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1 Breve presentación conceptual y contextual

Esta tesis propone reconstruir, desde una perspectiva crítica[1], el proceso de reforma legal e institucional del sistema de control socio-penal de niños y jóvenes en la Provincia de Buenos Aires. Para ello, se ha investigado el particular y relevante -en términos de investigación en el campo de la sociología jurídica- proceso de disputa por la sanción y puesta en vigencia de un cuerpo normativo que desplaza el andamiaje jurídico que desde hacía un siglo regulaba las relaciones entre los niños, los adultos y las instituciones estatales.[2]. Este desplazamiento supuso la incorporación de los más jóvenes dentro de la categoría jurídica de sujeto de derechos, espacio de nominación técnica que hasta entonces le era rehusado a este grupo poblacional-etario. Antes que adicionar apreciaciones valorativas automáticas al reconocimiento jurídico de dicha condición, resulta interesante inscribir este proceso en la expansión progresiva que ha tenido el derecho (de primera generación principalmente) sobre diferentes colectivos históricamente excluidos de la misma. Desde esta perspectiva, Supiot (2007) analiza la función antropológica del derecho en las sociedades contemporáneas, ya no desde una perspectiva jurídica sino como un modo de construcción de entramados sociales, que constituyen al homo jurídicus, figura desde y a partir de la cual se establecerán las luchas por el sentido y la materialidad o contenido de las formas jurídicas en tanto categorías de relacionamiento burocrático-estatal, o en términos de Correa (1997: 19) “un discurso propio de la modernidad”[3]. En esta línea, Agamben (2002) contribuye a la relativización de la condición jurídica con su distinción entre fuerza de ley y valor de ley, así como el concepto de estado de excepción, que se detallará más adelante. Ello quiere significar que, aún con la dificultad para implementar su legislación, el reconocimiento jurídico de los niños como sujetos forma parte de un patrón histórico de construcción de relaciones sociales entre grupos subalternos (y concomitantemente a la propia formación histórico-discursiva de la figura del niño), que establece continuidades y readaptaciones estratégicas con los modelos jurídicos precedentes, sedimentados éstos en las prácticas y la cultura.

Asumiendo este punto de vista, la historia de “los derechos” es también la historia de las heterogéneas luchas políticas libradas para su reconocimiento, implicando en su consagración la ampliación de los repertorios discursivos en clave al sistema socio-político y judicial. Retomando el análisis de Marx en “La Cuestión Judía”, por sí mismo este reconocimiento solo equipara la igualdad de todos los sujetos en el plano jurídico, logrando ocultar tras su enunciado desiguales condiciones materiales de existencia, histórica, social y económicamente producidas.

Y al analizar el caso específico de los más jóvenes, es importante destacar, tal como señaló Ariés (1981), que la invención del niño como categoría social representada como un sujeto dotado de características heterónomas específicas que lo diferencian del mundo adulto solo será reconocido a partir del S. XVI y XVII, cuando comienzan a identificarse diferencias propias de los niños inexistentes en las sociedades tradicionales, que suscribían tratamientos especiales solo para los períodos de mayor fragilidad física, luego de lo cual se los consideraba “hombres en miniatura”[4].

Sin embargo, el avance en la concepción del niño como sujeto necesitado de cuidados especiales no conllevó al reconocimiento de sus derechos (en tanto la categoría de derechos no comportaba la significación explicitada más arriba, en tanto código de agregación social, al respecto ver Zapiola, 2008) sino su objetualización o cosificación, traducida ésta en la “incapacidad” del niño para opinar, decidir o disentir con las autoridades familiares, escolares o tutelares (Donzelot, 1979)[5]. Así, el niño era considerado un ser “incompleto” y por tanto carente de racionalidad y sentido propio, tal como delata la raíz etimológica de la palabra infancia, en latín: “el que no tiene la capacidad del habla”.

Esta relación de asimetría entre el mundo adulto y el mundo infantil cristalizada en el modelo tutelar ha sido ampliamente investigada (Aries, 1981; Donzelot, 1979; Resta, 2008; Bustelo, 2007; García Méndez, 1991; Platt, 2001, entre otros) en los ámbito locales e internacionales. En Argentina, con la modificación del Código Civil de 1871 (Código de Velez Sarfield), el Estado incorporará la figura de la patria potestad, constituyendo ésta la primer intrusión soberana sobre el espacio hogareño, el cual era considerado hasta entonces parte del ámbito privado y cuyo gobierno se delegaba en forma exclusiva al buen padre de familia bajo la estructura socio-vincular partriarcal.

Algunas décadas después, y ya avanzado el proceso de construcción del estado-nación, se sanciona la normativa que constituye el ejemplo local más emblemático en cuanto al control social[6] sobre la “infancia desviada”: la Ley de Patronato (Ley Agote de 1919). Bajo la figura de la patria potestad como facultad natural del padre pero también del Estado en los casos que se considere necesario, esta ley inaugura el dispositivo del “Patronato de Menores”, que tendrá por efecto la construcción del niño desviado, es decir: del menor tutelado[7]. Este dispositivo puede ser entendido como parte de una episteme[8], ya que a partir del uso que de dicha ley hizo el sistema judicial y las élites dominantes se inicia el proceso de “minorización” selectiva sobre un determinado sector de la infancia considerado en “riesgo moral o material”, modelo conocido como el de la “Situación Irregular”[9]. Este modelo establecía la necesidad de identificar la disfuncionalidad de determinados niños (y de sus familias) que, en tanto se consideraban “en riesgo” y un peligro para la sociedad, eran desplazados del ámbito de potestad familiar para su “protección” e ingresados bajo tutela estatal a un amplio archipiélago de instituciones para su tratamiento tutelar por “represión/compasión” (García Méndez, 1991; Daroqui y Gumureman, 1999; 2001a)[10]. Claro que esta “protección” se consideraba un “bien” hacia el menor, y nunca un castigo[11]. En términos concretos, quienes se constituyeron como la clientela exclusiva del sistema judicial de menores han sido los hijos de los sectores pobres o excluidos, según las características de cada período histórico, que por diferentes razones no se encuadraban en los patrones de normalización social: los hijos indóciles, peligrosos y desviados provenientes exclusivamente de los sectores marginales o de la “mala vida” han aplicado para constituirse en “menores”, sujetos a la disposición tutelar de la mano del saber médico-psiquiátrico y del positivismo criminológico que los “atenderá” selectivamente, en tanto representaban para el proceso de consolidación del estado nación una amenaza política a la defensa social[12].

