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Entre lo público y lo privado: historizando la adopción de niños en la Argentina desde una perspectiva antropológica

Carla Villalta

La adopción de niños en nuestras sociedades occidentales posee una muy larga historia. De hecho, de manera casi invariable en casi todos los trabajos jurídicos, esa historia se remonta al menos hasta el derecho romano. Por otra parte, si el foco de mira se amplía hacia otras sociedades y culturas, también es posible advertir la extensión de prácticas similares. Como distintos antropólogos y antropólogas han documentado, las transferencias de la responsabilidad sobre los niños –prácticas por las que los niños circulan entre distintas casas y grupos sociales de manera temporaria o más permanente– han sido y son frecuentes en una diversidad de sociedades (Goody, 1969; Carroll, 1970; Goody, 1982; Lallemand, 1976; Fonseca, 1998).

Reconocer la historicidad y variabilidad de la adopción, inscribirla en cuanto instituto legal en su amplia tradición nos permite apreciar que en esa larga historia la adopción lejos estuvo de permanecer igual a sí misma. En efecto, en ese derrotero, fue concebida y definida como un “contrato” y como una forma de instituir herederos, un “modo de crear parentesco”, y así fue caracterizada como una ficción legal, o bien fue interpretada y connotada como una “medida de socorro a la niñez desamparada”. De manera más contemporánea, es definida principalmente como una medida de protección a la infancia, o bien como una forma de garantizar y restituir derechos que los niños tienen vulnerados, entre ellos, y fundamentalmente, el de “vivir en familia”.

Estas diferentes definiciones sobre la adopción son algo más que modas pasajeras en torno a ella, y no se trata tan solo de simples caracterizaciones sobre los fines que la adopción persigue. En lugar de ello, si nos detenemos a analizarlas y contextualizarlas, podremos ver que, a esas diferentes formas de caracterizar la adopción, subyacen distintas concepciones respecto de la niñez, sus derechos, la familia y la autoridad del Estado y, entre otras cuestiones, diferentes significados respecto de los deberes asociados a la paternidad, pero especialmente a la maternidad.

Por ello, desde una perspectiva socioantropológica, la adopción puede ser considerada como un analizador privilegiado para examinar las formas en que diferentes sociedades en distintos momentos históricos han conceptualizado el parentesco legítimo y las formas correctas de vivir en familia, así como los modos adecuados de ser madre o padre. En tal sentido, como ha planteado Agnes Fine (1998), para los antropólogos interesados en el parentesco en las sociedades occidentales contemporáneas, la adopción constituye un campo de investigación privilegiado porque permite ver como en un espejo de aumento la manera en que es pensado el lazo de filiación que se expresa tanto en la legislación como en los discursos y las prácticas de los diferentes actores sociales involucrados.

De hecho, al examinar desde una lente no meramente jurídica la normativa sobre adopción, esto es, al analizar las racionalizaciones que acompañaron su introducción en el ordenamiento normativo y sus posteriores reformas, así como los principales debates y las divergencias de interpretación a que dio lugar su puesta en práctica, es posible apreciar no solo los sentidos sociales predominantes en torno a ella, sino también las definiciones de familia que en distintos momentos históricos se han recortado y configurado como las adecuadas y legítimas.

Desde esta perspectiva, la propuesta de este trabajo es realizar un recorrido por las sucesivas reformas y transformaciones que acompañaron a la adopción de niños en la Argentina a fin de analizar los significados que rodearon a este instituto legal en diferentes momentos históricos. A la vez, el objetivo es identificar las atribuciones y facultades que la normativa estableció para quienes eran investidos de autoridad para concederla. En lugar de realizar una exhaustiva reconstrucción historiográfica, mi interés es dar cuenta de las principales características que ha tenido y tiene la adopción de niños en relación con una clásica distinción: aquella que remite al dominio de “lo público” y de “lo privado”. Ello porque considero que la adopción de niños puede resultar un punto de mira privilegiado para entender las formas en que, en nuestro contexto local, se han debatido y operacionalizado los alcances de la intervención estatal en un ámbito que, como el del parentesco y la familia, se presenta en la modernidad con las apariencias de ser el reducto de lo íntimo y el territorio de lo privado que debe ser salvaguardado de las intromisiones públicas (Bourdieu, 1998; Zelizer, 1992). No obstante, a través del análisis de las formas en que la adopción de niños ha sido connotada y legislada, es posible comprender no solo el carácter artificial de esa distinción, sino también dar cuenta del proceso de mutua constitución del parentesco y el Estado.

Lo público y lo privado: un particular punto de mira para historizar la adopción

Las prácticas de transferencia de responsabilidad sobre los niños o las prácticas de circulación de niños –tal como han sido conocidas en la literatura antropológica– son usuales en diversas culturas y sociedades. En efecto, ya sea que la responsabilidad sobre los niños pase de un adulto a otro o de un adulto a un grupo, que esa cesión sea temporaria y no modifique la posición genealógica del niño o bien que en el otro extremo ese desplazamiento sea definitivo e instituya una modificación radical en su filiación, ese tipo de prácticas se recortan como una de las tantas maneras en que las diferentes sociedades y culturas producen parentesco y gestionan, a través de arreglos diversos, la crianza y el cuidado de niños y niñas[1]. Así, para distintos antropólogos, las transferencias de chicos pueden ser analizadas desde la perspectiva del intercambio de dones, tal como la postuló Marcel Mauss ([1925]2009), ya que, a partir de estas prácticas, en las que los niños circulan entre distintos hogares, se crean o refuerzan, a la manera que ocurre con los dones, lazos entre los protagonistas del intercambio, entre familias dadoras y receptoras de niños, o bien entre padres de sangre y padres adoptivos. Y ello porque, en estos intercambios no mercantiles, quienes donan y quienes reciben un chico no solo se conocen, sino que se encuentran involucrados en una relación de intercambio durable. Además, como plantea Agnès Fine,

la ausencia de secreto y la relación continua del niño adoptado con su familia biológica contrasta con las prácticas de las sociedades occidentales, en las que generalmente no existe relación entre los padres biológicos y los adoptivos, aunque no siempre fue así y las cosas están cambiando actualmente (Fine, 2008: 10).

Ahora bien, como también ha sido desarrollado por distintas antropólogas, en nuestras sociedades occidentales contemporáneas, la noción de “don” del niño es dejada totalmente de lado por la organización jurídico-administrativa de la adopción, que atribuye solo al Estado la capacidad de hacer la transferencia por fuera de toda perspectiva de transacción o de intercambio privado. Así, esas transferencias mediadas por agentes estatales aparecen como una negociación escamoteada, como un “acto relacional defectuoso”, al decir de Suzanne Lallemand (1993).

De esta manera, la adopción de niños se presenta como un campo de indagación privilegiado para observar las maneras en que en distintos momentos sociohistóricos se construyó el parentesco como un objeto de preocupación pública, se tematizó la intervención del Estado en la regulación o creación de parentesco legal y se dotó a la organización jurídico-burocrática de atribuciones y facultades para ello. En otras palabras, la adopción puede ser considerada como un valioso campo de estudio para analizar no solo la “politización de la reproducción” (Grassi, 2003), sino también para indagar las cambiantes ideas respecto de la autoridad del Estado, la extensión del dominio de lo público, y las facultades y derechos acordados a los individuos y al ámbito de lo privado. En otras palabras, recorrer la historia de las transformaciones normativas asociadas a la adopción de niños desde la lente de la dicotomía público-privado permite analizar que ese dualismo –propio de la modernidad– no está dado ni tiene idénticos sentidos en distintos momentos históricos. Antes bien, ha sido y actualmente es objeto de múltiples y variadas disputas simbólicas, teóricas y políticas. Por ello, como analizaré a continuación, la adopción de niños puede ser una vía privilegiada para observar cómo, en un particular contexto, las determinaciones que rigen la frontera entre lo público y lo privado son cambiantes y, lejos de evoluciones lineales, unidireccionales y homogéneas –tal como nos previenen los historiadores (Chartier, 2007)–, la tensión entre lo público y lo privado informa de modos muy diversos las maneras de conceptualizar el parentesco y la regulación de relaciones familiares. De este modo, si bien desde una primera aproximación podemos considerar que la historia de la adopción en las sociedades occidentales contemporáneas está signada por una suerte de progresiva desprivatización, o bien, como plantea Françoise-Romaine Ouellette (1995), por un proceso de sanitarización en el que la intervención del Estado es crecientemente mayor y se caracteriza por haber despojado a los individuos de la capacidad de decidir y de realizar intercambios, una mirada más atenta nos permite observar que ese proceso ha sido y es sumamente conflictivo y disputado, y que las formas en que se significa uno y otro espacio (lo público y lo privado) solo se comprenden si se inscriben en el contexto social y político mayor.

De prácticas consuetudinarias y benéficas

En la Argentina, desde la entrada en vigor del primer Código Civil de la Nación en el año 1871, hasta mediados del siglo xx, la adopción de niños no estuvo contemplada en el ordenamiento normativo. No obstante, ello no implicaba que no existieran incorporaciones de niños a ámbitos familiares ajenos al propio. De hecho, no solo esas incorporaciones sucedían, sino que además eran bastante frecuentes. Los conflictos por arreglos de crianza incumplidos que llegaban a los tribunales –como han documentado distintos historiadores (Cicerchia, 1994; Guy, 1995, 2009)– revelan la habitualidad de esas prácticas que muchos grupos familiares realizaban para brindar a sus descendientes educación y cuidados, o bien como habitualmente sucedía en el caso de mujeres solas con el propósito de hacer frente a la crianza de sus niños pequeños mientras ellas trabajaban.

