant ainsi la conciliation encore plus ardue. La souveraineté culturelle est souvent invoquée par les États pour justifier l’insertion de certaines clauses permettant de protéger et de promouvoir la culture d’un pays ou d’une région face aux influences extérieures. La Convention de 2005 de l’UNESCO réaffirme le droit souverain des États d’adopter et de mettre en œuvre des politiques et mesures pour protéger et promouvoir la diversité des expressions culturelles sur leur territoire, tout en veillant à promouvoir l’ouverture aux autres cultures du monde et à s’assurer que ces mesures sont conformes aux objectifs de la Convention. L’article analyse comment les clauses culturelles insérées dans les accords bilatéraux et régionaux permettent aux États de préserver leur souveraineté culturelle et examine la conciliation de ces clauses avec les objectifs et principes de la convention. Il met en lumière les tensions et les paradoxes inhérents à la relation entre commerce et culture et donne un aperçu concret de la façon dont les États tentent de concilier les principes et objectifs de la Convention avec les accords commerciaux bilatéraux et régionaux.
   
Mots-clés : Diversité culturelle, souveraineté culturelle, accords commerciaux bilatéraux et régionaux, expressions culturelles, commerce, culture, droit international économique, droit international de la culture, Organisation mondiale du commerce.

Abstract

Bilateral and regional agreements are grounded in fundamental principles aimed at liberalizing trade. They are built on the premise of limited state intervention in markets in order to promote fair competition and the free movement of goods—an approach that contrasts sharply with the logic of legal instruments developed under UNESCO, which often call for active state intervention to protect and promote cultural diversity. In this context, UNESCO instruments—particularly the 2005 Convention on the Protection and Promotion of the Diversity of Cultural Expressions—must coexist with hundreds of bilateral and regional agreements whose underlying trends diverge, making reconciliation especially complex. Cultural sovereignty is frequently invoked by states to justify the inclusion of specific clauses designed to protect and promote national or regional cultures against external influences. The 2005 UNESCO Convention reaffirms the sovereign right of states to adopt and implement policies and measures to protect and promote the diversity of cultural expressions within their territory, while also encouraging openness to other cultures and ensuring that such measures remain consistent with the Convention’s objectives. This article analyzes how cultural clauses embedded in bilateral and regional agreements enable states to preserve their cultural sovereignty, and examines how these clauses can be reconciled with the Convention’s principles and goals. It highlights the tensions and paradoxes inherent in the relationship between trade and culture, and provides concrete insights into how states attempt to balance the principles and objectives of the Convention with their commitments under bilateral and regional trade agreements.
  
Keywords: Cultural diversity, cultural sovereignty, bilateral and regional trade agreements, cultural expressions, trade, culture, international economic law, international cultural law, World Trade Organization.

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La guerre commerciale actuelle entre le Canada et les États-Unis, marquée par l’imposition de tarifs douaniers réciproques, met en lumière des enjeux bien au-delà des simples échanges économiques. Elle est en effet révélatrice d’une interdépendance économique avec les États-Unis dans de nombreux domaines, y compris le secteur culturel^[1]. Cette confrontation économique a ramené au Canada, particulièrement au Canada anglais, fortement dépendant des contenus culturels américains, l’idée de souveraineté culturelle^[2]. Les récentes actions de représailles suggérées par certaines voix canadiennes, telles que l’imposition de contre-mesures sur les produits culturels américains, mettent bien en exergue cette tension entre le commerce et la culture^[3].

Toutefois, cette tension entre commerce et culture n’est pas récente. En effet, la question de la place de la culture dans la sphère commerciale anime les débats depuis la fin de la Première Guerre mondiale^[4]. Au début de la guerre, les pays européens furent contraints de délaisser leur industrie cinématographique florissante pour se concentrer sur la production de munitions, tandis que les États-Unis, s’abreuvant majoritairement de contenus européens à cette époque, développèrent massivement leur propre production cinématographique, inversant ainsi la tendance^[5]. En réponse à l’afflux de contenus américains, les pays européens ont instauré des quotas et des subventions pour protéger leur industrie culturelle locale^[6]. Ce regain de protectionnisme a alimenté les discussions sur les restrictions commerciales au niveau multilatéral. Après l’échec des négociations sur l’exception culturelle^[7], la question de la protection et de la promotion de la diversité culturelle fut portée sur le devant de la scène internationale^[8], élargissant plus généralement le débat à la culture au-delà des seules productions cinématographiques. Ainsi, la question de la conciliation de la Convention sur la protection et la promotion de la diversité des expressions culturelles de 2005^[9] avec les accords commerciaux, y compris les accords bilatéraux et régionaux, s’est posée et se pose toujours.

En effet, les accords commerciaux bilatéraux et régionaux reposent sur des principes fondamentaux visant à libéraliser les échanges commerciaux. Ils sont basés sur des principes de non-intervention étatique dans les marchés afin de favoriser une concurrence équitable et la libre circulation des marchandises, ce qui est l’opposé de la logique de la Convention de 2005 qui demande aux États d’intervenir activement pour protéger et promouvoir la diversité des expressions culturelles. Dans un tel contexte, la Convention sur la diversité des expressions culturelles doit se concilier avec des centaines d’accords bilatéraux et régionaux dont les tendances divergent, rendant ainsi la conciliation encore plus ardue. La souveraineté culturelle est souvent invoquée par les États pour justifier l’insertion de certaines clauses leur permettant de protéger et de promouvoir leurs industries culturelles nationales et locales face aux influences extérieures^[10].

