Maria Eugenia Baldessari^[1]

Resumen

Frente a la creciente popularidad de la maternidad subrogada, el trabajo aborda la relación de esta práctica con la pobreza y las situaciones de vulnerabilidad. Alineándose con la posición que afirma la existencia de una condición de explotación en la maternidad por subrogación, se abordarán desde una perspectiva crítica los argumentos que niegan o justifican dicha explotación. El trabajo se aproxima al fenómeno de la maternidad subrogada como una práctica lucrativa y un negocio basado en posiciones asimétricas que conlleva enormes riesgos personales para la madre gestante.

Palabras claves: maternidad por subrogación – pobreza – explotación de la mujer.

Abstract

Faced with the growing popularity of surrogate motherhood, the work addresses the relationship of this practice with poverty and situations of vulnerability. Aligning itself with the position that affirms the existence of a condition of exploitation in surrogate motherhood, the arguments that deny or justify this exploitation will be approached from a critical perspective. The work approaches the phenomenon of surrogacy as a lucrative practice and a business based on asymmetric positions that entail enormous personal risks for the pregnant mother.

Key words: surrogate motherhood- poverty- exploitation of women.

Introducción

El presente trabajo relaciona el concepto de pobreza multidimensional y la práctica de la maternidad por subrogación con el fin de mostrar la vulneración de los derechos de la madre gestante que conlleva esta práctica.

Empezamos por precisar los dos conceptos claves de este trabajo: el de pobreza multidimensional y el de maternidad subrogada. El concepto de pobreza multidimensional representa un modo de evaluar la pobreza no solo desde un enfoque puramente económico sino considerando los múltiples factores que la generan.

 La gestación por sustitución o maternidad por subrogación consiste en la contratación de una mujer que se compromete a gestar un niño con la obligación de entregarlo a los solicitantes (comitentes o padres de intención) cuando nazca para que estos últimos lo críen, renunciando la gestante a sus deberes y derechos parentales. En la mayoría de los casos la gestante recibe una retribución económica, aunque también puede darse en la modalidad altruista donde no existe remuneración alguna.

La maternidad subrogada es presentada generalmente como un camino y solución para aquellos que sufren por el hecho de no poder tener hijos y una oportunidad de generar ingresos para la madre gestante. La intención de este trabajo es mostrar la otra cara, tan frecuentemente ignorada, de la maternidad subrogada, que es inseparable de la pobreza, la vulnerabilidad y las desigualdades de género.

En vistas a este objetivo se volverá la mirada a la maternidad subrogada en contextos donde la pobreza y la falta de libertad son los factores que llevan a las mujeres a convertirse en gestantes. Numerosos autores^[2] han analizado la relación entre la maternidad subrogada, la pobreza y la consecuente explotación. El trabajo se alinea con y apoya en estas fuentes, pero realiza su crítica a través del análisis de los argumentos contrarios –aquellos que se utilizan para justificar la explotación –realizando una revisión crítica de ellos.

Algunos de estos argumentos, que buscan legitimar la práctica de la maternidad subrogada, son los que se presentan a continuación.

Argumento I: Explotación permisible o mutuamente ventajosa

La presencia del dinero en la relación entablada por los padres de intención y la madre gestante genera cuestionamientos respecto a la posible explotación que puede padecer la mujer en situación de pobreza (Ana-Luana, 2016).

Walker & van Zyl (2017) justifican la explotación argumentando que tomar ventaja de la injusticia social no es malo en sí mismo. Sostienen que los países de pocos ingresos dependen de los de altos ingresos y sacar provecho de esta situación inevitable (aunque sea injusta) es lo que permite a los países pobres hacer sus economías competitivas y comerciar para salir de la pobreza. Consideran que un precio justo (fijado por un mercado genuinamente competitivo) previene la injusticia, los padres de intención tienen la obligación de pagar un precio justo, así como las empresas tienen la obligación de pagar un precio justo a sus empleados. Si los padres de intención pagaran el precio más bajo posible, sí existiría explotación.

Las autoras recurren al concepto de “mutually advantageous exploitation” (explotación mutuamente ventajosa) entendiendo que consentir un acuerdo explotativo puede ser la mejor opción para muchas mujeres si la alternativa es no tener trabajo e ingresos. Afirman que, si bien la maternidad por subrogación conduce muchas veces a la explotación, en muchos otros casos puede ser mutuamente ventajosa.