A la vez, como las memorias de distintas sociedades caritativas y benéficas lo indican, era común que las autoridades de los establecimientos de beneficencia, en donde una gran cantidad de niños eran alojados por sus propios padres y madres o bien por disposición de defensores de menores y de jueces, desarrollaran prácticas de “colocación de niños”. Este fue un procedimiento que empleaban las sociedades de beneficencia de distintas ciudades del país, por el cual las damas entregaban a los niños que se encontraban en sus establecimientos (casas de niños expósitos, asilos de huérfanos, hogares para menores, entre otros) a las familias que los solicitaran, ya fuera en calidad de “sirvientes” o para ser tratados como “hijos” (Cicerchia, 1996).

Por esta razón, ya en 1865, Vélez Sarsfield, autor del primer Código Civil argentino, había expresado que por esa razón legislar sobre la adopción resultaba innecesario, y así lo manifestaba en una nota dirigida al ministro de Justicia: “…desde que por nuestras leyes le está abierto a la beneficencia el más vasto campo, ¿qué necesidad hay de una ilusión que nada de real agrega a la facultad que cada hombre tiene de disponer de sus bienes?”[2].

Legislar acerca de la adopción y establecer procedimientos legales relativos a la transferencia de responsabilidades sobre los niños no era visto como necesario toda vez que existían sistemas informales que gozaban de legitimación por los cuales la beneficencia se encargaba de ello, y además cada hombre podía disponer de “sus bienes” sin injerencia del Estado. Así las cosas, hacia fines del siglo xix, incorporar a un nuevo “miembro” en la familia –bajo la forma de “hijo de crianza” o de “agregado”– o testar a favor de un “criado” fue visto como un “asunto privado” en el que no debía necesariamente intervenir autoridad específica alguna. Era un asunto de la beneficencia o bien de la voluntad de cada individuo, que podía disponer como quisiera de su herencia y de la posibilidad de testar a favor de algún criado.

No obstante, esa misma beneficencia durante las primeras décadas del siglo xx comenzó a demandar de manera cada vez más insistente la sanción de una ley de adopción para dar estabilidad a los lazos que eran creados a partir de las prácticas de colocación de niños. Durante las primeras décadas del siglo xx, las colocaciones de chicos para que recibieran “trato de hijo” se habían incrementado en forma paulatina. Estos niños eran colocados, a pedido de particulares, en “hogares respetables” con los cuales, una vez transcurrido un año desde el momento en que les fuera confiado el chico, se firmaba un “contrato de colocación”[3]. Los menores, sin embargo, quedaban bajo la tutela legal de la sociedad de beneficencia. Solo en el caso de haber transcurrido un período de prueba y siempre que las señoras benefactoras lo estimasen conveniente –tarea para la cual se encontraban auxiliadas por señoritas inspectoras que realizaban visitas periódicas al domicilio de los niños–, la tutela era transferida a los guardadores. Si los “guardadores” obtenían la tutela del niño que se encontraban cuidando, podían solicitar judicialmente que se le agregara su apellido. Este procedimiento consistía en lo siguiente:

Ha pasado un tiempo, y el guardador, que le ha cobrado cariño a la criatura, pide la incorporación de su apellido al niño, y los jueces lo consienten, oyendo previamente a la Sociedad. Si el niño ha sido reconocido, el apellido del afiliante se agrega al del padre que lo reconoció; si no ha sido reconocido, usará el apellido del guardador[4].

De esta forma, la beneficencia llevaba a cabo una especie de adopción informal.

Sin embargo, una vez sancionada la Ley de Patronato de Menores, que, en buena medida, había sido impulsada por la sociedad de beneficencia porteña para sancionar a los padres y madres que “se desentendían de sus obligaciones” y luego reclamaban los niños que habían ingresado en sus establecimientos, la beneficencia señalaría cada vez con mayor insistencia la necesidad de contar con una ley de adopción a fin de formalizar y dar estabilidad a los vínculos creados mediante las “colocaciones de menores”. Según la sociedad sobre la inexistencia de una ley de adopción:

[Es] un serio obstáculo para que los matrimonios sin hijos retiren niños pupilos. No obstante son numerosas las demandas y a pesar de la parsimonia con que deben encararse y los requisitos con que es necesario asegurar la seriedad de esta especie de adopción siempre se entregan algunos niños en estas condiciones[5].

A su vez, durante la década del 20 y 30 del siglo xx, otros actores demandarían la aprobación de una ley de adopción y fundamentalmente una mayor intervención del Estado sobre el problema de la “infancia abandonada y delincuente”. Estos actores, juristas y médicos principalmente, a quienes el Estado nacional encomendó la dirección del Patronato Nacional de Menores, un organismo creado en 1931 encargado de coordinar y fiscalizar las prácticas desarrolladas por las numerosas instituciones benéficas dedicadas a la infancia “desamparada” y “delincuente”, se opusieron en numerosas oportunidades a las “prácticas contractualistas” que, en relación con las transferencias de responsabilidad sobre los niños, desarrollaban estas organizaciones. Así, con la creación de este organismo, comenzó un lento e inexorable proceso de expropiación por parte del Estado de las funciones tradicionalmente asignadas a las instituciones de la beneficencia privada.

Respecto de la adopción, estos especialistas en el problema de la “infancia abandonada y delincuente” argumentaban que las instituciones de la beneficencia, “con la mejor finalidad y el más alto propósito”, habían dado origen a “una actividad contractualista en una esfera que debiera haber quedado sujeta a la reglamentación legal” (Saravia, 1943: 210). Por lo tanto, eran impulsores de la sanción de una ley que dejara exclusivamente en manos de los jueces la facultad de resolver en cuestiones de adopción.

En este proceso, que estuvo poblado de cuestionamientos hacia las tradicionales prácticas de la caridad y a la orientación religiosa de estas, es posible observar también la forma en que, paralelamente, la intervención del Estado tanto en la asistencia de la “niñez abandonada”, como en la regulación de las relaciones familiares fue conceptualizada como una obligación ineludible.[6]

De esta forma, aquello que en el pasado se veía como un asunto enteramente “privado” en esos momentos comenzó a ser conceptualizado como un tema que requería de la intervención estatal. Un Estado que empezó a ser imaginado por parte de algunos actores como fiscalizador de prácticas que de otra forma podían ser inescrupulosas ya que lindaban lo mercantil o bien que promovían una incorporación subordinada de los niños al seno familiar.

Contrato o institución: las resistencias a sancionar una ley de adopción

En los debates que precedieron a la aprobación de la primera Ley de Adopción, es posible observar, por un lado, que la resistencia en sancionarla se basó fundamentalmente en el apego y la defensa de la “familia legítima”. Por otro, es posible advertir que el tópico de lo público y lo privado se recortó nítidamente y tomó forma en una discusión que recorrió un largo período y que se expresó en torno del carácter “contractual” o “institucional” de la adopción.

La familia en ese contexto era concebida –según la definición normativa– como aquella formada en el matrimonio legal, que se consideraba indisoluble, donde todos los hijos producto de esa unión conyugal tenían el derecho a llevar el apellido de su padre y a heredarlo. La estructura básica de la paternidad se enraizaba en un término legal proveniente del derecho romano: la patria potestad, reconocida a los hombres y solo excepcionalmente a las mujeres. Los hijos eran divididos en las categorías de legítimos e ilegítimos, distinción realizada según fueran fruto de una unión legal o no. Estos últimos se dividían en naturales, adulterinos, incestuosos y sacrílegos. Solo a los naturales se les reconocían algunos derechos, mientras que la posición de las otras categorías de hijos era sumamente desventajosa, ya que, a los considerados “hijos adulterinos, incestuosos o sacrílegos”, se les negaba todo derecho sucesorio y de patria potestad.

Dentro de este marco, fuertemente influido por los cánones de la Iglesia católica, la inexistencia de la adopción era justificada en el hecho de que solo consistiría en una intromisión en la “familia legítima”, en cuanto era vista como una estrategia para la equiparación de los hijos ilegítimos[7]. A la vez, en relación con el sistema de herencia, se sostenía que por la adopción los parientes en línea directa podrían resultar perjudicados por la “presencia en su seno de un intruso, de un pariente ficticio con iguales derechos a ellos impuestos por la ley”[8].

Así, durante los años 30, si bien parecía consensual la necesidad de modificar el ordenamiento jurídico decimonónico tanto respecto a la adopción como a la equiparación del estatus de los hijos, existieron grandes controversias en relación con el contenido que se le debía imprimir (Cosse, 2005). La resistencia en promulgar una legislación sobre la adopción, como señala Donna Guy (1995), indicaba un fuerte apoyo a la supremacía de la “familia legal”, como garante de los derechos de propiedad, transmisora de derechos hereditarios y fuente de autoridad moral para la sociedad.