Según explica Zapiola (2008), si bien la Ley de Patronato fue impulsada por el médico y diputado conservador Dr. Luis Agote, debió esperar para su aprobación en la cámara legislativa más de 4 años. Este hecho resulta un interesante punto de contacto con el proceso histórico de sanción legislativa en materia de infancia analizado aquí sobre la Provincia de Buenos Aires, 90 años después. Asimismo, la autora señala que, por un lado, paradójicamente a la unilateral asociación en la bibliografía que ha tenido esta ley con el diputado conservador que la impulsó (Dr. Agote), después de 4 intentos y varios años, la misma solo pudo ser aprobada por el circunstancial apoyo que el bloque “no conservador” radical, alineado con el Presidente y máxima autoridad del poder ejecutivo, Hipólito Yrigoyen, quien confirió -Semana Trágica mediante- por vía de decreto presidencial que se trate el proyecto en Cámara, generando una alianza coyuntural en clave de “defensa social”[13] entre sectores -en apariencia- ideológicamente distantes. Por otra parte, y como explicación complementaria al punto anterior, la autora sostiene que, a contrapelo de lo que la literatura académica sostiene en forma hegemónica, esta ley no estuvo inspirada tanto en la importación de teorías higienistas[14], de la medicina y psiquiatría sino en la necesidad de establecer dispositivos de control social luego de los hechos de la Semana Trágica. No obstante, en un trabajo previo, Guemureman y Daroqui (1999) analizan esta cuestión no en términos de “primacía” de las necesidades del orden político o de la importación de teóricas científicas-académicas, sino justamente en clave de “imbricaciones” y “articulaciones” históricas entre ambas para el desarrollo vernáculo del gobierno biopolítico de los niños-menores.

Asimismo, es interesante señalar que el estudio historiográfico de Zapiola (2008) refleja que esta modificación radical en términos legislativos “refrendaba” y mantenía en alguna medida las prácticas sociales instaladas por entonces en manos de las élites filantrópicas y damas de beneficencia de las clases altas[15]. Sin embargo, ello no disminuye la marca que establecerá el poder soberano en la construcción estadocéntrica del sujeto infante, colonizado por saberes medico jurídicos que determinaran el perfil del “buen menor”[16]. El carácter biopolítico de esta legislación fue signado por el principio del “Peligro Político”, que estructurará una matriz específica en torno a la construcción de un “enemigo político y biológico” definido por las leyes de Defensa Social (7.029 del año 1910) y la Ley de Residencia (4.144 del año 1902), especialmente consagradas al extranjero-inmigrante-anarquista. Articuladas bajo el modelo de control social imperante de fines del S.XIX y principios del S.XX, la “trinidad legislativa” conformada por las leyes 4.144, 7029 y 10.903 contribuirá a la concreción de dicho proceso[17]. Así, la bibliografía existente en la materia coincide respecto de la función histórica que tuvo la “Ley Agote” de Patronato de Menores como parte del despliegue de dispositivos de normalización y disciplinamiento del estado-nación y la incorporación de masas de inmigrantes al modelo de dominación de las élites dominantes[18].

Desde un enfoque histórico-jurídico, García Méndez (1991) distingue dos etapas en la historia del derecho e infancia. La primera, de 1919 a 1939, en la cual se introduce un tipo de especificidad del derecho de menores, creándose la justicia de menores como fuero particular del aparato judicial, y una segunda etapa que se inicia en 1990 con la sanción de la CDN y que, según este autor, aún continúa vigente. Tal como se explicó ut supra, lo que se conforma en cada período como la llamada “cuestión social” permite identificar a los destinatarios de las políticas de control. Desde este enfoque sociológico, Daroqui y Guemureman (2001a) identifican al interior de estos dos pliegues históricos del derecho, tres procesos histórico-sociales: el primero, ya esbozado más arriba, es el correspondiente a la expansión del sistema capitalista, que durante las tres primeras décadas del siglo XX produce por su propia inercia nuevos colectivos y nuevas problemáticas políticas y sociales[19]. Ello desatará estrategias de control, clasificación e identificación de “colectivos problemáticos” por parte del estado y las agencias de control social en un sentido amplio. Así, por y a través de prácticas discursivas y tipos específicos de saber, “durante casi un siglo se fue construyendo al «sujeto menor», y ello implicó su complemento indispensable que fue el de “construir un pensamiento y una práctica tutelar” que se constituyeran hegemónicos y por tanto atravesaran las relaciones sociales “de la minoridad (Daroqui y Guemureman, 2001a: 21).

Para estas autoras, el segundo periodo histórico social se iniciará en la década de 1940, en sintonía con el despliegue del estado de bienestar, donde surgen “otras protecciones” en el campo laboral y de las políticas sociales. Bajo este nuevo modelo de integración salarial en el marco de las instituciones del welfare, los sectores populares serán integrados al régimen asalariado fordista, reformulándose las estrategias de control social[20]. A partir de allí las intervenciones estatales ya no se orientarán -como en el periodo precedente- a la neutralización y eliminación del enemigo biológico y político, sino a la “compensación” de las consecuencias no queridas del sistema capitalista. Aunque ya se había instalado en el período precedente, desarrolló a partir de esta década su mayor esplendor, consolidando los procesos de industrialización y ampliación de las instituciones de protección social, en un modelo “integracionista” de corte populista en América Latina: las políticas sociales conjuntamente con las leyes existentes establecerán las estrategias de control necesarias para reducir los niveles de conflictividad en un momento histórico de afianzamiento de colectivos sociales organizados (Daroqui y Guemureman, 2001a: 22).

En este segundo período se crean en 1938 los primeros Tribunales de Menores: Los menores de entonces fueron los hijos de esos pobres, eran errores del sistema que seguían constituyendo una amenaza. La legislación entonces vigente continuaba operando como soporte del tratamiento de la “niñez minorizada”. La clave política fue la creación y expansión de otros dos pilares del Patronato: la multiplicación de tribunales de menores a lo largo del territorio nacional y de las agencias técnico administrativas (consejos del menor, direcciones del menor, etc.) (Daroqui y Guemureman, 2001a: 22).

