Vers une meilleure considération de la liberté normative dans les accords de protection des investissements ?

Paul URANGA

Résumé

Alors que la prolifération des accords de protection des investissements et l’essor du contentieux arbitral ont accru la pression sur la liberté normative des États, la doctrine et la pratique ont progressivement cherché à réaffirmer le droit de réglementer dans l’intérêt public. L’étude s’intéresse alors aux différents mécanismes conventionnels visant à préserver cette liberté normative. Il est d’abord présenté le développement de moyens indirects, tels que la restriction de l’accès à l’arbitrage investisseur-État et la précision accrue des normes substantielles. La deuxième partie s’intéresse ensuite à l’essor de moyens permettant de protéger directement la liberté normative des États, comprenant l’insertion de clauses d’exceptions générales et l’intégration explicite de références au « droit de réglementer » dans les préambules ou les dispositions mêmes des traités. Du reste, ces évolutions témoignent d’une volonté croissante des États de concilier protection des intérêts privés et préservation de l’intérêt général. Toutefois, il est impératif de noter que leur efficacité pratique reste incertaine, dépendant largement de l’interprétation des arbitres et de la mise en œuvre future de ces instruments. Dès lors, la recherche d’un équilibre entre protection des investisseurs et liberté d’action normative des États demeure au cœur du droit international des investissements contemporain et futur.
    
Mots-clés : Droit international des investissements, droit de réglementer, liberté normative, exceptions, arbitrage d’investissement.

Abstract

As the proliferation of investment protection agreements and the rise of arbitral litigation have intensified pressure on states’ regulatory autonomy, both doctrine and practice have progressively sought to reaffirm the right to regulate in the public interest. This study examines the various treaty-based mechanisms designed to preserve such regulatory space. It first outlines the development of indirect means, including restrictions on access to investor–state arbitration and the increasing precision of substantive standards. The second part then turns to the emergence of mechanisms that directly safeguard states’ regulatory autonomy, such as the inclusion of general exception clauses and the explicit recognition of the “right to regulate” in treaty preambles or operative provisions. These developments reflect a growing willingness among states to reconcile the protection of private interests with the preservation of the public interest. However, their practical effectiveness remains uncertain, as it largely depends on arbitral interpretation and the future implementation of these instruments. Accordingly, the search for a balanced equilibrium between investor protection and states’ regulatory freedom remains at the core of contemporary and future international investment law.

Keywords: International investment law, right to regulate, regulatory autonomy, exceptions, investment arbitration.


Comment des traités internationaux, en apparence anodins, peuvent-ils contraindre un État au point de limiter sa marge de manœuvre réglementaire, ce qui donnerait ainsi naissance à un phénomène que certains qualifient de « regulatory chill »[1] ? La question est au cœur de toutes les critiques. Il est vrai que certains cas emblématiques n’ont fait qu’alimenter les reproches à l’égard du régime du droit international des investissements, à tel point qu’il a souvent été fait référence à une « crise de légitimité »[2]. Pourtant, la finalité du droit international des investissements n’est-elle pas d’assurer un minimum de protection aux investissements réalisés à l’étranger[3], ce qui implique nécessairement une certaine limitation de la liberté d’action des États au regard d’engagements internationaux conférant des droits aux investisseurs ? En effet, les Accords de protection des investissements (API), comme tout traité international, encadrent l’exercice de la souveraineté étatique en restreignant leur marge de manœuvre sur des questions relatives au traitement des investisseurs étrangers sur leur territoire[4]. Traditionnellement, par ce moyen, l’État cherche à « improve its attractiveness for new foreign investments which it would not be able to acquire in the absence of a treaty »[5]. Et, cette capacité de s’engager internationalement est « précisément un attribut de la souveraineté de l’État », rappelée par le premier arrêt de la Cour permanente de justice internationale (CPJI)[6]. La capacité de « s’auto‑limiter » apparaît ainsi comme le corollaire inhérent à l’exercice de la souveraineté.

Néanmoins, comme cela a été suggéré, les API et l’arbitrage imposeraient une contrainte excessive à la capacité de l’État de légiférer sur son propre territoire[7], une prérogative pourtant inhérente au concept de souveraineté[8]. Cette idée, bien que quelque peu excessive, repose néanmoins sur une réalité difficile à nier. En effet, la prolifération des traités bilatéraux d’investissement (TBI) dans les années 1990, combinée à l’essor spectaculaire des arbitrages fondés sur ces traités à la suite de la célèbre sentence AAPL c. Sri Lanka[9], a exercé une pression importante sur la liberté normative étatique, une conséquence que peu avaient sans doute anticipée[10]. L’importante densité du réseau de TBI, pratiquement tous dotés d’une clause d’arbitrage représentant un fort mécanisme d’application des obligations du traité[11], a permis l’explosion des arbitrages à l’encontre des États[12]. Cette augmentation des procédures résulte à la fois de la prolifération des TBI en vigueur et de la propension croissante des investisseurs à contester les réglementations nationales susceptibles de nuire à leur rentabilité[13]. Cette inclinaison découle sans doute de la rédaction des premiers TBI, qui, en plus d’être déséquilibrés en privilégiant exclusivement la protection des investisseurs au détriment des intérêts étatiques[14], se distinguaient par l’imprécision de leurs normes de protection[15], ouvrant ainsi la voie à une interprétation parfois excessivement large des garanties accordées aux investisseurs[16].

Pour préciser le propos, ce n’est pas tant la capacité des API à remettre en cause des réglementations légitimes qui est critiquée, mais plutôt le risque pour l’État d’être contraint d’indemniser l’investisseur[17]. L’État demeure maître de son droit de réglementer sur son territoire et libre d’adopter toute mesure d’intérêt public, y compris celles pouvant entraîner des conséquences défavorables pour les investisseurs étrangers. Néanmoins, le coût pour un État de se défendre devant un tribunal arbitral étant extrêmement important[18] et le montant des indemnisations demandées par les investisseurs parfois faramineux[19], l’on comprend désormais mieux pourquoi des États peuvent en venir à craindre l’arbitrage d’investissement. Cela a mené les États à réagir par le rééquilibrage de leurs traités, souhaiter laisser plus de flexibilité normative à l’État dans la poursuite d’objectifs d’intérêt public[20]. Ce changement résulte à la fois du mécontentement général des États, fréquemment confrontés aux procédures arbitrales, et d’une prise de conscience parmi les États développés, qui, en raison de la mondialisation et de la multiplication des TBI conclus entre eux, se sont finalement retrouvés « at the firing end of the canon » [21]. Par conséquent, la reconnaissance du droit des États à réglementer est devenue une condition sine qua non pour la conclusion des nouveaux API[22].