La souveraineté culturelle et la mondialisation des échanges sont en effet étroitement liées, souvent de manière complexe et parfois conflictuelle. En effet, les accords commerciaux sont souvent critiqués pour leur potentiel à éroder la souveraineté culturelle en favorisant les grandes entreprises multinationales au détriment des industries locales^[11]. Pour autant, et de façon paradoxale, l’Accord de partenariat transpacifique (TPP) prévoit par exemple dans son préambule une référence aux échanges commerciaux en tant que source d’enrichissement de la culture et des relations entre les peuples^[12]. Les États doivent donc trouver un équilibre entre, d’une part, la protection et la promotion de la culture nationale ou locale et, d’autre part, accepter la pénétration d’autres cultures dans leur marché. En effet, certains auteurs estiment que, dans ce contexte de la relation entre le commerce et la culture, il est essentiel d’accepter que l’objectif de la diversité culturelle n’équivaille pas automatiquement à la protection de l’identité et de la souveraineté culturelles, mais qu’il implique la coexistence et l’échange de pratiques culturellement différentes ainsi que la fourniture et la consommation de services et de produits culturellement différents^[13]. Dès lors, on peut donc se demander dans quelle mesure les États parviennent-ils à concilier les principes et objectifs de la Convention de 2005 de l’UNESCO, notamment le droit souverain d’adopter des mesures et politiques culturelles réaffirmé à l’article 5.1, avec les exigences des accords bilatéraux et régionaux en matière de libéralisation des échanges commerciaux ?

Ainsi, l’objectif de la présente recherche n’est pas tant de dire comment les États devraient faire pour trouver cet équilibre entre respect de la Convention de 2005 et exigences des accords commerciaux en matière de libéralisation des échanges, mais plutôt de donner un aperçu de la façon dont ces derniers tentent de concilier les principes et objectifs de la Convention avec les accords commerciaux et à quel point ils y parviennent en illustrant cela par des exemples concrets tirés d’accords commerciaux bilatéraux et régionaux conclus depuis 2005.

Dès lors, avant d’aborder de manière approfondie les diverses tentatives de conciliation entre la Convention de 2005 et les accords commerciaux bilatéraux et régionaux (2), il est primordial d’éclairer au préalable le lecteur sur les nombreuses interactions entre le texte même de la Convention et ces accords commerciaux (1).

1. Les multiples interactions entre la Convention sur la diversité des expressions culturelles et les accords commerciaux

Il convient de souligner que la Convention de 2005 est la seule des conventions culturelles de l’UNESCO à contenir des normes visant explicitement la relation entre la culture et le commerce. Ceci est dû au fait qu’elle découle de ce célèbre débat précédemment cité entre le commerce et la culture, et se veut être une réponse à celui-ci. Ainsi, plusieurs de ses articles illustrent les diverses interactions qu’elle entretient avec les accords commerciaux.

1.1. La reconnaissance de la double nature des biens et services culturels

La spécificité des biens et services culturels, à la base de la réflexion sur l’exception culturelle, reçut une attention particulière à partir de la seconde moitié du XXᵉ siècle, notamment avec les négociations du GATT de 1947 et toutes les négociations qui suivirent jusqu’à la fin des années 1990^[14]. En témoigne par exemple un rapport datant de 1999 du Canadian Cultural Industries Sectoral Advisory Group on International Trade (SAGIT) intitulé New Strategies for Culture and Trade : Canadian Culture in a Global World, qui préconise que le Canada prenne l’initiative d’appeler les autres pays à concevoir un nouvel accord international sur la diversité culturelle, qui mettrait en évidence la distinction entre les biens et services culturels et les autres types de biens et services, tout en établissant des normes appropriées à cette spécificité^[15]. La Déclaration universelle de l’UNESCO sur la diversité culturelle adoptée en 2001 consacre cette spécificité des biens et services culturels qui « ne doivent pas être considérés comme des marchandises ou des biens de consommation comme les autres^[16] ». Bien que la Déclaration de 2001 fût considérée comme une avancée importante pour les politiques culturelles au niveau international, elle fut aussi critiquée pour sa portée limitée due à son caractère non contraignant^[17].

Dès lors, la Convention de 2005 consacre pour la première fois dans le droit international la double nature, à la fois économique et culturelle, des biens et services culturels^[18]. Ainsi, le considérant 18 du préambule se dit convaincu « que les activités, biens et services culturels ont une double nature, économique et culturelle, parce qu’ils sont porteurs d’identités, de valeurs et de sens et qu’ils ne doivent donc pas être traités comme ayant exclusivement une valeur commerciale ». Au-delà du préambule, la reconnaissance de la double nature des biens et services culturels est un des objectifs de la Convention^[19], et même l’une de ses raisons d’être^[20]. À la différence des efforts entrepris dans le contexte du régime commercial, où la double nature devait trouver son expression dans une exemption culturelle, une exception culturelle ou une clause de spécificité culturelle, la Convention consacre la double nature comme une reconnaissance culturelle^[21] visant à extraire les biens et services culturels du régime exclusif du droit international économique^[22]. Les Directives opérationnelles sur la mise en œuvre de la Convention dans l’environnement numérique réaffirment la reconnaissance de la double nature des biens et services culturels quels que soient les moyens et les technologies utilisés^[23], la Convention étant technologiquement neutre^[24], et reconnaît

[…] la possibilité d’introduire des clauses culturelles dans les accords internationaux bilatéraux, régionaux ou multilatéraux, c’est-à-dire des dispositions qui tiennent compte de la double nature des biens et services culturels, y compris des clauses de traitement préférentiel, en portant une attention particulière au statut du commerce électronique qui doit reconnaître la spécificité des biens et services culturels^[25].

