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4 Segundo período del proceso de reforma legal (2005-2007)

Nueva ley ¿nuevos conflictos? Albures de la 13.298

“A la solemnidad del origen es necesario oponer… la pequeñez meticulosa e inconfesable de esas fabricaciones e invenciones… el conocimiento es simplemente el resultado del juego, el enfrentamiento, la lucha y el compromiso entre los instintos”.

– Foucault (1996: 22) 

“Los discursos y las prácticas jurídicas más allá de su pretensión de fijeza y sus inercias institucionales, en tanto son productos culturales y de una perspectiva cultural, están siempre grávidos de una politicidad por la que la interpretación termina siempre afectando a la concepción que de sí misma tiene la sociedad”.

– Medici (2009: 187)

El 29 de Diciembre de 2004, cuatro años después de la sanción de la 12.607, la legislatura bonaerense aprobará, durante los últimos minutos de la última jornada parlamentaria del año una nueva ley en materia de infancia, que derogaba las leyes 10.067 y 12.607. Allí nace la ley 13.298 “Ley de Promoción y Protección Integral de los Derechos de los Niños”, promulgada el 10/01/05, avalada por el Decreto 66/05 (14/01/05) con observaciones del ejecutivo[1] y publicada en el BO 25090 (27/01/05).

Al igual que su antecesora, esta ley avanza sobre los principios de: 1) Desjudicialización en primera instancia de las problemáticas de infancia que no impliquen infracciones a la ley penal (desjudicialización de problemáticas socio-asistenciales), 2) Diferenciación de las competencias en materia asistencial y penal a través del desdoblamiento del sistema judicial de menores en el “Sistema de Promoción y Protección de Derechos” y “Sistema de responsabilidad Penal Juvenil”, intentando diferenciar los hasta entonces fusionados “peligro moral y material”, desplazando el primero al ámbito ejecutivo y el segundo al ámbito judicial penal 3) Desinstitucionalización de los niños y prevalencia de estrategias de reinserción familiar y comunitaria, 4) Reorganización institucional en base a municipalización de la atención de cuestiones relativas a la infancia, territorialización y descentralización, 5) Co-responsabilidad entre las agencias del estado, la sociedad civil y la familia (Lescano, et al, 2008). En términos técnicos estrictos, esta norma se diferencia de la anterior en tanto crea un numero considerablemente menor de órganos y asimismo pospone para una futura reglamentación varios aspectos, que no serán cubiertos en esta normativa. Este punto constituirá, por un lado, el leiv motiv de nuevas suspensiones judiciales, y por ende de la extensión de los plazos de la reforma; pero por otra parte, y según los actores entrevistados, será la condición de posibilidad para aprobar una norma con un futuro más prominente que la 12.607, es decir, que “la ley que no fue”.

Según el Diario de Sesiones de ese día[2], estuvieron presentes 90 diputados provinciales sobre un total de 92 designados (2 ausentes). En el sumario se apuntaron 12 puntos, entre los cuales se encontraba en el número 7 el tratamiento sobre tablas del presupuesto para el año 2005 y en el número de orden 9 la aprobación, con modificaciones, del proyecto de ley del poder ejecutivo adhiriendo a la ley nacional 25.917 de Responsabilidad Fiscal. En el punto 11 se ubica la “Sanción del proyecto de ley en revisión, de Promoción y Protección Integral de los derechos de los niños”. Esta vez, y a diferencia de la sesión que dio nacimiento a la ley 12.607, la cámara establecerá un debate -mínimo- en torno a la aprobación de la norma. En la página 6989 del Diario de Sesiones del 29/12/04 se establece textualmente:

11 –Promoción y protección integral de los derechos de los niños – Punto 60 del orden del día – (E/276/04-05)- Texto del proyecto de ley

A continuación de la transcripción del texto del proyecto de ley, se conforma la Cámara en comisión. Allí, la diputada Tabarés pide la palabra:

“Sra. Tabarés (Frente para la Victoria) – Pido la palabra.

Señor presidente: Debido a la importancia que nosotros consideramos que tiene esta ley que viene del Senado y que ya tiene media sanción, solicitamos que los fundamentos del bloque del Partido Justicialista del presente proyecto se incluyan en el Diario de Sesiones.

Sr. Presidente: Con el asentimiento de los señores diputados, se procederá en la forma propuesta

Asentimiento.

Sr. Presidente: Los fundamentos serán incluidos en el Diario de Sesiones.

Sr. Piemonte (Alianza): – Pido la palabra.

Señor Presidente: si bien vamos a acompañar con el voto afirmativo el tratamiento de este proyecto, también queremos dejar aclarado que de todas formas, a nuestro bloque le parece que esta ley significa un retroceso respecto de la 12.607 que esta Cámara había votado por unanimidad, que se había aprobado como ley de la Provincia y que estaba suspendida (…) nos parece que va a necesitar de bastantes leyes correctivas, porque si no, es probable que quede solamente en una expresión de deseo.

Al no estar constituidos o al dejar de constituirse los consejos municipales, para darle a la niñez una atención asistencial diferente, es muy probable que el tema de la judicialización de la pobreza para la niñez siga siendo un hecho corriente en la provincia de Buenos Aires.

Por lo tanto, hecha esta aclaración, votamos afirmativamente este proyecto, pero nos parece que debemos seguir trabajando bastante en el perfeccionamiento de este instrumento legal.

Sr. Ferrara (PAUFE, Bloque de Patti): – Pido la palabra.

Señor Presidente: El bloque del PAUFE va a acompañar esta ley, porque creemos que es una instancia superadora -como dijo el señor diputado Piemonte- en cuanto a la ley de Patronato y creemos que es menos ambiciosa que la que se conoció como «Ley Lima», votada en su momento en esta Legislatura.

Y digo menos ambiciosa y quizás tal vez también es más práctica, más fácil de llevarla a cabo y de tener una resolución inmediata.

Creo que la ley se fija sus propios plazos para la constitución de estos consejos, pero esto también depende de la voluntad del poder político para llevarlo a la práctica.

Lo único que quiero dejar aclarado, que creo que es un defecto técnico, tiene que ver con el artículo 56 de la ley en cuanto a los recursos pero, precisamente, por ser un defecto técnico no me voy a explayar, por lo tanto, solicito que se incorporen los fundamentos en la versión taquigráfica.

Sr. Presidente (Mércuri) – Con el asentimiento de los señores diputados, se procederá en la forma propuesta.

– Asentimiento.

Sr. Presidente (Mércuri) – Los fundamentos serán incluidos en el Diario de Sesiones.

Sr. Masson (Polo Social) – Pido la palabra.

Señor presidente: nosotros seguimos con mucha atención el tratamiento de este proyecto en la Cámara de Senadores, así como las discusiones que el mismo ha tenido durante el corriente año y pensamos que, ciertamente, significa un avance en las políticas de minoridad, pero también seguimos siendo críticos de la concepción que se tiene desde la Subsecretaría del Menor de la provincia de Buenos Aires -concretamente, la doctora Tabolaro- respecto de algunos paradigmas que quiero especificar.

Por ejemplo, nosotros entendemos que en vez de hablar de niños delincuentes o jóvenes delincuentes, tenemos que hablar de niños o jóvenes en situación de delito.

Esto que parece una exquisitez gramatical, en realidad no lo es y me parece que este marco regulatorio legal, si no se produce un cambio de paradigma y de interpretación de la realidad, simplemente va a ser una ley que nos permitirá a los bonaerenses decir: tenemos una ley que se ajusta más a una atención integral y prioritaria de los menores en situación de riesgo o de delito. Pero si las personas u organismos del Estado que tienen que llevar adelante el cumplimiento de esta ley, no trabajan en forma coordinada y mirando la realidad desde este lugar, vamos a seguir pensando que lo más conveniente es generar más lugares para poder seguir aislando o sacando a los jóvenes de la sociedad en la cual todos queremos vivir.

Respecto de este punto en particular, queremos resaltar que nosotros hemos presentado en este año un proyecto de creación de una comisión, para que se pueda mirar integralmente la realidad del menor en la provincia de Buenos Aires y volvemos a hacer un reclamo a la Provincia para que la realidad de los menores en situación de delito, no solamente sea mirada desde el punto de vista asistencial o judicial, o suceda lo que hemos visto en los últimos meses, que el Ministro de Seguridad, el Ministro de Justicia y el Ministro de Desarrollo Humano se pasaban la responsabilidad de los menores de uno a otro-incluida la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires-, quedando los menores en el medio sin tener todavía una solución.