Le droit de réglementer a également suscité une attention croissante dans la doctrine[23], s’inscrivant dans un débat plus vaste sur la nécessité de rééquilibrer les API. Dans ce contexte, certains auteurs évoquent dans leurs analyses la capacité, au sens large, de l’État à légiférer, voire la souveraineté de l’État[24]. Tandis que d’autres définissent strictement le concept du droit de réglementer à l’instar de Catharine Titi, qui l’interprète comme

the host state’s legal right to adopt legislation or other measures in derogation of substantive commitments it has undertaken in its international investment treaties without having to compensate aggrieved investors[25]

et le distingue du droit général de l’État de réglementer[26]. Arnaud de Nanteuil et Charles Leben utilisent pour leur part le terme de « liberté normative »[27] de l’État, sans doute parce que cela n’entend pas restreindre trop fortement l’analyse aux situations où l’État dispose d’un droit de légiférer en dérogation de ses engagements internationaux[28]. Nous reprenons ce terme à notre compte dans cette analyse, qui s’intéresse aux réponses conventionnelles apportées à la pression qu’imposent les API et l’arbitrage sur la capacité de réglementer de l’État au sens large. Autrement dit, il sera examiné de manière holistique les moyens que les États ont mis en œuvre dans la rédaction de leurs traités pour préserver leur liberté d’adopter des mesures liées à des intérêts publics légitimes, tels que la protection de l’environnement et le développement durable[29]. Une telle approche est représentative de la tension qui habite le droit international économique, entre protection des intérêts privés et prise en compte de l’intérêt général[30], à une époque où les questions liées à la santé et à l’environnement sont de plus en plus importantes pour les États et que le besoin de légiférer sur ces enjeux se fait pressant. Les nouveaux API et la redéfinition de leurs normes de protection sont le reflet de cette volonté grandissante des acteurs du droit international des investissements[31] de rééquilibrer le système entre intérêts public et privé. Il convient néanmoins de souligner que la préservation de la liberté normative des États peut s’opérer de diverses autres manières qui ne seront pas examinées ici. Parmi celles-ci figure le rôle crucial accordé aux arbitres dans la mise en œuvre des réponses conventionnelles et dans l’appréciation de l’intérêt de l’État par le biais de l’interprétation, ainsi que la protection offerte par les règles coutumières internationales[32].

Il conviendra ainsi de mettre en évidence les moyens par lesquelles les rédacteurs des API ont cherché à protéger la liberté normative de l’État. Ces stratégies se manifestent à travers des moyens indirects (1) et directs (2) d’influence sur cette liberté normative.

1. Le développement de moyens indirects de protection de la liberté normative

Lors de la rédaction de leurs API, les États peuvent décider de moduler leur engagement par le biais soit de l’abandon ou de la restriction de l’accès du règlement des différends investisseur-État basé sur l’arbitrage (1.1) soit par celui d’une précision accrue des normes substantielles des traités (1.2).

1.1. Les restrictions de l’accès à l’arbitrage international

Il est une tendance des États d’abandonner ou de restreindre l’accès au mécanisme de règlement des différends entre investisseur-État basé sur l’arbitrage[33], si bien qu’il existe une certaine « défiance » contemporaine à son égard[34]. Bien que limiter ou éliminer totalement le recours à l’arbitrage ne constitue pas, stricto sensu, un moyen de préserver la liberté normative des États, cette approche devient néanmoins de plus en plus privilégiée par ces derniers pour se protéger contre le flot croissant de procédures arbitrales et alléger les contraintes liées à la conclusion de tels accords. Réduire la protection accordée aux investisseurs entraîne automatique une plus grande liberté pour les États, d’autant plus si l’on considère que les droits procéduraux découlant de l’accès direct à l’arbitrage constituent un élément intrinsèque de la protection offerte par le droit des investissements[35]. La première solution, qui demeure l’extrême, est celle de l’abandon pur et simple de l’arbitrage pour régler les différends en matière d’investissement. Un exemple récent est celui de l’Accord Canada-États-Unis-Mexique (ACÉUM) qui a abandonné l’arbitrage pour régler les différends avec les investisseurs étrangers dans les rapports avec le Canada seulement[36]. L’annexe 14-D limite également matériellement l’arbitrage à la seule violation du traitement national, du traitement de la nation la plus favorisée et de la norme d’expropriation dans le cas d’une expropriation directe[37]. Bien que cette solution soit critiquée[38], d’autres États ont également pu choisir de renoncer à l’arbitrage investisseurs-États[39], tandis que certaines négociations régionales ambitieuses, comme celle du Code panafricain d’investissement, adopté en 2016, ont été marquées par les tensions à l’égard de cette question[40]. De manière moins extrême, les nouveaux API incluent de plus en plus de limitation d’accès à l’arbitrage. À titre d’exemple, l’article 15(1) du Modèle de TBI indien[41] réintroduit l’obligation d’épuisement des voies de recours internes comme condition au consentement à l’arbitrage, qui reste peu usitée dans la pratique contemporaine[42]. D’autres limitations sont intéressantes à mentionner, en particulier la clause de déni des avantages qui « ensure the reciprocity of interest to investors and host States »[43] en permettant aux États de restreindre les bénéfices de l’arbitrage aux investisseurs qui ne seraient pas visés par le traité et particulièrement en cas de treaty shopping[44]. Ces clauses ne sont pas nouvelles[45], mais il est fait état d’une recrudescence d’apparition, voire de leur « généralisation quasi-parfaite » dans la pratique conventionnelle contemporaine[46]. Pour pouvoir être utilisées comme objection à la compétence du tribunal, elles peuvent nécessiter diverses conditions en fonction des traités[47], mais requièrent généralement la propriété ou le contrôle par des ressortissants d’un État tiers et l’absence d’activité commerciale substantielle[48]. Pour choisir un dernier exemple, il est possible de retrouver de manière originale des limitations matérielles ou « exclusion »[49]. C’est le cas de l’article 29.5 du Partenariat transpacifique global et progressiste (PTPGP) qui permet aux États de refuser d’accorder les avantages de l’arbitrage au regard de réclamations contestant des mesures de contrôle du tabagisme[50].

Cet aperçu témoigne, au moins indirectement, de la mise en place de réponses de la part de certains États pour préserver leur liberté normative. Parallèlement, et de manière quasi systématique, les États ont entrepris de clarifier les normes substantielles présentes dans les API, notamment en ce qui concerne l’obligation de traitement juste et équitable ainsi que la qualification de l’expropriation indirecte.

