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3 El escenario judicial

El tribunal de los Cuerpos

En este capítulo abordo los modos en los que el escenario judicial co-configuró, junto al campo médico, los sentidos oficiales en torno a las intervenciones quirúrgicas sobre la genitalidad de las personas trans[1]. Describo y analizo las respuestas judiciales a los pedidos para acceder a las intervenciones quirúrgicas genitales, observando cambios en las voces, argumentos y discursos.

Divido los tipos de respuesta judicial a los pedidos acceso a las intervenciones médicas de construcción corporal en tres tipos. El primero se caracteriza por la denegación de los pedidos y la penalización de los/as profesionales que las realizaban sin autorización; el segundo se basa en la autorización de las intervenciones imponiendo como requisito la corroboración pericial del “Transexualismo” o el “Trastorno de la identidad de género” en base a las definiciones de los manuales diagnósticos de circulación internacional; el tercer tipo de respuesta autoriza los pedidos de acceso a las cirugías amparándose en una noción de autonomía menguada para las personas trans. En cada uno de estos tres momentos cobraron centralidad distintas nociones: la del peligro, la del sufrimiento o la de la autonomía.

En este capítulo afirmo que estas transformaciones discursivas obedecieron a cambios acaecidos al interior del campo judicial, en especial la incorporación de la corriente de la bioética principialista y los sentidos que el activismo trans local e internacional hizo ingresar en los escenarios estatales[2].

Las reglas de producción discursiva del escenario judicial

El escenario médico y el estatal se demarcaron mutuamente los límites de acción e intervención sobre los cuerpos trans. La Ley Nº 17.132 de Ejercicio de la Medicina sancionada en 1967 prohibía a profesionales de la salud “practicar intervenciones que provoquen la esterilización sin que exista indicación terapéutica perfectamente determinada y sin haber agotado todos los recursos conservadores de los órganos reproductivos” (Art. 20 inc. 18º). Antes de esa normativa, el Decreto del Poder Ejecutivo Nacional N° 6.216 de 1944 impedía “practicar intervenciones que provoquen la esterilización en la mujer, sin que exista una terapéutica perfectamente determinada y sin haber agotado todos los recursos conservadores de los órganos reproductivos”. El Código Penal, en su artículo 91º establecía que “se impondrá reclusión o prisión de tres a diez años si la lesión produjere una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, la inutilidad permanente para el trabajo, la pérdida de un sentido, de un órgano o de un miembro, del uso de un órgano o un miembro, de la palabra o de la capacidad de concebir” [3]. Con estas regulaciones, el Estado marcó límites de acción a los/as profesionales de la salud en lo que atañe a la posibilidad de intervenir quirúrgicamente la genitalidad de las personas, independientemente de la voluntad de las mismas.

Hasta la sanción de la Ley de Identidad de Género en 2012, contar con una autorización judicial era condición necesaria para que las personas pudieran acceder a las transformaciones corporales que intervenían quirúrgicamente su genitalidad de modo legal. Para obtener dicha autorización debían poner sus deseos, cuerpos y vivencias a disposición de peritos y jueces/as.

En este capítulo analizo la transformación en los discursos elaborados por los/as jueces/zas al evaluar los pedidos de autorización para el acceso a las cirugías de “cambio de sexo” o “reasignación sexual” y al juzgar las acciones de los/as profesionales de la salud que las realizaron sin el aval judicial. Indago en los argumentos y los discursos presentes en el entramado polifónico de los fallos: las voces de profesionales de la salud, operadores/as judiciales (jueces/zas, abogados/as, peritos) y las personas solicitantes, la doctrina jurídica, el discurso científico, el de los derechos humanos y el de la bioética. Asimismo, abordo el rol que se le asignó al cuerpo en los esquemas argumentales desarrollados en los fallos.

Sostengo que en dichas tramas judiciales el cuerpo tomó el lugar de objeto o fin de pero también de pre-requisito. Se lo ubicó como objeto de las decisiones judiciales, ya que el objetivo de las personas que realizaban los pedidos era el de acceder a intervenciones médicas para transformar ciertos aspectos de su corporalidad vinculados a su vivencia del género y la sexualidad. Pero se lo colocó también como pre-requisito en la medida en que los/as jueces/zas evaluaban las características o disposiciones corporales que portaban las personas con anterioridad a las intervenciones. El objetivo de dicha evaluación era identificar si existía un “estado de necesidad” que ameritara la intervención quirúrgica sobre la genitalidad. El mismo podía justificarse a partir de la presencia de enfermedades somáticas que requirieran la intervención o bien la corroboración pericial de los cuadros de “Transexualismo” o “Trastorno de la identidad de género”.

Antes de adentrarme en el análisis de los fallos judiciales, abordaré las reglas de producción y circulación del discurso judicial. En principio, su poder performativo -en el sentido de configurar sujetos y realidades jurídicas a través del propio acto enunciativo (Austin, 1988: 49)- proviene del rol que ocupa la institución judicial en las sociedades modernas y occidentales. Estas pretenden monopolizar la justicia legítima. Sus expresiones deben estar avaladas por los procedimientos formales convencionales y por parte de las personas investidas de la autoridad requerida a tal fin. Para el filósofo del derecho Enrique Marí (1994), el discurso judicial cifra de un modo particular los fenómenos extrajudiciales y constituye un registro propio de lo real. Este registro está compuesto por ficciones jurídicas. Por ejemplo, el derecho puede dar validez jurídica a ciertos hechos aunque ello implique una alteración de los tiempos cronológicos, siempre y cuando ello encuentre su fundamento en una utilidad o valor jurídico superior (Marí, 1994). Silvia Chejter (1990) afirma que existen lógicas particulares inherentes al ritual jurídico de la producción de fallos judiciales. Según Chejter, el evento jurídico se distancia de los sucesos tal como son vividos por sus protagonistas. Los expedientes conforman relatos polifónicos en los que se alternan voces de distintos actores con diferentes registros, funciones y temporalidades: testimonios, peritajes, doctrina, definiciones elaboradas por jueces/zas, fiscales y/o abogados/as. La resolución de los casos se encuentra siempre en diálogo con el exterior judicial. Detrás de sus tecnicismos se encuentra un trasfondo social, ético, ideológico y político. Es decir, un marco de correlaciones de fuerza en el que se juegan los intereses, creencias y valoraciones de los/as operadores judiciales que intervienen en los casos. A su vez, justicia y verdad no son conceptos dados de suyo ni universales: la juridicidad necesita de la veridición (Foucault, 2014). Ambas dependen de procedimientos y rituales. Se configuran en el marco de contextos políticos y culturales específicos.