Vamos a acompañar la aprobación del presente proyecto de ley, pero vamos a seguir insistiendo en que la provincia de Buenos Aires mire desde otro paradigma e integralmente la situación de los menores en realidad de delito. Muchas gracias, señor presidente.

Sr. Zimerman (Izquierda Unida) – Pido la palabra.

Señor presidente: es para adelantar el voto afirmativo del bloque de la Izquierda Unida a este proyecto de ley, aceptando los reparos mencionados por el diputado Piemonte.

Sr. Dileo (UCR) – Pido la palabra.

Señor presidente: es para adelantar el voto afirmativo del bloque de la Unión Cívica Radical a este proyecto de ley que, tal como lo dijeran los diputados preopinantes, viene a llenar un vacío legislativo que no ha sido inocuo para los habitantes de la provincia de Buenos Aires y, fundamentalmente, para los menores en situación de riesgo.

Es necesario decir esto, porque significa lisa y llanamente el reconocimiento de la incapacidad, de la improvisación y de la falta de atención del gobierno de la provincia de Buenos Aires a la situación de la minoridad en nuestro territorio.

Vamos a votar afirmativamente, aunque consideremos que no es la mejor ley y que puede ser perfectible pero, fundamentalmente, nuestro voto tiene el sentido de enterrar definitivamente una ley que tuvo nacimiento en la dictadura militar -la 10.067- que plasmó durante muchísimos años un proceso tutelar en el que el menor que a él arribaba, no solamente lo hacía en situación de carencia sino que, además, se convertía en una víctima del sistema.

Aspiramos a que esa incapacidad y esa improvisación con esta ley queden saldadas, pero será necesario que el Ejecutivo de la Provincia aporte los recursos humanos y materiales necesarios para que esta ley verdaderamente comience a cumplirse y a saldar esa enorme deuda social de la cual es adjudicatario a partir de su incapacidad por haber sancionado y puesto en funcionamiento una ley que entendemos era mucho mejor que esta.

De todas formas, creo que con la sanción de esta ley vamos en camino de cumplir con los pactos internacionales que son ley suprema de la Nación a partir de su incorporación en la Constitución de la Nación, razón por la cual -reitero- si bien pensamos que es perfectible, es necesario ya mismo contar con un instrumento que permita iniciar el camino de una solución concreta al problema de la minoridad, al que se ha soslayado en estos últimos años. Hoy los menores en situación de riesgo se han convertido-reitero- en víctimas del sistema. Luego de hacer estas aclaraciones, adelanto el voto afirmativo de la Unión Cívica Radical.

Sr. Presidente (Mércuri) – Se va a votar el proyecto en general.

Sr. Secretario (Alberi) – Aprobado.

– Sin observaciones, se votan y se aprueban en particular los artículos 1º al 70 de proyecto, tal como lo aconseja el despacho de la Cámara constituida en comisión.

Sr. Presidente (Mércuri) – Es ley. Se comunicará al Poder Ejecutivo y al honorable Senado.

Fundamentos

El proyecto de ley presentado en el Senado titulado «Protección Integral de los Derechos de Niños y Adolescentes», nace de la necesidad de aggiornar la legislación con los principios que tienen rango supra constitucional; me refiero a los principios establecidos en la Convención Internacional sobre los Derechos de los Niños.

Si pensamos que este proyecto intenta resolver la dolorosa problemática de nuestros niños y adolescentes, sería creer que existen leyes «milagrosas». Convengamos que la situación preocupante que sufre gran parte de nuestros niños y adolescentes bonaerenses es emergente de la pobreza e indigencia que padece un número creciente de nuestra población, en correspondencia directa con el neocapitalismo impulsado como sistema económico global, cuyas consecuencias todavía no hemos podido revertir.

Los vínculos sociales y familiares han sufrido un embate con resultados sin medición ni registro, de modo que no debemos esperar que la realidad se modifique por ley: nunca debemos esperar de ella, más allá de su excelencia, resultados que se obtienen a partir de decisiones estrictamente políticas y socioeconómicas.

Ahora sí, entremos a la importancia de consensuar una ley dedicada a nuestros chicos y jóvenes, abandonando los marcos de referencia propios de lo que identificamos como ley de Patronato.

El proyecto de ley que se alienta desde el Senado establece una estrategia operativa que distingue al niño víctima, del niño en conflicto con la ley penal.

Hasta ahora nuestra ley trató en forma indiscriminada a los chicos víctimas del delito, con problemas familiares, con problemas socioeconómicos al igual que a los chicos autores de delitos. Esto generó estrategias de control social o represión social a las que hemos llamado paradójicamente de protección, que es la respuesta a un sentido paternalista de protección que hace del niño o adolescente un objeto y no un sujeto de derecho. El niño es sujeto de derecho y se lo debe tratar como tal. Su protección debe ser enfocada desde este claro e incuestionable principio.

El Juzgado de Menores atiende la problemática del menor, del abusado sexualmente, como del niño abandonado. En los institutos se pueden encontrar chicos por ser indigentes tanto como por haber sido autores de un delito.

Señor presidente, señores diputados: este proyecto ya aprobado por el Senado, hace hincapié y dedica los primeros títulos a las responsabilidades de los órganos administrativos para la protección de los derechos de esta parte tan vulnerable de nuestra sociedad. Para ello, la autoridad de aplicación que designe el Ejecutivo tendrá a su cargo el diseño, instrumentación, ejecución y control de políticas dirigidas a la niñez y desconcentrará su tarea en servicios locales de protección de derechos, servicios que también podrán realizar los municipios que se adhieran mediante convenio con la autoridad central. Serán unidades técnico operativas con una o más sedes, que tendrán a su cargo toda esta tarea fundamental de asistencia frente al niño amenazado o concretamente violado en sus derechos. Habrá también una comisión interministerial, que tendrá como misión la coordinación de las políticas y la optimización de los recursos con el fin del mejor cumplimiento del objeto de esta ley.

Asimismo se prevé la conformación de un observatorio social a fin de que monitoree y evalúe los programas de protección de los derechos del niño. La ley establece el procedimiento tanto en el ámbito civil como en el penal y obliga a esta Legislatura para que en el término de un año dicte una ley especial organizando el fuero del niño.

Señoras y señores legisladores: aún nos falta hacer; pero hoy, con la aprobación de este proyecto, terminaremos el año con un avance importantísimo desde el punto de vista legislativo.

Creo, más, estoy convencida que si bien se trata de un proyecto perfectible en muchos de sus aspectos, es de posible y pronta implementación. Sé que no ha sido sencillo consensuarlo, pero el honorable Senado lo ha logrado.

Merece nuestro apoyo; consensuar y lograr un voto unánime será un buen fin para este año por su significativo aporte a la justicia para con nuestros niños y jóvenes.

Gracias a todos. Diputada Tabarés[3].

De los extractos señalados, es interesante observar que varios bloques partidarios, representantes de un muy amplio espectro de posiciones políticas e ideológicas, apoyan la normativa, aun cuando casi su totalidad reconoce que la ley exhibe deficiencias técnicas, pero que, “es la mejor posible” para esa coyuntura. Al mismo tiempo que reconocen sus debilidades como “un mal necesario” se impone para los diputados la aprobación del proyecto en cuanto la necesidad de dar fin al patronato y legislar en consonancia con los tratados internacionales. Asimismo, todas las intervenciones señalan el deterioro e incapacidad del sistema de menores para atender las problemáticas de la infancia. Puede señalarse que, aún sin los discursos triunfalistas que se esgrimieron en la sanción de la primera ley, esta nueva normativa nace a la luz del reconocimiento de problemas futuros (que en efecto tendrá) de técnica legislativa, plazos y recursos financieros, aunque ello tampoco alcanzaría en esta sesión para teñir la retórica que impulsa e inhibe a cualquier bloque de oponerse. En tal sentido, resulta tan potente la legitimación discursiva del paradigma de la protección integral y de los derechos del niño que, luego de varios años en los que se delata el conflictivo proceso provincial de transformación legal, aún con los reparos evidentes que se hacen frente a la ley, todos los bloques adhieren a ella, quizás con la certeza de su posterior devenir, que será nuevamente judicializado bajo la emblemática mimetización de la ley con el histórico tratamiento de su objeto de regulación, los “menores”. Al consultar a los entrevistados cuáles fueron las razones para reemplazar una ley que no presentaba mayores problemas de técnica jurídica por una nueva norma, además de algunas cuestiones referidas a los órganos e infraestructura judicial, los informantes clave coinciden en que la ley 12.607 quedó “desprestigiada”:

“Y…también se crea una nueva ley como un aire de cambio, como que la ley 12.607 venía mal parida…”. (Entrevista 10 – Abogada – Docente e Investigadora Universitaria)

Sale la ley 13.298. Bueno, gran brindis, gran festejo, ahora sí impecable, desde lo… proceso legislativo impecable, acuerdos políticos claros, contundentes, no hubo ninguna escena bochornosa en la sanción como en la 12.607. Hubo un voto consciente (risas)”. (Entrevista 11 – Abogado – ONG – Redactor de la ley y Juez)

No obstante, respecto de uno de los ejes de mayor conflictividad en torno a la reforma, específicamente el eje “financiero” (ver gráfico 1 del capítulo 2), esta nueva ley y etapa en el proceso traerá aparejadas algunas modificaciones de suma relevancia. Ello refiere al rol de los municipios en la atención primaria y local de las problemáticas de infancia, cuestión que resultaba obligatoria en la ley 12.607 y que terminó por impulsar la resistencia de los municipios confluyendo con la del poder judicial. En esta nueva ley, una de las observaciones refirió a que los municipios asumirían en forma gradual (no obligatoria) las competencias establecidas por la ley y en la medida en que el ejecutivo asigne los fondos presupuestarios necesarios.