Asimismo, Chavanneau (2008) lo explicará como parte de la histórica “trinidad” en la disputa por el gobierno de los niños: La necesidad de creación de tribunales de menores continuó debatiéndose, como continuación de los conflictos de décadas pasadas entre las esferas administrativa y judicial y sin que cesaran los reclamos de organizaciones privadas(Chavanneau, 2008). [21] Con la creación de los Tribunales de Menores y con la herramienta de la disposición tutelar sobre los niños “menores” (en tanto clientes específicos de las mallas de la justicia de menores), la figura del “buen padre de familia” se expande y corporiza en los jueces de menores, que ejercerán dicha tutela (patria potestad) como homo pather de los niños “menores”, gobernando y “corrigiendo” sus cuerpos y almas, con el afán de “protegerlos”, a través de la práctica de sustracción del ámbito familiar a todos los niños que se consideraran en tal situación por parte de las autoridades o los ciudadanos moralmente calificados[22].

En síntesis, el control penal de la minoridad en Argentina surge a fines del siglo XIX y principios del XX (Larrandart, 1991) configurando una matriz de intervención específica que se constituye a partir de dos preceptos fundamentales: a) los discursos de tutela y protección por “riesgo moral/situación irregular” y b) los principios de peligrosidad y defensa social frente a la potencial acción delictual de niños y jóvenes en situación irregular (García Méndez, 1991; Daroqui y Guemureman, 1999). Lo tutelar como protección y lo correccional como curación se implementó como esquema sobre el que se montarían las intervenciones hacia estos sujetos menores que representaban un peligro y amenaza para la sociedad, en virtud de su riesgo moral. De este modo se da forma a una construcción política en términos de gubernamentalidad (Foucault, 1991a): la figura del menor y con ella los procesos de minorización (García Méndez, 1998) operados sobre un amplio sector de la infancia se nutrieron fundamentalmente de los sectores populares y la inmigración de principios del S. XX (Daroqui y Guemureman, 1999) como fracción de la población sobre la que se despliega el control socio-penal por excelencia dentro de un modelo de dominación por integración de masas.

Así, se afianza en este período el modelo de fijación en espacios cerrados para la corrección y resocialización de “menores” abandonados o en riesgo: “La utilización del aparato de la administración de justicia en forma sistemática para este estrato poblacional ha estado desde siempre directamente vinculada a la ausencia de políticas públicas de promoción y desarrollo. La presencia activa del Estado en la promoción de derechos, podría haber contribuido a desvincular a estos sujetos de la estigmatización que conlleva su nominación como ‘menores en situación de riesgo’ o ‘en peligro moral y material’ (Guemureman y Daroqui, 2001a: 37-38)[23].

Hacia fines de la década del ´60 (y con especial vigor desde la década del ´80) se inicia un nuevo período en términos jurídicos y sociales, donde se debate la cuestión social de la infancia y juventud en relación a los marcos normativos y andamiajes institucionales en general y sobre el control socio-penal en particular. Estas esferas se encontraban en un interregno (García Méndez, 1991) desde la creación del sistema de Patronato de Menores. Desde lo jurídico se inicia el proceso de discusión de un nuevo modelo conocido como de “Protección Integral”, que supone el reconocimiento de una serie de derechos a los niños, que pasan de ser considerados “objetos de protección” a “sujetos de derechos”[24]. Los niños, en tanto grupo subalterno atraviesan, una vez más a partir de esta década, un nuevo proceso histórico-jurídico de traducción de sus particularidades en clave a derechos humanos específicos[25] tal como ocurrió con otros grupos históricamente subordinados del pacto aparentemente universal de la modernidad, establecido en base a la exclusión[26]. En este caso, con la dificultad adicional que implica que la figura del niño refiere a sujetos en desarrollo progresivo, por lo que siempre han sido “otros” sujetos quienes han creado los movimientos en nombre de sus derechos[27].

No obstante, a fin de evitar una lectura plana de los movimientos del plano normativo-jurídico, es necesario destacar el contexto socioeconómico en el que se inscriben estos movimientos. En efecto, las profundas transformaciones en los modos de producción social, el avance del capital financiero en detrimento del capital industrial y el consecuente desmembramiento del patrón salarial como modo hegemónico de agregación social (Castel, 1997) producen profundas transformaciones en la estructura social y económica, desplazando hacia los márgenes de la desafiliación social a cada vez más amplios sectores de la población, transformados en mano de obra superflua para la reproducción del capital. Estos procesos de producción de pobreza y precarización sociolaboral producirán un núcleo duro de excluidos permanentes y, por tanto, impactarán en nuevas formas de conflictividad social y nuevas respuestas del sistema de control social y penal a dichos fenómenos. Avanza así desde los años ´70 un creciente proceso de judicialización de la pobreza[28]. A partir de esa década, y principalmente en los ´80 y ´90 la crisis del estado de bienestar y la apertura del neoliberalismo consolidarán la denominada “nueva cuestión social”: exclusión sociolaboral, aumento de pobreza, pauperización, desmembramiento del patrón de integración social salarial, etc.[29] En el ámbito local, durante los ´70 y ´80 la dictadura militar impondrá un modelo híbrido corporativo-liberal, de progresiva reducción de las funciones del estado social. Las aperturas democráticas de los ´80, junto con los pactos internacionales firmados en esa década inaugurarán un nuevo período en la historia de los derechos y las protecciones especiales que coincide, no obstante, con el “fin del estado de providencia”[30] y la creciente pauperización de amplios sectores sociales. Estallan así las categorías sociales y económicas que inspiraron los modelos de control social a inicios de siglo, para plantearse un nuevo panorama, sobre el cual el modelo del patronato no podría ya resultar eficiente, más allá de las consideraciones jurídicas y sociológicas que legitiman el cambio legislativo en cuanto al tratamiento de las problemáticas que atraviesan a “cierto” sector de la infancia, ampliado exponencialmente en Argentina a partir de la apertura neoliberal (Consenso de Washington) y el brutal aumento de las desigualdades sociales.