En estos debates que giraban en torno a la extensión y los efectos de la adopción, se puede observar una disputa que contrapone dos modelos. Uno de ellos la concibe como un “contrato” entre particulares, mientras que el otro resalta su carácter “institucional”. La idea de la adopción como un “contrato”, esto es, como una suerte de transacción privada, fue mayoritariamente desestimada por aquellos juristas especializados en el tema de la “minoridad” que se dedicaron al estudio de la adopción. Señalaban como exponente del contrato a la legislación francesa, anterior a la reforma de 1923, que solo permitía adoptar a mayores de edad a fin de transmitir el nombre y los bienes. Además, se oponían a que la adopción tuviera por objetivo suplir la falta de descendencia biológica o fuera un medio para que las familias de escasa fortuna pudieran asegurar por medio de ella el bienestar de sus hijos, como otros actores planteaban en esos momentos. También rechazaban que pudiera efectuarse con escritura pública o ante el encargado del registro civil con el consentimiento de los padres o mediante un trámite sumarísimo si el “menor” se hallaba en la tutela de un juez. Quienes eran partidarios de una “adopción institucional” señalaban que así esta se reducía a un simple acuerdo de voluntades, y cuestionaban esta “forma pura contractual” por la débil o casi nula presencia del Estado en la formación de relaciones de familia.

Desde esta postura que defendía la adopción como un instrumento de protección dirigido a la infancia pobre y abandonada, se descartaba completamente la idea de esta como simple acuerdo entre particulares, con el siguiente razonamiento: si los niños eran incapaces de contratar, aún más lo eran para consentir su adopción. Por lo tanto, su consentimiento no tenía razón de ser, como tampoco el de sus padres biológicos, ya que se estipulaba para los adoptantes el requisito de haber cuidado por dos años al menor que quisieran adoptar, de lo que se deducía que los padres biológicos no habían ejercido la patria potestad durante ese tiempo. Por lo tanto, se suplía el consentimiento con otro recurso: la intervención judicial.

Si la adopción no debía ser un simple contrato, sino una verdadera institución, el lugar del magistrado no era otro que el de representante del Estado en la creación de vínculos de filiación. Desde que en el ordenamiento jurídico la filiación –se sostenía– es determinante del estado civil de las personas, estas cuestiones no podían ser un asunto dejado a manos de los particulares. Y de esta forma, se postulaba lo siguiente: “…ni los padres ni el tutor pueden contratar sobre la filiación del incapaz. Por lo tanto, dentro de nuestro sistema nadie debe consentir a la adopción en nombre del menor” (Coll y Estivill, 1947: 159).

El consentimiento de las partes, de esta forma, era reemplazado por la expresión de su voluntad favorable o no a un acto que no era constituido por ellas, sino por el Estado. Estos argumentos se vertían en un ambiente de cuestionamiento gradual a la beneficencia privada, y al “triste espectáculo que suele verse en materia de entrega de menores”, por parte de los especialistas –centralmente juristas y médicos– que con los años conformarían el campo institucional de la minoridad.

Sin embargo, más allá de haberse presentado varios proyectos para incorporar la adopción legal de niños, ninguno se trató en el parlamento y caducaron. La ley de adopción continuaba siendo, para muchos legisladores, un cuestionamiento a la moral, así como a las bases legales de la familia, pues concedía a los niños adoptados los mismos derechos que tenían los herederos biológicos.

De medida caritativa a una medida de justicia social

Si promediando los años 30 había un consenso considerable acerca de la necesidad de incorporarla al ordenamiento legal, también existían importantes resistencias a esta posibilidad. Ante estas oposiciones, la Ley de Adopción solo pudo ser sancionada cuando, en virtud de una nueva configuración de relaciones de fuerza, el parentesco fue convertido en un objeto de intervención pública a partir de conceptualizar el orden familiar como indisociable del orden público.

La adopción de niños que se incorporó al ordenamiento legal en el año 1948 fue presentada no sólo como una medida de protección a la infancia, sino también como una medida de justicia social ya que los niños y niñas no iban a ser incorporados a otra familia como “criaditos”, “entenados” o “sirvientes”, sino como verdaderos hijos. Así, por ejemplo, en el debate legislativo los diputados que promovieron el proyecto, que finalmente resultó sancionado, sostenían que la adopción no era un mero procedimiento asistencial –incluso en la Cámara de Senadores se discutió largamente si consistía en una medida de “caridad” o de “solidaridad social”– ni tampoco un contrato, sino que se trataba de la creación de una realidad, de “familia legal” en ausencia de la “familia natural”, es decir, de la creación de familia por parte del Estado. Un instrumento creado en un momento histórico en que las “necesidades” fueron leídas en términos de “derechos”, y en el que los derechos de los niños comenzaron a ser tematizados y acompañados de distintas y concretas medidas para efectivizarlos.

La posibilidad de adoptar al hijo ilegítimo fue presentada en ese contexto como una verdadera y consensuada “conquista” en favor de la niñez; sostuvo un legislador: “Ese sistema que hace recaer en los hijos las consecuencias de las culpas reales o supuestas de sus padres, es inicuo e injusto”[9]. Y, por lo tanto, era necesario atenuarlo para defender los intereses del niño.

La adopción que se sancionó mediante la Ley 13.252 fue la denominada Adopción Simple, que creaba una relación de parentesco solo entre el adoptado y los adoptantes. De tal manera, si bien los adoptantes detentaban la patria potestad sobre el niño, este no perdía su filiación anterior ya que subsistían los deberes y derechos que resultaban del vínculo de sangre. Aun cuando el niño pasara a ser “hijo legítimo” de los adoptantes, a los fines jurídicos no tenía relación de parentesco con los ascendientes o colaterales de sus adoptantes, por lo que no le correspondía heredar de ellos en representación de su madre o padre adoptivo. En este régimen, el adoptado tenía derecho a heredar de su adoptante y también, como subsistían los derechos derivados del vínculo biológico, de su familia de sangre. Por otro lado, en el caso de que el adoptado poseyera bienes heredados de su familia biológica –situación bastante improbable debido a las características sociales de las familias de los niños que eran adoptados–, el adoptante podía administrarlos, pero no usufructuarlos. En relación con el apellido, la adopción imponía al niño el de su adoptante, pero podía conservar también el de sus padres biológicos. Otra característica era que la adopción podía ser “revocada” por distintos motivos[10].

Estas limitaciones pueden ser interpretadas en relación con las fuertes resistencias que producía la posibilidad de adoptar a los descendientes “ilegítimos” según los cánones de la época, por los cuales, como ya hemos visto, “la familia” era producto del matrimonio legal, origen de la única descendencia considerada legítima (Guy, 2009; Cosse 2005). Además, en sintonía con los debates que habían signado la década anterior a su sanción, a esta primera forma de adopción se le concedió un exclusivo carácter “institucional” –que se contraponía a la idea de “adopción-contrato”–, ya que se entendía que, al ocasionar profundas transformaciones en el estado de familia y la filiación, no podía quedar librada a un acuerdo entre partes sin mediación del poder público. De esta forma, el vínculo de adopción solo podía constituirse por una declaración del Estado, que debía emanar del ámbito judicial. En consecuencia, se excluyó el “consentimiento de las partes”, al que se suplía con la evaluación del juez acerca de si la adopción “era conveniente para el menor”. De este modo, esta primera normativa se caracterizó tanto por limitar el lazo adoptivo, como por otorgar amplias facultades a los agentes judiciales que, desde ese momento, fueron los encargados de conceder las adopciones.

Algunas de estas características, hacia mediados de la década de 1960, como veremos en el próximo apartado, comenzarían a ser duramente cuestionadas, y a partir de esas críticas distintos actores demandarían su reforma.

El “como si” y el “hijo completo”: la adopción “imitando a la naturaleza”

Hacia fines de la década del 60, tanto en los congresos organizados por organismos de protección a la infancia, como en las formulaciones de distintos juristas especializados en derecho de familia, la adopción simple era calificada como “frágil” ya que, se acordaba, brindaba pocas garantías a los adoptantes y escasos derechos a los adoptados. Además, desde la sanción de la primera Ley de Adopción, distintos cambios habían incidido en las pautas de organización familiar y en especial en los roles asignados a varones y mujeres. Fundamentalmente, durante los años 60, el cuestionamiento moderado y contradictorio al modelo de la domesticidad, la propagación de la píldora anticonceptiva, la divulgación del psicoanálisis, junto con el impacto de las transformaciones científico-tecnológicas en la vida social y un clima de ruptura de las tradiciones, fueron procesos que alteraron la fisonomía de las familias y los valores asociados a ellas. Asimismo, la reevaluación crítica de los antiguos modelos de crianza y el apogeo de la Escuela para Padres dotaron de nuevos significados al antiguo lema del bienestar de la infancia y contribuyeron a consolidar un saber sobre la niñez centrado en la valoración de su subjetividad, de su estructura psíquica y de su carácter de miembro de un grupo familiar (Cosse, 2010; Borinsky, 2006; Carli, 1997; Rustoyburu, 2008). Esta visión de la infancia, propia de las clases medias, llevó a considerarla cada vez más como un “bien inestimable” dotado solo de un valor afectivo (Zelizer, 1992).