En opinión de las autoras (Walker & Van Zyl, 2017) la hipotética prohibición de la maternidad subrogada dejaría a muchas madres gestantes en una peor situación, por lo que afirman que lo mejor sería mitigar la explotación, pero no prohibir la maternidad subrogada. De esta lógica se deriva el concepto de “permisible exploitation” (explotación permisible), que es aquella estructural e imposible de evitar.

Los conceptos reseñados parten de la idea de que el mercado existe para satisfacer las necesidades de las personas pudiendo proporcionar un hijo si hay una necesidad de ser padre o madre sin tomar en cuenta los daños que puede producir este mercado.

Satz (2015) señala parámetros para evaluar a los mercados, ellos son: vulnerabilidad, poca capacidad de acción, resultados sumamente perjudiciales para los individuos y resultados altamente perjudiciales para la sociedad.^[3] La autora entiende que un alto grado de tan solo uno de estos parámetros puede conducir a lo que denomina un mercado nocivo.

 María Luisa Balaguer (2017) destaca que, al contrario de lo que afirma el liberalismo – que cree que cada persona ocupa en la sociedad la posición que quiere en función del esfuerzo –, las posiciones de poder se desarrollan cada vez más y la desigualdad conduce a mayor desigualdad .

La maternidad por subrogación se presenta como un negocio,^[4] los servicios de la madre gestante son publicados en internet y las agencias intermediarias ganan grandes cantidades de dinero. Se genera un mercado donde se venden bebés, convirtiendo a mujeres pobres en productoras de bebés, degradando el embarazo a un servicio y el hijo a un producto (Marg & Kunj, 2012).

Las prohibiciones que se establecen a fin de evitar situaciones de explotación no resultan efectivas.

Por ejemplo, las prohibiciones impuestas en India tras la aprobación de la nueva ley en noviembre de 2016 generaron que las mujeres subrogantes indias fueran trasladadas a Nepal donde daban a luz y sus clientes retiraban allí a los niños. Estas circunstancias hacen que las madres se encuentren en situaciones de aún mayor vulnerabilidad, totalmente dependientes de las agencias que las llevaron a países extraños donde desconocen el lenguaje, la cultura y las normas jurídicas son distintas. Las agencias les proveen de casa y comida y las mujeres gestantes no tiene ningún medio económico, lo que hace imposible que puedan decidir dar por terminados sus contratos y regresar a su país de origen( Sharmila Rudrappa, 2013)

Carmel Sahlev, Hedva Eyal y Etti Samana, (2017) toman como caso de estudio de la práctica de la maternidad por subrogación el terremoto ocurrido en Nepal en el año 2015. Al momento de ocurrir el terremoto se encontraban en Kathmandu ciudadanos israelíes que estaban esperando el nacimiento de sus hijos -por maternidad por subrogación-, madres subrogantes provenientes de India y mujeres de Sudáfrica que se encontraban allí a fin de donar sus óvulos para posibles contratos de subrogación. La situación generó un gran tratamiento mediático^[5] al tiempo que una gran polémica en los medios israelíes. La prensa destacaba el hecho de que el país había realizado una misión humanitaria donde rescató a los ciudadanos israelíes y sus bebés recién nacidos trasladándolos a Israel, pero dejando abandonadas a las madres subrogantes en un país que les era extraño y en situación de emergencia.

Situaciones como las descriptas dejan de manifiesto la posición de vulnerabilidad de las mujeres, quienes aceptan el contrato de maternidad subrogada en una situación de desequilibrio entre países en un mercado global caracterizado por una injusticia estructural (Shalev et al., 2016).

Es difícil ante la realidad descripta aceptar el argumento de la explotación mutuamente ventajosa que valida y justifica la licitud de un mercado centrado en la satisfacción de necesidades. Casos como el expuesto demuestran, por el contrario, que en la práctica de la maternidad subrogada la parte más vulnerable es instrumental a la satisfacción de las necesidades de la parte con recursos económicos.

Argumento II: En la maternidad por subrogación no existe explotación sino una decisión libre de la mujer de disponer de su cuerpo

Otro argumento utilizado para avalar la explotación de la mujer considera que esa no existe dado que la madre gestante presta su consentimiento para la subrogación, lo que, es más, muchas veces firma un contrato ejerciendo su derecho de autodeterminación sobre su cuerpo.

 La pregunta que surge ante esta afirmación es si realmente hay en estos casos capacidad de autodeterminación o por el contrario no hay verdadera libertad ya que las condiciones existentes la anulan.