Retomando el plano jurídico, en 1989 se produce un importante punto de inflexión con la CDN[31] por parte de la Organización de las Naciones Unidas, a través de UNICEF, en tanto agencia específica, creada luego de los crímenes de lesa humanidad pre y post segunda guerra mundial. La CDN, que desde el análisis de algunos juristas asume un importante grado de abstracción, generalidad y puntos ambiguos (tal como la definición de “concepción”) logra el consenso de la mayor parte de los países que lo suscribieron[32]. Según Resta (2008), la misma define una serie de derechos que “naturalizan” el carácter biopolítico del orden social, reconociendo derechos al grupo etario que representa cuantitativamente la mayor población mundial cuando -paradójicamente- las condiciones materiales de vida del 96% de los niños violan esos derechos sancionados. En Argentina, la CDN fue ratificada en 1990, incorporada a la Constitución Nacional con la reforma de 1994 (Art. 75 inc. 22) y transformada en Ley Nacional recién en el año 2006 (Ley 26.061 de Protección Integral).

Así, durante las últimas décadas del S. XX, al compás de la fuerte crítica discursiva y conceptual a los principios del “Patronato de Menores”, se produce un creciente proceso de reconocimiento y sobre-enunciación de derechos, en paralelo al aumento exponencial de sus violaciones. Este fenómeno, según Resta, grafica que la historia de los derechos de los “menores” es, a contraluz, una historia que mide el aumento de normas y de su violación en una convivencia que no cuestiona al orden jurídico vigente ni transforma las condiciones de reproducción estructural capitalista que necesariamente coloca a una importante cantidad de sujetos en el incumplimiento de sus derechos. En esta misma línea Uriarte se pregunta: “¿Qué discursos en la praxis institucional -y en la teoría- están dando cobertura a la violación de los derechos humanos? (…) ¿Qué hojarasca discursiva impide una mejor visualización de la afectación de los derechos humanos en el sistema penal juvenil? (2000: 92). Según Marí, el discurso jurídico “entrelaza y criba” un entramado de discursos que operan en el campo semántico del derecho que delimitan y fijan sus condiciones. Así, la norma y el estado de excepción[33] (Agamben, 2002) se encuadran en la praxis del sobre-reconocimiento de los derechos, donde la condición de nuda vida que afecta a una amplia cantidad de niños y adolescentes pervive con la enunciación y celebraciones rituales burocráticas de sus derechos crecientemente sancionados por tratados internacionales, leyes nacionales y provinciales: Encontramos el conocido “campo” desmesurado de los derechos de la infancia (…) Leyes, convenciones internacionales, constituciones se han hecho progresivamente cargo de los derechos de la infancia y han sancionado tutelas. Tan fuerte fue la juridización de la tutela, como tan carente ha sido la praxis, casi en reforzar la estructural debilidad que ningún derecho no podía nunca colmar (Resta, 2008: 14). La extensión de los derechos al compás del incremento de su violación es particularmente palpable en el caso de la infancia, y para ello basta recordar el carácter procesual de la norma y el caso: En el caso de la norma jurídica, la referencia al caso concreto supone un “proceso”, que incluye siempre a una pluralidad de sujetos y culmina, en última instancia, en la emisión de una sentencia, es decir de un enunciado cuya referencia operativa a la realidad está garantizada por los poderes institucionales. Así pues, el planteamiento correcto del problema de la aplicación exige que esta sea transferida con carácter preliminar del ámbito lógico al de la praxis (Agamben, 2002: 56). Por ello, y retomando las críticas que realiza Agamben a la noción ingenua de “derechos”, es necesario resquebrajar los mascarones discursivos que funcionalmente obturan una lectura integral de los modos de gestión de grupos humanos para abandonar la pretensión de los derechos del niño que “fallan en su aplicación” para comprender el despliegue concreto de su carácter biopolítico en tanto: Se trata de prácticas de real dominio, no sobre los intereses pero si con respecto a la vida de aquellas categorías mancomunadas por la fragilidad estructural (…) Ser hombres no siempre es una condición necesaria y suficiente para ser objeto y sujeto de humanidad; imaginemos si basta para ser titulares de aquellos derechos inalienables y fundamentales como los “derechos humanos”. Esto nos recuerda cuan metafísica es la gramática de los derechos humanos; se descubre temprano, frente a estas fragilidades de los derechos fundamentales a “reconocerse como hombres” son producidas por la misma humanidad. Y debería ser siempre la misma humanidad quien debiera reconoceros y tutelarlos (Resta, 2008: 15-17).

A fin de proponer una lectura crítica cruzada entre corpus jurídico normativo y contexto social y económico, es interesante pensar el proceso de avance normativo en clave a la CDN en el caso latinoamericano a partir de una lectura que la interpele en tanto construcción socio-histórica que, más allá de su texto visible, propone categorías que definen igualdades universales que se pretenden instaurar, sin embargo, en contextos sociales y económicos profundamente desiguales[34]. A su vez, el arraigo cultural al modelo del patronato como esquema de percepción instalado en los actores da lugar a una dualidad (y no por ello necesaria contradicción) en la convivencia de la doctrina de la situación irregular y la de protección integral (Daroqui y Guemureman, 1999), es decir, una situación híbrida o “situación irregular encapsulada” (Uriarte, 2000: 98) que, lejos del antagonismo bajo el cual el modelo jurídico de inicios de los 90´ lo pretendió exhibir, denota algunas rupturas pero una cantidad considerable de continuidades. Para Uriarte, en las praxis institucionales se produce un complejo entramado de discursos que operan en el campo semántico, que lo determinan y fijan sus condiciones (…) Andar solo por el campo de los fines explicitados de las instituciones de control social juvenil es caminar por un mundo virtual (2000: 92). Este mismo autor sostiene que con la superación del paradigma tutelar se evidencia que el sistema penal juvenil es punitivo, infringe dolor y reduce el espacio social así como restringe derechos, asistiendo al “descubrimiento” de la pena juvenil (2000: 96)[35].