Sobre este punto es importante señalar que desde el año 2004 (en virtud de la ley 13.163 sancionada el 30 de diciembre de 2003 y publicada en el BO del 19 al 23 de Enero de 2004) la PBA descentralizó los denominados “Fondos de Fortalecimiento de Programas Sociales” (cuya operatoria se reglamentó por el decreto 609/04), que consta de recursos financieros transferidos desde el gobierno provincial a todos los municipios bonaerenses, calculados en base a un índice compuesto, resultante de un conjunto de indicadores, entre ellos y como más importante el nivel de NBI de cada distrito[4]Estos fondos deben, por ley, ser aplicados a desarrollo social y obligatoriamente en un 50% derivado a “infancia”, aunque sin especificar la materia de destino dentro de la categoría infancia, por cierto ambigua, lo cual significó para varios entrevistados el destino de fondos a planes alimentarios y modalidades clientelares antes que a la conformación de los dispositivos en línea con la nueva normativa. Al respecto, es importante destacar que la adhesión de los municipios a la nueva ley es voluntaria y mediada por la forma de un convenio con la provincia.

Los municipios reciben fondos a manera de coparticipación, en el año 2004, un poco como correlato de esta supuesta incapacidad que tenían los municipios de afrontar todos estos procesos, de adecuarle un emplazamiento a las familias para poder recibir a los chicos, de dispositivos institucionales, y no hablo de los llamados institucionales por hogares o institutos, sino dispositivos como comedores, dispositivos como centros complementarios, dispositivos como ámbitos de deportes, de educación, etcétera (…) Como correlato de esto, en la provincia de Buenos Aires, en el año 2000 se pone a rodar, entre otros, en el marco de los fondos de coparticipación provincia-municipio, la coparticipación por lo que sería los dos ejes: el eje A y el eje B. El eje A que es básicamente el alimentario, y el eje B que es para la constitución del sistema de promoción y protección de derechos de los niños. Anterior a la sanción de la 13.298. Pero en el ánimo que se estaba dando el proceso, digamos, de la 12.607, suspendida, por las sucesivas medidas cautelares; en el interregno se presenta la inconstitucionalidad de la 10.067; se promovía, digamos, la aprobación del proyecto que hoy conocemos, con algunas modificaciones, de la 13.298. Previo a esto, entonces, aparece la 13.163 con el ánimo de dar respuesta a esto que aparecía como el motivo por el cual los municipios no podían asumir la responsabilidad de la totalidad de la ciudadanía, de 0 a 99 años”. (Entrevista 4 – Sociólogo – Técnico especialista Poder Ejecutivo – ONG).

En este sentido, el artículo 15 de la ley 13.298 establece: Las políticas de promoción y protección integral de derechos de todos los niños se implementarán mediante una concertación de acciones de la Provincia, los municipios y las organizaciones de atención a la niñez, tendientes a lograr la vigencia y el disfrute pleno de los derechos y garantías de los niños. A tal fin se invita a los municipios a promover la desconcentración de las acciones de promoción, protección y restablecimiento de derechos en el ámbito municipal, con participación activa de las organizaciones no gubernamentales de atención a la niñez”.

De tal modo, este articulo sintetiza la descompresión de uno de los punto de mayor conflictividad en torno a la ley 12.607, que sin embargo terminó durante el período 2000-2004 opacado por el protagonismo burocrático-mediático que desplegó del poder judicial, claro protagonista “visible” de la resistencia al desmantelamiento del sistema judicial de menores.

La incorporación explícita en el articulado de la “participación activa de las organizaciones no gubernamentales” en el marco del modelo de coparticipación, será un punto considerado como “conquista” para los movimientos de derechos del niño pero que, según la hipótesis de trabajo de esta tesis, tendrá unos efectos bien diferentes a los esperados (democratización, consolidación de la atención a la infancia, etc.) en tanto permitió “diseminar” responsabilidades y contribuir a un efecto diluyente en el sistema de protección de derechos bajo la nueva orbita territorial y administrativa.

Si bien el poder ejecutivo observa algunos artículos en el decreto 66, no obstante, declara que coincide con los lineamientos y direccionalidad de la ley. Esto resulta coherente en cuanto dicho proyecto de ley (luego convertido en la lay 13.298) es “bajado con el aval político” directamente por el Poder Ejecutivo, impulsado por el entonces Ministro de Desarrollo Humano, Dr. Juan Pablo Cafiero. En el proyecto, el ministro solicita la declaración de inconstitucionalidad de la ley de patronato (10.067) por considerarla contraria a la CDN y, por ende, a la constitución. El 14 de Febrero de 2005, el ministro Cafiero declaró al periódico Página 12: La ley dispone que el objetivo principal de la política de infancia debe ser la crianza y desarrollo de los niños dentro de su familia y, solo en última instancia, como medida de protección, de carácter excepcional y provisional, la permanencia temporal en entidades de atención social (…) hoy si se encuentra en la calle un pibe que no esté delinquiendo, se lo pone a disposición del juez y se lo interna. Con la nueva ley ese chico iría a un juzgado de Familia y de manera conjunta con operadores barriales y el municipio, se buscarán alternativas a la internación, ayudando a la familia con planes sociales (en Guemureman y Azacarte, 2005a:1).

Estas declaraciones (así como los fundamentos de la sesión parlamentaria citados ut supra) resultan especialmente pertinentes como analizador del discurso que pretendió, desde el “frente ofensivo”, avanzar con las nueva ley. En este discurso se alude con especial prevalencia a los “niños no delincuentes” que el fuero de menores atrapaba y judicializaba. Se alude a un sujeto inocente, construyendo como valor de disputa política el niño “victima”, es decir, “no delincuente” para el cual se estipulan estrategias territoriales y multi-sectoriales de intervención[5]. Sin embargo, son “estos” niños aquellos para los que se producirán menor cantidad de dispositivos, programas, planes y operadores en el marco de la implementación de la ley, donde los municipios solo estuvieron “invitados” a tomar las responsabilidades, a la vez que se delegó implícitamente -por desatención- una parte de la gestión a las organizaciones sociales, principio de supuesta democratización, considerado como una conquista por los movimientos de derechos del niño, que encontró en la implementación de la ley su máxima aporía.

Para la atención de problemas de índole “ex – asistencial”, la ley estipula la creación de un “Sistema de Promoción y Protección Integral de Derechos del Niño/a y Adolescentes”, definido como el conjunto de organismos, entidades y servicios que formulan, coordinan, orientan, supervisan, ejecutan, y controlan las políticas, programas y acciones en el ámbito provincial destinados a promover, prevenir, asistir, proteger, resguardar y restablecer los derechos de los niños, así como establecer los medios a través de los cuales se asegure el efectivo goce de los derechos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional, en la CDN y demás tratados de DDHH ratificados por el Estado argentino (Art. 14, Ley 13.298). Como se analizó más arriba, una diferencia sustancial con la ley 12.061 es que esta nueva normativa no estipula como obligatoria el traspaso de la protección de la infancia a los municipios, sino que la deja supeditada a la voluntad y celebración de convenio de cada municipio con el gobierno provincial. Sobre la misma, en términos de “técnica jurídica”, García Méndez sostenía: Ni un solo argumento razonable ha sido elaborado hasta hoy para explicar la sustitución (luego de la contundente sentencia de constitucionalidad de la misma) de la ley 12.607 por la doctrinariamente confusa y técnicamente deficiente ley 13.298 (2005). Indagando en las razones políticas de la misma, dos de los entrevistados comentaban:

(Sobre la 12.607)Era una cantidad de órganos judiciales imposibles de cubrir. Era imposible. No se podía. Las alternativas que se buscaron fueron las que después derivaron en la 13.298. Por eso el mismo ejecutivo empieza a impulsar un nuevo proyecto de ley”. (Entrevista 1 – Abogado – Funcionario Poder Judicial)

La 12.607 necesitaba de consenso. Esta: los municipios pueden mirar a otro lado, y será la provincia la que se haga cargo. Como nos está sucediendo”. (Entrevista 4 – Sociólogo – Técnico especialista Poder Ejecutivo – ONG)

Transcurrido un mes de sanción de esta “nueva” ley, el 04 de Febrero de 2005, la Procuradora General de la SCBA presenta un nuevo pedido de suspensión (aplicación de medida cautelar) como anticipo de una futura presentación de inconstitucionalidad sobre dicha norma; exposición que finalmente nunca fue presentada (expte. I−68116, “Procuradora general de la Suprema Corte de Justicia de la Prov. de Bs. As. s/medida cautelar autónoma anticipada – acción de inconstitucionalidad”). Aun cuando ya existía un fallo de la Suprema Corte (ver desarrollo de Ley 12.607) reconociendo la plena constitucionalidad de los desplazamientos de competencias sobre menores de edad que esta normativa planteaba, aun así el razonamiento jurídico se impondrá, una vez más, como fundamento para el freno de la normativa, amalgamando una serie heterogénea de elementos y obstáculos para su realización que, sin embargo, nuevamente encuentran en los debates de doctrina jurídica, su expresión “visible” y su herramienta táctica para la disputa.

En el pedido de esta nueva medida, la procuradora fundamentaba el peligro de la implementación inmediata de la ley en cuanto no se hallaban garantizados los recaudos suficientes en orden a la participación especializada de organismos, personas y recursos técnicos y materiales indispensable”, así como por la carencia de articulación entre ambos sistemas, destacando “el veto parcial de la ley en orden a aspectos sustanciales de financiamiento que pueden comprometer aún más su operatividad”. Decía: “La mencionada norma establece un sistema de promoción y protección de los niños adolescentes, que pretende ser integral sin dotarlo, a la fecha, de su entrada en vigencia de las herramientas necesarias para su efectiva puesta en marcha.

La procuradora sostuvo que: “No contempla la franja etaria de menores de 18 a 21 años”. Sobre los Tribunales de menores (disueltos en el esquema de la nueva ley) decía: la autoridad de aplicación (…) no se encuentra aún designada ni creados los Servicios Locales de Protección de derechos del Niño (…) ante esta ausencia la entrada en vigencia de los artículos 65, 66 y 67 (…) vienen a colocar a los menores actualmente asistidos por los Tribunales de Menores en una suerte de desamparo concreto, real e inminente en donde ningún órgano será responsable de ellos (…) Así los menores que tengan amenazados o violados sus derechos no tendrán autoridad, servicio, organismo o ente estadual algunos a los que puedan acudir (…) En esta línea los actuales Tribunales de Menores ven circunscripta su esfera de actuación al ámbito penal (citado en Guemureman y Azacarte, 2005a: 3). Con respecto a los Tribunales de Familia y Juzgados Civiles la Procuradora argumentó: La ampliación prevista de las competencias de los Tribunales de Familia y Juzgados Civiles no resulta suficiente para dar cumplimiento al deber de garantía que el Estado Provincial tiene impuesto. Con respecto a las funciones de los Asesores de Menores decía: Estas disposiciones transitorias también vienen a vulnerar el derecho de defensa de los menores en conflicto con la ley penal toda vez que asigna tal función a los Asesores de incapaces sin proveer a la asignación o creación de cargos suficientes para atender procesos orales en un marco acusatorio (…) La nueva ley procura la descentralización administrativa sin proveer que en los municipios que no son cabeza departamental no existen cargos de Asesores de Incapaces. Respecto del presupuesto sostenía: Por otra parte el artículo 69 autoriza al Poder Ejecutivo, la Suprema Corte de Justicia y la procuración General a efectuar las adecuaciones, reasignaciones presupuestarias y transferencias que resulten necesarias a los fines de implementación de la ley. Esta autorización legal a la fecha es abstracta en la medida que es de público y notorio que no existe ley de presupuesto vigente para el año en curso (citado en Guemureman y Azacarte, 2005a). Es interesante que el argumento de la Procuradora en este segundo pedido interpuesto por la misma institución judicial ya no hace eje principal sobre la ley en sí misma, sino en que su entrada en vigencia colocaría a los sujetos amparados en la ley 13.298 en una situación de desprotección e indefensión que subsistiría hasta que el diseño del Sistema se integre en su totalidad. En síntesis, los argumentos ahora se centran en la falta de articulación para la transición, la falta de reglamentación, creación de órganos administrativos competentes y de recursos financieros derivados del ejecutivo así como la falta de aprobación del presupuesto para dicha implementación. En forma complementaria, se alude al cercenamiento del acceso a la justicia que a criterio de la procuradora tendrían los niños en el marco de la nueva ley. Analizando el mismo en términos de “dinámica” de un activismo judicial que se consolidó en esos años como táctica del campo de disputa por las reformas legislativas, uno de los principales protagonistas del “frente ofensivo” analizaba este mecanismo:

Y cuando suspenden la ley, cuando presentan la demanda, ni siquiera coinciden los argumentos de la suspensión con los argumentos de la demanda. Como el efecto político ya estaba producido, que fue la suspensión, en la demanda se limitaron a copiar la anterior”. (Entrevista 11 – Abogado – ONG – Redactor de la ley y Juez)

Al respecto, un funcionario del poder judicial del “frente defensivo” comenta:

Fue una irresponsabilidad del Poder Ejecutivo, un facilismo de las ONG, de los sindicatos (…) Le dije al subsecretario de justicia que es imposible de aplicar, que tiene errores groseros. Se presenta en febrero una medida cautelar por que el 35 tenía este problema, el abrigo. Esto jurídicamente nos preocupaba, pero además nos daba la posibilidad de actuar de manera originaria ante la corte, porque si no, no podíamos actuar. El único planteo que se nos posibilitaba frente a la corte era un planteo de inconstitucionalidad. Y el abrigo nos daba… era lo único que nos cabía en el molde de la inconstitucionalidad. La procuradora pidió la suspensión parcial, no la total. La corte la hizo total. Nosotros queríamos que los órganos administrativos sí empiecen a funcionar”. (Entrevista 1 – Abogado – Funcionario Poder Judicial)

El activismo judicial tendrá aquí también un carácter protagónico y visible. Tal como lo describe el extracto de entrevista, mientras que bajo la cadencia táctica que asumió el proceso, el poder judicial apeló a cada uno de los entramados jurídicos posibles para suspender la norma, ello termina por posibilitar su suspensión total. Así, sin los órganos administrativos creados y con la ley suspendida en su totalidad, se vuelve a trabar la disputa en un punto ciego. Mientras que la suspensión de la ley implicaba para unos la posibilidad y exigencia de crearse los órganos administrativos de ejecución, también esa misma suspensión en su carácter total posibilitaba que los mismos no se creasen.

Días después de la presentación de la procuradora, el 07 de Febrero de 2005 la SCBA suspende cautelarmente la ley 13.298 por entender que no estaba garantizada la creación de los órganos previstos, aunque eximiéndose de pronunciarse sobre el carácter inconstitucional de la misma. La SCBA sostuvo: I. Que, sin que esto signifique adelantar un juicio definitivo sobre la compatibilidad constitucional de las diversas normas que configuran el funcionamiento de la ley 13.298, la presentación de fs. 53-61 advierte sobre los efectos negativos que para el resguardo y atención de los menores en la Provincia podrían prima facie resultar de su inmediata entrada en vigor, en particular cuando, tal como se denuncia, no se encuentran garantizados recaudos suficientes en orden a la participación especializada de organismos, personas y recursos técnicos y materiales indispensables. Del propio texto de la ley 13.298 surge una disparidad entre la derogación del sistema vigente y el funcionamiento efectivo del que ha de reemplazarlo”.

Pocos días después, el 11 de Febrero de 2005, el Poder Ejecutivo apeló esta medida con un recurso de reposición citando en su fundamentación los argumentos del fallo de la SCPBA del 14 de Mayo de 2005, especialmente aquellos que determinaba que la intervención judicial no queda anulada por la primera actuación administrativa y que no es de rango constitucional ninguna norma que faculte al Poder Judicial sobre cuestiones asistenciales. En el mismo sostenía que el planteo de la justicia no resultaba suficiente para legitimar la subsistencia del inconstitucional sistema de patronato[6]. A su vez, alegó que las herramientas para la implantación estaban creadas e interpeló al poder judicial en tanto defensor del sistema de patronato: la cautelar cuestionada significa una posición activa, tanto para el mantenimiento de la inconstitucional legislación de facto por un lado- y la ilegitima judicialización de la política relativa al menor y al joven -por el otro-, comprometiéndose así, peligrosamente, el poder institucional en un tema tan delicado como la promoción y protección de los derechos de los niños (…) (la ley) no puede sustituida -ni aun cautelarmente- haciendo revivir el inconstitucional Decreto Ley 10.067-83.