1.2. La réaffirmation du droit souverain d’adopter des mesures et des politiques pour protéger et promouvoir la diversité des expressions culturelles

La Convention de 2005 réaffirme à plusieurs reprises le droit souverain des États d’adopter des mesures et des politiques pour protéger et promouvoir la diversité des expressions culturelles : à l’article 1.h comme objectif, à l’article 2.2 comme principe et enfin à l’article 5.1 comme règle générale. La Convention étant née d’une prise de conscience au sein de la société internationale, dans les années 1990, de l’impact des règles du libre-échange sur le pouvoir réglementaire des États^[26]; la réaffirmation de ce droit souverain constitue la pierre angulaire de la Convention sur la diversité des expressions culturelles. Elle « réaffirme » en effet ce droit puisqu’il n’est pas un droit novateur instauré par la Convention, mais plutôt un élément essentiel de l’un des principes les plus fondamentaux du droit international coutumier, à savoir la souveraineté des États, qui allait ensuite se transformer en l’un des fondements de la Charte des Nations Unies après la Seconde Guerre mondiale^[27]. Par conséquent, ce concept englobe toutes les problématiques où un État se considère légitime à intervenir, y compris la sélection des systèmes politiques, économiques, sociaux et culturels ainsi que l’élaboration de la politique étrangère^[28]. Comme le dit Nicolas Leron, « […] la souveraineté ne s’identifie pas à la puissance. Elle signifie être maître de son destin, même dans l’impuissance face aux événements »^[29]. Ainsi, le concept de souveraineté culturelle, mis en exergue par la Convention de 2005, repose sur l’idée que les États puissent agir eux-mêmes et de façon autonome afin de préserver leur culture, y compris leur(s) langue(s) par le biais des expressions culturelles^[30].

D’une part, l’article 5.1 revêt une grande importance, car il délivre un message clair soutenant que les Parties à la Convention sur la diversité des expressions culturelles ne contesteront pas les actions prises par d’autres Parties dans le but de préserver et de soutenir la diversité des expressions culturelles, tant que ces actions respecteront les termes de la Convention sur la diversité des expressions culturelles, comme indiqué au paragraphe 2 de l’article 5^[31]. D’autre part, il offre aux États la flexibilité nécessaire pour protéger et promouvoir leurs industries culturelles, même si cela implique de déroger à certaines obligations commerciales internationales^[32].

Toutefois, bien que « la souveraineté renvoie à un principe de suprématie ou de compétence de dernier ressort qui ne souffre aucune exception, aucune limitation »^[33], force est de constater qu’en pratique cette souveraineté culturelle réaffirmée par la Convention n’est pas absolue dans la mesure où, selon celle-ci, les États ne peuvent pas adopter des politiques ou des mesures qui iraient à l’encontre des droits humains^[34], des principes du droit international et de la Charte des Nations Unies^[35]. De plus, ce droit souverain est également restreint par les autres engagements que les États ont souscrits selon les traités qu’ils ont précédemment ratifiés, y compris les traités commerciaux^[36]. Il est donc à présent pertinent d’examiner le lien qu’entretient la Convention avec les autres instruments juridiques.

1.3. La relation de la Convention avec les autres instruments juridiques et la concertation et la coordination internationales

Bien que la majorité des accords internationaux ne se prononcent pas sur ce sujet, un petit nombre d’entre eux comportent des clauses qui abordent directement leur rapport avec d’autres traités^[37]. On désigne parfois ces dispositions sous le terme de « clauses de conflit »^[38]. L’article 20 de la Convention en est un parfait exemple^[39]. À la lecture conjointe des paragraphes 1 et 2, il devient évident que la Convention sur la diversité des expressions culturelles ne prévaut pas sur les autres traités, et vice versa. Autrement dit, ils sont sur un même pied d’égalité^[40]. Cependant, et comme le dit Ivan Bernier,

[…] the Convention on the Diversity of Cultural Expressions is not satisfied with this neutral solution. It goes on to suggest positive ways of addressing the interface between trade and culture. It requires in Article 20(1)(a) that the Parties foster mutual supportiveness between the Convention on the Diversity of Cultural Expressions and other treaties. In other words, Parties should make efforts in good faith to accommodate both cultural concerns and trade concerns. This, however, is not to be unilateral effort, as the world “mutual” clearly suggests. To the extent that the Parties are members of both the Convention on the Diversity of Cultural Expressions and of trade agreements, the effort to reconcile differences should be mutual^[41].

Étant donné la nature délicate du sujet traité, à savoir le lien entre la Convention et les accords commerciaux, l’article 20 s’est avéré être l’un des articles les plus controversés lors des pourparlers de la Convention. Durant les négociations, il fut souligné que la Convention à venir pourrait contredire les principes fondamentaux des accords de l’OMC ainsi que son principe de libéralisation progressive des échanges commerciaux^[42]. Certains experts souhaitaient inclure une disposition autorisant explicitement les États à déroger à ces engagements existants si l’exercice de leurs droits ou le respect de leurs obligations pouvait nuire ou porter gravement atteinte à la diversité culturelle^[43]. Toutefois, pour ce qui est du commerce des services, il fut observé que l’article XIX de l’Accord général sur le commerce des services (AGCS), notamment son premier alinéa, ambitionne d’arriver à un niveau de libéralisation de plus en plus élevé, mais que l’alinéa 2 précise que « le processus de libéralisation respectera dûment les objectifs de politique nationale et le niveau de développement des différents Membres »^[44]. L’article 20.2 a toujours été critiqué pour sa rédaction ambiguë, qui semble suggérer qu’il n’existerait pas de conflits possibles entre la Convention et les accords internationaux concernant le commerce et la propriété intellectuelle^[45]. Lors de la rédaction de cet article 20, les auteurs avaient en tête le lien manifeste entre la convention et les accords commerciaux d’une part, et ceux relatifs à la propriété intellectuelle d’autre part, qui ont été au cœur des pourparlers. D’ailleurs, l’emploi du mot « traités » dans l’article 20 n’est pas anodin et indique explicitement que les autres normes et sources du droit international citées à l’article 38 du statut de la Cour internationale de justice, comme les principes généraux du droit international et le droit coutumier, ne sont pas incluses^[46].

