La covid-19 et le système
de propriété intellectuelle

Révélateur des failles et catalyseur de changements dans l’accès mondial à la santé et à l’innovation médicale

Maude TREMBLAY[1] et Océane DONATO[2]

Résumé

Durant la pandémie du COVID-19, le monde a été témoin d’enjeux de disparité significatifs. Le niveau de développement des États a grandement impacté l’accès aux vaccins, aux médicaments et aux traitements. L’Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC), datant de 1995, a incorporé un régime d’uniformisation des brevets pharmaceutiques au sein de l’OMC. Bien que ce régime ait des effets favorables en matière de protection de la propriété intellectuelle, le droit à la santé y est impacté négativement, nommément car l’accès initial et l’utilisation de brevets nécessitent la permission du titulaire des droits du brevet en question. Bien que ce système ait notamment été mis à l’épreuve lors des précédentes épidémies de grippe A (H1N1) de 2009 et celle d’Ebola de 2014 et 2015, jamais l’Accord sur les ADPIC n’avait été appliqué durant une pandémie mondiale, mettant ainsi en lumière de nouveaux défis d’accessibilité dans un monde de plus en plus vaste et de plus en plus peuplé. Comme la production de vaccins était la plus efficace et majoritairement concentrée dans les pays occidentaux industrialisés, leur disponibilité représentait, bien sûr, un défi sans précédent, considérant l’ampleur et l’urgence de la situation à l’échelle mondiale. Cela a été exacerbé avec l’émergence du phénomène de nationalisme vaccinal, surtout au sein des pays développés. Bien que l’Accord sur les ADPIC prévoie déjà un mécanisme de licence obligatoire permettant de déroger à la stricte protection du droit de brevet en matière de santé publique, son utilisation est limitée et de nouvelles solutions doivent être développées pour surmonter l’injuste urgence. Nous soulignerons également le manque de portée des décisions adoptées au cours des 12e et 13e conférences ministérielles de l’OMC, qui se sont limitées à des simples dérogations aux régimes actuels. Voilà que la pandémie de 2020 a remis sur la table les nombreux problèmes du système de protection de la propriété intellectuelle au sein de l’OMC, une organisation qui doit avoir la responsabilité de se doter de nouveaux outils permettant une accessibilité uniforme de produits pharmaceutiques à travers le monde.
   
Mots-clés : Propriété intellectuelle, brevet, licences obligatoires, pandémie Covid-19, Organisation mondiale du commerce, conférence ministérielle


La pandémie de COVID-19 aura soumis à rude épreuve le système de gouvernance libéral, nommément en mettant à nu les impasses et les troubles rongeant les mécanismes multilatéraux issus des vestiges des institutions de Bretton Woods. Un choc, la pandémie a été cause de nombreux maux du commerce mondial, le déclencheur de la plus grande crise économique depuis plus d’un siècle.

Sur le plan social, la pandémie a eu un impact conséquent sur la pauvreté et les inégalités, influençant à la hausse le niveau de pauvreté pour la première fois en une génération et affectant de manière disproportionnée les jeunes, les femmes, et les travailleurs peu qualifiés[3]. Cette crise mondiale a également mis en évidence les disparités dans l’accès aux soins de santé et aux vaccins entre les pays riches et pauvres, soulignant la nécessité de renforcer les systèmes de santé à l’échelle mondiale pour mieux faire face aux futures urgences sanitaires[4].

Sur le plan économique, un double choc, à la fois de l’offre et de la demande, a impacté les chaînes de production et de valeur, exacerbant les inégalités existantes entre les pays et au sein des populations[5]. Les économies émergentes et les zones économiquement défavorisées ont été touchées de plein fouet : déjà vulnérables, elles ont pris un moment à se relever et à rattraper les pertes relatives à la crise[6]. Cette même crise a également mis en lumière les fragilités des chaînes d’approvisionnement mondiales, entrainant des pénuries de produits essentiels et remettant en question les modèles de production mondialisés.

Le droit international s’efforce d’harmoniser ces dimensions – sociale et économique – à travers un cadre juridique complexe. D’une part, il établit des normes fondamentales en matière de santé et de conditions de vie, principalement par le biais de deux instruments clés : l’article 12 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels[7] et l’article 25 de la Déclaration universelle des droits de lHomme[8]. Ces dispositions consacrent le droit à la santé et à un niveau de vie adéquat comme des principes universels. D’autre part, le droit international vise à promouvoir le libre-échange en s’appuyant sur les principes d’égalité et de non-discrimination notamment. Cet objectif est poursuivi nommément à travers le droit du commerce international – consacré à l’Organisation mondiale du commerce (OMC) – et le régime de protection de la propriété intellectuelle (PI). Cette approche réunissant deux domaines du droit international cherche à créer un équilibre entre la protection des droits sociaux fondamentaux et la stimulation de l’innovation et du progrès économique, reconnaissant ainsi l’interdépendance de ces deux sphères dans le contexte mondial.

La pandémie de COVID-19 a révélé le déséquilibre inhérent entre ces dimensions, soulignant la domination de la protection des droits à la PI sur la santé de la population mondiale. « There is now a consensus that, in so far as COVID-19 is concerned, no country will be safe until ALL countries are safe »[9]. Notons que traiter même qu’un seul patient atteint de la COVID-19 peut nécessiter l’utilisation « invisible » de multiples brevets, droits d’auteurs, licences, design industriel et secrets de fabrication. Les limites, notamment des recours prévus par l’Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC) (ci-après, Accord)[10], sont devenues évidentes, soulevant des questions sur leur efficacité face aux urgences sanitaires. Dans ce contexte, il est essentiel d’explorer : comment la pandémie de COVID-19 a-t-elle mis en lumière ces limites et dans quelle mesure la décision ministérielle de l’OMC de juin 2022 répond-elle aux préoccupations des pays en développement ?

Cette analyse vise à évaluer la capacité du système international de PI à garantir un accès équitable aux innovations médicales en temps de pandémie. Ce travail souhaite mettre en lumière les angles morts d’un système, nombreuses fois pointées comme inadéquat : il semble que son application ne soit pas « bénéfique-bénéfique » comme l’entend l’environnement de l’OMC et du libre-échange. Pourquoi devons-nous toujours sortir du cadre prévu par les ADPIC en moments critiques? Il semble que le système doive être repensé. Nous croyons qu’il ne suffit plus seulement de conserver une balance entre les droits de PI et à la santé; nous devons accéder à une dynamique plus contentieuse des points aveugles de l’Accord qui maintiennent encore une trop grande partie de la population mondiale vulnérable et aborder des solutions nouvelles, sortant de la trajectoire sourde et inefficace du passé.

Pour ce faire, nous proposons d’abord un saut dans le cadre juridique et les origines de l’Accord qui illustrent les enjeux rencontrés par les pays en développement quant à l’application de l’Accord. Puis, nous ferons le pont entre le droit et son application durant la pandémie pour imager l’impossible saisine des flexibilités par les pays moins nantis et faire la démonstration d’initiatives adoptées visant à pallier le déficit d’accès, cela en mettant en lumière les progrès et déceptions des Conférences ministérielles 12 et 13. Finalement, nous verrons quelles sont les pistes de solutions lancées par la doctrine pour répondre aux manques de la COVID-19 et aux pandémies futures.

1. Le cadre juridique des ADPIC et son contexte d’application

L’adoption de l’Accord à l’OMC a permis la mise en œuvre du premier texte international multilatéral liant le droit international économique et le droit de la PI[11], créant ainsi un régime uniforme applicable à tous les membres de l’OMC[12]. Toutefois, depuis son entrée en vigueur le 1er janvier 1995[13], l’Accord a généré de nombreuses insatisfactions, majoritairement en provenance des pays en développement (PED) et des pays moins avancés (PMA)[14].

1.1. Le contexte historique

Les années 1980 voient émerger des conflits en matière de PI, corollaire à l’apparition de nombreuses technologies pouvant être facilement copiées[15]. Ce sont les entreprises des pays industrialisés, œuvrant dans les secteurs les plus touchés par les contrefaçons, qui militent en faveur d’un régime international de protection plus stricte[16]. Les négociations en faveur d’un accord multilatéral débutent en septembre 1986 avec le Cycle d’Uruguay[17].