En ese contexto, para muchos profesionales –funcionarios judiciales, abogados, psicólogos y asistentes sociales–, la adopción debía ser revisada para adecuarla a esta nueva realidad. Además, según planteaban, los resultados prácticos obtenidos con la aplicación de la ley vigente habían sido exiguos. Para revertir esta situación, el tópico utilizado por esos actores era que la adopción “debía imitar a la naturaleza”, en cuanto los futuros adoptantes querían que el hijo adoptivo fuese como un “hijo biológico”. Un anhelo que, según distintas interpretaciones, conducía a quienes querían adoptar un niño a recurrir, antes que a la adopción legal, a una práctica extendida y hasta naturalizada: la inscripción falsa de niños. Esta práctica consuetudinaria, si bien formalmente constituía un delito, era socialmente tolerada y vista como otra forma de adopción[11].

En ese contexto, la “adopción plena”, cuya característica principal radicaba en que la filiación de origen era directamente eliminada, pues se sustituía por la adoptiva, era considerada como la mejor y más conveniente opción. Con ella se eliminaba toda relación con la familia biológica, y el niño era incorporado definitivamente a una nueva familia, dado que la adopción era considerada “irrevocable”. La relación de parentesco que se creaba no solo vinculaba al niño con sus padres adoptivos, sino que lo incorporaba plenamente a la familia de los adoptantes. Al adoptado le era impuesto el apellido del adoptante, y no conservaba ni podía agregarse el de su familia biológica; por tanto, en relación con el nombre, también se eliminaba todo vestigio de su anterior filiación. Diferentes diagnósticos elaborados por juristas y por agentes del campo de la minoridad afirmaban que la incorporación de esta figura adoptiva era absolutamente necesaria ya que respondía “al deseo de los adoptantes”, que buscaban “niños libres de todo vínculo con su familia de sangre” (Zannoni y Orquín, 1978: 51).

En aquellos momentos, en los que se creía que la reforma también solucionaría el problema de las inscripciones falsas de niños, solo un sector de juristas se oponía a su introducción. Desde una concepción ya en esos momentos considerada arcaica, señalaban que este tipo de adopción constituía un ataque a la “familia legítima”, en cuanto confundía “filiación” y “adopción”. Este sector, católico y conservador, consideraba la familia y los derechos y las obligaciones existentes entre sus miembros como pertenecientes al orden de la naturaleza[12]. Así, otorgaban un gran valor a la “sangre” –símbolo del linaje familiar– y sostenían que la única forma de no atacar a la “familia legítima”, basada no solo en la “sangre”, sino también en el “matrimonio legal”, era mantener la adopción simple. Por esta misma razón, se oponían también a la adopción del propio hijo extramatrimonial[13]. De esta forma, en estos casos, los “lazos de sangre” eran dejados de lado, lo que pone en evidencia que incluso el valor de símbolos como la “sangre” –asociada al orden de lo natural y lo inalterable– es contextual, ya que era dotada de significados diferentes según quiénes y en qué circunstancias estuviesen unidos por ella.

Más allá de estas críticas, la adopción plena fue incorporada por la ley promulgada –por el gobierno militar de entonces– en el año 1971, y, si bien algunos de sus partidarios bregaron por eliminar la adopción simple, esta también fue mantenida[14]. La reforma, sin embargo, no terminó ahí. Mediante ella se instauraron nuevos mecanismos cuyo objetivo fue agilizar el trámite de adopción y que consistieron en la eliminación casi completa de la participación de los padres biológicos en el juicio de adopción de sus hijos y en la ampliación de las facultades otorgadas al organismo administrativo de protección de la minoridad junto con el reconocimiento de las entregas de niños efectuadas por escritura pública.

En relación con estas modificaciones –que no pueden ser comprendidas por fuera de las prácticas institucionales que se venían desarrollando en materia de adopción, ni al margen de las disputas que diferentes actores mantenían–, debemos tener en cuenta que los esfuerzos por limitar la participación de los padres biológicos en el juicio de adopción tenían larga data.

Estas demandas tradicionalmente se habían sustentado en la creencia de que esa participación tenía resultados “socialmente disvaliosos”, ya que esos padres y madres que habían “abandonado” a sus hijos, ingresándolos en establecimientos de asistencia pública, o habían sido evaluados como negligentes para criar a sus hijos y tiempo después los reclamaban o se oponían a la adopción no merecían ser escuchados (Guy, 1996; Villalta, 2012). Así, por ejemplo, en los juicios de adopción de niños que habían sido ingresados por sus padres en ese tipo de establecimientos, tanto los representantes del organismo público del cual dependían estos últimos, como los asesores de menores –funcionarios judiciales en los que recaía la representación de los intereses de los menores– habían argumentado: “Carecería de objeto práctico requerir la intervención de aquella [la madre biológica] en el juicio; en cambio, la citación generaría un riesgo sin un beneficio como contrapartida, para la menor que se pretende adoptar”. Y formulaban que el cumplimiento de esa formalidad legal podía “llegar a constituirse en un factor contrario a los intereses que la adopción tiende a proteger”[15]. En consecuencia, estas instituciones postulaban que era necesaria una reforma de la adopción que agilizara los procedimientos por los cuales los padres que “abandonaban” a sus hijos se vieran privados del derecho de tales, de modo que el organismo administrativo de protección pudiera actuar con mayor seguridad y celeridad para proporcionar a los “menores” la “estabilidad familiar” que necesitaban.

En aquellos años, estas formulaciones no solo estaban basadas en una visión de la maternidad y la paternidad como “deberes sagrados” que, si se incumplían, debían incurrir en una sanción, sino también en los postulados y las recomendaciones de un nuevo saber sobre la niñez desarrollado por el psicoanálisis, para el cual “estabilidad familiar” y “afecto” resultaban fundamentales para un adecuado desarrollo de los niños y debían ser brindados tempranamente[16]. De allí que, si la familia de los niños los había “abandonado”, era negligente o incapaz de asumir su rol y debía ser reemplazada tan pronto como fuera posible.

Al inscribir las modificaciones estipuladas por la normativa en un contexto más amplio, podemos observar que esta recogió muchas de las demandas que los agentes de esos establecimientos de asistencia pública se encontraban realizando desde tiempo atrás. Así, la nueva ley fijó que la decisión de citar o no a los progenitores al juicio de adopción era atribución del juez; además, enumeró exhaustivamente las circunstancias en las cuales directamente no se debía admitir la presentación de los padres biológicos, entre otras: haber perdido la patria potestad, haber confiado espontáneamente al menor a un establecimiento de beneficencia o de protección de menores público o privado; cuando hubieran manifestado expresamente su voluntad de que el menor sea adoptado; cuando el desamparo moral o material del menor resulte evidente o por haber sido abandonado en la vía pública o sitios similares y tal abandono sea comprobado por la autoridad judicial.[17]

Si la adopción de niños en una sociedad de clases está atravesada por la desigualdad, que constituye un elemento sine qua non en nuestro sistema de adopción, ya que quienes adoptan tienen –en su mayor parte– un estatus socioeconómico más elevado que el de los padres biológicos (Fonseca, 1998; Giberti, Chavanneau y Taborda, 1997), con normativas como la sancionada en el año 1971, esa desigualdad se encontró reforzada en cuanto a los padres biológicos se los despojó de todo derecho y capacidad de negociación.

Además, en pos de agilizar el procedimiento de adopción, se confirieron amplias facultades al órgano administrativo de protección de la minoridad, ya que la nueva ley otorgó validez a las entregas de niños efectuadas mediante escritura pública o ante el órgano estatal competente. Así, de manera paradójica, mientras que la normativa excluía a los progenitores del juicio de adopción de sus hijos, otorgaba validez a su voluntad si esta era la de entregar al niño en adopción. Esa manifestación, además, era considerada “irrevocable”. Ello dio lugar a la existencia de “guardas administrativas” de niños para su posterior adopción, que eran otorgadas por el organismo de protección de la minoridad sin control judicial. Además, también los equipos privados de adopción que desde movimientos eclesiales o de laicos habían surgido con el correr de los años se dedicaban a gestionar y promover la adopción de niños, sin tener casi fiscalización del Estado o incluso avalados por el organismo técnico-administrativo nacional.[18]

Ahora bien, si estas disposiciones recibieron críticas provenientes de algunos juristas, quienes sostenían que otorgaban visos contractuales a la adopción –en cuanto los niños podían ser un objeto de transacción– y que rozaban la inconstitucionalidad, ya que, al conferir excesivas atribuciones al juez para rechazar la presentación de los padres biológicos sin siquiera oírlos, los dejaba en un “estado de indefensión absoluto”, la normativa fue connotada como un decidido avance por amplios sectores sociales y por los especialistas y profesionales del campo de instituciones destinadas a la protección de la infancia, quienes sostenían que, con este tipo de adopción, se fortalecerían los lazos de amor recíproco entre el niño y sus padres adoptivos, procurándole “una experiencia familiar” que le brindase “la suficiente autonomía para asumir su rol futuro dentro de la sociedad”[19].

Esta “experiencia familiar” era pensada dentro de específicos términos, según los cuales la familia que se le otorgara al niño “abandonado” debía sustituir a la propia. Así, lo que se consagró con este régimen fue un tipo de “filiación sustitutiva” (Fonseca, 1998) ya que se borraba todo vínculo con la familia de sangre; y ello encontraba su razón de ser en el hecho de que la “identificación paterna y materna de los adoptantes con su hijo adoptivo” debía ser total y no debía “observar interferencias de otras personas” (Zannoni y Orquín, 1978: 148). En la medida en que la familia era pensada en relación con el modelo conyugal y nuclear como unidad cerrada sobre sí misma, la adopción debía tender a cimentar dicho modelo en el cual adultos específicos cumplieran los exclusivos roles de madre y padre.