En el campo en el cual se despliegan las prácticas y los discursos de los diferentes actores que integran las agencias de control penal juvenil, la tensión resulta palmaria: si bien por un lado “deben” responder a los principios de la CDN y leyes específicas en esa línea, por otro, hallan su justificación, expansión y competencia a través de fundamentos sustentados en buena parte bajo la exacerbación de los principios de “defensa social” y peligrosidad, propios de las sucesivas “olas de inseguridad”. Durante los últimos años, éstas recurrentes y espasmódicas “alertas sociales” se acompañan de propuestas de tolerancia cero, encierro y segregación (Pegoraro, 2000; De Marinis, 2004; Bergalli, 1997; Pratt, 2006; Garland, 2005). Así, las demandas de mayor “seguridad” tal como la Nueva Penología (Daroqui, 2003)[36], reactivan ciertos principios de defensa social que nutrieron el nacimiento de los modelos de justicia de menores, aunque con algunas modificaciones propias de la modernidad tardía (Bauman, 2005) o de las sociedades de la excedencia (De Giorgi, 2006).

El análisis sobre la reforma de la legislación y del sistema penal de menores en la PBA desarrollado en esta tesis propone problematizar el marco de derechos humanos del niño en el cual se estableció el debate para analizar la noción de “sujeto de derecho” en tensión con la de “sujeto peligroso”, como categoría que define el problema de la juventud precarizada (Kokoroff, 2006; Salvia, 2007) o el ejército juvenil de recambio (Daroqui y Guemureman, 2001a: 318) como problemática de gobierno (Foucault, 2003) [37]. En otras palabras, en el contexto actual los niños y adolescentes de los sectores excluidos corporizan los atributos que los hacen un “otro” social a controlar: “peligrosos-violentos-enfermos-drogadictos-incurables e incorregibles” (Daroqui, Guemureman; 2001a).

Una lectura crítica de estas reformas supone analizarlas ya no en forma lineal con arreglo a las denominadas garantías procesales, sino en relación y funcionalidad respecto de los procesos sociales macro de exclusión, precarización e inflación de los sistemas penales, (De Marinis, 2004; De Giorgi, 2005; Bergalli, 1997; Pratt, 2006) como respuesta indirecta a las problemáticas sociales emergentes, producto éstas de las profundas transformaciones en la estructura social, económica y política que impulsó la introducción del modelo neoliberal instrumentado desde la década del ´70. Estas transformaciones en la estructura social se articulan estratégicamente con la consolidación del sistema penal como soporte para la “gobernabilidad de la exclusión”, en un progresivo desplazamiento del estado del welfare hacia el estado penal[38] (Wacquant, 2000; Garland, 2005).

En este contexto, los procesos de gestión diferencial de colectivos problemáticos (De Marinis, 2004)[39], perfilan a determinados “jóvenes” como problema de gobierno por excelencia, calificándolos como “en riesgo potencial”, en la medida que invaden la zona de vulnerabilidad social (Castel, 1997; 2004) o inseguridad ontológica (Young, 2003).

Así, distanciado de la estratégicamente ambigua “protección” que estipulaba como eje de intervención el patronato para aquellos sujetos considerados disfuncionales a los patrones de agregación social, el nuevo modelo penal juvenil de inicios del SXXI propone una compleja y también ambigua racionalidad pseudo pedagógica y jurídica denominada “responsabilizacion” para los infractores más jóvenes de la ley que sean seleccionados por el sistema penal. Foucault advertía en Vigilar y Castigar que si el principio de la detención penal no ha sido sometido seriamente jamás a discusión, se debe sin duda a que tal sistema carcelario enraizaba profundamente y ejercía funciones precisas (1989: 275).

En este sentido, los interrogantes acerca de las funcionalidades del sistema penal juvenil en el SXXI deben considerar la penetración de dichas coyunturas en la racionalidad, usos, efectos y configuraciones estratégicas (Foucault, 1991a) que operan desde el control socio-penal juvenil en tanto campo de saber-poder que enlaza y acopla modos específicos de control bajo un dispositivo históricamente determinado por relaciones de poder y funciones estratégicas concretas[40].

Analizar las reformas legales y el despliegue de las agencias en tanto dispositivos que asumen modos específicos de relleno estratégico o sobredeterminación estructural permite analizar el sentido histórico y sociológico del sistema penal para los más jóvenes y específicamente de la privación de libertad, interrogante central que orientó esta investigación.

Para finalizar este capítulo de encuadre conceptual y contextual, sostendré que uno de los principales desafíos para la producción de conocimiento crítico en la actualidad es -a través de la investigación empírica aplicada- el de hacer visible el significado histórico que asumen las flamantes categorías del derecho penal juvenil, cristalizadas en agencias judiciales y archipiélagos institucionales de vigilancia, control y castigo. Con esta tesis me he propuesto realizar un pequeño aporte exploratorio a dicho campo de investigación social, esperando contribuir a la generación de nuevos interrogantes y debates.