El cuerpo, un bien indisponible

Una intervención mutilante

El primer fallo que abordaré fue producido en 1966 por la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de la provincia de Buenos Aires. Allí se acusaba a un médico cirujano de realizar una cirugía genital prohibida por Ley. La carátula del fallo era “Lesiones gravísimas, operación quirúrgica”. El juez entendió que se trataba de una operación mutilante y castrativa, viable jurídicamente solo en caso de comprobar la existencia de una enfermedad somática que la justificara. La operación consistió en “la amputación de su pene, extirpación de ambos testículos, epidídimos y sección de ambos cordones espermáticos, habiéndosele implantado la uretra en el periné y confeccionado una pseudovulva en las bolsas” (Fallo “S. M., R.”). El relato del fallo estuvo orientado a determinar el carácter lícito o ilícito de dicha intervención en base a dos dimensiones: la presencia o no de una enfermedad que justificara la intervención y el consentimiento de la víctima como factor atenuante.

El expediente se componía de distintos documentos. Algunos de ellos fueron producidos a pedido del juez como parte de la operatoria de producción de verdad judicial: informes médico-forenses (pericias clínicas, psicológicas y un informe de laboratorio), declaraciones de la enfermera y el anestesista presentes en la operación, declaraciones de un cirujano plástico y un cardiólogo que atendían a la persona intervenida con anterioridad a la operación y relatos de distintos/as allegados/as a la persona a la que se le realizó la intervención. Otros documentos fueron secuestrados en la clínica en la que se realizó la intervención: una ficha personal, fotografías, recetas de medicamentos, informes de laboratorio e indicaciones médicas. El fallo incorporó a su corpus documental distintos tratados de anatomía patológica y el Código de Ética Médica de la Confederación Médica Argentina de 1965.

La inclusión de los testimonios tenía por objetivo indagar en el motivo real de la intervención realizada, ya que otros/as profesionales y auxiliares presentes en la intervención habían declarado que “sus servicios fueron requeridos bajo el pretexto de que debía extirpar un carcinoma a un enfermo que lo tenía radicado en el pene” (Fallo “S. M., R.”). Al mismo tiempo, un allegado de la persona había afirmado que:

Tenía la absoluta seguridad de que la operación consistió en amputarle sus órganos genitales, “con el único fin de convertirlo en mujer, dado que toda su vida había deseado pertenecer al sexo femenino. Que es totalmente imposible que sufriera una enfermedad de cáncer en los órganos genitales que justificara tal operación, dado que de haber sido así hubiera sido una de las personas que se habría enterado” (Fallo “S. M., R.”).

Siguiendo lo expuesto en el fallo, la persona cuyos genitales habían sido intervenidos quirúrgicamente había iniciado el pedido de autorización judicial para su realización en 1964. Al momento de la sentencia, ese pedido aún no había obtenido respuesta. El juez retomó las pericias realizadas por los médicos forenses en aquel expediente. Las mismas afirmaban:

Que M. F. “presenta una personalidad anormal del tipo de las desviaciones sexuales (variedad homosexual por tendencia); 2) la intervención quirúrgica a la que desea someterse no le reportará ningún beneficio en su salud mental ni en su salud física, porque además de destruirle varias vías nerviosas que condicionan la posibilidad actual de alcanzar un orgasmo no originará un total cambio de sexo sino un símil de la anatomía y fisiología femenina genital; 3) en última instancia no se tratará jamás de un ortodoxo cambio de sexo sino de una operación mutilante, castrativa, seguida de la confección de un disvirtículo por plástica destinado a recibir presumiblemente un pene, pero que distará de poseer anatómica, histológica y neurológicamente las características de una vagina verdadera y por fin, de que no propiciaban ni aconsejaban el “pseudo cambio de sexo quirúrgico” (Fallo “S. M., R.”).

En continuidad con estas concepciones, el Fiscal de Cámara determinó que el acusado había intervenido sobre “un bien indisponible”, “con un fin inmoral”, y que la operación quirúrgica realizada desafiaba “la más primaria de las leyes sociales –ley anterior a todas las normas de derecho y moral-: la preservación de la especie”. En base a estas consideraciones, el juez condenó al cirujano por el delito de “lesiones gravísimas”.

La sentencia se sustentaba en la idea de que la operación realizada no podría crear una anatomía femenina verdadera y que, más allá de la solicitud de la persona, voces expertas podrían afirmar que dicha intervención no le traería el alivio psíquico reclamado. Asimismo, no estaba solamente en juego la salud mental o física de la persona intervenida, sino también la salud de todo un conjunto social y sus primarias leyes morales.

La segunda instancia[4] respondió al pedido del imputado de considerar el consentimiento de la persona a la que se le había realizado la intervención como atenuante de la pena[5]. En respuesta, el juez afirmó que el argumento del consentimiento no era pertinente, ya que el pedido se encontraba “viciado de un mal psíquico” y agregó que, aunque el consentimiento hubiera sido viable, la persona “no podía ser somáticamente convertido en mujer; el desacuerdo entre cuerpo y psiquis no podía ser realmente remediado por ese medio” (Fallo “S. M., R.”).

El análisis del fallo “S. M., R.” permite afirmar que en dicho contexto las intervenciones eran efectivamente realizadas aunque de modo clandestino. Las pericias y testimonios tenían por objetivo indagar en la existencia o no de una patología o padecimiento que justificara legalmente la intervención y descartara la necesidad de evaluar la responsabilidad médica. Una vez corroborado que la intervención había sido realizada a pedido de la persona, se abría un nuevo campo de indagación: determinar en qué medida dicho interés armonizaba o se contraponía con los bienes jurídicos por los que los jueces debían velar.