Esta forma de organización familiar, connotada como el “marco natural” para la adecuada maduración de los niños, y para su futura integración en el medio social, en el caso de las adopciones, debía conformarse en lo posible –como sostenía una famosa psicoanalista infantil– a los pocos días del nacimiento del niño[20]. Además, esta conceptualización estaba acompañada por una valorización de la “dimensión afectiva” que, en la conformación de la familia adoptiva, pasaba a ocupar un primer plano. Lazos de afecto que podían ser tan o más duraderos que los de sangre, pero que no coexistían con ellos, sino que los reemplazaban.

De este modo, bajo el lema del “bienestar del niño” y de su no discriminación, fueron institucionalizados procedimientos que privilegiaron abiertamente el rol de los padres adoptivos haciendo como si los progenitores desaparecieran de la existencia de sus hijos (Fonseca, 1998, 2000). Y ello era justificado en la creencia de que la adopción, para ser efectiva, debía “imitar a la naturaleza”, o, en otros términos, al modelo biológico de la procreación sexuada que se encuentra en la base del “principio de exclusividad de la filiación” (Ouellette, 1998), que estructura las ideas occidentales sobre el parentesco, por el cual las categorías de madre y padre son exclusivas y excluyentes.

De esta forma, si el movimiento que caracterizó la sanción de la primera Ley de Adopción puede ser sintetizado como un tránsito desde lo privado a lo público en materia de gestión de la adopción, en este segundo momento se asistió a un movimiento inverso. Y ello porque el mismo Estado, a partir del nuevo ordenamiento legal, comenzó a dar validez a “transacciones privadas” realizadas en una escribanía pública, y, además, con el fin explícito de contrarrestar las falsas inscripciones de niños, la Ley de Adopción imitaría muchas de sus características.

Ahora bien, si este era el campo de significados hegemónicos sobre la adopción de niños en aquellos años, hacia los años 90, momento en que comenzaron a proliferar con más fuerza las críticas a la Ley 19.134, encontramos otros en boga. En este nuevo contexto, la valorización de la familia biológica, antes que ser un tópico hegemonizado por los sectores más ortodoxos, fue un argumento defendido por muchos de los agentes del campo de la minoridad y por activistas de derechos humanos. Además, la adopción plena y los procedimientos para otorgar adopciones estaban cuestionados. De tal manera, mientras que en el contexto descrito se flexibilizó el proceso adoptivo, se otorgó un carácter irrevocable a la adopción plena y se eliminó la participación de los padres biológicos en el juicio de adopción, a partir de mediados de los años 80 comenzaron a proponerse otro tipo de procedimientos. Así, la celeridad de estos y la sustitución de los vínculos de sangre por los adoptivos, que habían sido vistos como elementos indispensables para lograr la “adopción ideal”, en este nuevo escenario fueron relativizados, incluso por algunos de los agentes que habían bregado por su incorporación.

El impacto de la apropiación criminal: el derecho a la identidad y a no ser objeto de intervenciones arbitrarias

En el año 1997, la Ley de Adopción asistió a otra reforma. Luego de varios años de tratamiento legislativo y de diversos proyectos de ley que perdieron estado parlamentario –desde 1986 fueron presentados distintos proyectos al Parlamento nacional–, finalmente fue sancionada una nueva Ley de Adopción, la 24.779.

Esta reforma se dio en un escenario que tuvo por bastidores dos cuestiones centrales que, entrelazadas, incidieron fuertemente en el campo de las instituciones destinadas a la protección de la infancia, y que también podemos pensar tuvieron una decidida influencia en las sensibilidades sobre la niñez y sobre las formas de constituir y vivir en familia. Por un lado, la aprobación por parte de la Asamblea de las Naciones Unidas de la Convención sobre los Derechos del Niño (1989), tratado internacional de derechos humanos que en 1994 fue incorporado a la Constitución Nacional y que implicó, según la caracterización realizada por distintos actores, un hito en el tratamiento de los niños, en cuanto pasaron a ser conceptualizados como “sujetos de derecho”, y ya no como “objetos de tutela”. Por el otro, la otra cuestión que permeó buena parte de los debates sobre la naturaleza y los alcances del régimen adoptivo fue el impacto de la apropiación criminal de niños desarrollada durante la última dictadura militar (1976-1983) en la Argentina y la interpelación a la sociedad argentina que implicó la tarea de denuncia desarrollada por las Abuelas de Plaza de Mayo en la búsqueda de sus nietos y nietas, víctimas de robo y sustitución de identidad (Villalta, 2010; Gesteira, 2016).

En efecto, cuestiones tales como el derecho de los niños a convivir con su familia y a no ser objeto de intervenciones arbitrarias, las características de la adopción plena y fundamentalmente el derecho a conocer sus orígenes fueron temas que, si bien hacia fines de los 80 y principios de los 90, con la internacionalización del lenguaje de derechos de los niños promovido por la Convención sobre los Derechos del Niño, estaban siendo discutidos en distintos países de la región (Fonseca y Cardarello, 2005; Fonseca, 2004). En nuestro contexto tuvieron para muchos una asociación directa con lo ocurrido durante la última dictadura, ya que fueron contrapuestos a aquellas prácticas aberrantes.[21] Un acontecimiento que ciertamente incidió en el proceso de recepción local de la Convención sobre los Derechos del Niño (Grinberg, 2014; Villalta y Gesteira, 2021).

Así, la constatación de que muchos de los niños desaparecidos habían recorrido el circuito institucional del “campo de la minoridad” (Villalta, 2010) y fueron objeto de adopciones fraudulentas (Regueiro, 2013) alertó sobre la falta de controles y de recaudos para tramitar las adopciones, sobre el amplio margen de discrecionalidad y arbitrariedad de la que disponían los agentes –judiciales y administrativos– que participaban en ellas, y también sobre la escasez de previsiones para revocar aquellas adopciones que hubiesen tenido como antecedente un hecho ilícito[22]. Pero, sobre todo, puso en tensión la generalizada creencia de la adopción como “remedio para todos los males” (Selman, 2004) que había constituido una de las más potentes “narrativas hegemónicas” en el pasado (Fonseca et al., 2009).

Así las cosas, los tópicos más salientes de la norma sancionada en 1997 fueron, por un lado, la terminante prohibición de las entregas de niños mediante escritura pública o guardas administrativas y, por otro, el reconocimiento –por primera vez en la historia de la adopción– del “derecho a la identidad” de los chicos. En relación con ello, la nueva ley dispuso que los adoptantes deben comprometerse a hacer conocer al adoptado su “realidad biológica”, y que los niños adoptados a partir de los 18 años pueden acceder a su expediente de adopción. También estipuló como requisito citar a los padres biológicos a fin de que presten su consentimiento para otorgar la guarda del niño, y estableció que los adoptantes deben acreditar un mínimo de cinco años de residencia en el país –prohibiendo de esa forma la adopción internacional a la que el país ya se había opuesto al ratificar la Convención sobre los Derechos del Niño[23]. También determinó que, entre otras causales, será nula la adopción “que hubiese tenido un hecho ilícito como antecedente necesario, incluido el abandono supuesto o aparente del menor proveniente de la comisión de un delito del cual hubiera sido víctima el mismo y/o sus padres” (art. 337, inc. C). Y ordenó la creación de un Registro Único de Aspirantes a la Adopción para contrarrestar la discrecionalidad en la elección de los adoptantes, y para que sea el Estado –en sus niveles nacional y provincial– a través de un organismo específico el que evalúe y seleccione a los postulantes a guardas con fines de adopción, y brinde a los órganos jurisdiccionales los legajos de aquellas personas que resultaran admitidas. Ello con el objetivo de no dejar librada esa elección a los magistrados ni tampoco delegarla a entidades privadas, tales como equipos de adopción o a organizaciones no gubernamentales que trabajaran estrechamente con los juzgados de familia o de menores de distintas jurisdicciones. Asimismo, no solo mantuvo el régimen de adopción simple –lo que convierte a la Argentina en uno de los pocos países de la región que aún la sostienen–, sino que además estableció que puede ser pedida por las partes, y no es un atributo del juez decidir cuándo es conveniente uno u otro tipo de adopción, como acontecía con la ley anterior.

En suma, en los debates que acompañaron la sanción de la Ley 24.779, se pueden observar nuevos términos que refieren expresamente a los derechos de los niños y colocan al menos discursivamente en un lugar secundario a los “derechos de los adoptantes” (Villalta, 2010b). Además, en este nuevo contexto, se observan distintos desplazamientos de sentido. En efecto, si años antes quienes sostenían las posturas más progresistas defendían la adopción plena porque equiparaba en derechos a los niños adoptados, mientras que la adopción simple y el orden de la naturaleza eran defendidos por los sectores más ortodoxos y conservadores del derecho de familia, luego de la dictadura y en consonancia con el “derecho a la identidad” incluido en los artículos 7 y 8 de la Convención de los Derechos del Niño por la lucha desarrollada por las Abuelas de Plaza de Mayo, la adopción simple fue revalorizada en cuanto no extinguía por completo el parentesco biogenético ni sustituía la filiación biológica de manera irrevocable.