Les États-Unis, appuyés par les Communautés européennes, le Japon et la Suisse, sont les fervents supporteurs d’un accord multilatéral. Le régime sous le GATT leur offre des perspectives de procédures de règlements des différends plus contraignantes, ce qui ne peut être contextuellement contrecarré par les PED qui ne possèdent pas le pouvoir de freiner cette requête[18]. Pour ces derniers, une telle inclusion des ADPIC au GATT entraine de nombreuses inquiétudes face à une potentielle surprotection de la PI, aboutissant à des hausses de prix sur les produits pharmaceutiques[19]. En effet, il y existe une corrélation positive entre le niveau de développement d’un État et son niveau de protection en matière de PI[20], ce qui explique pourquoi certains PED ignorent ou refusent les brevets de médicaments dans leurs législations, leur permettant de copier des médicaments brevetés d’autres pays à un prix plus bas[21]. Le statu quo leur était favorable, souhaitant conserver le régime de l’OMPI qui voit comme impératif la séparation des enjeux commerciaux et de PI[22].

Face au poids commercial et économique des pays industrialisés, les PED se sont vu accepter les ADPIC, victimes de la pression américaine et leur dépendance économique aux marchés étrangers[23]. Notons que les PED occupaient une position de faiblesse durant ces négociations ; les efforts diplomatiques des délégations des PED comptaient un nombre insuffisant de membres, ce qui ne leur a pas permis de participer diligemment aux négociations, considérant la nature technique et complexe des problèmes abordés[24].

Par son adoption, ce traité prévoit que tous les États souhaitant intégrer l’OMC doivent respecter les dispositions de l’Accord[25]. Dans la pratique, l’adoption de ce dernier n’entraine pas de changement d’envergure chez les pays industrialisés, tandis que dans les PED et PMA doivent repenser l’ordre interne[26]. L’Accord n’est pas sourd à l’enjeu législatif des pays moins nantis : à l’article 65[27], une disposition transitoire leur permet de disposer d’une plus grande période afin d’intégrer les objectifs de l’Accord[28].

Durant les années suivant l’adoption de cet accord, les PED connaissent des périodes difficiles, notamment en raison de l’épidémie de VIH/Sida faisant rage principalement en Afrique[29]. Lors de cette crise sanitaire, plusieurs pays n’ont pas les ressources financières pour se procurer des médicaments brevetés en provenance de compagnies pharmaceutiques de pays industrialisés[30]. La résurgence de cette crise ébranle les prérogatives légales : l’on se questionne, prioriser le droit de brevet ou assurer l’accès à des médicaments abordables[31]? L’imprécision et l’ambiguïté de certaines dispositions des ADPIC, nommément des flexibilités prévues par l’Accord, mènent à l’adoption de la Déclaration de Doha[32] (ci-après, Déclaration) durant la Conférence ministérielle (CM) du 20 novembre 2001[33]. La Déclaration reconnait que certains États n’ayant pas la capacité de fabrication suffisante dans le secteur pharmaceutique pourraient éprouver des difficultés à recourir au mécanisme de flexibilité prévu à l’article 31 de l’Accord[34]. Afin de pallier cet enjeu, le Conseil des ADPIC (CdADPIC) a adopté le 30 août 2003 une proposition de dérogation à l’article 31 (f) de l’Accord portant sur les licences obligatoires, qui aura une application temporaire en attendant des modifications à l’Accord[35]. L’article 31 bis a été ajouté à l’Accord, donnant un caractère permanent à la décision du CdADPIC de 2003[36], et est entré en vigueur en 2017[37]. Toutefois, nous verrons en Partie II que ce système n’a été utilisé qu’une seule fois par le Rwanda en 2007[38].

1.2. Les principes fondamentaux

L’objectif principal de l’Accord est que la sauvegarde des droits de PI doit « contribuer à la promotion de l’innovation technologique et au transfert et à la diffusion de la technologie » dans l’optique de générer des bénéfices à ceux qui détiennent et ceux qui utilisent, ce dans un cadre qui soit « propice au bien-être social et économique » et qui respecte une balance équitable entre les droits et les obligations des Membres[39]. En addition, cela s’inscrit dans la continuité de deux impératifs du GATT qui permettent de garantir le maintien d’un marché ouvert, accessible et équitable entre les États : le traitement général de la nation la plus favorisée et la non-discrimination[40], que l’on retrouve respectivement aux articles 3 et 4 de l’Accord[41]. Comme il ne prévoit que les standards minimums à respecter en matière de protection de la PI, les Membres sont libres d’adopter un cadre plus ferme dans leur législation nationale[42]. L’article 8 rappelle aux Membres qu’ils sont en droit de réconcilier l’adoption des mesures légales et les impératifs de santé publique, d’intérêt public et de nutrition dans des secteurs clés du développement[43], tout en restant compatibles avec les dispositions de l’Accord[44].

1.2.1. Les exclusions de la brevetabilité et des droits conférés

L’Accord, par sa volonté de concilier les intérêts marchands et non marchands des populations, prévoit des exceptions à son application dans des circonstances d’urgence[45]. Les exceptions les plus notables sont en matière de brevet.

L’obtention d’un brevet octroie à son titulaire les droits exclusifs sur la fabrication, l’utilisation, la vente ou l’importation du produit et de son procédé de fabrication[46], ainsi que la possibilité de céder le brevet et de conclure des contrats de licence[47]. De cette manière, un Membre souhaitant utiliser une invention déjà brevetée devra demander une autorisation auprès du titulaire du brevet.

L’Accord prévoit des exceptions à la brevetabilité, permettant aux Membres de l’OMC d’exclure « les inventions dont il est nécessaire d’empêcher l’exploitation commerciale sur leur territoire pour protéger l’ordre public ou la moralité »[48], y compris la protection de la santé et de la vie des personnes, des animaux, ou la préservation des végétaux. Gervais souligne que l’interprétation de l’article 27 (2) de l’Accord doit s’aligner sur l’article XX (b) du GATT, exigeant que les mesures adoptées soient objectivement justifiables[49]. En outre, l’Accord autorise des exceptions aux droits exclusifs conférés par un brevet[50], sous réserve que ces exceptions ne portent pas « atteinte de manière injustifiée à l’exploitation normale du brevet ni ne doit causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire du brevet »[51]. Parmi ces exceptions, le mécanisme de licences obligatoires constitue la dérogation la plus significative aux droits conférés par l’obtention d’un brevet.

1.2.2. Licences obligatoires (art 31 et art 31 bis)

La notion de licences obligatoires est énoncée aux articles 31 et 31 bis de l’Accord et permet l’utilisation d’une invention brevetée sans l’autorisation du détenteur du droit[52]. L’un des objectifs de ces licences est de permettre aux PED de produire des médicaments génériques sur son propre territoire à un prix moindre que le coût d’importation[53].

Octroyées notamment dans des cas d’urgence nationale[54], ces licences obligatoires, étudiées au cas par cas, sont soumises à de nombreuses conditions devant être satisfaites[55]. Ce travail se consacre sur la condition énoncée l’article 31 f) de l’Accord prévoyant qu’une licence obligatoire ne sera octroyée que dans le cadre de l’approvisionnement du marché intérieur du Membre[56]. Une dérogation est toutefois prévue à l’article 31 bis, applicable en matière de production et de l’exportation de produits pharmaceutiques vers un « Membre importateur admissible »[57]. Afin d’être reconnu comme tel, l’État doit notifier au CdADPIC son intention d’utiliser ce mécanisme[58], en établissant qu’il avait une capacité de fabrication insuffisante ou inexistante dans le secteur pharmaceutique[59]. Heureusement, les PMA sont réputés avoir une capacité de fabrication insuffisante, mais cette présomption n’est pas octroyée aux PED qui auront la lourde tâche d’en faire la preuve, et ce, seulement pour que leur demande soit considérée[60]. Quant aux pays exportateurs, ils ont l’obligation d’identifier, soit par étiquetage ou par marquage spécifique, les produits destinés à l’exportation dans le cadre de la licence obligatoire[61]. Le but de ces dispositions étant de protéger les droits des titulaires de brevets, les PED et les PMA sont victimes de lourds fardeaux administratifs. Il n’est alors pas surprenant que ce mécanisme n’ait pas été suffisant dans la lutte contre la COVID-19, qui demandait des initiatives rapides, dépourvues de formalités accablantes.