Tandis que l’article 20 aborde les problématiques liées aux règles matérielles, à leur mise en œuvre et à leur interprétation, l’article 21^[47] met l’accent sur la relation institutionnelle entre les régimes conventionnels et leurs institutions ainsi que leurs procédures associées^[48]. Ainsi, l’article 21 ajoute, de façon assez unique, une dimension procédurale à la clause de conflit que se trouve être l’article 20, en invitant les Parties à promouvoir de manière proactive les principes de la Convention dans d’autres forums^[49], par exemple à l’Union européenne, l’OMPI et bien évidemment à l’OMC. Dès lors, cela signifie que les parties doivent promouvoir les objectifs de l’article 1, y compris le droit souverain des États de conserver, d’adopter et de mettre en œuvre les politiques et mesures qu’ils jugent appropriées pour la protection et la promotion de la diversité des expressions culturelles de l’article 1.h, ainsi que les principes directeurs de l’article 2 dans la sphère commerciale. Cela signifie donc que le principe d’ouverture et d’équilibre de l’article 2.8^[50] doit également être promu dans l’enceinte commerciale, ce qui implique la promotion d’un juste équilibre entre la protection de la souveraineté culturelle d’une part et l’ouverture aux autres cultures d’autre part; la Convention ne devant pas être perçue comme un instrument juridique incitant l’adoption de mesures protectionnistes strictes.

1.4. La coopération internationale et le traitement préférentiel pour les pays en développement

Un des objectifs de la Convention est « de renforcer la coopération et la solidarité internationales dans un esprit de partenariat afin, notamment, d’accroître les capacités des pays en développement de protéger et promouvoir la diversité des expressions culturelles »^[51]. En effet, en raison des faiblesses de leurs industries culturelles locales, les pays en développement et leurs biens et services culturels peinent à pénétrer les marchés des pays développés tout en conservant leur capacité à concevoir et à mettre en application des politiques publiques favorisant la diversité des expressions culturelles^[52].

La Convention attache une grande importance à la coopération internationale, comme en témoignent les articles 12 à 18 qui lui sont entièrement consacrés. Toutefois, même si la coopération internationale concerne toutes les parties, la Convention reconnaît les difficultés particulières auxquelles font face les pays en développement pour protéger et promouvoir la diversité de leurs expressions culturelles^[53]. Ainsi, l’article 16^[54] prévoit un traitement préférentiel spécifique pour les pays en développement afin de les aider à atteindre les objectifs fixés par la convention. Il faut souligner que, par opposition à la plupart des dispositions de la Convention, y compris un bon nombre d’articles traitant de la coopération internationale et du développement, qui sont soit des engagements de « meilleurs efforts », soit orientés vers des objectifs plutôt modestes, l’article 16 fait partie des rares articles où une obligation précise et contraignante est établie^[55]. Il convient également de noter que, bien que les pays en développement soient « encouragés à octroyer un traitement préférentiel à d’autres pays en développement dans le cadre de la coopération Sud-Sud »^[56], l’article 16 prévoit une obligation reposant uniquement sur les pays développés et suppose qu’un tel privilège accordé par le pays développé ne doit pas être conditionné à une réciprocité, ce qui veut dire qu’aucune obligation semblable ne doit être exigée du pays en développement^[57]. Au sujet de la mise en œuvre de cette obligation dans l’environnement numérique, les directives opérationnelles emploient un vocabulaire moins contraignant^[58]. Cette disposition autorise les États à faire une exception au principe de « non-discrimination », norme essentielle du commerce international, afin d’encourager les pays en voie de développement^[59]. Plus précisément, c’est à la règle du traitement de la nation la plus favorisée (NPF) que l’article 16 fait exception.

Par conséquent, le lecteur aguerri peut ainsi percevoir la relation évidente avec les accords commerciaux internationaux. Effectivement, le droit de l’OMC autorise des dérogations au traitement NPF, dont l’une est précisément la politique de traitement préférentiel pour les pays en développement. Cette dérogation permet de favoriser ainsi un commerce plus soutenu avec ces nations qu’avec d’autres, malgré la règle du traitement NPF de l’article I du GATT et de l’article II de l’AGCS^[60]. Ainsi, l’article 16 est en accord avec les dispositions commerciales internationales. Toutefois, l’article 16 revêt une importance plus vaste et plus complexe que dans le contexte commercial, puisqu’il repose, avant tout, sur la collaboration entre les partenaires^[61]. Les directives opérationnelles reconnaissent ainsi que le traitement préférentiel, tel que défini à l’article 16, a une portée plus large que celle qui prévaut dans le cadre commercial et doit être compris comme ayant à la fois une composante culturelle et commerciale^[62], et laisse aux parties le soin de décider des cadres juridiques et institutionnels qu’elles souhaitent utiliser afin de mettre en œuvre l’article 16^[63], voire même de mettre en œuvre des accords spécifiques qui combinent les dimensions commerciale et culturelle^[64]. Xavier Troussard, Valérie Panis-Cendrowicz et Julien Guerrier expliquent parfaitement l’importance de prendre en considération la dimension culturelle tout en dépassant la perspective purement commerciale :

There are many reasons why preferential treatment in the meaning of the Convention is to be understood differently from its meaning in the trade environment. The multilateral trade framework, within the WTO, appears unable to adequately address the issue of preferential treatment as defined in Article 16 of the Convention, since preferential trade treatment covers only part of the preferential treatment covered by Article 16. For instance, certain measures foreseen in the OG on Article 16, such as “stay and temporary travel” or “residencies for artists and cultural professionals to help them integrate professional networks of developed countries” fall outside the scope of trade liberalization and of WTO Agreements.