  1. En el caso del estudio del control social formal, el paradigma críticodesplaza su mirada hacia la definición del crimen y del criminal y hacia la operativa selectiva, criminalizante y violenta del sistema penal (Uriarte, 2000: 95. Al respecto ver también Baratta, Melossi, Pavarini, De Leo, entre otros).
  2. Para ello se adoptará el enfoque de la sociología jurídico-penal propuesto por Baratta, que diferenciado de la filosofía del derecho, de la ciencia jurídica y de la criminología, se aboca al el estudio de: los comportamientos que presentan una reacción ante el comportamiento desviado, los factores condicionantes y los efectos de esta reacción, así como las implicaciones funcionales de la misma respecto de la estructura social global” (2002: 15). Para Garland: Investigar los nuevos patrones de control del delito es, por lo tanto y al mismo tiempo, investigar cómo se reconstruye la sociedad y sus instituciones para la producción de orden” (2005: 39).
  3. Lo moderno del derecho moderno consiste, en esta estrategia discursiva en virtud de la cual los seres humanos, los de carne y hueso, quedan convertidos en ciudadanos; es decir, en entidades lingüísticas a quienes el discurso del derecho les “otorga derechos subjetivos(Correas, 1997: 8).
  4. Sobre la temática, aunque con algunas discrepancias con Ariés, puede consultarse: Historia de la Infancia compilada por De Mause (1973), que ilustra los cambios en las relaciones paterno-filiales, aspirando al rango de “teoría psicogénica”. También el clásico libro de Donzelot (1979), La policía de las familias. Para conocer las relaciones hacia el interior de la educación, Durkheim y su Educación moral. También la Historia de la Infancia de Boaventura Delgado. Para enfocar y complementar el enfoque de Elías (1968) en la relación adultos-niños bajo el prisma de “los procesos de individuación” y Piaget, al proporcionar una referencia muy acertada en El Criterio Moral en el niño (1984).
  5. Donzelot (1979) afirma en su análisis sobre el Complejo Tutelar que el trabajo social, el psicoanálisis, la medicina y el educador, en tanto cuerpo de “especialistas en las patologías de la infancia” terminaban constituyéndose en “especialistas de la patología social” y “muñeca” múltiple del aparato penal de la justicia de menores, donde se entremezclaban sin distinción tratamientos asistenciales con tratamientos penales, a través de 3 tipos de saberes: inquisitivo, clasificatorio e interpretativo.
  6. El concepto (de control social) cumple dos funciones interconectadas. Primero, sirve para identificar aquellos procesos que producen simultáneamente “consenso” y “coerción” (…) En segundo lugar, exhibe las interconexiones entre procesos que operan de diferentes maneras y con diferentes objetivos: la intervención sobre el “abandono” y la pobreza, las políticas de salud, la psiquiatría y las políticas criminales y de orden público(Pitch, 2003: 50). Según esta autora, el control social no identifica un objeto específico sino que constituye un punto de partida conceptual. Para entender la producción de control social hay que tener en cuenta tres áreas o procesos: el del derecho o justicia penal, la de las agencias de distribución de servicios y recursos sociales y el de los grupos o movimientos sociales como productores de nociones de lo “bueno” y “lo normal”, confrontado con tales instituciones.
  7. Cillero Bruñol (2000: 49) agrega que: “Las leyes de menores, a diferencia de lo que aparentan, no se estructuran a partir de la legítima diferenciación jurídica entre adultos y no-adultos, sino en una radical separación de dos tipos de infancia: la que tiene sus derechos satisfechos debido a la protección familiar, y aquella que no los tiene”.
  8. Episteme es el conjunto de relaciones capaces de unir, en una época dada, las prácticas discursivas que dan lugar a figuras epistemológicas, a ciencias, y eventualmente a sistemas formalizados.
  9. El artículo 21 describe la situación de riesgo moral y material” como “abandono material o moral o peligro moral, la incitación por los padres, tutores o guardadores a la ejecución por el menor de actos perjudiciales a su salud física o moral, la incitación por los padres, tutores o guardadores a la ejecución por parte del menor de actos perjudiciales por parte del menor, su frecuentación a sitios inmorales o de juego, con ladrones o gente viciosa o de mal vivir o que no habiendo cumplido 18 años vendan periódicos, u objetos de cualquier naturaleza que fueren, en las calles o negocios públicos, o cuando en estos sitios ejerzan oficios lejos de la vigilancia de sus padres o guardadores, o cuando sean ocupados en oficios o empleos perjudiciales a la moral o a la salud“. Esta conceptualización da sustento a toda una concepción de la infancia conocida como “doctrina de la situación irregular” (Daroqui y Guemureman, 2001a: 16).
  10. Los niños pobres ingresaban tempranamente al mercado laboral en oficios callejeros, su experiencia escolar era inexistente o circunstancial y vivían en conventillos en el centro o asentamientos precarios en los suburbios: perseguidos por la policía (…) eran expulsados con frecuencia de sus grupos familiares y captados por la sociedad de beneficencia para asilarlos en sus instituciones. En este proceso de diferenciación social, los niños ocupan distintos espacios y “circuitos” urbanos de acuerdo a su estrato social. Es decir, el debate que da lugar a la consolidación de las instituciones tutelares, tiene por base una posición definida en relación a “cómo debe ser una familia”, y como se debe “educar” correctamente a un niño, y se definen (…) las acciones indeseables en la crianza. Médicos y políticos higienistas tuvieron un papel crucial en esta redefinición de las funciones familiares deseables(Ponce, S/F: 10).
  11. El tratamiento tutelar significa que la función de potestad sobre el devenir de un joven -detentada por la figura del Juez de Menores- durará el tiempo que este considere suficiente, en un horizonte de incertidumbre, es decir, cuando el juez entienda que el joven ha reconocido su falta en el caso de los actos delictivos y haya demostrado que el tratamiento tutelar ha surtido su efecto expiador.
  12. Menores ha sido una categoría que para el cambio de siglo era de uso corriente entre las élites políticas e intelectuales de la nación para designar a los niños y jóvenes considerados ajenos a las pautas de comportamiento, localización espacial, educación, trabajo, sexualidad y relación con los adultos aceptables para su edad” (Zapiola, 2008: 2). En el año 1937 se crea en la Provincia de Bs. As. el “Fuero de Menores” o “Tribunales de Menores”, por ley 4.664 del 3 de enero de ese año. La misma fue derogada por el Decreto Ley 10.067/83, sancionado durante los últimos espasmos de la dictadura. Ésta reproduce a nivel local los lineamientos de la ley nacional 10.903 del año 1919, conocida como Ley de Patronato o Ley Agote. Una de las introducciones más importantes es que cambia la figura de la “visitadora” por la del “asistente social” con título habilitante y la del auxiliar psicólogo como un nuevo saber (Vitale, et al, 2006: 5).
  13. El concepto de defensa social tiene subyacente una ideología cuya función es justificar y racionalizar el sistema de control social en general y el represivo en particular (Pavarini, 1983: 49).