Para el entonces Ministerio de Desarrollo Humano, el factor fundamental para obstaculizar la puesta en marcha de la nueva ley era la “resistencia al cambio” que conllevaba la derogación de la estructura del Patronato. Este recurso es contestado el 16 de Marzo de 2005 por la SCBA que decide sostener la suspensión de la ley 13.298 (Res. 6) ya que: No se encuentran garantizados recaudos suficientes en orden a la participación especializada de organismos, personas y recursos técnicos y materiales indispensables. Asimismo decide llamar a una Audiencia Pública entre las partes, que nunca fue realizada, lo cual indica que los supuestos desacuerdos entre el poder ejecutivo y el poder judicial fueron resueltos “a puertas cerradas”[7].

Durante el período de la medida cautelar la procuración y el ejecutivo fueron a numerosas mesas para tratar de superar los obstáculos que impedían la entrada en vigencia. Una de las cosas que finalmente se consiguió es que mandasen un proyecto para estructurar los órganos y crear un proceso, esto no lo tenían en ese momento. Fue un avance. (que fue la ley 13.634) En lo que no nos poníamos de acuerdo era los abrigos. Tenías a Cafiero y Tabolaro diciéndote que había era un 0800, un teléfono, a donde la gente podía llamar y vos te imaginabas a toda la provincia llamando, que quizás es gente que no se puede dar a entender con el juez y entonces lo imaginas llamando a un 0800… Nuestra pretensión era un mostrador con gente que atienda, un lugar físico, una oficina donde la gente vaya y lo atiendan y le den una respuesta. No llamar a un 0800 que nadie lo atendía”. (Entrevista 1 – Abogado – Funcionario Poder Judicial)

Mientras que la ley 13.298 se encontraba suspendida por la medida cautelar de la SCBA, el poder ejecutivo provincial, en paralelo, comienza a reglamentar la norma. En esta “impronta reglamentista” del Poder Ejecutivo, el 07 de Marzo de 2005 se promulga el Decreto 300/05, que coloca al Ministerio de Desarrollo Humano (actual Ministerio de Desarrollo Social) como autoridad de aplicación en materia de infancia, e integra al Sistema de Promoción y Protección Derechos de niños, niñas y adolescentes a todos los organismos, entidades y servicios componentes de cualquiera de los ministerios previstos en el artículo 23 de la ley, más todas las entidades públicas o privadas que ejecuten acciones en el ámbito de los mencionados ministerios, todo ello estipulado en referencia a la ley 13.298, por entonces suspendida. Esta reglamentación fue uno de los más importantes gestos normativos que el poder ejecutivo (dentro de una gestión “pro-ley”) realiza en la disputa por el gobierno de la niñez, en sentido de avanzar en la operacionalización de todo aquello no estipulado en el decreto 66/05, y respondiendo de este modo al núcleo central de objeciones de la Procuradora (sobre la franja etaria, los fondos de financiamiento, etc.). En referencia a este decreto, García Méndez reconoce que mejora las deficiencias técnicas de la ley 13.298, aunque es dable presumir, en virtud de los hechos narrados, que estas deficiencias técnicas no representaban el eje verdadero de disputa entre ambos poderes. Sobre esta puja, y desde un análisis político, Guemureman y Azacarte sostenían: Es evidente que la mera sanción de la ley 13.298 ha desatado una serie de conflictos y controversias entre distintos sectores que expresan diversos proyectos políticos en juego. La disputa por la puesta en marcha de la ley está atravesada por la pugna política en términos de hegemonía como escenario de fondo. Los principales actores involucrados en ella, el Gobierno y la Legislatura, desarrollaron una serie de acciones que arrastran enfrentamientos por asuntos de mayor alcance y proyección política (2005a: 5). En efecto, la ley 13.298 se sancionó el 29 de diciembre de 2004 en un clima tensado por el tratamiento del presupuesto provincial; pulseada política dirimida entre los duhaldistas (mayoría en el parlamento) y los alineados con Felipe Solá (por entonces gobernador de la provincia). En el marco de esta disputa, el 30 de Diciembre se aprueba el presupuesto provincial para el año 2005 y al día siguiente, el 31 de diciembre de 2004 los legisladores duhaldistas impulsan una acción parlamentaria para vedar al gobernador Solá la potestad de reasignar fondos por decreto así como se eliminan los cargos que este había propuesto para su creación. Profundizando aún más en la dimensión política de la disputa, Guemureman y Azacarte reflexionan: En este sentido, la confrontación entre la Procuradora Falbo, representando de la corporación judicial y adherente al duhaldismo, y el Ministro de Desarrollo Humano, Juan Pablo Cafiero, representante del Ejecutivo y alineado con Felipe Solá, de quien recíprocamente recibe su apoyo y sostén, se manifiesta a través de la discusión por las distintas posturas que provoca la ley 13.298, aunque una lectura más atenta nos advierte igualmente de otro trasfondo atravesado por la lucha entre distintas fracciones (…) Sin embargo, también deberíamos preguntarnos acerca de los intereses en juego de la corporación judicial que se opone a la puesta en marcha de la ley(2005a: 6).

El impulso de esta nueva ley tampoco contaba con un grado sustentable de consenso entre los poderes, se tradujo en la medida de suspensión y el largo e intrincado período posterior de reuniones, pujas, acuerdos y desacuerdos, en una disputa que ya llevaba varios años.

Además del tiempo transcurrido, para este período se suman otros elementos contextuales que por su carácter crítico van a poner tope a la extensión del conflicto en el tiempo (sin que ello implique la solución de los ejes de fondo planteados: juridicidad, financiamiento, competencias). Con ello me refiero a varios hechos que hacen leer al avance en las leyes como una respuesta al escándalo mediático y político que involucró a jueves y funcionarios del poder ejecutivo, que se sucedió luego de la muerte de 4 adolescentes en un incendio de la comisaria de Quilmes en octubre de 2004, detenidos en condiciones inhumanas[8].

Asimismo, es ineludible en este aspecto hacer referencia al fallo “Verbistky” del 3 de mayo de 2005, donde la Corte Suprema de Justicia de la Nación resuelve sobre un habeas corpus colectivo presentado por el CELS a favor de las personas privadas de libertas en la provincia y con algunas referencias a menores de edad, especialmente respecto del alojamiento en comisarías. Otro antecedente contextual ineludible en este ya largo y sinuoso recorrido es que, un mes antes, la Suprema Corte de Justicia provincial, en la causa “A., R. M. Privación ilegal de la libertad Violación Homicidio” (21/3/2007), había decretado la inconstitucionalidad del art. 36 del decreto ley 10.067/1983, por infringir la garantía del debido proceso[9].

A su vez, el 28 de Septiembre de 2005 el Congreso Nacional aprueba la Ley 26.061 de “Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes” que produce un antecedente ineludible para el posterior avance de la legislación en materia de infancia, que fortalecerá más simbólica que materialmente la dirección de estos procesos.

En síntesis, fallos relevantes como Verbitsky y Maldonado, el incendio en la comisaría de Quilmes, las observaciones internacionales sobre la situación de los menores de edad en la PBA y la sanción de la ley 26.061 confluyen en un marco de presión para los funcionarios judiciales y ejecutivos en pos de la descompresión de la disputa, que luego de varios años resultaba desgastante para los actores, a medida que se agotaban las tácticas de disputa.

En atención a la falta de reglamentación de los fueros específicos (mojón estructural que fue paradójica condición de posibilidad simultanea para la sanción y suspensión de la ley 13.298), el poder ejecutivo avanza en este sentido. Para fines del 2006, específicamente el 28 de Diciembre, se sanciona la ley provincial 13.634 (publicada en el BO 25.588 del 2/2/2007), promulgada por el decreto 44/2007 del 18/1/2007 con observancias[10], estipulando su entrada en vigencia para el 1/12/07. Esta resulta complementaria (art. 98) de la 13.298, deroga el patronato (decreto-ley 10.067), modifica la competencia del Fuero de Familia[11], elimina los Tribunales de Menores, crea el Fuero de Responsabilidad Penal Juvenil y modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial y la del Ministerio Público (dando respuesta en alguna medida a las objeciones antepuestas por el poder judicial acerca de la inconstitucionalidad de la norma y de la falta de reglamentación específica)[12].