En el fallo abordado se esgrimieron dos argumentos para afirmar la sentencia que declaraba culpable al cirujano por llevar a cabo una intervención penada por la Ley: la indisponibilidad del propio cuerpo en base a las normas morales vigentes y leyes naturales y el carácter ficticio de la genitalidad a lograr por medio de la intervención.

Los derechos del individuo y los derechos de la sociedad

En 1974, otra sentencia fue producida por el juzgado Nº 14 de la 1º Instancia en lo Civil de la Capital Federal. El fallo se caratuló “Autorización judicial-improcedencia”. Se trataba de la evaluación de una solicitud para acceder a una intervención quirúrgica genital de una persona asignada al nacer al sexo masculino. En este caso, el fallo fue producto del pedido de autorización de la persona directamente implicada. El expediente estuvo conformado por pericias médicas y psicológicas. Un primer examen de diagnóstico físico tuvo por objetivo indagar en las características morfológicas de la genitalidad de la persona que solicitaba la autorización. El juez también dispuso la realización de un examen de tipo genético (“estudio de cromatina sexual en la mucosa bucal”). Ambas pericias arrojaron que se trataba de un sujeto perteneciente al sexo masculino cuyos órganos genitales gozaban de buena salud. Se sumó también un examen psicológico que tenía por objeto “explicar los motivos que tiene el actor para pretender operarse” (Fallo “N. N.”) En base a interrogatorios y tests, la pericia psicológica determinó que:

Se está en presencia de un sujeto psíquicamente desequilibrado y de conformación morfológica perfectamente masculina; sus angustias y sus inclinaciones por el travestismo y sus peculiaridades de conducta que lo sitúan en el transexualismo, tienen origen en desviaciones eminentemente psicológicas (y) se infiere el enfoque paranoico del sujeto y la posibilidad de que, dado el monto de su heteroagresividad puede llegar a revestir peligrosidad (Fallo “N. N.”).

En base a las pericias, el juez descompuso el problema jurídico en tres dimensiones: el carácter de la cirugía genital solicitada -que entendió como mutilación-, el alcance de los derechos del individuo para decidir respecto a una “intervención mutiladora” y el alcance de los derechos de la sociedad a oponerse a que el individuo disponga libremente de su cuerpo. En base a dichas consideraciones, afirmó que dicha intervención no restituiría el sujeto a la “normalidad” y que, en caso que la intervención no cumpliera con sus expectativas, profundizaría sus “tendencias depresivas y suicidas” (Fallo “N. N.”). Con estos argumentos rechazó el pedido de autorización solicitado.

Tanto en esta como sentencia como en la anterior se encontraba en entredicho la validez o invalidez del consentimiento de las personas solicitantes y las posibilidades de reconocer sus deseos de construcción corporal en el marco de la vigencia de un orden político, social y moral restrictivo. Las decisiones de los jueces respondían interrogantes respecto a quién tenía el legítimo derecho de decidir en torno al uso de las tecnologías médicas disponibles para transformar la corporalidad y en qué medida las personas solicitantes eran autónomas para decidir sobre sus cuerpos y para sopesar los riesgos asociados a las intervenciones quirúrgicas en cuestión.

La imposibilidad de reconocer la decisión de las personas en lo que refiere a intervenciones quirúrgicas sobre su genitalidad se sustentó en dos pilares. En primer lugar, se asoció el deseo de transformación corporal a la “desviación sexual”, entendida esta como un mal psíquico o patología. A su vez, se entendió a las intervenciones quirúrgicas en cuestión como mutilaciones. El discurso de la patología le quitaba racionalidad al pedido y lo inscribía en una discusión en torno a la capacidad o incapacidad del sujeto para decidir sobre su cuerpo. Dicha discusión se basaba en definiciones normativas de los conceptos de salud y enfermedad. Cifraba como enfermedad cualquier aspiración corporal que desafiara lo que “debe ser” y colocaba ese “deber ser” en el lugar de lo universal, lo normal y lo esperable. Como corolario, la salud se presentaba no como un derecho, sino como un deber. Como señala Miriam Ventura (2010) en su estudio sobre sentencias similares elaboradas por tribunales brasileros, estos fallos pueden encuadrarse en el fenómeno de la “iatrogenia por acto judicial” (2010: 149). Es decir, decisiones judiciales que hacen uso de los argumentos médicos para negar derechos e imponer modelos de comportamiento definidos moralmente.

El segundo pilar en el que se sustentaban las sentencias negativas era el argumento de la imposibilidad de generar anatomías femeninas o masculinas “auténticas” por medios quirúrgicos. Dado que el cometido de los/as jueces/zas era velar por la verdad de los cuerpos –entendida en base a una supuesta naturaleza inmodificable-, debían oponerse a la realización de intervenciones que no hacían más que emular artificialmente la genitalidad natural.

Si bien con el correr del tiempo la consideración de la imposibilidad de crear una genitalidad auténtica por medios quirúrgicos se mantuvo, se transformó el modo en que los/as jueces/zas interpretaron la función social de la artificialidad en base a los marcos discursivos ofrecidos por los derechos humanos, la salud integral y los derechos de los/as pacientes.

La justicia frente al hecho consumado

Un azar natural y desdichado

Los fallos recién descritos expresan una modalidad vigente en el escenario judicial durante casi treinta años. Esta se vio modificada en 1994, cuando la Cámara 1º de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Nicolás revocó una sentencia que denegaba la autorización para acceder una intervención quirúrgica con el fin de “adecuar las anotaciones registrales y los genitales al sexo femenino” de una persona registrada con el sexo masculino. La sentencia negativa consideraba que el sexo genético era el elemento inmodificable que definía la sexualidad y debía ser resguardado por el derecho y la justicia. Afirmaba que “el mismo no puede ser alterado por una decisión unilateral, por estar involucrado el orden público y la moral social” (Fallo “L., J. C.”).