No obstante, estas cuestiones no nos deberían llevar a pensar que estos nuevos tópicos implicaron una suerte de ruptura radical en las formas en que se concebía la adopción, ni tampoco que las creencias tradicionales en torno a la mejor forma de constituir una familia por parte del Estado hayan sido abandonadas por completo. Antes que eso, en estos mismos debates, en los que se sucedieron después de la sanción de esta ley y fundamentalmente en las prácticas concretas y efectivas que los agentes del campo de instituciones destinadas a la infancia continuaron desarrollando, se volvieron a recrear tópicos tradicionales acerca de la “inconveniencia” de citar a los padres biológicos al juicio de adopción, de la necesidad de agilizar sus procedimientos y, entre otros, de dar seguridad a los adoptantes acerca de la estabilidad del vínculo creado. Sin embargo, la evidencia de la apropiación criminal de niños y los cuestionamientos que desde la época posdictatorial se realizaron a prácticas que eran comunes en las instituciones del campo de la minoridad marcaron en muchos sentidos las formas en que, desde aquellos momentos, en nuestro país se conceptualiza tanto a la adopción como a los derechos de los niños.

El nuevo Código: la armonización legislativa y la agilización de los tiempos de la adopción

A partir de la sanción en el año 2005 de la Ley nacional 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, que implicó la derogación de la Ley de Patronato de Menores y una reconfiguración de las relaciones típicas y de las interacciones usuales entre los organismos judiciales y administrativos encargados de la protección de la infancia, los debates en torno a la adopción giraron en buena medida alrededor de la adecuación del instituto adoptivo a los nuevos postulados normativos. Se abrió así una nueva etapa en la que la reforma a la Ley de Adopción fue promovida por diferentes actores, aunque no todos partían de los mismos presupuestos.

Desde posiciones distintas –y en relación con algunos temas abiertamente antagónicas–, los tópicos principales y más recurrentes para impulsar modificaciones a la ley fueron la adecuación de la normativa de adopción al nuevo régimen de derechos de niños y adolescentes, que, entre otras cosas, tiene como principio rector el interés superior del niño, promueve la desjudicialización de la pobreza y la desinstitucionalización de los chicos por causas sociales, establece que los cuidados alternativos para los niños que son objeto de una medida excepcional de protección de derechos –esto es, que son separados de su medio familiar– deben ser cumplidos preferentemente en su familia ampliada o en su entorno comunitario –preservando de esa forma el “centro de vida” del chico–, y también que debe trabajarse prioritariamente en pos de su revinculación con su familia de origen (Llobet y Villalta, 2019). Por ello, a fin de adecuar la adopción al enfoque propuesto por la Ley 26.061, numerosos actores –entre ellos, activistas de derechos de los niños– sostuvieron que era imperioso derogar el supuesto de abandono moral y material que figuraba en la normativa y que posibilitaba que los niños fueran encaminados a la adopción sin el consentimiento de los progenitores, y entre otras cosas garantizar a los chicos su derecho a ser oídos y a participar del proceso de su adopción, incluso con patrocinio letrado propio, a través de la figura del abogado del niño (Villalta y Martínez, 2016). Además, la mayoría de los proyectos presentados contemplaban la posibilidad de que el niño accediera al expediente de adopción incluso antes de haber cumplido 18 años. Y algunos otros limitaban al máximo la adopción plena, permitiéndola solamente para los casos de niños huérfanos de padre y madre sin filiación acreditada.

Por otro lado, desde otra vertiente ideológica, hubo proyectos que buscaron ante todo una agilización de los tiempos de la adopción y una flexibilización de los requisitos exigidos (como, por ejemplo, la reducción de la edad mínima para los adoptantes y la disminución del período de guarda preadoptiva para iniciar el juicio de adopción). Además, en algunos proyectos se estipulaba la posibilidad de legalizar las conocidas como “adopciones por entrega directa”, estableciendo que los progenitores podían elegir a los potenciales adoptantes de su hijo, mientras que otros estipulaban la posibilidad de que el juez convalidara las denominadas “guardas de hecho”. Asimismo, varios de los proyectos presentados desde esta perspectiva enfocaban en un tema que tradicionalmente fue puesto en debate cada vez que se quiso acelerar los tiempos de la adopción y otorgar mayores garantías a los adoptantes. Así, el tópico del “abandono” era recreado una vez más, y así se estipulaba que, si los progenitores –en algunos proyectos se refería directamente a la madre– no visitaban al niño que se encontraba institucionalizado por el lapso de tres meses, este podía ser declarado en estado de abandono y en situación de preadoptabilidad.

Finalmente, la adopción recién fue modificada con la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación. La reforma que introdujo el Código incorporó varios de los postulados que desde esas diferentes posturas venían proponiéndose. No obstante, la mayor novedad fue que el marco normativo en el cual se inscribió tiene como horizonte la convencionalización del derecho de familias, y así se inscribe en el movimiento de transformaciones profundas que en los últimos años implicó una renovación de las coordenadas legales con las que se estructuró durante mucho tiempo la definición legal de familia.

En términos generales, el Código que comenzó a regir en agosto de 2015 no solo introdujo los enunciados ya presentes en distintas leyes relativas a la niñez y la adolescencia promulgadas durante la última década –tales como la Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, y la Ley 26.579 de Mayoría de Edad a los Dieciocho Años–, sino que también, al reformular diversos institutos jurídicos y figuras legales, tales como la patria potestad, la filiación y la tenencia, reconfiguró ampliamente los atributos y las necesidades que se consideraban típicos de la niñez. De modo que, si en el antiguo Código prevalecía una visión de niños y niñas en cuanto “menores” e “incapaces” que necesariamente debían ser representados y tutelados en virtud de su incompletud y falta de competencia –características que, preciso es recordar, trascienden el discurso jurídico puesto que remite a los rasgos centrales de la definición moderna y occidental de infancia (Colángelo, 2005)–, la reforma impulsada opone a esas categorías el concepto de “autonomía progresiva” y el derecho del niño a ser oído (Herrera, 2011).

En reemplazo de las categorías menores impúberes y menores adultos –distinción vigente en el viejo Código realizada según hayan cumplido o no catorce años y que implicaba el paso de una “incapacidad de hecho absoluta” a una “relativa”–, en la reforma se postula que los niños son quienes no han cumplido 13 años, y los adolescentes, aquellos que tienen entre 13 y 18 años. Si bien especifica la incapacidad de ejercicio de derechos para los primeros, quienes solo los pueden ejercer a través de sus representantes legales, y considera que los adolescentes tienen aptitud para decidir por sí mismos respecto de algunas cuestiones, por ejemplo, de tratamientos que no resulten invasivos ni comprometan su integridad física, lo novedoso es que plantea que tienen derecho a ser oídos en todo proceso judicial que les concierna, a participar en las decisiones sobre su persona y a contar con asistencia jurídica. Cuestiones que, ciertamente, implican una ampliación de derechos para niños y adolescentes, ya que aumentan las posibilidades de que ejerzan por sí mismos determinados derechos que antes solo lo hacían mediante la representación de sus padres o tutores.

En relación con la adopción de niños, modifica sustancialmente el régimen vigente con el fin de adecuarlo a un enfoque de derechos. Así, por un lado, en sintonía con la noción de niño como “sujeto de derechos”, establece la obligatoriedad de escucharlo en el proceso de su adopción, postula que, cuando sea mayor de 10 años, es necesario que preste su consentimiento –reemplazando el criterio que había regido desde la primera Ley de Adopción (1948)–, y estipula procedimientos novedosos para garantizar a las personas adoptadas el acceso a “conocer sus orígenes”, entre otros: el niño puede acceder cuando lo requiera al expediente judicial y también al legajo administrativo en el que se tramitó su adopción, y estos documentos deben contener la mayor cantidad de datos sobre su familia de origen. Asimismo, se elimina la referencia al “estado de abandono moral y material” como causa para la declaración del estado de adoptabilidad, suprimiendo de esta forma una estigmatizante noción que desde la sanción de la Ley de Patronato de Menores en el año 1919 había sido utilizada como cláusula general para justificar la separación de los niños de su medio familiar cuando este no era considerado apto para su crianza. El Código también estipula tres tipos de adopción, ya que, a los dos tipos vigentes hasta el momento –plena y simple–, se incorpora la “adopción integrativa” a fin de crear un lazo de filiación con el hijo del nuevo cónyuge. Además, inaugura la novedosa posibilidad de flexibilizar la adopción plena y simple, combinando elementos de una en otra, y habilitando al menos normativamente la composición de diferentes arreglos familiares, en los que los vínculos con la familia de origen no sean extinguidos por completo.[24]

Sin embargo, también la reforma, al hacerse eco del reclamo de agilización de los tiempos de la adopción –una demanda que se ha convertido en una suerte de cliché esgrimido cada vez que se quiso recortar la participación de la familia biológica en el proceso de adopción de sus niños (Villalta, 2010)–, estipula una serie de plazos para la declaración del estado de adoptabilidad. De tal manera, si bien expresamente establece que, si algún familiar o referente afectivo ofrece asumir la guarda o tutela del niño, este no puede ser declarado adoptable, postula perentorios plazos para esa declaración. Por un lado, fija en 30 días el plazo para declarar la adoptabilidad de los niños que no tengan filiación establecida, siendo ese el lapso para que el organismo administrativo de protección de derechos[25] realice la búsqueda de los familiares del niño. Por otro lado, establece que, si en 180 días no se revirtieron los motivos que llevaron a separar a un niño de su medio familiar, esto es, si no se modificaron las causas que condujeron al organismo administrativo de protección de derechos a dictar una medida excepcional e institucionalizar al niño, ese mismo organismo debe dictaminar inmediatamente sobre la situación de adoptabilidad y comunicar esa decisión al juez.