1.2. La précision des normes des accords de protections des investissements

La clarification des normes de protection des API est sans doute « [o]ne of the most significant features of the contemporary reform of international investment agreements »[51]. L’important pouvoir d’interprétation laissé aux tribunaux arbitraux par la formulation vague des premiers API a tendance à être conscrit par les rédacteurs des nouveaux API[52], l’objectif étant de reprendre ce pouvoir d’interprétation[53]. Par ailleurs, la plupart des normes précisées l’ont été en faveur de l’État hôte, dans le but de restreindre la portée de la protection accordée aux investisseurs[54]. Dans cette optique, il n’est pas étonnant de constater que les normes reines des TBI[55], à savoir le traitement juste et équitable (TJE) et l’expropriation, intrinsèquement liées au droit de réglementer de l’État[56], ont fait l’objet des plus importantes clarifications au fur et à mesure de la conclusion de nouveaux traités. Pour commencer, l’obligation de TJE, qui requiert notamment de l’État qu’il n’agisse pas « in a way that is manifestly inconsistent, non-transparent, unreasonable […], or discriminatory […] »[57] a, par exemple, régulièrement été liée au standard minimum de traitement[58] reconnu par la coutume internationale[59]. L’objectif est de déjouer les interprétations trop étendues de l’obligation de TJE en prescrivant un traitement n’excédant pas ce qui est prévu par le standard minimum de traitement[60]. Il n’est pourtant pas certain que ce rattachement à la coutume internationale, résultant en partie de l’influence de l’interprétation officielle de la Commission de libre-échange de l’Accord de libre-échange nord-américain (ALENA) de 2001[61] et de la recalibration des modèles de TBI américains et canadiens en 2004[62], soit toujours pris en compte par les tribunaux arbitraux[63]. Outre ce lien au droit coutumier, les rédacteurs des API ont également pu définir strictement les éléments emportant violation de l’obligation de TJE. Un exemple intéressant est l’article 8(10) de l’Accord économique et commercial global (AECG) qui vient codifier certains éléments de la norme, développés par la jurisprudence[64], et limiter fortement d’autres comme les « attentes légitimes », puisqu’entendues de manière restrictive comme résultantes de « déclarations spécifiques »[65] de l’État et considérées seulement comme un facteur permettant de déterminer une violation de l’obligation de TJE[66]. D’autres instruments ont adopté une formulation de la norme de TJE similaire à l’AECG, à l’instar du nouveau modèle de TBI du Canada[67]. Plus directement, les États se sont évertués à conscrire la notion d’expropriation, entendue généralement comme « the taking of property rights attributable to state action »[68] et notamment l’expropriation indirecte qui laissée indéfinie par les API a largement été interprétée par les tribunaux arbitraux[69]. Beaucoup de nouveaux API, dans l’objectif encore une fois de restreindre les interprétations trop larges que pourraient prendre les tribunaux[70], ont tenté de préciser la notion d’expropriation indirecte et de restreindre sa qualification à de « rares circonstances où l’impact d’une mesure ou d’une série de mesures est si grave au regard de leur but qu’elles semblent manifestement excessives »[71]. Pour certains ce genre de dispositions constituent une consécration implicite de la doctrine de « police power » impliquant de favoriser la considération de la finalité – comme les objectifs de protection de la santé ou de l’environnement – d’une mesure prise par l’État pour déterminer s’il existe bien une expropriation indirecte qui mènerait à une obligation de compenser[72]. En dépit de ces clarifications, l’on peut s’interroger sur leur efficacité pratique en tant que garde-fou de la liberté normative des États[73].

Le développement de moyens indirects de préservation de la liberté normative par la précision progressive des normes des API ainsi que la mise en place de restrictions d’accès à l’arbitrage est complétée par des moyens que l’on peut nommer de directs.

2. Le développement de moyens directs de protection de la liberté normative

Les États peuvent chercher à protéger directement leur liberté normative de deux manières principales, par l’insertion de clauses d’exceptions (2.1) et par l’intégration de références explicites à leur droit de réglementer (2.2).

2.1. L’insertion de clauses d’exceptions générales

Il est généralement considéré que les exceptions sont le « “traditional” and most essential means by which the right to regulate is safeguarded »[74]. Le terme exception peut faire référence à divers moyens spécifiques de protéger la flexibilité réglementaire de l’État dont certains ont été – ou seront – abordés dans cette analyse[75]. Il est également possible de faire référence aux clauses d’exceptions concernant la poursuite d’intérêts essentiels de sécurité[76] qui sont majoritairement « self judging »[77]. A contrario, il est ici question des clauses d’exception générales, comprises dans leur sens classique, qui s’appliquent à l’ensemble des obligations du traité et permettent à l’État de prendre des mesures nécessaires à la réalisation d’objectifs spécifiques, tels que la protection de la santé ou de l’environnement, sans risquer de voir sa responsabilité engagée[78]. En d’autres termes, « whenever an exception applies, a treaty obligation is not simply weakened, but extinguished »[79]. Ces clauses d’exceptions générales intégrées dans les API représentent la plupart du temps une adaptation des articles XX du GATT[80] ou XIV de l’AGCS[81], voire une application mutatis mutandis de ces articles[82]. En dépit de quelques divergences de formulation, tout comme les articles précités, les clauses d’exceptions générales ont comme dénominateur commun une liste exhaustive de motifs justifiant la prise de la mesure et qui requièrent un contrôle de la nécessité et un chapeau interdisant les mesures prises de manières arbitraires ou discriminantes[83]. Si l’interprétation de l’article XX a eu le temps d’être peaufinée avec les années par les interprètes du GATT, il n’en reste pas moins que son invocation n’a été des plus concluantes, n’ayant fonctionné que deux fois[84]. L’importation de ces clauses d’exceptions générales, dérivées de la pratique conventionnelle de l’OMC, au sein des API a par ailleurs été plus d’une fois questionnée. Certains, comme Andrew Newcombe, ont soutenu que leur intégration apportait davantage d’incertitudes que de véritables solutions à la préservation de la liberté des États de légiférer dans l’intérêt public[85]. D’autres, à l’image de Wolfgang Alshner, ont démontré que malgré une inclusion de plus en plus fréquente dans les traités, elles demeuraient inefficaces lors de leur invocation devant les tribunaux arbitraux[86]. Plusieurs affaires viennent notamment soutenir cette position et remettre fortement en cause l’utilité des clauses d’exceptions générales. L’une des dernières affaires en date est Eco oro c. Colombie[87] qui, à la suite d’autres comme Copper Mesa c. Équateur[88] ou Beer Creek c. Pérou[89], a complètement neutralisé les effets de la clause d’exception présente dans le TBI. Les raisonnements divergent, mais le résultat reste le contournement des clauses. D’autres affaires, plusieurs fois citées, mettent également en doute l’utilité réelle de telles clauses à réellement protéger le droit de réglementer de l’État[90].

L’inclusion de clauses d’exceptions générales dans les nouveaux API est un phénomène croissant, mais qui pose des interrogations sur son efficacité pour protéger la liberté normative de l’État. En parallèle, d’autres moyens comme l’intégration de références directes au droit de réglementer font leur apparition.