[…]

Furthermore, in contrast to the trade environment, preferential treatment in the meaning of Article 16 of the Convention focuses exclusively on the cultural sector and necessarily incorporates the notion of durability as it aims at having structuring effects on cultural exchanges. It is not a “one-size-fits-all” framework which neither addresses the reality and specificities of the partner’s cultural industries nor relations between the partners. On the contrary, preferential treatment measures in the meaning of Article 16 imply measures based on the specific treatment of each partner, and thus the principle of differentiation^[65].

Maintenant que le lecteur a une meilleure compréhension des nombreuses interactions entre la Convention de 2005 et les accords commerciaux, il est temps d’examiner les différents efforts de conciliation des États entre la souveraineté culturelle et les accords commerciaux à l’échelle bilatérale et régionale.

2. Les diverses tentatives de conciliation des États entre la souveraineté culturelle et les accords commerciaux bilatéraux et régionaux

Il existe plusieurs moyens utilisés par les parties à la Convention de 2005 pour essayer de protéger leur souveraineté culturelle dans la sphère commerciale. Ces mécanismes offrent aux États une certaine marge de manœuvre pour adapter leurs politiques et mesures culturelles face aux exigences de libéralisation des échanges commerciaux. Aux fins du présent article, ces tentatives de conciliation ont été classées en deux catégories : d’une part, les mécanismes de protection culturelle (2.1) et d’autre part, les mécanismes de coopération culturelle et de traitement préférentiel (2.2).

2.1. Les mécanismes de protection culturelle

Les mécanismes de protection culturelle sont une réponse directe à la volonté de protection de la souveraineté culturelle des États. Voici les trois techniques les plus fréquentes, soit les exceptions culturelles (2.1.1), les quotas (2.1.2) et les subventions (2.1.3).

2.1.1. Les exceptions et exemptions culturelles : l’exemple de l’Union européenne et du Canada

Bien que le terme d’« exception culturelle » soit généralement employé, les exceptions et les exemptions culturelles ne correspondent pas exactement à la même chose, bien qu’elles partagent certaines caractéristiques communes^[66]. Alors que les exceptions culturelles ont pour objectif de reconnaître le droit des États de maintenir des politiques concernant les biens ou services culturels en dérogation de leurs engagements au titre des accords de libre-échange, les exemptions culturelles permettent d’exclure certains biens et services culturels de la portée d’un accord de libre-échange^[67]. Les premières ont généralement une portée plus limitée que les exemptions. Toutefois, les deux poursuivent un même objectif : protéger la diversité et la souveraineté culturelle des États. Alors que l’Union européenne favorise l’approche de l’exception culturelle, le Canada penche plutôt pour celle de l’exemption culturelle.

L’Union européenne tend à écarter les services audiovisuels des chapitres concernant les services et les investissements, ainsi que, plus récemment, des chapitres sur le commerce électronique. C’est précisément la situation avec son accord avec la Nouvelle-Zélande, entré en vigueur en mai 2024. Dans les chapitres concernant les services et les investissements, ainsi que le commerce électronique, il est clairement indiqué que « le présent chapitre ne s’applique pas : […] aux services audiovisuels »^[68]. Concrètement, cela signifie que, à moins que des engagements n’aient été pris à l’OMC ou dans le cadre d’autres accords commerciaux, les partenaires commerciaux de l’UE, au même titre que les États membres de l’union, restent également autorisés, en vertu des accords conclus avec l’UE, à adopter des politiques culturelles en faveur des services audiovisuels traditionnels et numériques^[69]. Il est également important de noter que l’Union européenne ne fournit aucune définition des services audiovisuels dans ses accords. Cette absence de définition permet à l’UE de s’offrir une marge de manœuvre supplémentaire afin d’adapter ses politiques et ses réglementations, notamment en fonction des évolutions technologiques. De ce fait, il était dit que l’exception culturelle de l’UE était technologiquement neutre, puisqu’elle s’applique aussi bien aux services audiovisuels traditionnels que numériques^[70]. Cela se confirme désormais par l’exclusion de ceux-ci du chapitre sur le commerce électronique.