2. La COVID-19 et l’urgence : l’ADPIC « under trial (again) »[62]

La pandémie de COVID-19 a de nouveau plongé le monde dans une crise issue de problèmes déjà adressés, quoique jamais solutionnés. La COVID-19 aura plus spécifiquement été un autre révélateur des dysfonctionnements marquant les flexibilités prévues par l’Accord. Dénotant des pénuries de médicaments et de matériels médicaux dans le monde entier, mais certainement dans les économies les moins développées, des pays comme l’Inde et l’Afrique du Sud (AdS) – grands producteurs de génériques – ont pris les devants. Nécessitant, cette fois, non pas de ressortir des vieux tiroirs les débats entourant la Déclaration, mais de les recentrer, l’on proposait encore une dérogation à un système qui ne semble toujours pas tenir contre les chocs.

2.1. Tensions entre les droits fondamentaux et la propriété intellectuelle : la dichotomie Nord-Sud

En matière de PI, nous observons historiquement un déséquilibre significatif dans l‘industrie pharmaceutique. Les pays développés du Nord disposent généralement des infrastructures de recherche, des capacités financières et des marchés nécessaires pour développer, breveter et commercialiser de nouveaux médicaments. En revanche, les PED du Sud se trouvent souvent cantonnés à un rôle secondaire, se limitant principalement à la production de médicaments génériques conçus dans les pays du Nord, ou à l‘importation de produits finis. Cette dichotomie est d’autant plus visible lorsque l’on compare les besoins des deux hémisphères. L’assurance de la disponibilité des médicaments dans les pays du Nord s’arrime à la paix d’esprit et à la santé des peuples mieux nantis. À l’inverse, les marchés intérieurs en difficulté dans les pays du Sud reflètent les défis démographiques et les besoins sanitaires qui sont dépendants d’une offre trop onéreuse et trop peu disponible. Cette dynamique soulève des questions d‘équité dans l‘accès aux innovations médicales et de capacité d‘innovation autonome des pays du Sud – problématiques que les ADPIC et leurs flexibilités tentent d‘adresser sans franc succès.

L’article 31 consigne la possibilité de recourir aux licences obligatoires. Toutefois, cette première flexibilité est incapacité par la situation d’urgence qui caractérise la pandémie. En effet, les prérequis administratifs, l’obligation de notification, la négociation de l’ensemble des dispositions fixant le cadre d’exploitation de la licence (qui se fait dans la logique du cas par cas), se révèlent très longs et souvent hasardeux – n’étant pas une garantie de résultats[63]. Le système de licences obligatoires est communément réfléchi et abordé pour protéger les détenteurs, ce qui normalise leur refus à la production lorsqu’ils souhaitent conserver leurs privilèges monopolistiques[64]. La nature même de cet article serait incompatible avec les exigences de la pandémie[65].

Dans la communication IP/C/W/672[66], deux difficultés sont également relevées, corolaires au manque de ressources ; il s’agit du cadre institutionnel et de la capacité technique. En effet, le droit interne doit prévoir le recours aux licences obligatoires[67], où les lois doivent être « suffisamment larges et précises pour englober diverses situations et répondre à de nombreux cas de figure »[68]. L’inexpérience contextuelle et le manque de ressources légales laissent des États dans l’inconnu[69]. Si, toutefois, cette première difficulté est surpassée, il faudra toujours que l’État qui jouit d’une licence obligatoire puisse produire, sur son territoire, ce pour quoi elle a obtenu la licence. L’enjeu des capacités techniques n’est pas simple et bien coûteux. De plus, le savoir-faire nécessaire – la protection du secret d’affaires – pour effectuer la production n’est pas sujet à l’article 31 bis et empêche la production[70].

Notons que ces difficultés sont exacerbées par les pressions que peuvent infliger les grandes économies, ce qui a pour effet de dissuader en amont les Membres « les plus faibles »[71] à se prévaloir du cadre des licences obligatoires. Nous pensons notamment à l’incident de 2006, lorsque les États-Unis ont menacé d’appliquer des sanctions économiques à l’égard de la Thaïlande, productrice de génériques, si elle recourait aux licences obligatoires dans la fabrication de traitements pour le VIH/SIDA[72]. La littérature soulève l’ajout de provisions « TRIPS-Plus » mises en place dans des accords bilatéraux et régionaux par les États-Unis qui réduisent très fortement le recours aux flexibilités en empêchant les pays de faire entrer la production de générique dans leur ordre interne, notamment[73]. Bien que cette attitude soit proscrite et s’oppose à l’essence de l’Accord et de la Déclaration, dans la pratique, elle amenuit les flexibilités qui permettent de préserver la santé des populations.

Nous soulèverons en addition que les licences obligatoires ont été conçues dans une logique qui leur étaient propre : elles étaient destinées à répondre aux capacités de production pharmaceutique domestique[74]. En d’autres mots, elles ne résolvaient pas les enjeux relatifs aux importateurs nets. Lorsque la pandémie a fait ravage, les pays qui n’avaient pas suffisamment de (ou aucune) capacités de production ont compté le plus de morts. Les grandes économies se sont accaparées des quantités de doses surabondantes : nous pensons notamment au Canada, qui a commandé 500% de ses besoins[75].

Bien que devant permettre l’exportation de médicaments vers les Membres se confrontant à des soucis de capacités de production, à son tour l’article 31 bis se montre inadapté à la pandémie. Dans la pratique, seul le Rwanda a été capable de recourir à ce volet de l’article[76]. Toutefois, cette demande aura pris trois ans à se concrétiser. Cette flexibilité est victime de son usage et de son rodage restreint. Plusieurs raisons font de ce recours une impasse, notamment les délais d’approbation réglementaire et les discussions avec les titulaires de brevets[77]. Cela est soulevé par le rapport du Groupe de Haut Niveau des Nations Unies sur l’accès aux médicaments : « nous réitérons notre préoccupation et maintenons que le système prévu au paragraphe 6 est trop complexe, contraignant et trop lourd sur le plan administratif pour continuer d‘être utilisé »[78]. En addition, cet article ne permet pas une exportation économique de médicaments, car – limités par les conditions de licences spéciales – les fournisseurs ne peuvent produire à une échelle suffisamment rentable des génériques (à petit prix) pour inciter à répondre effectivement à la demande.

2.2. Les initiatives conjointes, la preuve d’un échec des flexibilités?

Les initiatives conjointes lancées durant la pandémie pour mitiger les effets de la disparité dans l’accès aux vaccins semblent nécessaires en parallèle aux flexibilités, notamment pour les raisons susmentionnées, mais également à cause de la dynamique qui persiste entre les acteurs.

Une première initiative multilatérale, l‘ACT-A, est une initiative mondiale innovante conçue pour accélérer le développement, la production et l‘accès équitable aux tests, traitements et vaccins contre la COVID-19[79]. Ce mécanisme vise à garantir que les pays, en particulier ceux à revenu faible et moyen, puissent bénéficier rapidement de vaccins. Toutefois, l’initiative ne garantissait qu’à 20% de la population des pays participants l’accès au vaccin : ils doivent alors sourcer une part considérable de leur demande. Rien pour ne pas rappeler le besoin pressant de doses à coût faible, de génériques[80].