2.2. L’intégration de références au « droit de réglementer »

L’intégration d’une référence explicite au droit de réglementer constitue une autre tendance importante dans la formulation des nouveaux API. À cette fin, les rédacteurs recourent généralement à deux moyens pour affirmer clairement ce droit. Le premier consiste à l’inclure dans le préambule du traité. Bien que le préambule soit couramment considéré comme n’ayant qu’une valeur interprétative, il fait partie intégrante du contexte du traité, conformément à l’article 31(2) de la Convention de Vienne sur le droit des traités[91]. Mais le préambule est généralement utilisé par les adjudicateurs internationaux et en particulier les arbitres d’investissement, comme un moyen efficace de trouver l’objet et le but du traité, Christoph Schreuer affirmant même que « [t]he most frequent way to find a treaty’s object and purpose was to look at the preamble »[92]. En conséquence, l’intégration d’une référence directe au droit de réglementer dans les préambules des API est une manière efficace de guider l’interprétation des tribunaux arbitraux vers une plus grande appréciation de la liberté normative de l’État[93]. Effectivement, par le passé, certains tribunaux basés sur d’anciens TBI aux préambules ne faisant référence qu’au seul objectif de promotion et de protection des investissements[94] ont eu une tendance prononcée à favoriser une conception extensive de la protection de l’investisseur sur la base de l’objet et le but du traité[95]. Désormais, plusieurs exemples de la pratique conventionnelle récente reconnaissent, dans leur préambule, « le droit de chaque Partie d’adopter ou de maintenir des mesures », en particulier dans les domaines « qui se rapportent à la santé, à la sécurité, à 1’environnement ou à la sauvegarde du bien public »[96]. Au-delà de ces références aux formulations diverses dans les préambules, un autre moyen d’intégrer le droit de réglementer au sein des API est celui d’insérer une disposition protégeant explicitement le droit de réglementer de l’État. Néanmoins, la formulation de ces clauses peut grandement varier et certaines peuvent s’avérer moins applicables lors d’un arbitrage, allant de simples « hortatory declarations » à des « directive statements »[97] . À titre d’exemple de cette dernière catégorie, le modèle de TBI canadien intègre un article 3 où les parties « réaffirment » leur droit de réglementer[98]. C’est également le cas de l’article 8.9 de l’AECG qui semble mettre en place un véritable droit utilisable par les États, suivi de l’assurance qu’une modification de législation ayant « des effets défavorables sur un investissement ou qui interfère avec les attentes d’un investisseur » ne peut constituer une violation du traité[99]. L’on peut néanmoins s’interroger sur la réelle utilité pratique d’un tel article et si l’État pourra le soulever lors d’un différend devant un tribunal arbitral[100]. À l’inverse, certaines dispositions apparaissent encore moins protectrices du droit de réglementer, en particulier celles qui insistent sur le fait que,

Aucune disposition du présent chapitre n’est interprétée de manière à empêcher une Partie d’adopter, de maintenir ou d’appliquer toute mesure, par ailleurs compatible avec le présent chapitre, qu’elle considère appropriée pour veiller à ce que les activités d’investissement sur son territoire soient menées d’une manière qui tienne compte des objectifs en matière d’environnement ou de santé ou d’autres objectifs réglementaires.[101]

Pour certains, ces dispositions ne représentent qu’un simple droit de réglementer « déclaratoire »[102] et n’auraient donc pas la même utilité que des dispositions du type de l’AECG. Au même titre que certaines références au droit de réglementer dans les préambules, cela ne représenterait que la sensibilité de l’État aux « environmental concerns, but does not concretely offer the state any freedom it does not already have, that is, the freedom to take measures consistent with the IIA »[103]. En somme, l’intérêt des clauses réaffirmant le droit de réglementer apparaît, au mieux, conditionné par leur formulation, et au pire, complètement réduit car rappelant un droit inhérent à tout État de légiférer sur son territoire et dépourvu de toute opérabilité autonome[104].

Conclusion

Face à la pression exercée par les API, les États ont, de manière générale, développé divers moyens conventionnels, certains inédits, pour préserver leur liberté normative. Sans doute n’existe-t-il pas encore de réel changement de paradigme en la matière[105]. Néanmoins, l’on assiste petit à petit au développement d’une approche plus équilibrée, tenant à sécuriser les investissements nécessaires au développement économique des États, mais aussi à prendre en compte les intérêts publics légitimes. La question de l’efficacité réelle de ces moyens conventionnels n’est abordée que de manière superficielle dans cette analyse et devra être confirmée par le temps et la pratique arbitrale. Toutefois, il semble raisonnable de supposer que la liberté de l’État ne devrait pas s’étendre au-delà des limites d’un équilibre parfait. En effet, tout comme une protection des investissements sans limite nuirait au régime du droit international des investissements, accorder une latitude totale à l’action de l’État dans les traités serait tout aussi préjudiciable[106]. L’objectif fondamental d’un API ne consiste-t-il pas avant tout à servir de garde-fou minimal pour protéger les investissements étrangers contre l’arbitraire de l’État ?

Bibliographie

Traités

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National Grid plc c. République argentine, Affaire CNUDCI, Décision sur la juridiction, 20 juin 2006 [National Grid].

Pope & Talbot Inc. c. Gouvernement du Canada, Affaire CNUDCI, Sentence sur le fond, 31 mai 2002 [Pope & Talbot].

Romak S.A. c. République d’Ouzbékistan, Affaire CPA no AA280, Sentence, 26 novembre 2009 [Romak].

Rusoro Mining Ltd. c. République bolivarienne du Venezuela, Affaire CIRDI (Mécanisme supplémentaire) no ARB(AF)/12/5, Sentence, 22 août 2016 [Rusoro].

Saluka Investments B.V. c. République tchèque, Affaire CNUDCI, Sentence partielle, 17 mars 2006 [Saluka].