La incorporación de los tratados de derechos humanos a la reforma de la Constitución Nacional de 1994 configuró un marco normativo favorable a decisiones judiciales que reconocieron las decisiones de los sujetos sobre sus propios cuerpos[6]. La segunda sentencia se fundamentó en el Pacto de San José de Costa Rica que en su artículo 5° contempla el derecho de las personas al respeto de su integridad física, psíquica y moral. También se basó en un fallo de la Corte Europea de Derechos Humanos de diciembre de 1992 en el que se condenó a Francia por no haber aprobado una solicitud de rectificación de nombre y sexo legal. En la construcción argumental de la segunda instancia se agregó el testimonio de la persona solicitante, registro ausente en los fallos anteriormente analizados.

La pericias médicas de la segunda instancia reconfirmaron el diagnóstico de “seudohermafroditismo”, esto es, un estado de “indefinición congénita” de la genitalidad. El examen morfológico establecía que los órganos sexuales de la solicitante eran “carente(s) de aptitud copulativa”. A los ojos de quienes se desempeñaron como peritos, ello determinaba la imposibilidad “anatómica y funcional” de comportarse como un varón. Las pericias psicológicas afirmaron que su conducta se correspondía con una típicamente femenina “pero de una feminidad natural, sin afectación ni acicalamiento: lejos, muy lejos, de otras situaciones en que la exageración de rasgos, la ostentosidad, es la nota” (Fallo “L., J. C.”), estableciendo distinciones entre el travestismo y la transexualidad. Allí se afirmaba que, mientras que el interés de las personas seudohermafroditas era el de superar la ambigüedad genital que padecen, las personas transexuales buscaban “escapar” del sexo que les vino dado de nacimiento. El sufrimiento asociado a una condición somática no elegida -un “azar natural y desdichado” (Fallo “L., J. C.”)- permitió que el fallo fuera favorable al pedido. La decisión también reconoció los componentes sociales y psicológicos del sexo por sobre los genéticos y ponderó la identidad de la persona.

En el texto del fallo se expresó que la intervención quirúrgica tenía como fin corregir el “dimorfismo genital congénito” y superar la situación de ambigüedad que le producía a la persona solicitante dificultades en el ejercicio de derechos constitucionales básicos. La operación en debate no fue entendida como mutilante sino como correctiva y terapéutica. La misma tenía por objetivo “solucionar un padecimiento personal profundo” (Fallo ““L., J. C.”). La exposición del sufrimiento frente a una situación involuntaria -en este caso una dolencia somática hereditaria- permitió dar curso favorable al pedido. Siguiendo los argumentos del fallo, no se trató de avalar una elección voluntaria considerada contraria a las leyes morales y naturales, sino la respuesta médica a una necesidad ponderada clínicamente. La intervención del derecho permitía restituir artificialmente una naturaleza errada (Kessler, 1990). A su vez, la performance femenina correcta, mesurada y prudente de la solicitante, que la diferenciaba de una expresión “escandalosa” asociada al travestismo, terminó de inclinar la balanza por la decisión favorable. El fallo instituyó entonces una jerarquía de formas de ambigüedad sexual: mientras que las no elegidas podrían aspirar a ciertos derechos, aquellas entendidas como caprichosas y escandalosas, no. Sin embargo, ofició de antecedente para el desbloqueo de las decisiones judiciales en torno al reconocimiento legal de la identidad de personas que se identificaban con un género distinto al asignado al nacer. También permitió que algunos/as profesionales de la salud comenzaran a capacitarse en las técnicas quirúrgicas solicitadas por aquellas personas, tal como se desarrolló en el capítulo anterior.

La culminación de una transformación

La primera vez que en Argentina un fallo autorizó el cambio de nombre y sexo registral fue en 1997. El mismo fue producido por el Juzgado de 1° Instancia en lo Civil y Comercial Nº 8 de Quilmes, Provincia de Buenos Aires. La persona solicitante no presentaba ninguna enfermedad genética o somática que, en base a los criterios vigentes en ese momento, justificara la autorización. La sentencia colocó como antecedente jurisprudencial el fallo recién abordado y un fallo en minoría del Juez Calatayud de la sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal de 1989[7]. No fue necesario evaluar la viabilidad de la intervención quirúrgica, ya que la misma había sido realizada previamente en Chile. Por ello, en lo que refiere a la modificación de la corporalidad, los jueces también decidieron sobre el hecho consumado.

Intervinieron como peritos un médico legista (quien realizó un examen morfológico en el que se corroboró la operación realizada), dos psicólogos y un psiquiatra. Este último afirmó que la persona solicitante se encontraba “libre de síntomas psicopatológicos” y que carecía de “problemas en su identificación psicosexual, que es netamente femenina” (Fallo “M. M.”).

La decisión favorable se encuadró en la doctrina de los derechos humanos, en particular, en el derecho a la no discriminación. Este argumento normativo permitió ponderar la protección de la individualidad frente ciertas formas avasallantes de ejercicio del poder.

La sentencia adoptó una argumentación similar a la del fallo antes abordado. Las consideraciones respecto a la enfermedad genética fueron retomadas y adaptadas para decidir en torno a un “caso de transexualismo”. Las consideraciones jurídicas sobre la enfermedad somática se equipararon con las de un presunto trastorno psiquiátrico. Desde esa óptica, el pedido de autorización no fue entendido como resultado de un obrar libre y caprichoso sobre el bien indisponible del cuerpo, sino de la imperiosa necesidad de intervenir sobre una dolencia psíquica. Lo que permitió equiparar ambas formas de supuesta enfermedad (somática y psíquica) fue la corroboración de sufrimiento, ya que la decisión autónoma sobre el propio cuerpo aún no constituía un argumento habilitante.

Tanto en este fallo como en el analizado anteriormente, el reconocimiento de estos pedidos requirió corroborar el sufrimiento psíquico originado en una condición ambigua, sea anatómica (“pseudo hermafroditismo”) o fruto de la no coincidencia entre genitalidad e identidad (“transexualismo”).