Autores como Walker y van Zyl (2017) sostienen que la falta de alternativas no invalida por sí misma el consentimiento, toman siguiendo a Willkinson (2003) el ejemplo de una persona que acepta trabajar a cambio de una muy baja retribución porque no tiene alternativa. Consideran que, en este caso el consentimiento es válido. Del mismo modo, afirma Willkinson que la necesidad de un determinado tratamiento con antibióticos (única opción de tratamiento) no invalida el consentimiento por no existir un tratamiento alternativo. Walker y van Zyl (2017) concluyen que lo que importa verdaderamente es la injusta distribución de los beneficios y daños y que la validez o no del consentimiento es una cuestión aparte.

En contra de esta afirmación, se constata que países donde es permitida la maternidad por subrogación, o aquellos en los cuales su regulación es más permisiva, son países más pobres y donde la mujer posee menos capacidad de autodeterminación. Un ejemplo de esto es la India donde el modelo patriarcal imperante – con la limitación de derechos que implica para la mujer – unido a la visión de la figura de la maternidad por subrogación como algo positivo – ya que genera buenos ingresos económicos – ha generado hasta la sanción de la nueva ley en el año 2016 un negocio muy redituable.^[6]

Un estudio realizado por Abby Rabinowitz, quien durante el 2010 y el 2014 entrevistó a madres subrogantes y donantes de óvulos, relata que las últimas afirman haber elegido este trabajo debido a su limitada posibilidad de elegir otro. Del mismo modo manifiestan el poco poder que tienen sobre un acuerdo en el que ellas son las que tienen más que perder(Abby Rabinowitz, 2016).

 Phillips (2013) sostiene que la cuestión no es solamente la capacidad de consentir de la mujer, sino que en las decisiones que implican el uso del cuerpo se debe siempre retener el derecho a cambiar de opinión sobre el modo que desea usarlo.

 Siguiendo el razonamiento de Philips (2013), sería imposible exigir a la madre subrogante que acepte muchas de las cláusulas que se integran a los contratos de subrogación como la práctica de tests incluido la amniocentesis, la prohibición de fumar, beber o, tener sexo durante el embarazo, ser objeto de selección de embriones, práctica de una cesárea, cirugía intrauterina, o aborto si es considerado necesario por los médicos (p.38). Estas cláusulas, que muchas veces aparecen en los contratos de maternidad subrogada violan los derechos de las mujeres como pacientes (Méndez Durán,2003).

 La dimensión de la explotación y la violencia ejercida sobre las gestantes se hace evidente al observar el modo en que la práctica pone en peligro su salud física y psíquica. A fin de controlar su conducta comúnmente se las aísla de su familia y aunque sus necesidades físicas son cubiertas no lo son sus necesidades psíquicas. El tratamiento hormonal al que se las somete no está exento de problemas y la madre no está protegida ante cualquier enfermedad postparto (depresión, infecciones) que pudiera sufrir. Tampoco son compensadas en caso de sufrir un aborto ya que su contrato estipula que deben dar a luz un hijo (el producto final). Tampoco hay previsiones en caso de muerte de la mujer gestante (DasGupta et al., 2014).

Tunderup, M; Reddy, S; Nielsen, BB (2015) efectuó un estudio sobre el consentimiento en las decisiones médicas en la maternidad por subrogación en India realizando entrevistas con madres subrogantes, agencias intermediaras y médicos. El resultado fue que ninguna de las madres subrogantes entrevistadas fue capaz de explicar los riesgos de las prácticas de transferencia de embriones y reducción fetal.

Llegados a este punto debemos señalar que la maternidad subrogada implica un detrimento de la salud de las mujeres y que el art.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos establece el derecho a la integridad física y moral. Del mismo modo establece el Derecho a la Integridad de la Persona el art. 3 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y el art.3 de la Convención de Roma.

 La maternidad subrogada vulnera la integridad física y moral de la mujer. No existe un verdadero ejercicio de la libertad reproductiva por parte de la madre subrogante. Por el contrario, su voluntad se ve altamente limitada por su situación de pobreza y por el mismo contrato de subrogación por el que ella se transforma en un medio a fin de producir el resultado esperado: un hijo.