De este modo, en pos de agilizar y acortar los tiempos en los cuales se tramitan las adopciones, se estipulan rígidos plazos para realizar el “trabajo de revinculación familiar” de niños y niñas que son objeto de una medida excepcional. Así, en menos de seis meses, esas familias biológicas –que generalmente son madres sobre las que pesa ya la sospecha de no ser aptas para poder tener a su hijo o hija consigo– deben demostrar su voluntad de cambio, sus aptitudes para asumir la crianza de su hijo o hija, su transformación y su capacidad para “organizarse”.

Todo ello en un contexto de persistente desigualdad social en el que la institucionalidad creada para hacer efectivas las medidas de protección de los derechos de los niños y adolescentes se caracteriza por su precariedad y por su limitado repertorio institucional de recursos para trabajar en aquellas situaciones en las que los niños deben ser separados transitoriamente de su medio familiar (Llobet y Villalta, 2019). De tal manera, en un escenario en el cual la opción parece recortarse en términos de institucionalización o adopción, recreando, al decir de Claudia Fonseca (2002), la política de “esto o lo otro”, y signado por el loable aunque a veces paradójico tópico de la “desinstitucionalización”, el nuevo Código postula plazos en los que es improbable que la revinculación familiar vaya a ser lograda, en cuanto las razones por las cuales se dictan medidas de separación de los niños de su medio familiar muy difícilmente puedan ser revertidas en 6 meses.

Por lo tanto, la reforma prevista, si bien amplía derechos para la niñez y la adolescencia, introduce novedosos conceptos y procura armonizar el Código con los estándares internacionales de derechos humanos, rigidiza y acorta los tiempos en los que debe definirse la adoptabilidad de esos niños provenientes, en su inmensa mayoría, de los sectores más vulnerables y vulnerabilizados de la población. De este modo, ayuda a delinear la adopción como la “mejor opción” y, en lugar de contribuir a ensanchar las alternativas de cuidado institucional o de instrumentar figuras que posibiliten proveer sostenes o apoyos a las familias biológicas que no quieran desprenderse de manera definitiva de sus hijos, fija plazos perentorios para convertir a los “menores” en niños adoptables.

Consideraciones finales

En el recorrido realizado en este capítulo, me interesó examinar las diferentes reformas normativas relativas a la adopción de niños en la Argentina con el objetivo de analizar de qué maneras la dicotomía público-privado fue connotada e informó los debates acerca de los procedimientos y las características de la organización jurídico-burocrática que fue ideada para gestionarla y concederla. Lejos de atender exclusivamente a lo cristalizado en los textos legales, partí de la idea de que los procesos de reformulación legal pueden ser analizados desde una perspectiva antropológica (Schuch, 2009) con el fin de visibilizar y problematizar los diferentes debates y disputas que los preceden y constituyen, y de identificar las distintas conceptualizaciones sobre la familia, la niñez y sus derechos y las nociones sobre lo público y lo privado presentes en ellos.

De esta manera, si hacia fines del siglo xix la adopción de niños era conceptualizada como un “asunto privado” en el que la intervención del Estado no era necesaria, hacia mediados del siglo xx se encuentra consolidada la idea de que la adopción debía ser un “instituto legal” solo operacionalizado por agentes estatales y formado esencialmente a partir de la voluntad del juez y de los adoptantes. No obstante, promediando la década del 60, la idea de una adopción por entero institucional y limitada a ser “simple” es cuestionada, y comienza a prevalecer la convicción de que, para ser efectiva, debía “imitar a la naturaleza” y que la intervención estatal no debía actuar desalentando a los potenciales adoptantes. De tal manera, en tanto predominaba ese fin –que los adoptantes pudieran conformar una familia “como si” fuese biológica–, no importaba que los medios no fueran por entero públicos, y así las adopciones por escritura o las entregas directas no solo fueron toleradas, sino también legalizadas. Ahora bien, hacia fines de la década del 90, otros tópicos comienzan a ser tematizados. En efecto, ante la evidencia de la apropiación criminal de niños desarrollada en la última dictadura (1976-1983) y a partir de la lucha de Abuelas de Plaza de Mayo, empieza a reivindicarse una necesaria intervención pública para garantizar la legalidad de la adopción y para rodearla de mayor fiscalización y control. Asimismo, la conformación del derecho a la identidad de niños y niñas lleva a reconocer legalmente la posibilidad de conocer sus orígenes. Y para ello se refuerza la intervención jurisdiccional, en cuanto la única adopción válida es la que otorga un magistrado. Actualmente, la adopción debe guiarse por el principio del interés superior del niño y ser acorde a los estándares de derechos humanos para la niñez, entre los que destaca el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida primordialmente en cuenta. No obstante, paradójicamente, como corolario de un proceso de armonización legislativa tendiente a enmarcar la adopción en un enfoque de derechos humanos, se asiste, por un lado, a una agilización de los tiempos para la declaración de la situación de adoptabilidad del niño y, por otro, a una limitación de la participación de los progenitores del niño en el juicio de adopción, en cuanto deben ser destituidos de su responsabilidad parental para que los niños sean declarados en situación de adoptabilidad en un plazo no mayor a 180 días. En tal sentido, formas alternativas de cuidado de los niños son desestimadas y se promueve una política de “esto o lo otro”, al decir de Claudia Fonseca (2007), o el niño se queda con su familia de origen o es dado en adopción a una nueva familia.

En suma, tal como hemos podido apreciar, lejos de una evolución lineal de “lo privado” a “lo público” o viceversa, este recorrido por los distintos significados que prevalecieron en torno a la adopción en nuestra sociedad nos muestran un sinuoso camino en el que los sentidos dados a lo público y a lo privado fueron cambiantes, se hibridaron y, al combinarse con las definiciones de familia que en distintos momentos históricos fueron hegemónicas y con las conceptualizaciones prevalecientes sobre la niñez, sus derechos y su adecuada protección, las facultades otorgadas a los agentes profesionalizados que debían gestionarla se estrecharon o ampliaron al calor de diferentes racionalizaciones que abogaban por una mayor o menor intervención estatal.

La adopción de niños en nuestras sociedades de clase atravesadas por relaciones de desigualdad social constituye un mecanismo de reproducción social particularmente sensible, pues no solo concierne a la “producción” de niños, sino, antes bien, a su “redistribución” (Modell, 1994). En esta redistribución de niños y de estatus parentales, la organización jurídico-burocrática del Estado tiene un rol central. Por ello, como hemos dicho, la adopción es también un analizador privilegiado para comprender las formas en que el Estado y los diferentes agentes que son llamados a intervenir sobre la infancia y sus familias legitiman su accionar, y se construyen como los gatekeepers de la adopción (Fonseca, 2011); esto es, como aquellos individuos que velan por las condiciones morales y materiales de ese intercambio.

Al analizar las transformaciones de las normativas relativas a la adopción de niños desde la clave de lectura de la relación entre lo público y lo privado, podemos observar que lo que está en juego es de qué maneras el Estado –a través de sus diferentes burocracias y agentes– se arroga facultades para proteger y decidir por otros uniformizando formas de constituir “familias legítimas”, o bien procura garantizar derechos respetando la diversidad familiar y estimulando nuevos arreglos de parentesco.

Por último, es necesario plantear que las legislaciones sobre adopción de niños que siempre tuvieron por objeto establecer los alcances del estatus adoptivo y fijar los procedimientos para crear familia legal revelan algo más que una enumeración de cuestiones técnicas solo si se las inscribe en el contexto histórico-político en el cual emergieron. Solo así podemos comprender que los cambios en las formas de concebir y practicar la adopción, antes que ser atribuidos a una mera evolución humanista de la filosofía jurídica en dirección al respecto de los derechos de los niños –como desde una visión normativa podría suponerse–, son resultante de conflictos históricos concretos relativos a los modos de gestionar el parentesco y la redistribución de estatus parentales (Fonseca, 1998; Ouellette, 1995). De allí que las categorías producidas por esas creaciones legislativas, aunque expresadas en términos legales, descansen en el terreno de la política y la moral.