El rol que se le dio al sufrimiento en la estructura argumental de ambos fallos expresaba el peso de lo moral en los discursos públicos sobre el cuerpo. No se trataba ya de una moral del peligro social frente a la desviación sino de sentimientos humanitarios que también poseen una naturaleza moral. Didier Fassin (2003) analiza una forma de gobierno de los cuerpos en la que no se busca la adaptación de los cuerpos a un modelo de cuerpo sano y normal, sino que el cuerpo enfermo -o sufriente- es el recurso utilizado para reivindicar distintos tipos de derechos[8]. Estos pueden implicar directamente al cuerpo –como el derecho a la salud- o bien, el sufrimiento puede ser invocado para la demanda del derecho al trabajo, a la vivienda o, como en el caso analizado, para el reconocimiento legal de la propia identidad. El autor la caracteriza como una dinámica de biolegitimidad. La herramienta principal de esta modalidad biopolítica es la “argumentación patética” (2003: 203). Esto es, un relato autobiográfico compuesto por distintos hitos vitales caracterizados por el infortunio[9]. Este relato, que en los fallos abordados se expone bajo la forma de testimonios o audiencias, tiene por objetivo invocar sentimientos morales que se articulan en una razón humanitaria de Estado.

Siguiendo a Fassin (2012), todo sentimiento moral se compone de razón y emoción. Los sentimientos humanitarios se caracterizan por crear la obligación de prestar asistencia a sujetos o colectivos desfavorecidos. Los atraviesa una tensión entre la dominación y la ayuda, ya que quien ayuda tiene el poder de ayudar, mientras que quien recibe la asistencia la necesita para sobrevivir. Las acciones desencadenadas en virtud de la razón humanitaria tienen la capacidad de influir radicalmente en la vida de aquellos sujetos cuyas trayectorias están signadas por la precariedad y el único capital que detentan es el propio sufrimiento (Fassin, 2012; Butler, 2006). En continuidad con esta dinámica, en la que el sufrimiento opera como argumento legitimante, la justicia argentina incorporó el discurso de los derechos del paciente para dar curso a los pedidos de autorización. Ello le permitió redefinir también los límites de la autonomía de decisión sobre el propio cuerpo.

Los derechos de la paciente trans

Una lectura bioética de la transexualidad

La paulatina institucionalización al interior del campo judicial de una corriente afín a los derechos humanos permitió que en 2003 se autorizara la realización de una “intervención quirúrgica feminizante” a una persona asignada al sexo masculino al nacer. El fallo fue producido por el Juzgado de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional de Mar del Plata, Provincia de Buenos Aires. A diferencia de los abordados anteriormente, se trató de una respuesta a una acción de amparo. Siguiendo al constitucionalista Daniel Sabsay (2000), la acción de amparo constituye una “acción judicial breve y sumaria, destinada a garantizar los derechos y libertades constitucionales distintos de la libertad física (pues ella está protegida por el hábeas corpus)” (2000: 4). Con la incorporación de distintos tratados de derechos humanos al texto constitucional en 1994, se dio una ampliación de los derechos que en caso de verse vulnerados pueden dar origen a una acción de amparo. Entre ellos, la no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales.

El fallo marcó una mutación en los esquemas argumentativos sostenidos anteriormente, ya que el juez fundamentó su sentencia en los principios bioéticos de autonomía, beneficencia, no maleficencia y justicia. Es decir, en la corriente principialista de la bioética[10]. A las voces expertas invocadas en los fallos anteriores se sumó el dictamen de un Comité de Bioética Ad Hoc[11]. El mismo establecía que

El valor más alto a proteger es el de Autonomía de la Persona, su proyecto de vida, seguido del de Beneficencia, atendiendo al conflicto de género manifestado desde su edad temprana, para que pueda reconstruir su identidad, procediendo al cambio de sexo civil (Fallo “C., A.M.”).

Siguiendo a Ventura (2010), la corriente principialista se propone establecer un lenguaje moral común sin recurrir a principios absolutos ni trascendentes como la ley divina o la ley natural. Sus principios buscan armonizar con el lenguaje liberal de los derechos, ya que presumen la existencia un sujeto jurídico capaz y responsable. La definición de autonomía sostenida en estos principios se basa en la idea de que las personas tienen el derecho moral y legal de decidir sobre todo lo que refiera a su propia vida, siempre que sus elecciones no afecten directamente la vida de otros/as. Pero en este fallo se puso de manifiesto que la capacidad de decisión autónoma por parte de las personas trans debía ser previamente reconocida como tal por peritos y jueces/zas. Frente al supuesto de que las personas trans experimentaban un profundo sufrimiento psíquico y frente a los presuntos riesgos (somáticos, psicológicos, sociales) asociados a las intervenciones de construcción corporal solicitadas, las personas trans se constituyeron como sujetos de tutela para el escenario judicial. Si, por un lado, el sufrimiento y el riesgo fueron ubicados dentro de los argumentos habilitantes para dar curso a los pedidos, por otro, implicaron poner en práctica todo un andamiaje de tecnologías de poder en el que la voluntad expresa de las personas trans para intervenir su propio cuerpo no era argumento suficiente para acceder a las tecnologías médicas de construcción corporal.

En sintonía con los fallos anteriores, el juez a cargo del caso solicitó la realización de diversas pericias: médico-clínica, médico-forense, psicológica y psiquiátrica. La pericia médica afirmó que se trataba de un caso de “Transexualismo”, acorde a la definición de los manuales de diagnóstico:

Toda su vida vivió y sintió como mujer siendo físicamente varón. La pericia psicológica, remitiendo explícitamente al DSM IV, sentenció que dicho cuadro “provoca malestar clínicamente significativo, deterioro social, laboral o de otras áreas importantes de la vida del individuo” (Fallo “C.A.M.”).

El juez solicitó una audiencia con la solicitante, opción habilitada en el marco legal propio del amparo. En dicha ocasión, tuvo acceso a su “angustiante situación”. La solicitante elaboró un relato de su historia de vida en el que afirmó que a partir de los tres o cuatro años de edad había comenzado a identificarse con el género femenino y relató distintos hechos discriminación y hostigamiento que debió experimentar a lo largo de su vida, en particular durante su pasaje por las instituciones educativas. Es decir, un relato que seguía la estructura del infortunio a la que refiere Fassin (2003).