Dichos Fueros son reglamentados por el Decreto 151/07 del 13 de Febrero de 2007[13], creándose el “Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil”, complementariamente con las Resoluciones Ministeriales 166/07, 171/07 y 172/07. La Res. 166/07 crea y delimita los servicios Zonales (disolviendo las delegaciones departamentales), en forma gradual, define que las Casas de Abrigo dependerán de los Servicios Zonales y funcionaran como lugares de alojamiento provisional de niños y jóvenes con conflictos familiares. También crea 18 Centros de referencia (en congruencia con el territorio de los departamentos judiciales) para atención ambulatoria de jóvenes en conflicto con la ley penal. La Res. 171/07 transforma la Subsecretaría de Minoridad en Subsecretaría de Promoción y Protección de Derechos del Niño; la Dirección Provincial de Asistencia a la Infancia y Adolescencia en Estrategia de Intervención Territorial y la Dirección de Hogares y ONGs en Programas Convivenciales[14]. La Res. 172/07 reformula competencias de la Subsecretaría de Promoción y Protección de Derechos respecto de las cuestiones de responsabilidad penal juvenil, convierte a la Dirección Provincial Tutelar en Unidad de Coordinación del Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil; la Dirección de Institutos Penales en Medidas Alternativas y estipula los establecimientos para el cumplimiento de medidas judiciales (centros de recepción, de contención y cerrados), define las pautas para su ingreso y para los inimputables respecto de medidas de seguridad.

En síntesis, estas resoluciones ministeriales estipulaban el cambio de funciones de los operadores del antiguo sistema de Minoridad y la creación de nuevos órganos y dependencias para la aplicación del sistema de promoción y protección de derechos, dotando de la institucionalidad normativa a los municipios y la comunidad en las políticas de niñez de sus distritos y aggiornando el sistema penal de menores a las nuevas categorías legales.

Para el 14 de Febrero de 2007 y luego de dos años de suspensión, la SCBA emite acordadas reconociendo la constitucionalidad de la Ley 13.298, emitiendo el 28 de Febrero de 2007 la Resolución 55 que levanta la medida cautelar que pesara sobre la ley 13.298 y declara extinguida la controversia por haber devenido abstracta la cuestión litigiosa, lo que importa poner fin a la suspensión cautelar de la ley 13.298(citado en Villaverde, 2008).

Sin embargo, el “activismo judicial” (Beloff, 2003) aún no había terminado, gestándose un nuevo embate judicial en este proceso. Una semana después del fallo, el 08 de Marzo de 2007, la procuradora, María del Carmen Falbo, presenta (nuevamente) un recurso de revocatoria bajo la figura in extremis a la Res. 55, denominado Vacío de órganos y vacío de proceso[15] donde cuestiona el Art. 95 de la ley 13.634, sosteniendo que se conformaba un vacío legal para los procedimientos penales y los órganos en el período de transición: el vacío legal (…) referido a la ausencia de procedimiento penal que regiría la transición, como así también de órganos que asumirían en la mentada transición”. Argumentaba que: “el desenfreno de la operatividad de la ley Nro. 13.298 y la inmediata puesta en marcha del sistema sustentado en dicho cuerpo, que vino a complementar el Legislador con el dictado de la ley Nro. 13.634, ocasiona () durante la transición, un vacío legal en el proceso penal juvenil”, que “precisa y exige órganos especializados y tratamiento diferenciados, también ausentes (…) Sin órganos ni proceso penal claramente reglados, se llega al consecuente agravio al debido proceso y a la defensa en juicio”.

En este sentido, y según señala Villaverde (2008), días antes de la presentación del recurso in extremis, se realiza la “Jornada de la Asociación Argentina de Magistrados y Funcionarios de la Justicia de Menores y Familia (A.A.M.F.J.M.yF.): Ley 13634: Implicancias del Nuevo Régimen Penal del Niño y de Familia en la Provincia de Buenos Aires (3 y 6/3/2007). En ella se deja asentada la preocupación de magistrados y funcionarios por “la puesta en vigencia de la ley Nro. 13.634 y la consiguiente derogación del Sistema del Patronato genera vacíos legales que pueden poner en riesgo la Administración de Justicia, en la medida que no se establezcan pautas y procedimientos claros para la transición….” Y, la urgencia de “…establecer pautas claras y concretas de procedimiento penal durante la transición, con provisión de los órganos que garanticen un debido proceso.

Aunque resulte atendible y razonable la preocupación planteada por la “estratégica” falta de previsión técnica, legal e institucional para la transición, que de modo paradigmático atravesó a todo el proceso de reforma y puja por las nuevas leyes de infancia, generando las condiciones de posibilidad para que el poder ejecutivo no realice las asignaciones presupuestarias pero mantenga un discurso “pro derechos del niño” y que en simultaneo la corporación judicial logre sucesivas “restauraciones conservadoras” bajo suspensiones judiciales, aun así resulta notable en este punto de saturación de la disputa argumental que los asesores de menores, aquellos que luego de la suspensión de la ley 12.607 se arrogaron la “natural” representación de los intereses de los menores de edad, algunos años después aún resistieron la implementación normativa, solo que virando el argumento a la “estratégica” disfuncionalidad de la transición normativa. Ello, una vez más, exhibe lo complejo y poco lineal del proceso en cuanto a las coyunturas, intereses, confrontaciones ideológicas e institucionales, así como las deficiencias estructurales que se amalgamaron el devenir del proceso analizado durante siete años.

Transcurrido un mes y medio de la presentación in extremis de la procuradora, el 18 de Abril de 2007, la SCBA por primera vez retira el amparo que ejerció durante los años precedentes a las resistencias del Poder Judicial a través de las sucesivas concesiones a las medias cautelares, rechazando por primera vez un pedido de la Procuradora; y dando así fin a la Ley de Patronato.

Este momento es recordado por un representante del frente “defensivo” del poder judicial:

Cuando la corte levanta la medida nosotros no estábamos de acuerdo, decíamos: “no hay nada creado” y la corte decidió levantarlo por que como estaba lo procesal ya hecho (…) Los argumentos que da la corte para rechazar el recurso in extremis… después se arrepienten y dicen, “no lo podemos poner en vigencia por que no están os órganos creados” y te digo, pará! No podés decir eso. Te lo dije, ustedes dijeron que no y ahora no la quieren poner en vigencia! Discutíamos donde poner a los pibes”. (Entrevista 1 – Abogado – Funcionario Poder Judicial)

En cambio, el “frente ofensivo” considera a este recurso como un último intento del poder judicial por frenar la reforma:

Nunca habíamos escuchado “recurso in extremis”; y lo fundamentaban (…) o sea como una imploración de que revean… como una revocatoria, que revoque la corte (…) el in extremis no existe, es un recurso que no existe”. (Entrevista 11 – Abogado – ONG – Redactor de la ley y Juez)

A su vez, al analizar este último revés judicial, los “impulsores” de la ley consideran que este rechazo se fundó en el estrangulamiento simbólico y político para la provincia que comportaría una nueva suspensión, en vistas a la ya existente ley nacional:

Y cambió también que la nación ya tenía una ley nacional, cambió sustancialmente de antes… porque las primeras suspensiones eran sin la ley nacional, ahora ya la ley… cuando suspendían esa ley volvía la ley de patronato de la provincia, ya la distorsión era muy grande, era muy grosero”. (Entrevista 2 – Abogada – Representante de ONG)

En forma complementaria, algunos de los actores evaluaron este desenlace como una última negociación política en virtud del agotamiento de la disputa y la creciente presión contextual[16]:

Negociación política. O sea ahí hubo, digamos, una cuestión política de decir “Bueno, muchachos, ustedes no puedan rechazar más esto”. (Entrevista 9 – Abogada – Ex integrante de un tribunal de menores)

La propia fatiga de la corte de que “Bueno muchachos, basta, el juego de la pelota que pasa de acá para allá se terminó, ya tuvimos que hacer el papel…”. Hay una fatiga del propio poder, “Si la suspendimos una vez, la suspendimos dos veces…esta vez que tome el poder político… porque yo no puedo resolver el tema de fondo, yo no le puedo exigir al ejecutivo. Fue, me parece, una toma de conciencia de la propia corte de que el tema ya había llegado a su fin, desbordó la realidad, “Nosotros no vamos a ser los que salvemos esta vez una cosa por el desborde, somos nosotros los que tengamos que decir… No lo vamos a convalidar”. Entonces quiero decir fue como una indirecta al poder político diciéndole “Bueno pongan todas las cosas… tuvieron tiempo…”, desde que empezó la historia esta, de este tema, tuvieron tiempo suficiente como para ir reformulando lo que era el sistema, capacitando a los actores, configurando lo que era…”. (Entrevista 3 – Politólogo – Asesor del Poder Legislativo).