Argumento III: En la gestación por subrogación no hay explotación, sino que se trata de un trabajo como cualquier otro

La maternidad subrogada es presentada como un medio válido que tienen las mujeres de generar ingresos.^[7]

Sayantani DasGupta y Shamita Dasgupta (2014), denuncian la violencia que el tráfico reproductivo ejerce sobre las mujeres, afirman que mientras el outsourcing se basa en la disposición de habilidades tecnológicas en el caso de maternidad por subrogación no se requiere habilidades especiales sino tan solo el cuerpo de la mujer.

Un concepto que habilita la idea de la maternidad subrogada como un trabajo normal, es la subestimación o negación de la relación física y emocional generada durante el embarazo entre la madre y el hijo que gesta. En este sentido, se niega la existencia de la relación de apego durante el embarazo afirmando que esta no se inicia antes del nacimiento. La explicación que proveen autores como Walker y van Zyl (2017) es que una relación implica interacción entre dos partes y durante la gestación esta relación solo va en una dirección: la de la madre al hijo. Consideran entonces que la relación de apego se da luego del nacimiento y dentro del primer año de vida con el cuidador principal (primary caregiver) sea este la madre o no.

Otro argumento es que el verdadero apego durante el embarazo es posible solo en el caso de la maternidad genética, por lo que los hijos de subrogación deben ser devueltos a sus verdaderos padres que son los genéticos(Jacobson, 2016,p.36).

Sin embargo, la íntima relación que se desarrolla durante el embarazo entre la gestante y el bebé no puede ser ignorado, pues se trata de vínculos físicos, biológicos y emocionales.

López Moratalla (2008) explica el concepto de microquimerismo maternal – la transferencia de células maternas al feto- pone de manifiesto la simbiosis desarrollada por la relación materno filial durante la gestación. En este proceso, algunas células madre de la sangre del feto y su placenta, que son pluripotenciales, pasan a la circulación materna. Estas células del feto se denominan progenitores celulares asociadas al embarazo (PAPC) y están presentes en la sangre materna en una proporción de 2 a 6 células por mililitro.

Estudios con ratones han demostrado que cuando la madre sufre un problema vascular durante el embarazo, como un infarto de miocardio, el feto proporciona células troncales para la regeneración del tejido fino cardíaco dañado de la madre(Kara et al., 2012).

Asimismo, el microquimerismo materno persiste durante décadas después del nacimiento y no se limita solo al intercambio bidireccional de la madre y el de células fetales, sino que células de los hermanos mayores y de la abuela materna también pueden transferirse al feto (Boddy, Fortunato, Wilson Sayres, & Aktipis, 2015).

Este intercambio ocurrido durante el embarazo tendría implicancias -positivas y negativas- de largo alcance en la salud de la madre pudiendo influir en la recuperación después de una lesión, en la supervivencia después de un trasplante y en otras enfermedades que la madre pudiera contraer durante su vida (O´Donogue, K. ,2008, pp.56-64).

Gheaus (2012) afirma que la relación de tipo emocional, así como los costos (físicos, psicológicos, sociales y financieros) que genera el embarazo, unida a la relación íntima con el feto, da lugar a un derecho fundamental a ser padres y a conservar el hijo que se ha dado a luz (pp.446-448). La autora citada incluso considera que este derecho produciría que los contratos de maternidad por subrogación no podrían considerarse moralmente válidos y por tanto obligar su cumplimiento( Gheaus, 2016, p.21).

 En su estudio sobre las madres subrogantes en India, Pande Amrita (2009) destaca el significado que tiene para ellas el hecho de que el feto es alimentado y se desarrolla en virtud de la sangre de la madre, esto generaría una cierta unión entre ellas y el hijo gestado que va más allá de su vínculo genético. Para las madres subrogantes entrevistadas, el esfuerzo de la gestación, así como, la sangre y la lactancia llevan a la madre gestacional a tener un vínculo fuerte con el hijo gestado y aun cuando en muchos casos no existen entre ellos vínculo genético enfatizan el nivel de apego que sienten con el hijo.

Por lo tanto, la idea de que rentar la capacidad reproductiva de una persona y ceder al hijo así gestado es un trabajo como cualquier otro parece difícil de sostener teniendo en cuenta el mismo proceso de la gestación y el fuerte vínculo desarrollado entre la madre gestante y el hijo gestado.

Argumento IV: La maternidad subrogada no es explotación de la mujer sino un modo de satisfacer el derecho al hijo

La idea principal para abogar por la legalización de la maternidad subrogada es que todas las personas tienen el derecho a tener un hijo. La existencia de este derecho es motivo de debate entre los diferentes autores porque no existe hasta la fecha reconocimiento expreso de este en los documentos internacionales.