Une deuxième initiative est le Covid-19 Technology Access Pool (C-TAP), une plateforme de partage volontaire de PI, de données et de savoir-faire liés aux technologies de santé, favorisant l’échange de l’expertise et des savoirs liés aux technologies permettant de combattre la COVID-19[81]. Une troisième initiative similaire, le Medicines Patent Pool (MPP), une organisation de santé publique qui négocie des licences avec les détenteurs de brevets de médicaments essentiels pour faciliter la production de génériques abordables dans les PED[82], financée par UNITAID[83], a aussi étendu son mandat pour permettre le partage des brevets liés à la COVID-19. Toutefois, ce sont deux mécanismes qui sont devenus des symboles emblématiques de l‘échec d‘une gouvernance mondiale solidaire, où les pays riches et les entreprises pharmaceutiques ont systématiquement bloqué tout effort de partage, perpétuant des inégalités dans l‘accès aux technologies médicales. La pandémie a cruellement démontré que les logiques mercantiles continuent de primer sur les principes éthiques de santé universelle, transformant ces plateformes collaboratives en coquilles vides, impuissantes face aux stratégies prédatrices des multinationales du médicament. Bien que les pays aient investi des sommes publiques astronomiques dans la recherche et le développement de vaccins, comme Moderna[84], qui est subventionnée à la hauteur de 100%, les entreprises refusent de partager les brevets et conservent injustement les profits engendrés par le financement public[85].

3. Les 12e et 13e Conférences ministérielles de l’OMC : des solutions peu satisfaisantes

Tenues en pleine période de crise sanitaire mondiale, les 12e et 13e Conférences ministérielles de l’OMC se sont toutes deux conclues par l’adoption de décisions ministérielles ayant comme objectifs d’adresser les exigences sanitaires planétaires. Malheureusement, ces décisions ont manqué d’ambition, se limitant à des solutions temporaires et inachevées, et ce, malgré le leadership d’acteurs clés qui ont parfois soumis des propositions pour surmonter les barrières inégalement érigées par le droit de la PI.

3.1. La 12e Conférence ministérielle de l’OMC (juin 2022)

La 12e Conférence ministérielle de l‘OMC a exposé lhypocrisie du système commercial international, où les promesses d‘équité s‘effondrent face à l’antagonisme des nations industrialisées. Pour plusieurs, cette conférence n‘a fait que perpétuer le statu quo inique, consacrant la primauté des profits sur les besoins sanitaires urgents des populations vulnérables.

3.1.1. La proposition de l’Afrique du Sud et de l’Inde (15 et 16 octobre 2020)

L’AdS et l’Inde ne sont pas étrangers à la lutte pour les droits sociaux, économiques et culturels[86]. Leur engagement auprès de leur population et des PMA s‘est notamment manifesté à travers leurs actions au sein de l’OMC, où ils ont plaidé pour une plus grande flexibilité – prioritairement en réponse aux problématiques relativement à l’article 31 bis – dans l‘application des droits de PI afin de garantir un meilleur accès aux produits médicaux, vaccins, médicaments et traitements essentiels pour combattre la COVID-19[87].

Comme un pavé dans la mare, la communication conjointe (ci-après, Proposition) lancée en octobre 2020 à la rencontre du CdADPIC (re)met en lumière les lacunes de l’Accord en proposant un ensemble de dérogations qui se limitent et répondent aux besoins de la COVID-19. En vue notamment l’article IX et en appelant à la poursuite de l’article XXIII au paragraphe 1 (c) et (d) du GATT[88], cette communication s’inscrit légitimement dans le droit de l’OMC[89]. La communication propose de rendre discrétionnaires les obligations de la Partie I et demande une dérogation à certaines sections de la Partie II de l’Accord[90]. Cette Proposition souhaite hausser les capacités de production des vaccins rapidement et économiquement en supprimant les barrières que peut poser le droit à la PI[91]. Elle assume une dérogation temporaire (sans date fixe)[92] et se conditionne à une vaccination généralisée de l’ensemble de la population mondiale[93]. Si la Proposition est acceptée[94], tous les pays (développés ou émergents) pourraient bénéficier de l’espace nécessaire pour collaborer et répondre aux besoins sanitaires urgents en décidant de respecter ou non leurs obligations énumérées en première partie de l’Accord.

Les pays qui s’opposent à la Proposition sont majoritairement des pays développés[95], en rappelant l’existence d’initiatives conjointes (vue en Partie I, II) et en scandant qu’il n’y existe pas d’évidences démontrant que les droits à la PI nient l’accès aux médicaments et technologies[96]. La doctrine pointe du doigt ce pauvre argumentaire[97], rares sont les auteurs qui considèrent que la Proposition est de mauvais goût: Bacchus dénote quant à lui que la solution n’est pas dans cette « unnecessary Proposal » qui ravive des tensions, mais bien une action multilatérale concertée des institutions et des acteurs internationaux en dehors de l’OMC[98].

3.1.2. La décision ministérielle sur l’Accord sur les ADPIC du 17 juin 2022

La décision ministérielle (ci-après, Décision) de 2022[99], basé principalement sur la proposition de l’UE[100] et rendue aux suites de 18 mois de négociation, déçoit. La Proposition initiale est incapable de percer la dure obstination de pays riches qui s’y oppose[101]. La Décision ne supprime pas les protections de PI, mais plutôt clarifie les « flexibilités » existantes dans l‘Accord.

Cette approche vise à faciliter l‘accès aux vaccins, tout en maintenant le cadre général de protection de la PI : elle permet aux Membres de déroger à l’article 31 (f), qui prévoit que la production autorisée serve principalement à la consommation domestique du Membre producteur[102]. Elle généralise le mécanisme de licences obligatoires déjà existant : un décret émis par les pouvoirs publics et/ou administratifs permet maintenant d’évoquer l’utilisation du régime (clarifiant le concept « d’ordre interne » du Membre[103]), ce qui en facilite et étend son usage[104]. De plus, les pays faisant appel – sans chercher à obtenir l’autorisation du détenteur[105] – au régime peuvent exporter de plus grandes quantités [qui ne sont pas destinées au marché intérieur] en se conformant aux limites édictées par le contexte et les négociations[106]. Ce maigre avancé est miné par l’interdiction de réexportation: cela empêche des doses inutilisées d’être effectivement réacheminées vers les besoins internationaux[107]. Cette exception d’exportation à l’article 31 (f) est d’une durée de 5 ans dès la Décision publiée[108].

Nul doute que ce document réduit considérablement la portée de la Proposition. Il s’agit principalement d’un document explicitant l’article 31 (f), notamment composé de modifications ad hoc et temporaires. Plusieurs auteurs s’entendent pour dire que cela n’aura pas d’effets significatifs sur la distribution et l’accès aux vaccins – seul produit adressé par la Décision d’ailleurs[109].

3.2. La 13e Conférence ministérielle de l’OMC (février 2024) : extension aux thérapies et diagnostics et préparation aux pandémies futures

La Conférence ministérielle de 2024 porte plusieurs grands sujets à son agenda, reflétant le contexte géopolitique tendu et les défis postpandémiques. Deux rapports cruciaux sont adoptés lors de la réunion du CdADPIC le 13 février, juste avant la CM13. Ces rapports établissent le cadre des discussions à venir et soulignent l‘urgence d‘une action concertée face aux enjeux sanitaires mondiaux.

Souligné par les travaux de suivi de la Déclaration de la CM12[110], les Membres avaient prévu de l’extension ou non de la dérogation à l’article 31 (f) pour la production et à la fourniture de diagnostics et de thérapies[111] dans les 6 mois suivants la publication de la Décision. Il semble légalement proportionné d’envisager une telle mesure d’extension pour éviter que la pression des litiges relatifs aux brevets, notamment, ne plane au-dessus des Membres producteurs[112]. Les PMA ont souligné que la concentration de la fabrication des outils de diagnostic et des traitements contre la COVID-19 entraine une distribution inéquitable. Ils se sont également interrogés sur le rôle de la PI dans les problèmes d‘accès à ces ressources essentielles[113]. Lors de rencontres tenues sous le CdADPIC, les Membres ont pu discuter de cette extension[114]. Cependant, malgré une prolongation du délai prescrit par manque de consensus[115], le consensus n’a toujours pas été atteint lors de la CM13[116].

Encore une fois soulignée par les travaux entrepris à la CM12, la Déclaration ministérielle sur la réponse de lOMC à la pandémie de COVID-19 et la préparation aux pandémies futures souhaitait voir expliciter le contenu du droit de l’OMC ayant aidé les Membres à combattre la pandémie et soulignait la nécessité de poursuivre les travaux faisant état des enseignements et difficultés rencontrées[117]. Seulement, les avancées s’arrêtent ici. La doctrine s’entend pour demander la constitution d’un traité international qui encadrerait le comportement monopolistique et avide des industries pharmaceutiques[118]. Plusieurs s’interrogent à savoir si ne serait-il pas temps de négocier les dérogations sous une autre organisation : l’OMS.