En este sentido, al cambio de coyuntura dado por la ley nacional, los fallos emblemáticos y el crecientemente cuestionado sistema de menores (incendio de la comisaría de Quilmes, hacinamiento y denuncias de violencia institucional crecientes)[17] se adiciona la ampliación y consolidación del frente de organizaciones y movimientos sociales que, a diferencia del período correspondiente a la ley 12.607, se posicionaban como un actor político de mayor peso en la confrontación discursiva acerca de las nuevas normativas:

Existía muchísima presión, vos pensá que la ley 13.298 nace de un gran consenso, por lo tanto había muchísima presión, se había formado el Foro Provincial por los Derechos del Niño acá en la provincia de Buenos Aires, que a su vez tenía los foros locales; nosotros formamos parte del foro provincial, la comisión provincial por la memoria; desde el foro se habían creado unos servicios de promoción y protección, que no eran del tipo de servicios locales, sino que se intentaba empezar a capacitar, en determinadas localidades, en esto de la nueva normativa, y de empezar a hacer todo un relevamiento de la situación de los niños y su derechos vulnerados, para de algún modo presentar ya eso visto a los futuro servicios zonales y servicios locales. Y este foro además se reunía con los jueces de la corte, con la procuradora, y bueno, empezaron a presionar… Hubo de las dos cosas, la corte tuvo que entender que todos queríamos basta de patronato, que queríamos la reforma, fue muy bueno esto de la formación del foro, pero además de otros actores, ¿no?”(Entrevista 12 – Abogada – Integrante de organismo de DDHH)

Desde la mirada de un operador del poder ejecutivo esto se interpretó del siguiente modo:

Nosotros ya sabíamos que no se iba a hacer lugar a ninguna otra medida cautelar, hubo mucha presión política y el gobernador había dado todas las garantías, asentado fuertemente en el aval nacional, de que no iba a haber una prorroga más para la puesta en vigencia, desde el poder ejecutivo. La convicción ideológica de las autoridades del ejecutivo provincial en los distintos niveles, y el aval político que este grupo humano tenía a nivel de la gobernación, validó que esto fuera posible”. (Entrevista 5 – Trabajadora Social – Técnico especialista – Poder Ejecutivo)

Asimismo, otros actores del frente ofensivo que no pertenecían al poder ejecutivo, reconocen el impulso que la gestión Cafiero-Tabolaro le imprimen a este último tramo del proceso:

Había voluntad política desde el ejecutivo, o al menos desde la subsecretaría. Eso era notorio, ella integrando el foro, reuniéndose con los jueces… era bastante fuerte la presión, por eso la corte tuvo que… analizar la cuestión jurídica pero también esta presión social, digamos”. (Entrevista 12 – Abogada – Integrante de organismo de DDHH)

En efecto, si bien los movimientos por los derechos del niño avanzarán en la capitalización simbólica de la “lucha por los derechos”, dadas sus particulares características resultan elocuentes las declaraciones de su máximo referente, en tanto reconocen la condición de posibilidad que significó el perfil de la gestión del poder ejecutivo en funciones de Cafiero:

Venimos desde hace tiempo trabajando para la puesta en vigencia de estas leyes que hemos sabido construir desde las organizaciones que creemos en la promoción y protección de derechos y áreas del Estado que comparten este pensamiento”(Declaraciones efectuadas en conferencia de prensa por Adolfo Aguirre, Coordinador Provincial del Foro por los Derechos de la Infancia, en ocasión a la puesta en vigencia de la ley 13.298)

De tal modo, luego de casi siete años la nueva normativa provincial en materia de infancia comienza a regir en términos formales, aunque su implementación institucional sería gradual y abarcaría hasta fines del año 2008 en el ámbito penal. Cierra así el recorte temporal seleccionado para el proceso de reforma legal en tanto objeto de estudio de esta tesis. Analizado en perspectiva, y despojada de las lecturas binarias o dicotómicas que al observador inicial se le imponen, es dable sostener que el proceso analizado ha sido sinuoso y complejo, en tanto la reforma legal bonaerense en materia de infancia ha resultado un fenómeno inédito, y claramente impensable en reformas legales de otras materias. Ello denota un claro trasfondo meta-jurídico que señala la vigorosa disputa por el “gobierno” de la infancia (de cierto sector de la infancia) que ha dejado en evidencia las luchas políticas entre corporaciones y actores, donde no se podría distinguir sectores “correctos” e “incorrectos” sin que ello represente una lectura ingenua. En cambio, la mirada debe posarse en el plano político más llano, donde los tan enunciados derechos del niño, y los niños en definitiva, no ocupan un lugar central. En cambio, las formas fetichizadas del derecho de los niños se han erigido como claves comunicacionales en procesos de reorientación de las propias funciones, alcances y posibilidades de gestión de lo social por parte de las agencias estatales, en consonancia con un contexto socio-económico e histórico distante de aquel que vio nacer al modelo del patronato. No obstante, este contexto más amplio resulta una clave de lectura para los efectos y rellenos estratégicos que la reforma condensará, justamente más allá de sus fines declarados o previstos por los actores “ofensivos”. En cuanto a los recursos tácticos, este proceso ha exhibido el uso de lo jurídico en su cabal dimensión política e ideológica, funcionando en cada período bajo múltiples orientaciones, no siempre lineales ni univocas, pero no por eso “incoherentes”. La preocupación que signó la reconstrucción sociológica de este proceso en tanto objeto de estudio se orientó a profundizar, a través de fuentes documentales y el propio relato de los actores, la inteligibilidad de las complejas tramas y relaciones que lo han hecho posible. Así, el gobierno sobre determinadas poblaciones, en este caso “ciertos” niños, configura un ejercicio de poder al que ha sido dificultoso renunciar por parte del poder judicial aunque también, “ganada” la batalla legal por parte de los movimientos por los derechos del niño y algunas gestiones del poder ejecutivo, es posible afirmar que ello no ha generado el avance sustancial en el mejoramiento de las condiciones de vida digna y acceso a los derechos humanos para dicho grupo, sino -como se sostuvo al inicio- a la rigidización y expansión del sistema penal juvenil y la disolución de la atención social y asistencial a la infancia en el ámbito del poder ejecutivo; como se analizará más adelante caracterizado por la falta de información, la escasa capacidad de exigibilidad de cumplimiento y la volatilidad de dispositivos con escasa profesionalización. Así, la reforma en materia de infancia robustecerá el sistema penal y debilitará el sistema socio-asistencial. Sin dudas, y como sostiene Caldeira: aunque los derechos humanos sean en teoría un valor universal, en verdad son cultural y políticamente interpretados (…) depende de cómo se articula políticamente el concepto en contextos específicos (2007: 415). Para concluir este capítulo, es sugerente seguir a Beloff cuando sostiene que, sin políticas públicas y acceso a los derechos por parte de los niños: La reforma legal, aun cuando fuera la mejor posible, por si misma -sin estos otros elementos- no puede operar sino como fuegos artificiales sobre la realidad (2007: 1)[18].

Concluido este proceso, se adjunta en el Anexo el esquema gráfico de regulación normativa general y penal sobre infancia vigente en la PBA. En el próximo capítulo se presentará la caracterización socio demográfica del conjunto poblacional destinatario de esta reforma, es decir, de niños, niñas y adolescentes bonaerenses, realizado en clave de lectura de las hipótesis de contexto más amplio que se trabaja en esta tesis. Asimismo, el próximo capítulo desarrollará el dimensionamiento y análisis del despliegue de las agencias del control judicial y socio penal sobre personas menores de edad durante los últimos años, desde la perspectiva de los datos estadísticos que pudieron ser obtenidos de la agencia policial, judicial y organismo técnico, con especial atención al universo penal.