L’exemption culturelle canadienne se manifeste par une clause excluant les industries culturelles du champ d’application de ses accords commerciaux. Il s’agit le plus souvent d’une clause générale dédiée aux industries culturelles dans le chapitre des exceptions. C’est par exemple le cas dans l’accord entre le Canada et l’Ukraine entré en vigueur en juillet 2024^[71]. Elle est souvent complétée par une clause visant les télécommunications^[72]. Si l’Union européenne ne propose pas de définition des services audiovisuels, le Canada, en revanche, définit avec précision la notion de « personne se livrant à des activités dans une industrie culturelle »^[73]. Cette définition n’a pas évolué, on la retrouvait déjà, par exemple, dans l’accord entre le Canada et le Chili de 1996^[74]. Cette exemption culturelle générale permet au Canada de préserver son pouvoir d’intervention à l’égard des industries culturelles, protégeant ainsi sa souveraineté culturelle^[75]. Toutefois, l’accord entre le Canada et l’UE (AECG)^[76] est le premier accord où le Canada a abandonné son exemption culturelle générale au profit d’une pluralité d’exemptions insérées uniquement dans les chapitres concernant les subventions, les services, les investissements, la réglementation intérieure et les marchés publics^[77]. Cette approche fragmentée, répétée une nouvelle fois dans l’Accord partenariat transpacifique (PTPGP)^[78] au détriment de l’exemption culturelle globale adoptée dans les accords entre 1988 et 2015, fut vivement critiquée pour exposer certaines politiques culturelles actuelles à des risques de contestation^[79], une telle approche mettant en effet à mal le droit souverain du Canada de mettre en œuvre toutes les mesures nécessaires à la protection de la diversité des expressions culturelles. En ce sens, on comprend aisément que certains s’inquiètent, d’autant plus dans le climat actuel, de la renégociation de l’ACÉUM^[80].

En somme, bien que l’exemption culturelle canadienne offre une protection plus étendue que l’exception culturelle européenne se limitant aux services audiovisuels, elle est néanmoins affaiblie lorsqu’elle est substituée par une exemption parcellaire, comme dans l’AECG et le PTPGP. Pour autant, comme nous le verrons ultérieurement, bien que plus restrictive, l’exception culturelle européenne est enrichie par des mécanismes complémentaires en matière de coopération culturelle. Ainsi, ces deux approches participent activement à la défense du droit souverain des États de l’article 5.1 de la Convention de 2005, bien que l’approche canadienne propose une protection plus étendue et flexible.

2.1.2. Les quotas : l’exemple de la Chine

La mise en place de quotas, qu’il s’agisse par exemple de quotas à l’écran ou à l’importation, est prévue aussi bien par le système commercial que par la Convention sur la diversité des expressions culturelles. Selon l’article IV du GATT, une exception au principe de traitement national est autorisée pour certaines catégories de quotas dans le domaine cinématographique^[81]. L’article XVI de l’AGCS interdit quant à lui les limitations quantitatives sur le nombre de fournisseurs de services, la valeur totale des transactions de services ou le nombre total de services ou d’actifs^[82]. Cependant, les membres peuvent inscrire des limitations spécifiques dans leurs listes d’engagements, permettant ainsi de mettre en place des quotas pour protéger leurs industries culturelles. En ce qui concerne la convention, l’article 6.2.b permet aux parties d’adopter des

[…] mesures qui, d’une manière appropriée, offrent des opportunités aux activités, biens et services culturels nationaux, de trouver leur place parmi l’ensemble des activités, biens et services culturels disponibles sur son territoire, pour ce qui est de leur création, production, diffusion, distribution et jouissance, y compris les mesures relatives à la langue utilisée pour lesdits activités, biens et services; […]

Cela peut par exemple inclure des quotas de diffusion pour la musique locale, des quotas de contenu pour les productions cinématographiques nationales et des restrictions sur les services de radiodiffusion. Les quotas peuvent aussi se justifier sous l’article 8 qui prévoit que les parties peuvent prendre toutes les mesures appropriées pour protéger et préserver les expressions culturelles qui sont soumises à un risque d’extinction, une grave menace ou qui nécessitent une sauvegarde urgente^[83].

L’approche de la Chine en matière de libéralisation dans le domaine culturel présente un bilan contrasté. En effet, la Chine libéralise une partie notable de son marché culturel strictement réglementé tout en mettant en place différentes mesures restrictives, offrant ainsi au gouvernement chinois une latitude politique suffisante pour réguler le marché culturel^[84]. Malgré les progrès réalisés en matière de libéralisation, le marché culturel chinois reste l’un des secteurs les plus restreints de l’économie chinoise^[85]. Cela se constate en pratique dans les listes d’engagements annexées aux accords commerciaux dont la Chine est partie, où elle fixe le nombre d’importations de films destinés à être diffusés dans les salles de cinéma en provenance de pays étrangers à vingt sur une base annuelle^[86]. Cette clause est fréquemment présente et figure dans la plupart des accords avec la Chine. Une dérogation est néanmoins accordée dans le cadre de l’accord entre la Chine et Hong Kong (CEPA)^[87], où les films créés à Hong Kong ne sont plus assujettis au quota d’importation annuel, offrant ainsi aux films étrangers une meilleure chance de pénétrer le marché chinois^[88].

L’utilisation des quotas dans un but de protection de la diversité culturelle demeure une question épineuse. En effet, la Convention de 2005 prévoit certes la possibilité de mettre en œuvre des politiques et mesures dans le but de défendre sa souveraineté culturelle, mais elle prévoit aussi l’ouverture aux autres cultures du monde^[89], encourage « le dialogue entre les cultures afin d’assurer des échanges culturels plus intenses et équilibrés […] »^[90] et le renforcement de la diversité culturelle par l’interaction entre les cultures^[91]. De ce fait, la Convention appelle à trouver un équilibre entre la protection de la culture nationale, y compris des cultures locales, et l’ouverture aux autres cultures du monde. Dès lors, si un État partie rompt cet équilibre en adoptant des dispositifs de protection comme l’instauration d’un pourcentage prépondérant de quotas d’écrans, une telle initiative est difficilement attribuable à un objectif de protection et de promotion de la « diversité » culturelle^[92]. La seule situation où cet équilibre peut être enfreint selon la convention est dans le cas de l’application de l’article 8 susmentionné. Autrement dit, lorsqu’il s’agit des mesures de sauvegarde de l’article 8, le sujet de la « diversité » n’est pas en jeu; l’objectif principal est de trouver des moyens pour protéger et préserver les expressions culturelles menacées d’extinction^[93].