  14. Algunos de sus exponentes más notables fueron José María Ramos Mejía, Agustín Alvarez, Carlos Octavio Bunge y José Ingenieros. Al respecto ver Terán, 1987.
  15. “La Ley de patronato amplió los poderes del estado sobre ciertos niños en detrimento del derecho de patria potestad -que a partir de su sanción fue redefinida como el conjunto de derechos y obligaciones de los padres- pero mantuvo un sistema de atención de los menores tutelados en el que se combinaban las actuaciones de particulares, instituciones de beneficencia y instituciones oficiales (Zapiola, 2008: 14).
  16. La denominación “estadocentrico” es tomada como categoría de la corriente de los estudios subalternos de la India (Sen, Ghua). Esta producción estadocéntrica del cuerpo infantil se inscribe en el contexto de retracción del estado respecto de las propagandizadas políticas de inmigración, nacientes de la necesidad de inserción en el mercado mundial con el desarrollo del modelo agro exportador que aprovisionaría de alimentos a Europa. Sabido es que las masas que migraron en el marco de este proyecto de consolidación del Estado-Nación no fueron las que Sarmiento esperaba, proliferando la expansión de las ciudades a un nivel tal que provocó rápidamente hacinamiento, enfermedades, inquilinatos, y, al mismo tiempo, la concentración y articulación de los sectores populares en organizaciones anarquistas. Este proceso decantaría en la sanción de la Ley de Defensa Social (Ley 7.029), principal propiciadora de las expulsiones de inmigrantes: El Estado, a fines del siglo XIX y principios del XX, desplegó dos grandes líneas de acción hacia la niñez y adolescencia: la consolidación y expansión del asilo como dispositivo de control para efectuar la tutela del Estado y la creación de la escuela pública -con la sanción de la ley 1.420-. Esta última, “…permitió que los niños adquieran por igual valores, símbolos y tradiciones que requería el funcionamiento del Estado Nación, es decir “homogenizar” las posibles diferencias existentes entre los niños, teniendo en cuenta el importante número de niños migrantes o hijos de migrantes” (Ponce, S/F: 3).
  17. Sobre esta temática es muy interesante el aporte realizado por Lila Caimari en “Apenas un Delincuente” y por Rosa del Olmo en “El positivismo en Argentina”, así como los trabajos de Terán y Gargarella.
  18. Baratta señala como parte del campo de la sociología jurídica al: estudio de la acción directa o indirecta de grupos de interés en la formación y aplicación del derecho (2002: 12).
  19. Como ejemplo de esta idea resulta ilustrativa la descripción que realiza Marx en el Capítulo XXIV (“La acumulación originaria”) de “El Capital” o el texto “La invención de lo social” de Donzelot (2007).
  20. El fordismo, como cultura social, se generó en un modo de producción centrado en el obrero fábrica. La disciplina de la fábrica se trasladó y se extendió al tejido social. En tal sentido, el derecho del siglo XIX pudo adecuar sus previsiones y disposiciones como elemento de organización de la sociedad de bienestar, actuando como hilo conductor entre la disciplina de la fábrica y la disciplina de la sociedad, porque el tiempo y el espacio de la vida social se consideraban todavía vinculados a los tiempos y espacios del trabajo productivo(Bergalli, 1997: 184).
  21. Para Foucault, el gobierno de los hombres por los hombres” o por sobre grupos tal como los niños, mujeres o indígenas, supone cierta forma de racionalidad: “la cuestión consiste en conocer como están racionalizadas esas relaciones de poder (1996: 204).
  22. En efecto, es interesante que los requisitos para ocupar el puesto de Juez durante las primeras décadas del patronato eran los de tener más de 30 años, ser casado, tener autoridad moral y otros atributos que distaban sustancialmente de criterios de idoneidad jurídica: Bastaría por otra parte revisar cualquier sentencia de los jueces de menores obligados a valorar la inmadurez, la capacidad de entender y querer de un menor, su ser social (…) rozan comunes prejuicios culturales (…) Hay mucho más que solo el inevitable vicio de “juzgar” en el juego de las clasificaciones pedagógicas qué atribuye y vincula una identidad(Resta, 2008: 41). Se destaca que a partir de esta particular formación histórica, el fuero de menores ha sido considerado un “fuero menor o devaluado” por los demás actores del poder judicial.
  23. Sobre el modelo asilar de reclusión para niños abandonados, resulta se suma relevancia el aporte que realiza desde la literatura Enrique Medina (1969) con la novela autobiográfica “Las Tumbas”, donde relata con una contundente y minuciosa prosa la vida en un instituto de menores. También resultan interesantes los aportes que realiza Dubaniewicz, tanto desde la literatura con su novela autobiográfica “La virgen de Piedra”, así como desde la investigación con obras como: “La internación de menores como privación de libertad – Circuito asistencial y penal” donde se puede encontrar una detallada descripción de las instituciones del circuito penal y asistencial para menores en PBA.
  24. La “protección integral” quiere evitar la construcción social que separa a los menores de los niños y se dirige a los niños y adolescentes como sujetos con derechos humanos originarios, con la finalidad de evitar su marginalización y de reintegrar a los “menores” en desventaja o infractores, lo más pronto posible, al sistema normal de la infancia y la adolescencia (Baratta, 2004: 41).
  25. Tal como analiza Marx en “La Cuestión Judía”, en su versión inicial, plasmada en la declaración francesa de los derechos del hombre, el modelo de DDHH está circunscripto solo a la noción blanca, masculina, propietaria y occidental. Desde la perspectiva crítica de los DDHH Correa sostiene que: El discurso de los derechos humanos, el tradicional, el que comienza con el relato de la naturaleza humana, es el mismo tipo que el de los mitos antiguos. Tales como los mitos griegos. En éstos, hay siempre una narración, que no corresponde con alguna “verdad” histórica (Correas, 1997: 23). En esta línea pueden ubicarse, entre otros, a Fonseca y Cardarello (1999), quienes critican el modelo de infancia “absoluta” que se descontextualiza. Estas autoras proponen el concepto de “frentes discusivos” que producen las negociaciones de diferentes grupos de poder que operan y conforman la configuración de lo estatal.