En base a estas pruebas documentales y su recorrido argumental, el juez dio curso favorable al pedido. Afirmó que la solicitante era “una persona autónoma (competente) y `capaz´ desde la óptica jurídica, (que) ha exteriorizado un consentimiento libre y esclarecido”[12] (Fallo “C.A.M.”). Para el juez, la intervención quirúrgica tenía como fin adecuar el cuerpo a su verdadera identidad. El juez dispuso que solo una vez realizada la intervención pudiera reconocerse legalmente su identidad.

De la tutela a la competencia

En 2007, el Juzgado de 1° Instancia en lo Civil, Comercial, de Conciliación y Familia de Villa Dolores, Provincia de Córdoba, autorizó la realización de una intervención quirúrgica genital feminizante en una persona menor de edad. En una primera oportunidad, el juez rechazó el pedido[13]. Posteriormente, el Tribunal Casatorio revocó esa sentencia inicial y el juez debió reconsiderar su sentencia. La importancia del fallo reside en que el mismo innovó en el contenido del concepto de “competencia” en dos aspectos: en torno a la minoría de edad y en lo que refiere al pedido de autorización para acceder a una intervención quirúrgica genital.

El juez afirmó una idea de “competencia” que objetaba el concepto de tradicional de “capacidad jurídica” de niños, niñas, adolescentes y personas que sufrían de algún tipo de dolencia. Antes de la aprobación de la reforma del Código Civil de 2015, el derecho argentino establecía que la capacidad jurídica se adquiría al cumplirse la mayoría de edad a los veintiún años[14]. El juez concedió la excepción a dicha definición por tratarse de una persona que sufría una dolencia particular, al abrigo de las definiciones bioéticas de los derechos del paciente. Su argumental se sustentó en el pasaje de un régimen de “tutela” de menores e incapaces a una idea de “competencia” y “autonomía” de índole bioético. Por tratarse de decisiones referidas a la salud física, mental y al propio cuerpo, ponderó el principio bioético de autonomía y el derecho a la salud integral, a la que definió como el completo bienestar personal, físico y social. Asimismo, definió a la competencia como:

La capacidad del paciente para comprender la situación a la que se enfrenta, los valores que están en juego y los cursos de acción posibles con las consecuencias previsibles de cada uno de ellos para, a continuación, tomar, expresar y defender una decisión que sea coherente con su propio proyecto de vida y escala de valores (Fallo “C., J. A. y otra – solicitan autorización”).

Aun incorporando esas innovaciones normativas para la evaluación de la competencia y la autonomía, el juez recurrió a pericias médicas, psiquiátricas y psicológicas. A estas miradas se sumaron los informes de un comité consultivo en prácticas médico-sanitarias y bioéticas del poder judicial y una perito trabajadora social de la oficina de derechos humanos y justicia. Estos informes tenían por objeto determinar si la menor tenía la “capacidad” de brindar un consentimiento informado válido frente a la intervención quirúrgica solicitada. El fallo también hacía referencia a distintos materiales de doctrina jurídica en los que se contemplaba el derecho a la identidad sexual como parte de la corriente de los derechos personalísimos y se ponderaban los daños y beneficios de las médicas en debate.

Las pericias establecieron el estado de necesidad que justificaba la autorización: el diagnóstico de “Trastorno de la identidad de género” según el DSM III y la CIE 10. Luego, ponderaron los riesgos en juego. A diferencia de los fallos judiciales anteriores que contemplaban los riesgos somáticos y psicológicos de la operación, en este caso, se incorporó la reflexión sobre los riesgos de no practicar la intervención quirúrgica solicitada. Frente a dos situaciones presuntamente inconvenientes –el sufrimiento psíquico asociado al diagnóstico de “Trastorno de la identidad de género” y someterse a una cirugía genital irreversible- se inclinaron por autorizar aquella cuya negación representaría un mayor costo para el bienestar de la solicitante.

El último de los elementos probatorios fue el testimonio de la menor, resultado de una audiencia sostenida con el juez. En dicha entrevista, el juez corroboró su capacidad de discernimiento y conocimiento de las características y posibles consecuencias de la intervención médica solicitada. A ello se sumó una minuciosa indagación de su corporalidad, disposición gestual, modales, trayectoria vital y deseos. En palabras del juez:

El joven se presentó a la entrevista correctamente alineado y aseado, con su cabello convenientemente arreglado, vistiendo prendas femeninas, y maquillado (sin exageraciones) como mujer. Su forma de desplazarse, sus movimientos, modales y gestos, se apreciaron delicados y típicamente femeninos. Relató las circunstancias de su vida desde su infancia, las distintas situaciones conflictivas por las que atravesó a medida que fue creciendo, el sufrimiento padecido debido a su permanente falta de adaptación al rol masculino, tanto en los juegos como en sus relaciones sociales (fundamentalmente en la escuela), y familiares (Fallo “C., J. A. y otra – solicitan autorización”).

Las expresiones “correctamente”, “convenientemente”, “típicamente”, “sin exageraciones” ponen de manifiesto que uno de los objetivos de la audiencia con la menor era corroborar que la feminidad que se completaría mediante la intervención quirúrgica ya era encarnada previamente de modo “correcto” por la solicitante. Es decir, el cuerpo se ubicó como pre-requisito para la intervención reclamada. En la sentencia, el juez determinó que le sería otorgado un DNI acorde a la identidad femenina luego de realizar la operación.