Concernant la Chine, il est légitime de se questionner si l’importation annuelle de vingt films étrangers sur son territoire national respecte véritablement le principe d’ouverture et d’équilibre promu par la convention. D’autant plus qu’à moins d’une preuve du contraire, le cinéma chinois ne semble pas être menacé de disparition.

2.1.3. Les subventions : l’exemple de la Nouvelle-Zélande

Il est courant de retrouver dans les accords bilatéraux et régionaux des clauses visant l’octroi de subventions en matière culturelle. Les subventions visent généralement à soutenir les prestataires de services nationaux, ce qui les rend peu adaptées aux normes du traitement national^[94]. Il est donc nécessaire qu’elles soient sujettes à une réserve ou à une limitation pour être maintenues^[95], puisqu’elles ne peuvent se justifier par l’article XX.f) du GATT qui ne peut être considéré comme une exemption culturelle générale^[96]. À cet égard, Ivan Bernier et Véronique Guèvremont ont noté que :

De nombreux États inscrivent dans leurs annexes des réserves relatives aux subventions. On note à cet égard une tolérance de plus en plus grande des Parties à un accord de libre-échange à l’égard des subventions versées dans le domaine de la culture. L’inscription de telles réserves dans l’Annexe II permet non seulement de maintenir les programmes de subventions déjà en place, mais aussi de préserver le droit des États de mettre en œuvre de nouvelles initiatives en la matière^[97].

L’article 6.2.d de la Convention de 2005 prévoit que les parties peuvent adopter des mesures visant à accorder des aides financières publiques^[98]. À titre d’exemple, la Nouvelle-Zélande prévoit dans ses listes d’engagements l’allocation par la Commission de la radiodiffusion de six pour cent de son budget à la programmation maorie et prévoit que l’ensemble du financement public de la radiodiffusion maorie sera contrôlé par Te Reo Whakapuaki Irirangi (Agence de financement de la radiodiffusion maorie)^[99]. En dirigeant une partie du budget de la Commission de la radiodiffusion vers la programmation maorie, cette contribution financière confère à celle-ci un avantage spécifique en soutenant financièrement sa production et sa diffusion. Il faut noter ici que la Convention de 2005 est particulièrement sensible aux expressions culturelles des communautés minoritaires et autochtones^[100]. En ce sens, une telle mesure participe à la protection et à la promotion de la langue maorie, essentielle à l’identité culturelle du pays.

Les parties à la Convention sur la diversité des expressions culturelles recourent ainsi à des mécanismes de protection culturelle leur permettant de bénéficier d’une plus grande flexibilité dans la mise en œuvre de politiques et de mesures culturelles visant à protéger et à promouvoir la diversité des expressions culturelles sur leur territoire, assurant ainsi leur souveraineté culturelle. Cependant, ces mécanismes sont fréquemment enrichis par des mesures de coopération culturelle et de traitement préférentiel additionnelles, également encouragées par la convention.

2.2. Les mécanismes de coopération culturelle et de traitement préférentiel

Les mécanismes de coopération culturelle et de traitement préférentiel peuvent sembler, à première vue, moins liés à la souveraineté culturelle que les mécanismes de protection culturelle. Pourtant, ces mécanismes, en complément des mécanismes de protection culturelle comme les quotas, les subventions et les exceptions et exemptions culturelles, jouent un rôle crucial dans la préservation de la souveraineté culturelle en permettant aux pays de protéger et de promouvoir leurs propres cultures tout en bénéficiant des échanges internationaux.

Tel que mentionné en première partie, la Convention de 2005 aborde largement la coopération culturelle, y compris le traitement préférentiel pour les pays en développement. En pratique, les États incorporent des clauses de coopération culturelle directement dans les accords qu’ils négocient, particulièrement en matière de coproduction audiovisuelle. Par exemple, dans l’accord entre la Colombie et la Corée du Sud, les parties se sont entendues pour négocier a posteriori des accords de coproduction audiovisuelle qui, une fois conclus, feront partie intégrante de l’accord commercial^[101]. Cet article prévoit aussi que les projets coproduits sont réputés être des productions nationales sur le territoire de chaque partie et bénéficient donc de tous les avantages, y compris l’aide gouvernementale accordée en vertu des lois et réglementations applicables de chaque partie. Souvent, ces clauses sont complétées, entre autres, par des mentions concernant la facilitation des conditions d’entrée et de séjour pour les personnes œuvrant à la production ou à la distribution des films coproduits^[102] ou encore la formation des professionnels de l’audiovisuel^[103]. Les accords de coproduction sont essentiels, car tous les États ne peuvent pas accorder des subventions au secteur audiovisuel, comme le fait par exemple l’UE^[104]. Ils contribuent donc à la production de contenus culturels locaux, à la diversité culturelle et à la croissance économique^[105]. Pour autant, les accords de coproduction se trouvent en opposition avec la règle du traitement NPF. C’est pourquoi on retrouve beaucoup de mentions de la coproduction dans les listes d’exemptions au traitement NPF des États^[106]. Il convient de souligner que, bien qu’ayant des implications commerciales et juridiques évidentes, les accords de coproduction ne sont pas des accords commerciaux à proprement parler et sont avant tout centrés sur la coopération culturelle.