  1. Se observan los arts.: párr. 2º del art. 22 , inc. d del art. 28, art. 40, párr. 2º, con sus aps. 1, 2, 3 y 4, art. 41, art. 49, art. 50, la expresión “y/o juzgados de paz” contenida en el art. 52, art. 63.
  2. Diario de sesiones de la cámara de diputados – 3era sesión extraordinaria – Período 132 – La Plata, 29 de diciembre de 2004, 26ª. Reunión.
  3. Diario de sesiones de la cámara de diputados – 3era sesión extraordinaria – Período 132 – La Plata, 29 de diciembre de 2004, 26ª Reunión.
  4. En la Resolución 1212 de Noviembre de 2004, el Ministerio de Desarrollo Humano (actualmente de Desarrollo Social) estipulaba que el ingreso a institutos penales solo debía ser con auto judicial de responsabilidad, privilegiándose en todos los casos la derivación a medidas alternativas y evitar internaciones. Asimismo, regulaba en el art. 6 el ingreso a instituciones de la dirección tutelar, tipificaba los institutos existentes y reglamentaba el procedimiento de ingreso a las instituciones. Asimismo, y en virtud de la vigencia del decreto ley 10.067 instaba en el art. 9 de la resolución a: “los señores Jueces de Menores para requerir a los Municipios medidas ciertas y oportunas de promoción y protección de derechos ante cada ocasión en la que surjan situaciones precisas de niños y adolescentes con sus derechos vulnerados, teniendo en cuenta la transferencia de recursos implementada a través de la Ley 13.163, Decreto 609/04 y Resolución nº 25/04 de este Ministerio de Desarrollo Humano”.
  5. Los modelos de corresponsabilidad extendida (escuela, familia, comunidad) “olvidan” que la justicia es la única que puede imponer sanciones por la fuerza. En cambio, el sistema socio-asistencial requiere de mínima voluntad y de una interacción que conforme ese control social. Si esta diferencia no está clara se corre el riego de exportar nuevamente el modelo carcelario fuera del sistema penal: Las relaciones complejas entre la justicia penal, y los sistemas asistenciales constituyen como hemos dicho, un proceso circular cuyos resultados, además de la producción de cronicidad, pueden ser el abandono y su correlato, la peligrosidad social (…) cuando el abandono se representa como un problema ingestionable asume la forma de disturbio o de peligrosidad (Pitch, 2003: 186).
  6. Según Resta, hay que observar la verdadera cara del carácter biopolítico de muchos procesos institucionales en cuanto al dominio en la vida por parte de unos hombres sobre otros (…) Se trata de prácticas de real dominio, no sobre los intereses pero si con respecto a la vida de aquellas categorías mancomunadas por la fragilidad estructural (2008: 15).
  7. El 4 de Abril de 2005 la SCBA suspende por 45 días, “a pedido de las partes en pugna”, la audiencia prevista para el 06 de Mayo de 2005.
  8. En el mes de octubre del año 2004 los calabozos Nº 1 y 2 de la Seccional Primera de Quilmes, destinados a alojar menores de edad, se incendiaron. Como consecuencia de dicho incendio nueve jóvenes fueron internados en los servicios de terapia intensiva de distintos establecimientos (Hospital I. Iriarte de Quilmes, Clínica del Niño de Quilmes, Htal. de Gonnet de La Plata); cuatro jóvenes fallecieron y los cinco restantes fueron dados de alta habiendo padecido lesiones de diferente consideración. En ese momento se dicta la Resolución 1623/04 del Ministerio de Seguridad, entonces a cargo del Dr. León Arslanián, que prohíbe el alojamiento de personas menores de edad en comisarías, ratificando la Acordada 2768/97 de la Suprema Corte de Justicia de la PBA. Asimismo, el Ministerio de Desarrollo Humano, entonces a cargo del Dr. Juan Pablo Cafiero, saca la disposición 1212/04 que acota las demandas de internación ya que establece en uno de sus Anexos, los “Lineamientos para la tramitación y la gestión de ingresos de adolescentes con causas judiciales penales en el sistema internativo”. También este tipo de alojamiento es prohibido para menores a partir del Fallo Verbitsky de 2005.
  9. En el caso, la Asesora de Menores había alegado la inconstitucionalidad del art.36 del decreto ley 10.067, porque dicha disposición infringía la garantía del debido proceso al quebrantar el principio de bilateralidad.
  10. Se observaron los arts. 12, 40, 43, 48, 56, 70, 100 y 104, y los incs. 4, 5 y 6 del art. 68 y el art. 72.
  11. Este fuero pasa a ser de doble instancia: un juzgado unipersonal, integrado por un juez que contará con un consejero de familia, asistido por un equipo técnico auxiliar formado por un médico psiquiatra, un psicólogo y un trabajador social. Se recrearían 77 juzgados de familia en los 18 departamentos judiciales cuya competencia será determinar el tiempo de permanencia de niños en ámbitos alternativos y el otorgamiento de la guarda con fines adoptivos, entre otras. Como Ministerio Público intervendrán los Defensores Oficiales y los Asesores de Incapaces.
  12. La Fundación Sur, en un artículo del Dr. Blanck sostiene que existe una “trampa” entre el art. 1 de la ley nacional 22.278 y un “agujero negro” provincial los artículos 63, 64 y 65 de la ley 13.634, que deja abierta la posibilidad de la disposición excepcional del adolescente en manos del juez aún bajo la edad de inimputabilidad, en la cual se supone que el Estado renuncia totalmente a la persecución penal. Al respecto, una entrevistada mencionaba: “Ellos bajaban la convención tal cual y decían que esto es así… que así lo tenemos que aplicar… bien, no es viable decíamos. Si queremos ser tan puristas no podemos sacar una norma como la 13.634 con las medidas de seguridad que no les decimos de protección por que suena a patronato pero lo hacemos igual. Las medidas de seguridad son para los psiquiátricos, entonces para los no punibles que cometieron un hecho delictivo pueden ser encerrados por loco malo. Esta cosa de no querer caer en el patronato nos hizo caer en cualquier cosa(Entrevista 1 – Abogado. Funcionario poder judicial).
  13. El mismo establece: Art. 2. El Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil se integrará por un conjunto de organismos, entidades y servicios que, en el ámbito provincial y municipal, formularán, coordinarán, orientarán, supervisarán, ejecutarán y controlarán las políticas, programas y medidas, destinados a promover, implementar y coordinar acciones de prevención del delito juvenil, asegurar los derechos y garantías de los jóvenes infractores a la ley penal y generar ámbitos para la ejecución de medidas socioeducativas que, centradas en la responsabilidad del joven infractor, posibiliten su real inserción en su comunidad de origen. Art. 3: El Sistema funcionará a través de acciones intersectoriales desarrolladas por entes del sector público, de carácter central o desconcentrado, y por entes del sector privado, y Art. 4: Para el logro de sus objetivos, el Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil deberá contar con los siguientes medios: a. Políticas y programas de prevención del delito juvenil y de responsabilidad penal juvenil, b. Organismos administrativos y judiciales; c. Recursos económicos; d. Procedimiento; e. Ámbitos para el cumplimiento de medidas socioeducativas alternativas a la privación de libertad, f. Establecimientos para el cumplimiento de medidas socioeducativas restrictivas y privativas de la libertad”.
  14. Regula sus funciones y competencias, así como también sobre prácticas de salud, el abrigo, el traslado de niños y el certificado de intervención de los Servicios de Promoción y Protección.
  15. La causa caratulada: B-68.128, Procuradora General de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Bs. As. s/ Inconstitucionalidad de los arts. 2, 35 incisos f y h y 37 de la ley Nro. 13.298” y su anexa I. 68.116, caratulada: “Procuradora General de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Bs. As. s/ Medida cautelar autónoma anticipada- Acción de inconstitucionalidad.
  16. Para el año 2007 el Comité contra la Tortura de la Comisión Provincial por la Memoria presenta un extenso y detallado informe a un representante del Comité Interamericano por los Derechos del Niño que tendrá un fuerte impacto massmediático en el ámbito internacional de los derechos humanos. En dicha oportunidad algunos representantes del Colectivo de Derechos de Infancia y Adolescencia presentará un informe similar donde se destacan las crecientes violaciones a los derechos humanos en comisarías y otros lugares de encierro para jóvenes y el carácter declarativo de la sanción normativa local. Para más detalle ver: “Informe para la Audiencia del 127º Período de Sesiones de la CIDH “Situación de los niños, niñas y adolescentes privados de libertad en Argentina”, Martes 06 de marzo de 2007.
  17. Según estadísticas del órgano judicial de la provincia, desde el segundo semestre de 2004 al primero de 2006 hubo 1.483 denuncias por “malos tratos físicos y psíquicos, y apremios en perjuicio de menores tutelados en institutos y seccionales policiales de la provincia de Buenos Aires”.
  18. La autora analiza: Más allá de que tener leyes mejores es un fin en si mismo en la democracia, y que la reforma de los obsoletos estatutos tutelares se imponía como un imperativo elemental de justicia, se advierte luego de 15 años que la confianza en las modificaciones legales, por su mera concurrencia, iban a transformar la condición material de la infancia, fue excesiva (Beloff, 2007: 23).


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