El cuerpo como fin y pre-requisito

Innovando en el contenido de este conjunto de decisiones judiciales, en 2008 el mismo juzgado que en 2003 había autorizado la realización de la cirugía feminizante, dio curso a un pedido de cambio registral de sexo y nombre. La estructura argumental, elementos probatorios y doctrinarios citados en el fallo fueron similares a los anteriores, pero tuvo un aspecto diferencial: no estableció como requisito para la rectificación legal de nombre y sexo la realización de la cirugía genital. Para elaborar su sentencia invocó los derechos sociales (la igualdad y derecho a la no discriminación, derecho a trabajar, seguridad social y a la salud integral). También profundizó en la llamada corriente de derechos personalísimos, inherentes a la figura de la persona y la protección de su individualidad. Los derechos personalísimos incluyen el derecho a la identidad personal, a la identidad sexual y a la verdad personal, al nombre propio, a la intimidad y a un proyecto personal de vida. Postulan la protección de todo aquello que atañe a la vida privada y la intimidad de las personas, siempre que su reconocimiento no afecte ni perjudique a terceros o al bien público. Sin embargo, condensan una concepción que se desentiende del modo en que la identidad, el cuerpo sexuado y los proyectos individuales de vida se configuran en marcos sociales y culturales específicos (Litardo, 2015). En torno a estos principios, y a la posibilidad de vincularlos con el pedido de la solicitante, el juez afirmó:

La persona es única e idéntica sólo a sí misma. La libertad permite a cada uno elaborar intransferiblemente su propio proyecto de vida, su existencia. La identidad personal, entraña una inescindible unidad psicosomática, con múltiples aristas de diversa índole vinculadas entre sí, configurando una propia manera de ser, con aspectos estáticos y dinámicos, que conlleva la necesidad de protección jurídica a dicha identidad real (Fallo “L., T., acción de amparo”).

Como en los casos abordados anteriormente, la evaluación de la disposición corporal y gestual de la solicitante constituyó un elemento probatorio de peso. Las pericias médicas arrojaron que la persona había alcanzado un estado de castración química como resultado de la ingesta sostenida de “hormonas femeninas”. A los ojos del juez, la imposibilidad de procreación biológica minimizaba los riesgos de que su decisión afectara a terceros.

Este fallo fue analizado por Mauro Cabral (2008), quien expuso que la decisión favorable se sustentó en el hecho de que la solicitante ya “comparecía” como mujer con su cuerpo y gestualidad. Es decir, que la decisión judicial se ancló en la evaluación de las características y disposiciones corporales, instituyendo al cuerpo como terreno donde radicaría y se anclaría la identidad de género. Cabral (2008) planteaba una serie de interrogantes en los que ponía de manifiesto el carácter dual y paradojal que ocupaba el cuerpo en estas decisiones judiciales:

¿Qué tanto es necesario encarnar un hombre o una mujer standard para que la identidad de género de alguien sea legalmente reconocida? ¿Qué tan disponibles están los medios biotecnológicos capaces de producir esa encarnación? ¿Para quiénes, bajo qué condiciones, en qué circunstancias, con qué consecuencias? ¿De qué modo termina reforzando este orden de encarnación necesaria no sólo estereotipos corporales y biográficos, sino también patrones de dependencia respecto de la biotecnología médica, y condiciones desiguales de acceso a esa biotecnología? (Cabral, 2008: 4)

Hasta la sanción de la Ley de Identidad de Género en 2012, la autorización judicial era condición necesaria para acceder de modo legal a las transformaciones corporales deseadas. Para obtenerla, las personas trans debían poner sus cuerpos a disposición de peritos y jueces/zas. En definitiva, constituirlos como objeto de los discursos y prácticas del campo judicial y médico.

Dos problemáticas atravesaban estos fallos: el status jurídico de la noción de naturaleza y las condiciones impuestas por el campo judicial para dotar de validez el consentimiento de los y las trans y reconocer su autonomía de decisión. El concepto de naturaleza se ubicó como pre-requisito para otorgar las autorizaciones de acceso a las cirugías genitales, ya que era una condición “natural” considerada patológica la que configuraba el “estado de necesidad” que permitía otorgar las autorizaciones. La corroboración pericial de los diagnósticos de “Transexualismo” o “Trastorno de la identidad de género” operó como condición necesaria pero no suficiente para obtener la autorización judicial. En los procesos judiciales también debía constatarse una predisposición “natural” hacia el género en el que las personas reclamaban ser reconocidas. Por medio de audiencias y entrevistas, operadores/as judiciales evaluaron el carácter de las disposiciones corporales, actitudinales y gestuales de las personas que solicitaban los pedidos de autorización. Estas debían acercarse lo más posible a una “naturaleza” masculina o femenina.

La noción de autonomía invocada en los fallos en los que las solicitudes fueron concedidas se correspondía con la concepción que tiene de la misma la bioética principialista. Pero la autonomía trans, tal como fue definida y gestionada en el escenario judicial, poseía características propias. Según la corriente de la bioética principialista, la autonomía implica que las personas tienen el derecho moral y legal de decidir sobre todo lo que refiera a su propia vida, siempre que sus elecciones no afecten directamente las vidas de otros/as. En los fallos analizados se expresó que, para ser reconocidas como autónomas, las decisiones corporales de los y las trans debían ser previamente reconocidas como tales por medio de mecanismos judiciales (pericias, testimonios, audiencias, etc.). Se instituyó entonces una autonomía limitada por encontrarse mediada, paradójicamente, por la mirada heterónoma de peritos y jueces/zas.

Recapitulación y conclusiones

En este capítulo describí la transformación en las estructuras argumentales que sustentaron las decisiones judiciales sobre el acceso a las cirugías genitales solicitadas por los y las trans entre 1966 y 2008. Las decisiones y argumentos presentes en los fallos fueron modificándose en base a los cambios institucionales y normativos, la transformación en los discursos disponibles sobre los cuerpos trans y la consolidación al interior del campo judicial de los discursos de la bioética principialista y la corriente de los derechos personalísimos.

En estas decisiones judiciales se encontraba en entredicho la posibilidad de reconocer los deseos de construcción corporal de las personas trans en el marco de regímenes normativos y morales restrictivos.