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  1. Voir par exemple, Kyla Tienhaara, « Regulatory Chill in a Warming World: The Threat to Climate Policy Posed by Investor-State Dispute Settlement » (2018) 7:2 Transnational Environmental Law 229; Ashley Schram, Sharon Friel, J. Anthony VanDuzer, Arne Ruckert et Ronald Labonté, « Internalisation of International Investment Agreements in Public Policymaking: Developing a Conceptual Framework of Regulatory Chill » (2018) 9 Glob Policy 193. Il est parfois aussi parlé de « chilling effect » pour désigner le même phénomène, se référer à la note 11.
  2. Ou « backlash » dans l’ouvrage de Michael Waibel, Ashok Kaushal, Kyo-Hwa Chung et Claire Balchin, The Backlash Against Investment Arbitration: Perceptions and Reality, Kluwer Law International, 2010; pour un panorama de la crise, voir Daniel Behn, Ole Kristian Fauchald et Malcom Langford, « The international investment regime and its discontents », dans Daniel Behn, Ole Kristian Fauchald et Malcom Langford, dir, The Legitimacy of Investment Arbitration: Empirical Perspectives, Cambridge, Cambridge University Press, 2022.
  3. Ole Kristian Fauchald, « International Investment Law in Support of the Right to Development? » (2021) 34:1 Leiden Journal of International Law 181–201 à la p 181.
  4. Certains auteurs ont même considéré que le régime du droit international des investissements était un système de droit public global permettant à des tribunaux de contrôler l’action de l’État, voir par exemple Gus Van Harten et Martin Loughlin, « Investment Treaty Arbitration as a Species of Global Administrative Law » (2006) 17 EUR. J. INT’L L. 121; ou encore Benedict Kingsbury et Stephan Schill, « Investor-State Arbitration as Governance: Fair and Equitable Treatment, Proportionality, and the Emerging Global Administrative Law » (2009) Institute for International Law and Justice, NYU Law School, Working Paper 2009/6.
  5. Rudolf Dolzer, Ursula Kriebaum et Christoph Schreuer, Principles of International Investment Law Third Edition, Oxford, OUP, 2022 à la p 26. La question de savoir si les traités d’investissement attirent réellement les investissements est encore sujette à débats, pour une étude sur le sujet voir Eric Neumayer et Laura Spess, « Do Bilateral Investment Treaties Increase Foreign Direct Investment to Developing Countries? » (2005) 33 World Development 1567.
  6. CPJI, Vapeur Wimbledon, série A, n°1 à la p 25.
  7. Se référer à la doctrine sur le « regulatory chill » supra note 1. Certains affirment néanmoins le contraire, voir Stephan W. Schill, « Do Investment Treaties Chill Unilateral State Regulation to Mitigate Climate Change? », (2007) 24:5 Journal of International Arbitration 469, ou plus récemment Carolina Moehlecke, « The Chilling Effect of International Investment Disputes: Limited Challenges to State Sovereignty » (2020) 64:1 International Studies Quarterly 1.
  8. Pour des analyses sur le concept de souveraineté, voir par exemple Mathias Forteau, Alina Miron, Alain Pellet, Droit international public, LGDJ, 2022 aux pp 608 et suiv. et pp 1485-1486 ; James Crowford, Brownlie’s Principles of Public International Law 9th, Oxford University Press, 2019, à la p 431; John H. Jackson, « Sovereignty: Outdated Concept or New Approaches », dans Wenhua Shan, Penelope Simons et Dalvinder Singh, eds, Redefining Sovereignty in International Economic Law, London: Hart Publishing, Bloomsbury, 2008. Et concernant le concept de souveraineté économique, voir Nico Schrijver, Sovereignty over Natural Resources: Balancing Rights and Duties, Cambridge University Press, 1997 ; Résolution 1803 (XVII) de l’Assemblée générale en date du 14 décembre 1962 : « Souveraineté permanente sur les ressources naturelles ».
  9. Asian Agricultural Products Ltd. c. République du Sri Lanka, Affaire CIRDI No. ARB/87/3 et voir par exemple sur cette question, Jan Paulsonn, « Arbitration Without Privity » (1995) 2 FILJ/ICSID Review 232.
  10. Cela est surement vrai pour les États développés mais encore plus pour les États en développements, voir Lauge N. Skovgaard Poulsen et Emma Aisbett, « When the Claim Hits: Bilateral Investment Treaties and Bounded Rational Learning » (2012) 65 :2 World Politics 273.
  11. Plus encore, si l’arbitrage est rendu sous les auspices du CIRDI, l’article 54 de la Convention CIRDI dispose que les sentences sont obligatoires pour l’État et exécutées « comme s’il s’agissait d’un jugement définitif d’un tribunal fonctionnant sur le territoire dudit État ».
  12. Charles Leben, « Droit international des investissements : Un survol historique », dans Charles Leben, Droit international des investissements et de l’arbitrage transnational, Paris, A. Pedone, 2015 aux pp 64 à 69.
  13. Gus Van Harten et Martin Loughlin, « Investment Treaty Arbitration as a Species of Global Administrative Law » (2006) 17 EUR. J. INT’L L. 121 à la p 124.
  14. Catharine Titi, The Right to Regulate in International Investment Law (Revisited), International and Comparative Law Research Center 2022 à la p 16. [Titi 2021 Revisited]
  15. Sur la formulation des normes des TBI, voir opportunément Federico Ortino, « Refining the Content and Role of Investment “Rules” and “Standards”: A New Approach to International Investment Treaty Making » (2013) 28 ICSID Rev 152.
  16. C’est notamment le cas pour la norme de traitement juste et équitable qui a fait l’objet d’interprétations très larges et favorables à l’investisseur, par exemple la sentence Pope & Talbot c. Canada, Affaire CNUDCI, Sentence sur les mérites de la phase 2, 2002.
  17. Sabrina Robert-Cuendet, « Crise ou renouveau du droit des investissements ? Réflexions sur l’objet des mécanismes de protection des investisseurs étrangers » (2016) 16 :3 RGDIP 545 à la p 549.
  18. Sur le sujet, Matthew Hodgson, Yarik Kryvoi et Daniel Hrcka , « Costs, Damages and Duration in Investor-State Arbitration », Allen & Overy, 2021 ; voir également Héloïse Hervé, « Les coûts dans l’arbitrage d’investissement : un défi à relever pour la justice arbitrale », dans Arnaud De Nanteuil, dir, L’accès à l’investisseur à la justice arbitrale : Réflexion sur la procéduralisation du droit international de l’investissement, Paris, A. Pedone, 2015.
  19. Par exemple, dans l’affaire récemment conclue Lone Pine Resources c. Canada, l’investisseur demandait 118,9 millions de dollars américains, voir Affaires mondiales Canada, « ALÉNA – Chapitre 11 – Investissement », en ligne : Global Affairs Canada www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/topics-domaines/disp-diff/lone.aspx?lang=fra. Pour la décision, voir Lone Pine Resources Inc. c. Le gouvernement du Canada, Affaire CIRDI n° UNCT/15/2, Sentence, 21 novembre 2022.
  20. Voir à ce sujet l’article de Wolfgang Alschner, « The Impact of Investment Arbitration on Investment Treaty Design: Myth Versus Reality » (2017) 42 YALE J. INT’L L 1.
  21. Catharine Titi, « The Arbitrator as a Lawmaker: Jurisgenerative Processes in Investment Arbitration » (2013) 14:5 Journal of World Investment & Trade 829 à la p 845.