En effet, mené par l’OMS en majeure partie, le Pandemic Agreement[119], en cours de négociation par les États membres de l’organisation, aborde plusieurs aspects liés aux droits de l’Accord dans le contexte de la préparation et de la réponse aux pandémies. Le texte actuel reconnait l‘importance de la protection de la PI dans son rôle dans la stimulation de la recherche et du développement, tout en soulignant les préoccupations concernant son impact sur les prix[120]. Le nouvel accord proposerait que les pays et les firmes envisagent de soutenir des « dérogations temporaires aux droits de propriété intellectuelle » pour accélérer ou augmenter la fabrication de produits liés aux pandémies[121] : ces articles sont encore en préparation. Il ne requiert pas explicitement que les entreprises abandonnent leurs protections de PI[122]. L‘accord suggère également la création d‘un système d‘accès aux agents pathogènes et de partage des avantages, dans lequel les fabricants de produits liés aux pandémies pourraient être tenus de verser des contributions annuelles et de fournir une partie de leur production à l‘OMS à des fins de distribution mondiale[123].

Ce nouvel accord, miroir de la piètre expérience de coopération globale en temps de pandémie, pourrait fournir une solution par des canaux différents et des acteurs renouvelés. Toutefois, certains aspects de ce traité soulèvent des débats connus et des préoccupations existantes concernant leur impact sur l‘innovation dans le secteur pharmaceutique, où le lobby y reste extrêmement têtu.

4. Perspectives et pistes de réforme : un rêve doctrinal ou de réelles possibilités d’avancements?

Comme toute science, le droit n’est pas un outil objectif ; surtout dans un contexte international, il perpétue des structures de discrimination et reproduit les relations de pouvoir qu’il aura intégré à sa création. Incapables d’acquérir des vaccins, d’avoir accès à des médicaments, des technologies et des thérapies, de nombreux pays moins nantis en sont injustement devenus plus vulnérables. Nous croyons, comme d’autres auteurs, que le régime ici étudié a empêché l’accès équitable qu’il intégrait pourtant dans ses valeurs initiales et dans l’exceptionnalité de crise[124]. Une première défaite en 2022 a affaibli les efforts dans la lutte contre la COVID-19 et rien depuis ne semble avoir réussi à percer l’opposition des riches pays pharmaceutiques[125]. De nouvelles solutions doivent être envisagées.

4.1. L’utilisation des accords régionaux à leur plein potentiel

Dans son rapport de 2016, le panel des Nations Unies sur l’accès à la médecine a recommandé que les Membres de l’OMC mettent en œuvre le paragraphe 6 de la Déclaration de Doha de façon permanente, allant au-delà des dérogations ayant été implantées par la décision du CdADPIC de 2003[126]. Ainsi, de nombreuses propositions ont été faites afin d’atteindre cet objectif.

Une solution potentielle ayant été soulevée se retrouve au paragraphe 3 de l’article 31 bis. On y encourage les États à conclure des accords régionaux dans le but de partager le fardeau administratif que peut représenter le mécanisme de licence obligatoire[127]. Dans l’objectif de se prévaloir de cette disposition, les pays doivent être membre d’un accord régional reconnu par l’OMC, où la moitié de ces pays doivent avoir le statut de PMA[128]. Dans cette situation, les produits pharmaceutiques importés ou produits sur le territoire du Membre détenteur d’une licence obligatoire pourraient être exportés vers les autres Membres de l’accord régional[129]. Cette solution permet à des pays, n’ayant pas la capacité de bénéficier des mécanismes de flexibilité de l’Accord dans des relations bilatérales, de joindre leur force pour s’attaquer à des problèmes communs[130].

4.2. Le mécanisme incitatif de transfert de technologies : un dispositif encore sous-utilisé

À la suite de la proposition de l’Inde et de l’AdS, la Directrice générale de l’OMC, Ngozi Okonjo-Iweala, avait avancé la possibilité d’un mécanisme incitatif de transfert international de technologies, afin d’améliorer l’accès aux médicaments[131]. Ce mécanisme est basé sur l’article 66(2) de l’Accord et requiert des pays développés de mettre en place des incitatifs aux entreprises et aux institutions sur leur territoire, dans l’esprit d’encourager le transfert de leurs technologies vers des PMA[132]. L’exploitation saine de ce mécanisme dans une situation analogue future à celle de la pandémie de COVID-19 permettrait aux pays développés d’offrir aux laboratoires pharmaceutiques sur leur territoire des incitatifs, autant juridique que financier, dans l’optique qu’ils collaborent avec les laboratoires implantés dans des pays moins nantis ayant la capacité de fabriquer des vaccins[133]. Ainsi, ce mécanisme permettrait de répondre aux problèmes soulevés par l’absence de savoir-faire. Nous sommes heureux de noter qu’aux suites de la pandémie de COVID‑19, l’UE s’est engagée à transférer la technologie sur la fabrication des vaccins à ARNm au centre de transfert de technologies pour les vaccins à ARNm créé en juin 2021 en Afrique par l’OMS[134]. Il pourrait s’agir d’un premier pas vers un engagement de l’UE, fondé sur l’article 66(2) de l’accord, en faveur de l’octroi de licence et de concessions volontaires et/ou en faveur de leur participation à des plateformes communes de brevets[135].

4.3. L’établissement d’octroi de brevets et de centres régionaux d’approvisionnement pharmaceutique : une potentielle solution sur le long terme

Les experts, Abbott et Reichman, ont proposé une autre solution pour répondre efficacement aux enjeux quant à la limitation des licences obligatoires, soit la création d’établissements d’octroi de brevet et de centres régionaux d’approvisionnement pharmaceutique[136], ayant comme modèle d’autres arrangements comme le MPP ou le C-TAP. Cependant, comparativement à ces initiatives sur base volontaire, ce mécanisme prévoit l’obligation de participation des titulaires des brevets qui se devraient de fournir leur(s) brevet(s)[137]. De cette manière, les gouvernements accepteraient que les titulaires regroupent leurs brevets, afin que des licences puissent être utilisées par des manufacturiers, en échange de compensations[138]. Cette proposition implique que les établissements d’octroi de brevet soient constitués sous un accord international, soit par son incorporation dans des accords régionaux ou par des ententes (bilatéraux et plurilatéraux) entre des États ayant les mêmes intérêts[139]. Puisque la pandémie de COVID-19 nécessitait une action immédiate, la création de nouveaux traités lors de cette crise sanitaire n’était pas envisageable. Toutefois, des accords régionaux existants reflétant les intérêts communs des pays pourraient servir de base juridique pour l’incorporation d’établissement d’octroi de brevet[140]. Un exemple est l’Union africaine (UA) qui, durant la pandémie, a établi l’African Vaccine Acquisition Task Team (AVATT) ayant comme mandat d’obtenir assez de vaccin pour atteindre une immunité de masse d’ici 2022[141]. Cette initiative atteint les mêmes objectifs que les centres régionaux proposés par les professeurs Abbott et Reichman, sans toutefois qu’il y ait eu d’accord formel conclu entre les Membres de l’UA[142]. On peut alors s’imaginer qu’un traité conclu en bonne et due forme pourrait rendre ce mécanisme obligatoire et mieux coordonné[143].

Ces propositions ont ainsi comme fondement un concept de donnant-donnant, où les Membres titulaires de brevets reçoivent des compensations pour le partage de leurs connaissances, et favorisent la conclusion d’accords régionaux entre « like-minded countries ». Le but étant que les PED et les PMA puissent avoir un plus gros poids économique afin de faire face aux grandes puissances mondiales.