 El derecho a un hijo se relaciona conceptualmente con otros derechos si reconocidos como son la libertad, el derecho a la salud reproductiva, el derecho a formar una familia, el derecho a la vida privada y familiar^[8] y el derecho a la maternidad.

 Yolanda Gómez Sánchez (1994) afirma la existencia de un derecho a la reproducción, asentado en el valor libertad, entendiendo el derecho a la reproducción como la autodeterminación física tanto a la reproducción natural como a valerse de las tecnologías de reproducción asistida.^[9] Sin embargo, como todo derecho no es absoluto, siendo sus límites el derecho de los demás, la ley y la necesidad de la propia organización social. Otro límite que debe ser destacado por su importancia es el interés superior del menor que es un derecho absoluto reconocido en la Convención de los Derechos del Niño.

Un concepto que se relaciona con el derecho al hijo es el derecho a la salud reproductiva, concepto que aparece en 1994 en la Conferencia Mundial de Población de el Cairo y es definido en la Conferencia la de los Derechos de la Mujer Beijing 1995 como:

“Ciertos derechos humanos que ya están reconocidos en las leyes nacionales, en los documentos internacionales sobre derechos humanos y en otros documentos pertinentes de las Naciones Unidas aprobados por consenso. Esos derechos se basan en el reconocimiento del derecho básico de todas las parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre estos y a disponer de la información y de los medios para ello y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva” (Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer celebrada en Beijín en 1995, en el Objetivo Estratégico C bajo el Título: La Mujer y la Salud número 95).

Paralelamente aparece el concepto de libertad reproductiva entendiendo por tal la posibilidad de decidir el número de hijos, así como su espaciamiento. Sin embargo, el valor de estas conferencias no es el de un tratado internacional por lo que no son vinculantes para los estados partes y no se encuentra en los textos internacionales un explícito reconocimiento de este derecho a la procreación sino el derecho que tienen el hombre y la mujer a fundar una familia (Godoy Olaya, 2003).

Para Muga González (2013) los derechos reproductivos entendidos como “derecho al hijo” no existen como tales y ni siquiera deberían recibir el nombre de derechos ya que no responden a un deber de justicia y atentan contra la naturaleza del hombre ya que la “cosa justa” es otro ser humano, el hijo.^[10] (p.6)

El derecho a procrear (implícito en el derecho a formar una familia) no puede garantizar en modo alguno el derecho a un hijo sino solo a los actos que de suyo se ordenan a la procreación (Ramiro García, 2000, p.161). Y dando un paso más, es cuestionable si este deseo debe convertirse en un derecho, si legitima la utilización de otra persona para conseguirlo, y finalmente, si este deseo asegura el bienestar del hijo.

Conclusiones

En el marco de este Congreso presento la maternidad subrogada como un negocio ^[11]que genera un mercado nocivo.

Del análisis de los argumentos expuestos concluyo que en la maternidad subrogada constituye una situación de explotación producida por la situación de asimetría entre las partes del contrato, donde la parte más vulnerable es instrumental a la satisfacción de las necesidades de la parte con recursos económicos.

En primer lugar, se presentó la maternidad subrogada como un modo de satisfacer el deseo de un hijo siguiendo la lógica de una economía de mercado que ante la demanda de un bien (hijo) responde ofreciendo un servicio (la gestación por subrogación) operando sin límite alguno.

En segundo lugar, se vio como en la maternidad por subrogación no existe una libre disposición del cuerpo de la mujer dado que el consentimiento que esta otorga está viciado por la situación de extrema pobreza y por su falta de información respecto de los riesgos, de los perjuicios del procedimiento al que será sometida, así como del mismo contrato de subrogación.

Se mostró, además, que la maternidad subrogada no es un trabajo como cualquier otro ya que el proceso de la gestación genera una relación íntima tanto biológica como psicológica entre la madre gestante y el hijo que gesta aun en el caso que no exista conexión genética entre ellos.

En el intento de legitimar la maternidad subrogada, esta es desvinculada de la idea de pobreza y explotación siendo presentada como una opción para tener un hijo. Este proceso procura la satisfacción de un deseo válido, pero sin reflexionar sobre las consecuencias existentes para todas las partes involucradas, especialmente para aquellas más vulnerables y por eso más necesitadas de protección.

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