  22. Catharine Titi, « The Right to Regulate », dans Makane Moise Mbengue et Stefanie Schacherer, eds, Foreign Investment Under the Comprehensive Economic and Trade Agreement (CETA), Studies in European Economic Law and Regulation, 2019. [Titi 2019]
  23. À côté de la multitude d’articles abordant de près ou de loin le sujet, trois monographies importantes sont exclusivement consacrées au droit de réglementer, bien que sous différents angles d’approche, voir Yulia Levashova, The Right of States to Regulate in International Investment Law, Kluwer Law International, 2019 ; Lone Wandahl Mouyal, International Investment Law and the Right to Regulate: A human rights perspective 1st ed, Routledge, 2016 ; Catharine Titi, The Right to Regulate in International Investment Law, Nomos and Hart, 2014. [Titi 2014]
  24. Joachim Karl, « International Investment Arbitration: A Threat to State Sovereignty? », dans Wenhua Shan, Penelope Simons et Dalvinder Singh, eds, Redefining Sovereignty in International Economic Law, Bloomsbury, 2008 aux pp 225–246.
  25. Titi 2014 à la p 33. Définition toujours reprise dans ses travaux.
  26. Voir par exemple, Titi 2021 Revisited, supra note 14 aux pp 18-22.
  27. Charles Leben, « La liberté normative de l’État et la question de l’expropriation indirecte » dans Charles Leben (dir.), Le contentieux arbitral transnational relatif à l’investissement – Nouveaux développements, Anthémis, Louvain-la-Neuve, 2006; Repris par Arnaud De Nanteuil, « Charles Leben avait raison : retour sur ses réflexions au sujet de l’expropriation indirecte et de la « liberté normative » de l’État » dans Grandes pages du droit international Charles Leben, A. Pedone, Paris, 2023 ; du même auteur, « La Protection de la Liberté Normative de l’État dans les Traités Africains Récents Relatifs à l’Investissement: Quelques Réflexions » (2018) 23 Afr YB Int’l L 14.
  28. Arnaud de Nanteuil semble considérer la liberté normative largement comme « la capacité de l’État à réglementer, sur son territoire, dans le sens de l’intérêt général », voir De Nanteuil 2023 ibid, à la p. 202.
  29. Droit des investissements et environnement peuvent parfois être considérés comme antinomiques, notamment au regard de certaines affaires comme Chevron c. Équateur ou certains traités controversés comme le Traité sur la Charte de l’Énergie. Néanmoins, la protection de l’environnement se mêle de plus en plus au droit applicable à l’investissement étranger, voir par exemple Jorge E. Viñuales, « Foreign Investment and the Environment in international law: current trends », dans Kate Miles, Research Handbook on Environment and Investment Law, Elgar Online aux pp 12 à 37.
  30. Hervé Ascensio, Droit international économique, Puf, 2020 aux pp 2 et 4.
  31. Par l’emploi des termes « droit international des investissements » ne sera traité que de la source internationale par excellence, les traités portant sur la protection des investissements, bien que le droit des investissements puisse résulter de loi nationales ou de contrats.
  32. Pour une analyse complète de tous les tenants du droit de réglementer se référer aux travaux de Catharine Titi.
  33.  Même si l’abandon de l’arbitrage, voire la dénonciation de ses TBI à l’image de quelques États d’Amérique Latine reste rare, l’inclusion de limitations de juridictions est plus fréquente, voir par exemple Javier García Olmedo, « Recalibrating The International Investment Regime Through Narrowed Jurisdiction » (2020) 69:2 International & Comparative Law Quarterly 301.
  34. À ce sujet, voir Julien Cazala, « La défiance étatique à l’égard de l’arbitrage investisseur-État exprimée dans quelques projets et instruments conventionnels récents » (2017) 1 Journal du droit international 81.
  35. National Grid plc c. La République d’Argentine, Affaire CNUDCI, Décision sur la juridiction, 20 juin 2006 au para 76; Eastern Sugar BV c. République Tchèque, Affaire CCS Case No. 088/2004, Sentence partielle, 27 mars 2007 au para 165; Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. and Vivendi Universal, S.A. c. Argentine, Affaire CIRDI No. ARB/03/19, 3 août 2006 au para 57. Pour une analyse sur le sujet, Relja Radović, « Between Rights and Remedies: The Access to Investment Treaty Arbitration as a Substantive Right of Foreign Investors » (2019) 10 :1 Journal of International Dispute Settlement 42.
  36. Seuls le Mexique et les États-Unis sont parties à l’Annexe 14-D qui met en place l’arbitrage d’investissement. Pour une analyse des innovations et changements présents dans l’ALENA, voir Richard Ouellet et Jade-Élie Savoie, « L’ACÉUM : le nouveau cadre juridique du libre-échange en Amérique du Nord » (2021) Revue québécoise de droit international, Special issue 339.
  37. ACÉUM, Annexe 14-D article 3.
  38. Charles N. Brower et Sadie Blanchard, « What’s in a Meme? The Truth about Investor-State Arbitration: Why It Need Not, and Must Not, Be Repossessed by States » (2014) 52 Columbia Journal of Transnational Law.
  39. En particulier l’Australie, voir notamment Australie – Japon EPA (2015) au chapitre 14 et l’ALE, Australie – Malaisie (2012) au chapitre 12. Projet accord UE – Australie ; Par ailleurs, le Brésil a commencé à ratifier des TBI sans clause d’arbitrage classique, voir notamment le TBI Angola – Brésil (2017).
  40. Makane Moise Mbengue et Mohamed H. Negm, « An African View on the CETA Investment Chapter », dans Makane Moise Mbengue et Stefanie Schacherer, dir, Foreign Investment Under the Comprehensive Economic and Trade Agreement (CETA), Studies in European Economic Law and Regulation, 2019.
  41. Modèle TBI Indien (2016).
  42. Classiquement, peu de TBI l’imposent et l’article 26 de la Convention CIRDI ne l’exige pas non plus « sauf stipulations contraires ». En 2005 Christoph Schreuer faisait néanmoins mention d’une survivance de cette pratique sous diverses formes, voir notamment « Calvo’s Grandchildren: The Return of Local Remedies in Investment Arbitration » (2005) 4:1 Law & Prac Int’l Cts & Tribunals 1.
  43. Anne K. Hoffman, « Denial of Benefits in International Investment Law », dans Marc Bungenberg et al., dir, International Investment Law, C.H. BECK Hart Nomos, 2015 à la p 598.
  44. Ou chalandage de traités en français. C’est la pratique des investisseurs qui consiste à « bénéficier de la protection plus avantageuse d’un TBI signé entre un État dont ils n’ont pas la nationalité et un État où ils ont investi », voir Quoc Chien Ngo et Van Anh Ly, « Le chalandage de traités à l’épreuve des accords d’investissement de nouvelle génération », Revue internationale de droit économique, vol. xxxi, no. 3, 2017 aux pp 85-108 citant S.H. Nikiéma, Bonnes pratiques : définition de l’investisseur, Institut international du développement durable, mars 2012. Pour une affaire qui traite directement de la question, voir Mobil Corp., Venezuela Holdings, B.V., et al. c. République bolivarienne du Venezuela, Affaire CIRDI No. ARB/ 07/27, Décision sur la juridiction, 10 juin 2010.