En las primeras decisiones analizadas, la imposibilidad de reconocer la autonomía de decisión de las personas trans se sustentaba en dos pilares. En principio, en la asociación entre el deseo de transformación corporal y la desviación sexual entendida como un mal psíquico, trastorno o patología. Luego, por considerar que el producto de las intervenciones quirúrgicas constituía un engaño y un artificio. Las decisiones negativas ponderaban la presunta protección de la sociedad frente a deseos corporales contrarios a las normas sociales vigentes. Se sustentaban, a su vez, en una noción de la salud moralmente definida

En un segundo conjunto de fallos, la incorporación de distintos tratados de Derechos Humanos a la Constitución Nacional habilitó el reconocimiento de los pedidos. Las primeras decisiones favorables entendían a las intervenciones quirúrgicas como necesarias en base a los diagnósticos que así lo estipulaban. En la estructura argumental de estos fallos el sufrimiento ocupaba un rol central. No se trataba ya de una moral del peligro social frente a la desviación, sino de sentimientos humanitarios.

Un tercer conjunto de decisiones judiciales se sustentaron en los principios de la bioética y los derechos personalísimos. El concepto de autonomía invocado en estos fallos afirmaba que las personas tenían el derecho moral y legal de decidir sobre todo lo que refiera a su propia vida, siempre que sus elecciones no afectaran directamente la vida de otros/as. No obstante, los fallos expresaban que para ser reconocidas como autónomas, las decisiones corporales de las personas trans debían ser previamente reconocidas como tales por medio de mecanismos judiciales

En respuesta a esta dinámica médico-judicial de gobierno de los cuerpos trans, el activismo trans argentino demandó la aprobación de Ley de Identidad de Género que permitiera el cambio de nombre y sexo legal en los documentos y el acceso a tratamientos e intervenciones de construcción corporal por fuera de los requisitos impuestos en el escenario judicial. Dicha reivindicación se articuló con un movimiento a escala global por la despatologización trans. Se enmarcó, a su vez, en una serie de debates al interior de las organizaciones trans respecto al modo de entender el deseo de transformar el propio cuerpo e inscribirlo en una trama de discursos y acciones que bregan por desmantelar el binarismo de género.


  1. Agradezco a María Eugenia Monte por su atenta lectura y sugerencias en el proceso de elaboración de este capítulo.
  2. Partes de este capítulo fueron publicadas en Farji Neer (2012; 2017a; 2017b; 2018a).
  3. Correspondiente al Libro Segundo, De los delitos, Título I, Delitos contra las personas, Capítulo II, Lesiones.
  4. Una segunda instancia es la revisión de una decisión de un tribunal de primera instancia realizada por un tribunal de segunda instancia ante el cuestionamiento (recurso de apelación) que realizan el/los actor/es del proceso judicial de la decisión del tribunal de primera instancia.
  5. Previo a la sanción de la Ley de Identidad de Género, el artículo 19º de la Ley Nacional de Ejercicio de la medicina establecía que para los casos de “intervenciones mutilantes” debía contarse con la conformidad escrita de los/as pacientes, salvo en los casos de inconsciencia, alienación o cuando por motivos de gravedad el caso no admita demoras (Art. 19, inc. 3º).
  6. Los tratados que fueron incluidos en el artículo 75º, inciso 22º mediante la reforma constitucional de 1994 son la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, la Convención sobre los Derechos del Niño, la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada de Personas.
  7. El mismo se posicionó a favor del pedido de modificación de nombre y sexo registral de masculino a femenino en virtud de una entrevista que tuvo con la persona solicitante. En dicho encuentro el juez se vio impactado por “su apariencia y modales, absolutamente femeninos” (Fallo P., F.N.”). La sentencia final fue negativa ya que el resto de la cámara se pronunció en contra.
  8. Didier Fassin analiza extractos de solicitudes elevadas a la Dirección Departamental de Asuntos Sanitarios y Sociales de Seine-Saint Denis para solicitar el ingreso al Programa Fondo de Urgencia Social, política destinada a dar respuesta a las demandas del movimiento de desempleados y precarios (Fassin, 2003).
  9. El autor identifica cuatro “tópicos de infortunio”: necesidad, compasión, mérito y justicia (Fassin, 2003).
  10. La bioética es una corriente que articula la ética y la aplicación el derecho. Comenzó a consolidarse en la década de 1960 en Estados Unidos en respuesta al avance de la biomedicina (las técnicas de trasplante de órganos, el desarrollo de la genética y las tecnologías de reproducción médicamente asistida, entre otras). Tiene como antecedente el Código de Núremberg de 1947 que estableció normas éticas para la realización de investigaciones médicas con seres humanos, en respuesta al accionar de los médicos al interior del régimen nazi (Irrazábal, 2010; Digilio, 2004). Una de las principales corrientes es la principialista. Esta retoma el concepto kantiano de ética del deber y la ética utilitarista de John Stuart Mill (Ventura, 2010). Otra de las corrientes es la del personalismo, basada en los preceptos católicos de inicio y finalización de la vida y del ser humano en general (Irrazábal, 2010).
  11. Distintos/as autores/as utilizan el término “bioderecho” para referir a la inclusión de dictámenes de comités de bioética en los expedientes judiciales o la mención de conceptos bioéticos en las sentencias judiciales (Diniz 2003, 2006; Ventura 2010; Alonso, 2016).
  12. El pasaje de un esquema decisiones judiciales basado en la defensa de la vida o la salud como valores normativos al reconocimiento de la autonomía de decisión tiene líneas de continuidad con otras formas de judicialización de las decisiones de las personas frente al campo médico. Tal es el caso, por ejemplo, de las decisiones médicas en el final de la vida (Alonso, 2015).
  13. Argumentó que en el caso solicitado, la representación de su madre y su padre en ejercicio de la patria potestad era improcedente dado que la demanda refería a “atributos que como tales presentan caracteres de innatos, vitalicios, inalienables, imprescriptibles, absolutos y que interesan al orden público, constituyendo el sexo uno de los elementos del estado de las personas”.
  14. Con la aprobación y entrada en vigencia del Código Civil y Comercial en 2015 se modificó el régimen de capacidad civil de los y las menores. Quedó definida la minoría de edad hasta los dieciocho años, la mayoría de edad de más de dieciocho años y se estableció una regulación específica de adolescentes entre trece y dieciséis años en lo relativo a las prácticas médicas y de los/as adolescentes de más de dieciséis años en lo relativo a las decisiones referidas al cuidado de su propio cuerpo.


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