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  1. Así, por ejemplo, Suzanne Lallemand (1993), a partir de comparar prácticas de circulación de niños en diversas sociedades (Kotoli de Togo, Nut de Senegal, Minangkabau de Sumatra, entre otras), ha demostrado que las prácticas de circulación infantil son multiformes y abarcan un abanico de posibilidades que se extiende desde la adopción hasta el fosterage o el gardiennage temporario, y que se dan tanto entre miembros de un mismo grupo familiar, como con personas ajenas a él. En otras palabras, “de la cesión momentánea de la progenie a la ruptura radical e irreversible entre progenitores – descendientes existen una infinidad de etapas intermedias, de formas heterogéneas, de ingeniosos compromisos” (Lallemand, 1993: 48).
  2. Citado en Giberti y Chavanneau de Gore (1992: 26). El primer Código Civil argentino data del año 1869.
  3. El contrato-tipo de colocación que utilizaba la sociedad de beneficencia porteña en esta época había sido aprobado por decreto del Poder Ejecutivo del 28 de julio de 1927. En él se estipulaba una serie de condiciones y obligaciones que debían cumplir los guardadores, tales como “proceder como madre cariñosa, a la educación moral y religiosa”, reconocer el derecho de la sociedad de recoger al menor “cuando a su juicio considere comprometido el bienestar o moralidad”, permitir la entrada al inspector ad-hoc de la sociedad. No obstante, esta se reservaba el derecho de modificar las cláusulas del documento siempre que, de acuerdo con el Ministerio de Menores, lo creyera conveniente. Los niños eran entregados incluso cuando la familia ya tuviera hijos propios, y la única restricción al respecto consistía en que el solicitante no tuviera hijos varones si deseaba una niña.
  4. Dr. Alejandro Rayces, citado en Coll y Estivill (1947: 491). Rayces era abogado de la Sociedad de Beneficencia porteña.
  5. La Sociedad de Beneficencia de la Capital. 1823-1936.
  6. Además, si la sociedad de beneficencia había basado su saber en la experiencia, producto de su larga trayectoria en las prácticas de cesión y colocación de niños; este nuevo grupo de especialistas sumará a ese “saber práctico”, un “saber científico” basado en la criminología positivista en auge en esos momentos. De esta forma, preocupados por las causas y antecedentes de la criminalidad juvenil hicieron foco en la “infancia abandonada” como causante del problema, y reclamaron medidas y leyes especiales de protección, entre ellas una ley de adopción.
  7. Además, históricamente, la Iglesia católica se había opuesto a la adopción con el fin de mantener alto el número de personas sin herederos, de modo que su patrimonio, antes que para un hijo ilegítimo o un criado, quedara en manos de ella misma.
  8. Primera Conferencia sobre Infancia Abandonada y Delincuente, 1933, Patronato Nacional de Menores, Exposición de Rosa del Campo de Botet, p. 222.
  9. Mauricio Yadarola, Cámara de Diputados, 23/06/1948, p. 1188.
  10. Podía ser dejada sin efecto en el caso de que el adoptado o el adoptante impidieran la sucesión, si no se hubieran prestado alimentos, por acuerdo de las partes o por impugnación efectuada por el propio adoptado hasta un año después de haber alcanzado la mayoría de edad.
  11. En otros trabajos sostuve que esta práctica, aunque cuestionada por los juristas porque no se ajustaba a lo formalmente estipulado, no era en aquellos momentos connotada negativamente, sino que se la valoraba –al igual que a la adopción– como un acto de generosidad y altruismo (Villalta, 2012). De hecho, se decía que era un tipo de adopción “informal” mucho más utilizado que la adopción legal y que por ello la nueva normativa debía ajustarse a los principios que la estructuraban (el secreto, la incorporación completa a la familia, la ruptura de lazos previos, la celeridad, etc.). Para un análisis de prácticas similares en Brasil, denominadas “adopción a la brasileña”, ver Fonseca (1998).
  12. La Iglesia católica, como plantea Ouellette, resistió la incorporación de la adopción plena defendiendo la preeminencia de la sangre, que “fue invocada con el propósito de proteger la indisolubilidad del matrimonio y de la autoridad paternal contra una medida que pretendía oponer la arbitrariedad del Estado al orden natural dictado por la autoridad divina” (Ouellette, 1998: 160). Así, por ejemplo, desde este sector se planteaba sobre la inclusión de la adopción plena: “[Implicaría] admitir una equiparación entre adopción y filiación, que ciertamente no corresponde al orden natural, y que por el contrario, puede alterarlo seriamente. La opción de que el carácter de hijo legítimo se adquiera a través de la procreación o a través de un pronunciamiento judicial, constituye una mina colocada en los fundamentos del orden familiar” (Mazzinghi, 1971, p. 1122).
  13. Hasta el año 1985, en que se sancionó la Ley 23.264, rigió en nuestro país la distinción legal entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales, que establecía diferentes derechos sucesorios.
  14. La adopción simple, sin embargo, fue relegada a un lugar de excepción, ya que solo podía ser dictada por el juez si lo estimaba “conveniente para el menor”, pero no podía ser solicitada por las “partes”.
  15. Jurisprudencia Argentina, Tomo i, año 1969, p. 267.
  16. Como sostiene Sharon Hays, hacia mediados del siglo xx, las categorías del desarrollo psicológico y cognitivo infantil se pusieron en boga, y las teorías de Freud, Erikson y Piaget fueron a su vez popularizadas en una abundante bibliografía sobre la crianza infantil. De esta forma, las tradicionales ideas acerca de la maternidad y del cariño materno eran complementadas por observaciones científicas que originaban específicas teorías como la del “apego materno” del psicoanalista británico John Bowlby, quien, como cita Hays, sostenía: “Lo que se considera esencial para la salud mental es que el bebé y el pequeño experimenten una relación cálida, íntima y continua con su madre (o permanente sustituto materno), en la cual ambos encuentren satisfacción y placer […]. Un estado de cosas en el cual el niño no cuenta con esta relación se denomina ‘privación materna’” (Bowlby, 1982: 11, citado en Hays, 1998: 85, resaltado nuestro). Así, para evitar este estado de privación y una larga permanencia en instituciones, muchos agentes veían la adopción como una solución.
  17. Art. 11, Ley 19.134. En relación con la comprobación judicial del abandono del menor, el trámite seguido –como veremos en el análisis de casos– consistía en la búsqueda del paradero de los padres mediante edictos judiciales que eran publicados en las últimas páginas de los periódicos. Si nadie se presentaba a reclamar por el niño, se procedía a declarar el estado de abandono. Al respecto, un abogado refiere a una práctica que aun hoy es común en algunos juzgados: “¿Qué hace un juez cuando le llega un niño supuestamente abandonado?, publica edictos. Hay un aforismo que dice: ‘Menos leído que edicto judicial’, entonces, si desde el principio un menor no es identificado, cuando la cosa está en caliente, en el futuro la identificación se hace, si no imposible, muy dificultosa” (Zanotti, 2005: 172).
  18. En efecto, hacia fines de la década de 1960, el Movimiento Familiar Cristiano tenía un convenio con el Departamento de Adopciones del Consejo Nacional de Menores, y llevaba su propio registro de peticionantes.
  19. Actas del Congreso “El menor abandonado, problemas socio-económicos y jurídicos”, 4-6/09/1969, p. 62.
  20. Nos estamos refiriendo a Arminda Aberastury, quien fue pionera en el desarrollo del psicoanálisis infantil en la Argentina (La Razón, 22/08/1969, “Se procura terminar con la venta de chicos”).
  21. Por ejemplo, si, como hemos descrito, la Ley de Adopción de 1971 autorizaba al organismo de protección de la infancia a otorgar guardas administrativas para una futura adopción, ya a fines de la década del 80 esa facultad fue limitada en virtud del “mal uso” que se le había dado. Como nos relataba un asesor de menores de una larga trayectoria: “En los años 70 esa facultad administrativa fue tremendamente mal usada porque se entregaban criaturas encontradas en la esquina de tal y tal, o –y le estoy dando casos textuales– ‘cuatro personas en un Falcón dejaron en la puerta de la agencia tal un niño, diciendo que nunca la madre podría venir a reclamarlo’, lo cual era absolutamente cierto, y entonces se entregaba la criatura sin ningún otro tipo de investigación. La entrega de niños NN en los años duros motivó desde esta Defensoría una lucha muy dura para controlar judicialmente la entrega en guarda” (asesor de menores).
  22. En los diferentes debates parlamentarios que precedieron a su sanción, el tema de los niños desaparecidos y de la labor desplegada por Abuelas de Plaza de Mayo fue un tópico aludido por distintos legisladores.
  23. La Argentina –al ratificar la Convención– declaró que esos postulados no regirán en su jurisdicción “por entender que para aplicarlos debe contarse con un riguroso mecanismo de protección del niño en materia de adopción internacional a fin de impedir su tráfico y venta” (Reserva Argentina a la Convención sobre los Derechos del Niño, citada en Elías, 2004: 145).
  24. Es también de destacar que el nuevo régimen de adopción intenta apartarse de la imagen modélica de familia sobre la cual se asentaron las anteriores legislaciones de adopción, entre otras cosas, al suprimir entre los requisitos para ser adoptantes el de la acreditación de la imposibilidad de procrear.
  25. Vale recordar que, a partir de la sanción de la Ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes (año 2005), quienes se encuentran facultados para adoptar diferentes medidas de protección de derechos de niños, niñas y adolescentes son los organismos especializados en niñez y adolescencia dependientes del Poder Ejecutivo. Son ellos quienes pueden dictar una medida excepcional de protección de derechos que implica la separación de los niños de su medio familiar, y el Poder Judicial en esos casos solo debe intervenir para realizar un control de legalidad de dicha medida. Estas medidas tienen un plazo determinado por la ley de 90 días, y solo pueden ser prorrogadas por acto fundado.


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