  45. Une clause de déni des avantages emblématique est celle de l’article 17.1 du Traité sur la Charte de l’Énergie (TCE).
  46. Julien Cazala, « Quelques précisions mais toujours pas de certitude sur la clause de déni des avantages du Traité sur la Charte de l’énergie » (2018) 4 Cahiers de l’arbitrage 727 à la p 727.
  47. Voir le Modèle de TBI de la Colombie à la p 12 ; TBI Colombie – Espagne, 2021, article 18.
  48. Voici quelques exemples : AECG, article 8.16 à lire en corrélation avec l’article 8.1 définissant l’investissement ; PTPGP Article 9.14 ; TBI Bahreïn – Japon, 2022, article 25 ; TBI Turquie – Uruguay, 2022, article 12.
  49. Vera Korzun, « The Right to Regulate in Investor-State Arbitration: Slicing and Dicing Regulatory Carve-Outs » (2017) 50 Vand. J. Transnational L. 355 aux pp 394-395. [Korzun Slincing and Dicing]
  50. PTPGP, article 29.5.
  51. Ying Zhu, « Do Clarified Indirect Expropriation Clauses in International Investment Treaties Preserve Environmental Regulatory Space » (2019) 60 Harv. Int’l L.J. 377 à la p 377.
  52. Il est possible de s’en rendre compte en comparant les courts TBI des années 1990-2000 à ceux d’aujourd’hui. Pour un exemple, comparer le premier et dernier TBI du Canada, TBI Canada – Pologne (1990) au TBI Canada – Moldavie (2018).
  53. Anthéa Roberts, « Clash of Paradigms: Actors and Analogies Shaping the Investment Treaty System » (2013) 107:1 American Journal of International Law 45 aux pp 78-79 ; Stephan Schill, The Multilateralization of International Investment Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2010, à la p 271.
  54. Mathilde Frappier, « Vers une limitation de la protection substantielle des investissements étrangers », dans Saïda El Boudouhi, Laurence Dubin et Rémi Bachand, dir, Le droit international économique en question : vers l’émergence d’un nouveau paradigme ? Paris, A. Pedone, 2024, aux pp. 298-303 et spé. 302-303.
  55. La norme de TJE a par ailleurs été considéré comme la « golden rule » des traités d’investissement, voir Jeswald W. Salacuse, The Law of Investment Treaties (3rd Edition), Oxford, Oxford international Law, 2021, à la p 289.
  56. Pour les inquiétudes concernant la norme de TJE, voir CNUCED, Fair and equitable treatment UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II, New York et Genève, Nations Unies, 2012 à la p 1 ; pour les inquiétudes concernant la norme d’expropriation, Catherine Yannaca-Small, « L’ “expropriation indirecte” et le “droit de réglementer” dans le droit international de l’investissement », Éditions OCDE, 2004.
  57. Définition donnée dans Saluka c. République tchèque, Affaire CNUDCI, Sentence partielle, 17 mars 2006 au para 309.
  58. Par exemple, ALE, Australie – Royaume-Uni (2021), article 13.7 (2.a) ; TBI Ghana – Turquie (2016), article 4(3).
  59. Qui est considérée comme résultant de l’interprétation de LFH Neer et Pauline Neer c. Mexique (États-Unis c. Mexique) (1926) 4 RIAA 60 aux pp 61-62.
  60. CNUCED Fair and Equitable Treatment, supra note 56 à la p 28.
  61. Commission du libre-échange de l’ALENA, Notes d’interprétation de certaines dispositions du chapitre 11, Canada-États-Unis-Mexique, 31 juillet 2001.
  62. Se référer par exemple au Modèle d’accord de protection des investissements étrangers du Canada de 2004, article 5 et United States BIT Model, 2004, article 5. Pour un commentaire, voir Céline Lévesque, « Influences on the Canadian FIPA Model and the US Model BIT: NAFTA Chapter 11 and Beyond » (2006) 44 CAN. Y.B. INT’L L. 249 et particulièrement à la p 257.
  63. Pour une conception évolutive du TJE voir : Dans le cadre de l’ALENA, Merrill & Ring c. Canada, Affaire CIRDI No. UNCT/07/, Sentence, 31 mars 2010 au para 210 ; Bilcon of Delaware et al. c. Canada, Affaire CPA No. 2009-04, Sentence sur la compétence et la responsabilité, 17 mars 2015 au para 435. Et en dehors du cadre de l’ALENA, voir Railroad Development Corporation (RDC) c. République du Guatemala, Affaire CIRDI No. ARB/07/23, sentence, 2012 aux paras 218-219 ; Eco Oro Minerals Corp. c. République de Colombie, Affaire CIRDI No. ARB/16/41, Sentence sur la juridiction, la responsabilité et sur le quantum, 9 septembre 2021 aux paras 744 à 755.
  64. Florian Grisel, « Fair and equitable treatment: ordering chaos through Precedent? » dans Daniel Behn, Ole Kristian Fauchald et Malcom Langford, The Legitimacy of Investment Arbitration: Empirical Perspectives, Cambridge, Cambridge University Press, 2022, à la p 274.
  65. Il est possible d’y déceler une acceptation de la jurisprudence des tribunaux de l’ALENA, voir par exemple Thunderbird c. Mexique, au para 147. Cargill c. Mexique, au para 290 ; Grand River c. États-Unis d’Amérique, au para 141.
  66. AECG, article 8(10.4). C’est également le cas de l’article 14(6) de l’Accord de protection des investissements, Union européenne et Vietnam, 25 juin 2019 [pas encore entré en vigueur].
  67. Modèle de TBI Canada, article 8 ; Pour un autre exemple, voir TBI Portugal – Cote d’Ivoire (2019), article 5.
  68. August Reinisch et Christoph Schreuer, « Expropriation » dans International Protection of Investments: The Substantive Standards, Cambridge, Cambridge University Press, 2020, à la p 36.
  69. Pour une jurisprudence qui définie l’expropriation indirecte : Lauder c. République tchèque, Affaire CNUDCI, Sentence finale, 3 septembre 2001 au para 200 : « [i]ndirect expropriation or nationalization is a measure that does not involve an overt taking, but that effectively neutralizes the enjoyment of the property ».
  70. Muthucumaraswamy Sornarajah, The International Law on Foreign Investment 4th ed., Cambridge University Press, 2017, à la p 430.
  71. AECG, annexe 8-A alinéa 3 ; Pour une formulation très similaire, voir TBI Colombie – Espagne, article 11(5). Les formulations peuvent varier, voir OCDE, « The Notion of ‘Indirect Expropriation’ in Investment Treaties Concluded by 88 Jurisdictions: a Large Sample Survey of Treaty Provisions » (2021).
  72. C’est notamment l’avis de Catharine Titi dans ses écrits voir par exemple Ted Gleason et Catharine Titi, « The Right to Regulate » (2022) Academic Forum on ISDS Concept Paper 2022/2 aux pp 8-9 [Gleason et Titi 2022] ; Idem dans Titi 2021 Revisited, supra note 14 aux pp 41-42.
  73. Zhu, supra note 51 à la p 379.
  74. Titi 2021 Revisited, supra note 14 à la p 40. Voir également Korzun Slincing and Dicing supra note 49, « Provisions of IIAs that most commonly protect the state’s power to regulate are known as exceptions » à la p 389.
  75. Catharine Titi les range dans les exceptions spécifiques, notamment celles qui s’appliquent aux standards de protection comme l’expropriation, voir par exemple Gleason et Titi 2022 supra note 72 à la p 4.
  76. « Essential security interest » en anglais. Pour une en savoir plus sur la question, voir par exemple Katia Yannaca-Small, « Essential Security Interests under International Investment Law » dans International Investment Perspectives: Freedom of Invesment in a Changing World, OCDE, 2007.