Depuis l’adoption de la Convention de 2005, la démarche de l’UE reflète l’évolution vers un équilibre entre, d’un côté, l’impératif de préserver un espace politique aussi vaste et flexible que possible pour l’application souveraine du droit d’adopter et de maintenir des politiques culturelles, en particulier dans le domaine de l’audiovisuel, et de l’autre côté, l’objectif de favoriser la coopération culturelle pouvant aider à instaurer des échanges culturels internationaux plus équilibrés^[107]. À cet égard, l’UE s’est dotée de protocoles de coopération culturelle (PCC) annexés à certains de ces accords commerciaux et visant à mettre en œuvre la convention dans le domaine de la coopération culturelle. Elle s’est par exemple dotée d’un PCC avec les États du CARIFORUM en 2008^[108], d’un autre avec la Corée du Sud en 2011^[109] et en 2012 avec les États d’Amérique centrale^[110]. Sans entrer dans le détail de ces PCC, il convient tout de même de noter qu’ils mettent explicitement en œuvre les articles de la convention en matière de coopération culturelle et de traitement préférentiel. Dans le cas de la Corée et des États du CARIFORUM, il est apparu essentiel de rattacher ces PCC aux accords régionaux dans la mesure où ceux-ci ont omis d’inclure des exemptions au principe du traitement NPF en ce qui concerne le domaine culturel, en particulier le secteur audiovisuel^[111]. Bien que cela fut considéré comme une bonne pratique, puisque visant directement à mettre en œuvre les objectifs et principes de la Convention, le PCC avec les États du CARIFORUM fut critiqué en ce sens que le protocole a intégré les biens et services culturels dans les négociations commerciales, créant ainsi un lien entre culture et commerce qui semblait subordonner la première au second^[112]. En effet, les négociations étaient menées par des négociateurs commerciaux, alors qu’il aurait été, selon certains, plus pertinent de confier un rôle central aux experts culturels^[113]. De plus, bien que le protocole s’inspire de la Convention de 2005, sa mise en œuvre se fait exclusivement dans le cadre des mécanismes commerciaux, sans créer de structure d’experts culturels pour évaluer les échanges sous l’angle de la diversité culturelle^[114]. Sa mise en œuvre difficile et son efficacité furent également critiquées par certains auteurs^[115]. Le PCC avec la Corée a aussi été critiqué pour l’octroi d’un traitement préférentiel à un pays qui n’est pas vraiment considéré comme en voie de développement et qui n’était donc pas justifié^[116]. Toutefois, il convient aussi de noter que, bien que fortement critiqué, ce PCC a eu des effets bénéfiques sur les clauses culturelles insérées par la Corée dans ses accords subséquents conclus avec d’autres pays. C’est le cas de son accord avec la Colombie de 2013 dans lequel l’article 17.13, précédemment évoqué, présente une reproduction fidèle de la structure et des objectifs du PCC UE-Corée, mis en œuvre ici dans un cadre bilatéral^[117].

Ces exemples de mécanismes de coopération culturelle et de traitement préférentiel démontrent une certaine complémentarité avec les mécanismes de protection culturelle exposés ci-dessus et leur adéquation avec les principes et objectifs de la Convention de 2005, y compris de l’article 5.1. Toutefois, ils démontrent aussi une prise en compte seulement partielle des considérations culturelles dans la sphère commerciale.

Conclusion

La conciliation entre la Convention de 2005 de l’UNESCO et les accords commerciaux bilatéraux et régionaux représente un défi complexe mais essentiel pour la préservation de la diversité des expressions culturelles. Les mécanismes de protection culturelle, tels que les exceptions et exemptions culturelles, les quotas et les subventions, offrent aux États des outils pour défendre leur souveraineté culturelle face aux exigences de libéralisation des échanges commerciaux. Parallèlement, les mécanismes de coopération culturelle et de traitement préférentiel, bien que parfois critiqués pour leur mise en œuvre, jouent un rôle complémentaire en favorisant des échanges culturels équilibrés et en soutenant les industries culturelles locales.

L’exemple de l’Union européenne et du Canada illustre deux approches distinctes mais convergentes vers un même objectif : protéger et promouvoir la diversité des expressions culturelles tout en respectant les engagements commerciaux internationaux. La Chine, avec ses quotas d’importation de films, et la Nouvelle-Zélande, avec ses subventions à la programmation maorie, montrent que chaque pays adapte ses politiques en fonction de ses besoins et de ses contextes spécifiques.

En somme, la Convention de 2005 et les accords commerciaux bilatéraux et régionaux doivent être vus non pas comme des instruments opposés, mais comme des outils complémentaires permettant aux États de trouver un équilibre entre la protection de leur culture nationale et l’ouverture aux autres cultures du monde. La souveraineté culturelle, réaffirmée par la Convention, demeure un principe fondamental qui guide les États dans leurs efforts pour concilier commerce et culture, assurant ainsi la diversité culturelle dans un monde globalisé.

Toutefois, à l’heure où les échanges numériques redéfinissent les frontières culturelles, la mise en œuvre de la Convention de 2005 dans cet environnement en constante évolution soulève de nouveaux défis. L’émergence d’accords commerciaux spécifiquement dédiés au commerce numérique, tels que le DEPA ou les chapitres numériques d’accords régionaux, complexifie davantage la conciliation entre souveraineté culturelle et engagements commerciaux. Comment garantir la diversité des expressions culturelles face à la domination des grandes plateformes, aux logiques algorithmiques et aux nouvelles normes du commerce numérique ? Ces questions appellent une adaptation continue des instruments juridiques et des politiques publiques pour que la souveraineté culturelle reste un principe vivant, même à l’ère du numérique.

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