Conclusion

Soulevant que cet Accord a été essentiellement imposé aux PED et aux PMA par les principales puissances économiques mondiales, il n‘est guère surprenant que sa mise en œuvre se heurte à des obstacles significatifs. Cette dynamique exacerbée par la pandémie de COVID-19 met en lumière les disparités inhérentes au système économique international et soulève des questions quant à l‘équité et à l‘efficacité des accords multilatéraux dans un monde marqué par des asymétries considérables de pouvoir. La PI au sein de l’OMC semble se confronter à des problèmes similaires année après année, notamment quant à la mise en œuvre de son mécanisme de licences obligatoires. Nous rappellerons que les bénéfices de ce système pour les PED et les PMA sont limités : ces acteurs doivent constamment recourir aux dérogations, comme ce fut le cas durant la pandémie. Nous ajouterons que, même sous l’engouement de nouvelles solutions prometteuses – nommément pensons aux initiatives conjointes durant la crise sanitaire de 2020 – un noyau de grandes puissances s’oppose systématiquement à l’avancée du droit, ces États qui ne peuvent s’empêcher de défendre leurs intérêts pharmaceutiques capitalistiques au détriment des pays les moins riches.

Bien que les deux dernières CM de l’OMC n’aient permis de trouver de solutions aux problèmes encourues par les pays moins nantis sur le long terme, il semblerait que tout n’est pas perdu. En effet, des pistes de solutions, certaines basées sur des dispositions déjà existantes de l’Accord, s’offrent à l’OMC afin de pallier les lacunes de son système en matière de PI. Il serait cependant peu probable de présumer qu‘une problématique persistante depuis trois décennies peut trouver une résolution immédiate et spontanée. Que la solution se cache dans un système multilatéral ou dans divers accords régionaux, seule la persistance des plus croyants nous le dira.

Nous ne sommes toutefois pas déçues par la dynamique émergente qui se profile au sein de l’OMC, où certaines délégations plaident avec détermination pour l‘établissement d‘un équilibre nuancé – nous dirons même sain – entre la protection de la PI et les impératifs de santé publique. Cette tendance reflète une prise de conscience croissante : aucun État ne peut se permettre de se voir répéter le scénario difficile de la précédente pandémie[144]. Ce faisant, durant la réunion du CdADPIC en novembre 2024, le conseil a discuté de plusieurs sujets d’intérêts, notamment une proposition de l’UE voulant rehausser l’éducation en matière de PI à travers une plus grande coopération avec les autorités publiques[145]. De plus, la Présidente du conseil, l’ambassadrice du Chili, Sofia Boza, a argué pour un renforcement du processus de révision de l’Accord tous les deux ans, un processus qui avait été mis de côté depuis la fin des années 1990[146]. Ces révisions prendront la forme de réunions officieuses, facilitant l’implication des représentants étatiques dans l’optique de pouvoir produire un rapport de révision à l’adoption du CdADPIC[147].

L‘avenir nous dira si cette épreuve collective aura été le prélude à un nouveau contrat économique global, où l‘innovation et l‘accès équitable aux avancées médicales coexistent harmonieusement, transcendant les intérêts particuliers au profit du bien commun de l‘humanité.