  77. Autrement dit l’État décide seul de l’application de l’exception. L’article XI du TBI Argentine – US n’est par exemple quant à lui pas « self-judging ».
  78. Korzun Slincing and Dicing supra note 49 à la p 389.
  79. Kenneth J. Vandevelde « Rebalancing through exceptions » (2013) 17:2 Lewis & Clark Law Review 449 à la p 455.
  80. Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce, 30 octobre 1947, 58 RTNU 187 (entrée en vigueur : 1er janvier 1995) [GATT].
  81. Accord général sur le commerce des services, 15 avril 1994 (entrée en vigueur : 1er janvier 1995) [AGCS].
  82. Wolfgang Alschner et Kun Hui, « Missing in Action: General Public Policy Exceptions in Investment Treaties » dans Lisa Sachs, Jesse Coleman et Lise Johnson, dir, Yearbook on International Investment Law and Policy, New York, Oxford University Press, 2018 aux pp 5 à 7 [Alshner et Hui Missing in action] ; et Andrew D. Mitchell, James Munro et Tania Voon, « Importing WTO General Exceptions into International Investment Agreements: Proportionality, Myths, and Risks » dans Lisa E. Sachs, Lise J. Johnson and Jesse Coleman, dir, Yearbook on International Investment Law & Policy 2017, Oxford University Press, 2019. Pour un exemple de traité, voir TBI Argentine – Japon (2018) à l’article 15.
  83. Levent Sabanogullari, « Le bien-fondé et les limites des clauses d’exception générale dans la pratique actuelle des traités d’investissement » (2 mai 2015), Investment Treaty News, en ligne : //www.iisd.org/.
  84. Rapport de l’Organe d’appel, Communautés européennes — Mesures affectant l’amiante ou les produits en contenant, WT/DS135/AB/R au para 175; Rapport de l’Organe d’appel, États-Unis — Prohibition à l’importation de certaines crevettes et de certains produits à base de crevettes (Article 21.5 – Malaisie), WT/DS58/AB/RW au para 152.
  85. Andrew Newcombe, « The use of general exceptions in IIAs/ increasing legitimacy or uncertainty? » dans Armand De Mestral et Céline Lévesque, dir, Improving International Investment Agreements 1st ed, Routledge, 2012; voir aussi Camille Martini, « Avoiding the Planned Obsolescence of Modern International Investment Agreements: Can General Exception Mechanisms Be Improved, and How? » (2018) 59 B.C.L. Rev. 2877; Céline Lévesque, « The Inclusion of GATT Article XX Exceptions in IIAs: A Potentially Risky Policy », dans Robert Echandi et Pierre Sauvé, dir, Prospects in International Investment Law and Policy: World Trade Forum, Cambridge University Press, 2013.
  86. Alshner et Hui Missing in action, supra note 82 ; Tarald Laudal Berge et Wolfgang Alschner, « La réforme des traités d’investissement : la conception des traités est-elle importante ? » (17 octobre 2018), Investment Treaty News, en ligne : www.iisd.org/.
  87. Eco Oro Minerals Corp c. Colombie, supra note 63.
  88. Copper Mesa Mining Corporation c. la République d’Équateur, Affaire CPA n° 2012-2, Sentence, 15 mars 2016.
  89. Bear Creek Mining Corporation c. la République de Pérou, Affaire CIRDI n° ARB/14/2, Sentence, 30 novembre 2017.
  90. Gold Reserve Inc. c. Venezuela, Affaire CIRDI No. ARB(AF)/09/1, Sentence, 22 September 2014 ; Crystallex International Corporation c.  Venezuela, Affaire CIRDI No. ARB(AF)/11/2, Sentence, 4 avril 2016 ; Rusoro Mining Ltd c. Venezuela, Affaire CIRDI No. ARB(AF)/12/5, Sentence, 22 août 2016 ; Infinito Gold Ltd c. Costa Rica, Affaire CIRDI No. ARB/14/5, Sentence, 3 juin 2021. Cités par Titi 2021 Revisited, supra note 14 aux pp 51 à 58.
  91. Convention de Vienne sur le droit des traités, article 31(2) [1969].
  92. Christoph Schreuer, « Diversity And Harmonization Of Treaty Interpretation In Investment Arbitration » dans Malgosia Fitzmaurice, Olufemi Elias et Panos Merkouris, Treaty Interpretation and the Vienna Convention on the Law of Treaties: 30 Years on, Leiden, Brill, 2010, à la p 131 ; Pour deux sentences arbitrales, voir Romak SA c. Uzbekistan, Affaire CPA No. AA280, Sentence, 26 novembre 2009 au para 181 ; et LG&E Energy Corpn c. Argentine, Décision sur la responsabilité, Affaire CIRDI No. ARB/02/1, 3 octobre 2006 au para 124 ; Pour un exemple s’agissant de la CIJ, voir Arrêt du 27 août 1952, Droits des ressortissants des Etats-Unis d’Amérique au Maroc, Rec. 1952 aux pp 183-184 et 197-198.
  93. « By incorporating this and similar language to the preambles of their IIAs, […] [t]hey send a clear message to arbitral tribunals that investment protection is not the sole or even the primary goal of the treaty » Charalampos Giannakopoulos, « Chapter 8 The Right to Regulate in International Investment Law and the Law of State Responsibility: a Hohfeldian Approach » dans Photini et Panos Merkouris, Permutations of Responsibility in International Law, Leiden, Brill, 2019 à la p 157. [Pazartzis et Merkouris]
  94. Sans prétendre à l’exhaustivité, TBI Pakistan – Liban (2001), TBI Tunisie – France (1997), TBI États-Unis – Bulgarie (1992).
  95. SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. La République des Philippines, Affaire CIRDI No. ARB/02/6, 29 janvier 2004 au para 116 ; Contra, Joseph Charles Lemire c.  Ukraine, Affaire CIRDI No. ARB/06/18, Décision sur la juridiction et la responsabilité, 14 janvier 2010 au para 272.
  96. TBI Canada – Burkina Faso, 2015 ; Sans être exhaustif, d’autres exemples peuvent être mentionnées, voir TBI Brésil – Mexique, 2015 ; TBI Japon – Kenya, 2016 ; AECG, Préambule, 2016 ; TBI Maroc – Niger, 2017, pas en vigueur ; TBI Iran – Slovaquie, 2016 ; Dans une version moins prononcée, voir TBI France – Colombie, 2014.
  97. Titi 2021 Revisited, supra note 14 à la p 39.
  98. Modèle de TBI canadien 2021, article 3.
  99. AECG, article 8.9(1) et 8.9(2) ; Certains accords reprennent la disposition de l’AECG, voir par exemple le TBI Indonésie – Suisse, 2022, article 12 ou bien TBI, Colombie – Espagne, 2021, article 14.
  100. Pazartzis et Merkouris, supra note 93 aux pp 174 à 176.
  101. PTPGP, article 9.16; ACÉUM, article 14.16; Accord d’investissement, Chili-Hong Kong (2016) article 15.
  102. Voir par exemple Gleason et Titi 2022, supra note 72, aux pp 9-10 et Lars Markert, « The Crucial Question of Future Investment Treaties: Balancing Investors’ Rights and Regulatory Interests of Host States » dans Marc Bungenberg, Jörn Griebel et Steffen Hindelang, dir, European Yearbook of International Economic Law 2011, Special Issue: International Investment Law and EU Law, Springer, 2011, à la p 150.
  103. Ibid Gleason et Titi 2022.
  104. Frappier, supra note 54 à la p 309.
  105. Voir les contributions sur le droit international des investissements de l’ouvrage collectif Saïda El Boudouhi, Laurence Dubin et Rémi Bachand, dir, Le droit international économique en question : vers l’émergence d’un nouveau paradigme ? Paris, A. Pedone, 2024.
  106. Titi 2019, supra note 22, l’auteur concluait sur la même idée.


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