  26. Este pacto “fue un pacto entre individuos del género masculino, adultos, blancos y propietarios para excluir del ejercicio de la ciudadanía en el nuevo Estado que nacía con el pacto, a mujeres, niños, personas de color y desposeídas, es decir, propietarios de nada más que de su fuerza de trabajo (Baratta, 2004:43). La relatividad socio-histórica del concepto de ciudadanía da cuenta de las complejidades contextuales de su propia definición, que excede por mucho las nominaciones técnico-jurídicas, para constituirse en y a través de las prácticas ejercidas por las instituciones así como por los “sujetos ciudadanos”. Desde la antigua Atenas y el Imperio Romano, las definiciones del “ciudadano” se constituyeron a partir de la alteridad, es decir, se “era” ciudadano en oposición a categorías sociales excluidas como “no ciudadanos”, generalmente en base a criterios de género, linaje, etarios, por posesión material o jerarquía estamental, entre otros, que han perdurado por varios siglos. En este contexto, se actualiza la pertinencia crítica del marxismo respecto de las ficciones jurídicas que organizan un conjunto encriptado de representaciones simbólicas como derechos asignando una igualdad jurídica “idílica” en la medida en que sostiene como iguales a personas con profundas diferencias en el acceso a los capitales materiales, simbólicos y culturales. Para Bourdieu, la universalización ha sido un movimiento que ha implicado su monopolización por alguno y, por derivación, la desposesión de todos los demás, “mutilados así de su humanidad”.
  27. En este despliegue, se erige un problema central: la representación de los “intereses del niño”. En este sentido, Spivak (1985) toma a Deleuze para trabajar el concepto de representación en dos sentidos: por un lado como un “hablar por otro” (nivel socio-político) y por el otro el de re-representación. Respecto del primer uso, del representar como hablar-por-otro, se vale en la modernidad de un instrumento por excelencia, la Ley, como constitución ideológica del sujeto dentro de las formaciones estatales.
  28. El encasillamiento de algunos niños en la categoría de menores en “riesgo material o moral” ha resultado un dispositivo que licuó la diversidad y naturaleza de las problemáticas que los miembros más jóvenes de la sociedad padecen y las docilizó en una matriz apta para las vacantes del circuito asistencial-penal. En este sentido, la justicia y el andamiaje infanto-institucional ha servido para, montado sobre las categorías del menor y del niño, administrar la desigualdad y la exclusión social, a través de la gestión judicializada de los más pobres.
  29. Para Foucault (1991b) se asiste a la “desinversión” del estado de providencia, reformulando sus funciones y objetivos.
  30. El estado de providencia, permitió controlar el doble movimiento de individualización y de interdependencia que actúa en las sociedades industriales(Supiot, 2007: 219).
  31. Existen varias normativas anexas, tal como: Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad, Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores, Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil y Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre Medidas No Privativas de Libertad, entre otras. Al respecto se advierte: Solo si se comprende esta función histórica esencial de las declaraciones de derechos, es posible llegar a entender también su desarrollo y sus metamorfosis en nuestro siglo (Agamben, 2002: 150).
  32. Este tratado es el de mayor adhesión mundial, con escasas aunque emblemáticas excepciones, tal como EEUU.
  33. El estado de excepción, que era esencialmente una suspensión temporal del ordenamiento sobre la base de una situación real de peligro, adquiere ahora un sustrato espacial permanente que, como tal, se mantiene, sin embargo, de forma constante fuera del orden jurídico normal (2002: 196).
  34. En este sentido, Tilly (2000) sostiene que los procesos sociales no pueden entenderse sino desde un enfoque relacional de estructuras macro y micro constantemente vinculadas, en cadenas, jerarquías, tríadas, organizaciones y pares categoriales. En esta configuración, los mecanismos de adaptación y emulación garantizan el status quo de las desigualdades entre explotadores y explotados.
  35. Para Beloff: donde con mayor claridad se plantea lo que podría considerarse como “cierta” continuidad entre el antiguo modelo de la situación irregular y el de la protección integral, es en el área que se relaciona con las personas menores de dieciocho años que cometen delitos (1998: 1). Cillero Bruñol sostiene que en las reformas jurídicas en materia de infancia no han primado argumentos humanistas ni correccionalistas educativos, sino en la falta de garantías o “reglas claras” en clave al niño como “sujeto de derechos” frente al poder punitivo del estado, lo cual produjo que:Por el revés de este movimiento de reforma, en una especie de tensión permanente, se encuentra siempre latente la articulación difusa de los defensores de la represión y del establecimiento de sistemas más duros e ilimitados de control punitivo(2000: 67).
  36. Un rasgo central del nuevo discurso es el reemplazo de la descripción moral o clínica del individuo por un lenguaje actuarial de cálculos probabilísticos y distribuciones estadísticas aplicadas a la población (…) La Nueva Penología no tiene como referencia al castigo ni a la rehabilitación. Se refiere a la identificación de grupos difíciles de controlar(Daroqui, 2003: 6). Al respecto también ver: Feeley y Simon (1995).
  37. La juventud ha devenido, en tiempos modernos, una condición distinta, denotada por atributos contradictorios: es un estado cada vez más deseado, un valor en si mismo, aunque, al mismo tiempo, es una condición concreta de marginalidad social y dependencia económica prolongada. Es un problema en si mismo: lugar de innovación y autenticidad, pero también de incertidumbre precariedad y riesgo (Pitch, 2003: 162). En el caso de los jóvenes, las preocupaciones de los programas penales juveniles suelen estar asociadas a la necesidad de incorporarlos al “mundo del trabajo”. Actualmente, la pena se enfrenta a la docilización de los sectores pobres juveniles al régimen de trabajo precario y flexible, tal su tarea histórica en relación al aparato productivo.
  38. Para Wacquant, se trata del: borramiento del Estado económico, debilitamiento del Estado social, fortalecimiento y glorificación del Estado penal (2000: 22).
  39. Para Castel, los excluidos son “colecciones” y no colectivos, unidos por la carencia como eje distintivo de la “desocialización de los individuos”, que no implica estar fuera de lo social (nadie lo está) sino fuera de los mecanismos de integración hegemónicos. A través de una “descalificación masiva” se asiste al “retorno de las clases peligrosas”. En particular sobre los jóvenes dice: Hacer de algunas decenas de miles de jóvenes, a menudo más perdidos que malvados, el núcleo de la cuestión social, convertida en la cuestión de la inseguridad que amenazaría los fundamentos del orden republicano, es realizar una condensación extraordinaria de la problemática global de la inseguridad(2004: 62-72).
  40. Por dispositivo se entiende un conjunto heterogéneo de discursos, prácticas, reglamentaciones, leyes, procedimientos, medidas administrativas, instalaciones arquitectónicas, diseños institucionales etc. que conforman una “red” entre “lo dicho” y lo “no dicho” (Foucault, 1991b) posible a través de una racionalidad y una estrategia de relaciones de fuerza que soportan y son soportadas por un tipo específico de saber, es decir, inscripto en un juego de poder pero ligado a bornes de saber”. Son históricamente determinados y responden a una “urgencia” que se presenta como posición estratégica dominantes en un primer momento, bajo un “objetivo estratégico” que luego pasara a un segundo momento de “sobredeterminación estructural” y “relleno estratégico”.


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