Bibliographie

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  1. Est candidate à la maîtrise professionnelle en droit international et transnational à l’École supérieure en Études internationales à l’Université Laval. Elle sera panéliste sur les sujets de la propriété intellectuelle et du commerce lors du prochain colloque étudiant international de 2025 à la Chaire sur les nouveaux enjeux de la mondialisation économique, intitulé « Nouveaux enjeux, nouveaux acteurs, nouvelles dynamiques : vers une nouvelle mondialisation économique ».
  2. Est candidate à la maîtrise avec recherche en relations internationales à l’École supérieure en Études internationales à l’Université Laval. Elle est rédactrice en chef adjointe à la Revue québécoise de droit international et boursière Norton Rose Fulbright pour son projet de mémoire impliquant les relations sino-américaines en Asie-Pacifique. « Chapitre 1. Répercussions économiques de la crise de la COVID-19 », (2022), en ligne: World Bank [Chapitre 1].
  3. Ibid.
  4. « Les effets mondiaux de la COVID-19 », (2022), en ligne: UNICEF https://www.unicef.ca/fr/effets-mondiaux-covid-19.
  5. Chapitre 1, supra note 1.
  6. Ibid.
  7. Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, 16 décembre 1966, 993 R.T.N.U. 3, art 12, (entrée en vigueur : 3 janvier 1976, accession du Canada 19 août 1976).
  8. Déclaration universelle des droits de l‘homme, Rés. AG 217(III), Doc. off. AG NU, 3e sess., supp. no. 13, Doc. NU A/810, art 25, (1948) 71 (10 décembre 1948).
  9. Boniface Chimpango, « Vaccine nationalism and equitable access to COVID-19 pharmaceuticals: TRIPS Agreement under trial (again) » (2021) 20:3 JITLP 166‑183, à la p 4.
  10. Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce, 15 avril 1994, 1867 RTNU 3, (entrée en vigueur : 1er janvier 1995) [Accord sur les ADPIC].
  11. Marie Carpentier et René Côté, « La Déclaration de Doha sur la santé publique : la bonne prescription ? Une perspective historique sur le débat concernant la protection par brevet des médicaments » (2005) 46 :3 C de D à la p 733.
  12. Ibid aux pp 733-734.
  13. « Accord sur les ADPIC : aperçu », en ligne : Organisation Mondiale du Commerce https://www.wto.org/
  14. Marie Carpentier et René Côté, supra note 10 à la p 730.
  15. Ibid.
  16. Ibid.
  17. Daniel J. Gervais et Isabelle Schmitz, L’accord sur les ADPIC : Chapitre 1 L’émergence de l’accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (L’« Accord sur les ADPIC ») Durant le cycle d’Uruguay de négociations commerciales multilatérales, Brussels, Larcier, 2010, à la p 25.
  18. Marie Carpentier et René Côté, supra note 10 à la p 730.
  19. Ibid.
  20. Claudia Mfuka, « Accords ADPIC et brevets pharmaceutiques : le difficile accès des pays en développement aux médicaments antisida » (2002) 90 R économie industrielle 191 à la p 191.
  21. Jean-Claude Mubalama Zibona, « L’accès par les personnes infectées par le VIH/SIDA des pays en développement aux médicaments au regard de l’Accord sur les Aspects des droits de Propriété Intellectuelle qui touchent au commerce. (Accords sur les ADPIC) » 1:3 African L Study Library (2015) 672 à la p 675.
  22. Marie Carpentier et René Côté, supra note 10 à la p 730.
  23. Ibid.
  24. Jean-Claude Mubalama Zibona, supra note 20 à la p 676.
  25. Yasmine Ferkane, « La prorogation de l’application de l’accord ADPIC: une brève histoire de temps » 139 Med & L (2016) 102 à la p 103.
  26. Ibid.
  27. Accord sur les ADPIC, supra note 9 art 65.
  28. Ibid; L’article 65 (1) prévoit une période de conformité générale d’un an. L’article 66(1) octroie aux PED une période additionnelle de quatre ans, et une période additionnelle de 10 ans pour les PMA. Il est aussi prévu que, sur une demande motivée en provenance d’un PMA, le Conseil des ADPIC puisse accorder des prorogations à ce délai (Pour un exemple voir OMC, Conseil des ADPIC, Déclaration sur l’accord sur les ADPIC et la santé publique, OMC doc WT/MIN(01)/DEC/2, en ligne : OMC https://www.wto.org/French/thewto_f/minist_f/min01_f/mindecl_trips_f.htm [WT/MIN(01)/DEC/2]); Yasmine Ferkane, supra note 24 à la p 103.
  29. Organisation des Nations Unies, communiqué, AIDS/18, « Les pays les plus touchés par le SIDA sont ceux qui sont les moins en mesure de faire face au coût de la prévention et du traitement de la maladie » (11 juin 2001), en ligne : Nations Unies https://press.un.org/fr/2001/aids18.doc.htm.
  30. JSTOR, An Unnecessary Proposal: A WTO Waiver of Intellectual Property Rights for COVID-19 Vaccines, par James Bacchus, Cato Institute, 2020 [James Bacchus].
  31. Ibid.
  32. Conseil des ADPIC, Déclaration sur l’accord sur les ADPIC et la santé publique, OMC doc WT/MIN(01)/DEC/2, en ligne : OMC
    https://www.wto.org/French/thewto_f/minist_f/min01_f/mindecl_trips_f.htm [WT/MIN(01)/DEC/2]).
  33. Samira Guennif, « Enjeux de santé publique sous gouvernance globale de la propriété intellectuelle. De l’usage des flexibilités prévues par l’ADPIC au Sud », Centre d’économie de l’Université Paris Nord (CEPN) 2007, aux pp 4 à 5.
  34. WT/MIN(01)/DEC/2, supra note 31, au para 6.
  35. Marie Carpentier et René Côté, supra note 10, à la p 743.
  36. « Amendement à l’Accord sur les ADPIC », en ligne : OMC https://www.wto.org/.
  37. Nicholas G. Vincent, « TRIP-ing up : The Failure of TRIPS article 31 bis » (2020) 24 :1 Gonz J Intl L 1 à la p 13.
  38. Gabrielle Gagliani, « Accès aux vaccins et santé publique » C D Science & Technologies (2022) 73 aux pp 80 à 81.
  39. Accord sur les ADPIC, supra note 9, art 7.
  40. Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce 1994, 15 avril 1994, Accord instituant l’Organisation Mondiale du Commerce, IX, 1867 RTNU 187 aux art I et III (entrée en vigueur : 1er janvier 1995) [GATT].
  41. Accord sur les ADPIC, supra note 9, arts 3 et 4.
  42. Carlos M. Correa et Reto M. Hilty, dir « Access to Medecines and Vaccines: Implementing Flexibilities under Intellectual Property Law » Springer 2022, Switzerland, 1 à la p 1.
  43. Accord sur les ADPIC, supra note 9, art 8(1), notamment dans les secteurs du développement socio-économique et technologique.
  44. Ibid.
  45. Ann Marie Effingham, « TRIPS Agreement Article 31(B) : The Need for Revision » (2016) 46 Seton Hall L Rev 883 à la p 884.
  46. Accord sur les ADPIC, supra note 9 art 28(1) a) et b).
  47. Ibid art 27(2).
  48. Ibid.
  49. Ibid.; Daniel J. Gervais et Isabelle Schmitz, supra note 16 p 344 ; GATT, supra note 39, art XX (b).
  50. Accord sur les ADPIC, supra note 9 art 30.
  51. Ibid.
  52. Ibid ; Une licence obligatoire peut être octroyé à une entreprise privée ou au gouvernement, voir Clotilde Jourdain-Fortier, « L’OMC et l’accès aux médicaments : À la recherche d’une régulation de l’appropriation des biens de santé » Les Presses de la SQDI, Canada (2024) 193 à la p 199.
  53. Ann Marie Effingham, supra note 44 à la p 891.
  54. Accord sur les ADPIC, supra note 9 art 31 b).
  55. Ibid, art 31.
  56. Ibid, art 31 f).
  57. OMC, Mise en œuvre du paragraphe 6 de la déclaration de Doha sur l’accord sur les ADPIC et la santé publique, OMC doc WT/L/540 et Corr.1, en ligne : OMC https://www.wto.org/french/tratop_f/trips_f/implem_para6_f.htm.
  58. Accord sur les ADPIC, supra note 9 Annexe para (1) b).
  59.  Ibid, Annexe et Appendice de l’Annexe.
  60. Nicholas G. Vincent, supra note 36 à la p 22.
  61. Accord sur les ADPIC, supra note 9 Annexe para (2) ii).
  62. Boniface Chimpango, supra note 8 aux pp 166-183.
  63. Accord sur les ADPIC, supra note 9, art 31.
  64. Boniface Chimpango, supra note 8 à la p 12.
  65. Ismaelline Eba Nguema, « Propriété intellectuelle et santé publique : vers une prise de conscience de la part des pays africains ? » (2024) 35:2 Revue québécoise de droit international 123‑160, à la p 148 à 151; Boniface Chimpango, supra note 8 à la p 11.
  66. OMC, Conseil des ADPIC, Dérogation à certaines dispositions de l’Accord sur les ADPIC pour la prévention, l’endiguement et le traitement de la Covid-19- Réponses aux questions, OMC doc IP/C/W/672, 15 janvier 2021, aux para 31, 96, 112, en ligne :  https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/SS/directdoc.aspx?filename=q:/IP/C/W672.pdf&Open=True  [IP/C/W/672].
  67. Ibid au para 1. 1.1) (3).
  68. Ismaelline Eba Nguema, supra note 64 à la p 148.
  69. Dans l’objectif d’intégrer ces mécanismes à l’ordre interne, les États doivent initialement s’interroger sur des éléments qui sont parfois même inexistants dans leur constitution. Voir notamment Ibid aux pp 148-151.
  70. Clotilde Jourdain-Fortier, « L’OMC et l’accès aux médicaments : À la recherche d’une régulation de l’appropriation des biens de santé » Les Presses de la SQDI, Canada (2024) 193 à la p 200.
  71. Ismaelline Eba Nguema, supra note 64 à la p 148.
  72. Voir notamment Richard Rozek, « The Effects of Compulsory Licensing on Innovation and Access to Health Care » (2005) 3 The Journal of World Intellectual Property 889‑917. Cette pression unilatérale s’accompagne de moyens conséquents : enquêtes et sanctions. Boniface Chimpango, supra note 8 à la p 14. Cela est souligné par la IP/C/W/672 comme étant des « pressions politiques ». IP/C/W/672, supra note 65 au para 5.
  73. Ibid.
  74. Par exemple, Accord sur les ADPIC, supra note 9, art 31 (f) concernant la fourniture du marché intérieur du Membre autorisé.
  75. Marc-André Gagnon, « Vaccins : recherche publique, profits privés » (2021) 813 Relations 6‑7. En addition, les pays industrialisés ont pu passer des ententes de précommande de vaccins en quantité massive, notamment via des « advance market commitments » ou « Advance Purchase Agreements ». La moitié des précommandes de vaccins passeront nommément par les « advance market commitments », réservant dose et prix unitaire aux géants bien au détriment des pays moins nantis. Voir notamment Boniface Chimpango, supra note 8 à la p 4.
  76. En invoquant l’article 31 bis, le Rwanda a pu importer des génériques contre le VIH/Sida en provenance de l’entreprise canadienne APOTEX en 2008, Voir Ismaelline Eba Nguema, supra note 64 à la p 151.
  77. OMC, Conseil des ADPIC, Réexamen annuel de la décision sur la mise en œuvre du paragraphe 6 de déclaration de Doha sur l’Accord sur les ADPIC et la santé publique, OMC doc IP/C/76, 23 novembre 2016, au para 24, en ligne (pdf) : OMC https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/SS/directdoc.aspx?filename=q:/IP/C/76.pdf.
  78. Ibid.
  79. OMS, « Qu’est-ce que l’Accélérateur ACT » (29 avril 2021), en ligne : https://www.who.int/fr/initiatives/act-accelerator/about; L’ACT-A a comme pilier la COVAX, qui a pour objectif de coordonner la production et la distribution des vaccins COVID-19, afin d’assurer un accès équitable à un large éventail de vaccins en développement.
  80. Marc-André Gagnon, supra note 74 à la p 8.
  81. « COVID-19 technology access pool », en ligne: World Health Organisation https://www.who.int/initiatives/covid-19-technology-access-pool.
  82. « MPP Home: About Us », en ligne: The Medicines Patent Pool https://medicinespatentpool.org/.
  83. Une organisation internationale d’achats de médicaments fondée dans l’optique de rendre les médicaments plus accessibles et plus abordables.
  84. Moderna est une société de biotechnologie américaine; Marc-André Gagnon, supra note 79 à la p 9.
  85. Marc-André Gagnon, supra note 79 à la p 9.
  86. Combat sur le droit à l’eau de l’Afrique du sud, voir Constitution of the Republic of South Africa, 1996, No 108 of 1996, au Chapitre 2; Combat sur la sécurité alimentaire de l’Inde, voir « L’Inde place la sécurité alimentaire en tête de ses priorités », en ligne: Food and Agriculture Organization of the United Nations http://www.fao.org/in-action/food-security-at-the-top-of-indias-agenda/fr/.
  87. OMC, Conseil des ADPIC, Dérogation à certaines dispositions de l’Accord sur les ADPIC pour la prévention, l’endiguement et le traitement de la Covid-19, Communication de l’Inde et l’Afrique du Sud, OMC doc IP/C/W/669, 2 octobre 2020, au para 5, en ligne : https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/SS/directdoc.aspx?filename=q:/IP/C/W669.pdf&Open=True [IP/C/W/669].
  88. Ibid en Annexe 3.
  89. GATT, supra note 39, art IX aux paragraphes 1, 3 et 4 permettent des exceptions à l’Accord sur les ADPIC sous couvert de circonstances exceptionnelles; Médecins sans frontières, India and South Africa proposal for WTO waiver from intellectual property protections for COVID-19-related medical technologies (Briefing Document), 2020, à la p 2.
  90. On vise des dérogations aux sections 1 (droits d’auteurs), 4 (dessins et modèles industriels), 5 (brevets) et 7 (protections des informations non divulguées) de la Partie II de l’Accord, Voir IP/C/W/669, supra note 86, au para 12 et en Annexe 5.
  91. Ibid aux para 8-9.
  92. Ibid au para 13. Dans la communication, la date de tombée est désignée par un [x].
  93. Ibid
  94. Dans le passé, les Membres avaient déjà accepté une première dérogation relative au paragraphe 6 de la Déclaration, permettant l’utilisation de licence obligatoire.
  95. Notamment le Canada, le Royaume-Unis, la Norvège et l’Union européenne, où se trouve les « grands pharma » détenant les droits de propriété intellectuel.
  96. Bawa Singh et al, « COVID-19 and Global Distributive Justice: ‘‘‘Health Diplomacy’ of India and South Africa for the TRIPS waiver » (2023) 58:5 Journal of Asian and African Studies 747‑765, à la p 758.
  97. Voir notamment Els Torreele & Joseph Amon, « Equitable COVID-19 Vaccine Access » (2021) 23:1 Health and Human Rights 273‑288; Siva Thambisetty et al, « The TRIPS Intellectual Property Waiver Proposal: Creating the Right Incentives in Patent Law and Politics to end the COVID-19 Pandemic » (2021) SSRN Journal, en ligne : https://www.ssrn.com/abstract=3851737.
  98. James Bacchus, supra note 29.
  99. OMC, Décision ministérielle sur l’Accord sur les ADPIC, OMC Déc WT/MIN(22)/30 WT/L/1141, 12e session, 22 juin 2022, en ligne : https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/SS/directdoc.aspx?filename=q:/WT/MIN22/30.pdf&Open=True
  100. « EU proposes a strong multilateral trade response to COVID-19 », en ligne: European Commission https://tinyurl.com/2sd4phcx.
  101. « Les négociations relatives à la dérogation à l’Accord ADPIC demeurent incertaines en amont de la CM12 », en ligne: International Institute for Sustainable Development https://www.iisd.org/fr/node/16626.
  102. Accord sur les ADPIC, supra note 9 art 31 (f).
  103. Ana Santos Rutschman, « Ministerial Decision on the Trips Agreement (WTO) » (2023) 62:2 Int leg mater 289‑294 à la p 289.
  104. DM 2022, supra note 98 au para 2.
  105. Ibid au para 3 (a); Rutschman, supra note 102 à la p 289.
  106. Il est entendu comme suit : « qu’une quelconque proportion des produits fabriqués en vertu de l’autorisation obtenue conformément à la présente décision soit exportée vers des Membres admissibles ». DM 2022, supra note 98 au para 3 (b).
  107. Ibid au para 3 (c).
  108. Ibid au para 6.
  109. Rutschman, supra note 102 à la p 290.
  110. DM 2022, supra note 98.
  111. OMC, Conseil des ADPIC, Rapport du Conseil Général, OMC Doc IP/C/100, au para 1, (1er décembre 2022), en ligne : OMC https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/SS/directdoc.aspx?filename=r:/IP/C/100.pdf&Open=True.
  112. Viviana Munoz Tellez et Nirmalya Syam, Policy Brief: WTO MC13: TRIPS Issues and Technology Transfer, South Centre, 2024, aux pp 4‑5.
  113. « Treizième Conférence ministérielle de l’Organisation », (avril 2024), en ligne: https://www.wto.org/french/thewto_f/minist_f/mc13_f/briefing_notes_f/trips_f.htm.
  114. Ibid au para 2.
  115. DM 2022, supra note 98.
  116. En novembre 2022, 65 pays se sont engagés à soutenir l’extension de la Décision mutatis mutandis, souhaitant étendre l’extension aux thérapies et diagnostics. Ne trouvant pas de consensus, le délai prescrit au paragraphe 8 de la Décision a été prolongé. Commandant des expertises sur le sujet, le Conseil des ADPIC a tenu la « Thematic Session for External Stakeholder Input » dans l’optique d’entendre des acteurs divers sur la nécessité d’une extension. Bien que les 65 Membres aient affirmé leur volonté de prolonger l’exception de la Déclaration aux produits essentiels à la lutte à la COVID-19, le consensus n’a pas été atteint lors de la CM13; « Treizième Conférence ministérielle de l’Organisation », supra note 112 au para 2.
  117. OMC, Rapport factuel, OMC Doc WT/MIN(24)/8, au para 1.2, (29 février 2024), en ligne : OMC https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/SS/directdoc.aspx?filename=r:/WT/MIN24/8.pdf&Open=True.
  118. Deborah Gleeson et al, « Pandemic Agreement Must Include Levers to Redirect Pharmaceutical Industry Behaviour During Pandemics » (2024) 13 Int J Health Policy Manag 8589.
  119. « Pandemic prevention, preparedness and response accord », en ligne: https://www.who.int/news-room/questions-and-answers/item/pandemic-prevention–preparedness-and-response-accord.
  120. Josh Michaud, Jennifer Kates & Anna Rouw Published, « The ‘‘‘Pandemic Agreement’: What it is, What it isn’t, and What it Could Mean for the U.S. », (1 avril 2024), en ligne: https://www.kff.org/global-health-policy/issue-brief/the-pandemic-agreement-what-it-is-what-it-isnt-and-what-it-could-mean-for-the-u-s/.
  121. Organisation mondiale de la Santé, « Proposition pour l’Accord de l’OMS sur la pandémie » (22 avril 2024), en ligne : https://apps.who.int/gb/inb/pdf_files/inb9/A_inb9_3Rev1-en.pdf.
  122. Ibid.
  123. Josh Michaud & al., supra note 119.
  124. Boniface Chimpango, supra note 8, à la p 175.
  125. Clotilde Jourdain-Fortier, supra note 69, aux pp 207-208.
  126. High-Leval Panel on Access to Medicines, « Report of the United Nations Secretary-General’s High Level panel on Access to Medicines: Promoting innovation and access to health technologies » à la p 27, en ligne: United Nations https://tinyurl.com/2mhvm7sw ; Boniface Chimpango, supra note 8, à la p 176.
  127. Nicholas G. Vincent, supra note 36, à la p 33.
  128. Accord sur les ADPIC, supra note 9, art 31 bis (3).
  129. Ibid.
  130. Nicholas G. Vincent, supra note 36, à la p 33.
  131. Clotilde Jourdain-Fortier, supra note 69 à la p 203.
  132. Accord sur les ADPIC, supra note 9 art 66(2).
  133. Clotilde Jourdain-Fortier, supra note 69 aux pp 203-204.
  134. Ibid à la p 205.
  135. Ibid.
  136. Boniface Chimpango, supra note 8, à la p 175; Voir notamment Frederick M. Abbott et Jerome H. Recihman, « Facilitating Access to Cross-Border Supplies of Patented Pharmaceuticals : The Case of the Covid-19 Pandemic » (2020) 23 J Intl Econ L 535.
  137. Boniface Chimpango, supra note 8 à la p 178.
  138. Ibid.
  139. Ibid à la p 179.
  140. Ibid à la p 180.
  141. Ibid.
  142. Ibid.
  143. Ibid.
  144. « WTO members address TRIPS implementation review, discuss pandemic preparedness » (8 novembre 2024), en ligne : https://www.wto.org/english/news_e/news24_e/trip_08nov24_e.htm.
  145. Ibid.
  146. Ibid.
  147. Ibid.


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