Alfonso Santiago^[1] y C. Ignacio de Casas^[2]

1. Protección internacional de los derechos humanos

Tal como afirma el politólogo estadounidense Charles R. Beitz, los derechos humanos son “la articulación, en la moral pública de la política mundial, de la idea de que cada persona es sujeto de una preocupación personal” (Beitz, 2009, p. 1). Para este autor, los derechos humanos se han transformado en el lenguaje en el que se expresa la política global: formular reclamos fundados en los derechos humanos se ha vuelto algo usual a nivel internacional, y no existe nadie que considere que tales reclamos carezcan de importancia. Aun cuando últimamente sean también objeto de escepticismo, incluso por parte de Estados democráticos donde tradicionalmente ha funcionado el Estado de derecho.

Es, por tanto, imprescindible que quienes estudian y practican las relaciones internacionales dominen esa lingua franca de los derechos humanos. Idioma que no carece de dificultad, ya que comparte conceptos con otras disciplinas, en especial con el derecho internacional. El llamado de la interdisciplinariedad es siempre arduo. Se ha sostenido, quizás exageradamente, que a los abogados se les pide que se tomen las relaciones internacionales en serio, mientras que la gente de relaciones internacionales se rehúsa con cierta frecuencia a profundizar en la ciencia jurídica (Klabbers, 2004, p. 44). Los autores de este capítulo, ambos abogados, hemos realizado un esfuerzo por acercar nuestro lenguaje al de los destinatarios de este manual, a la vez que los animamos a que se introduzcan sin miedo en el mundo del derecho.

Por eso, la primera sección de este capítulo explora tanto conceptos jurídicos sobre fuentes del derecho y su obligatoriedad, como así también distintos mecanismos de influencia de la esfera internacional en el comportamiento de los Estados, que se verificarán útiles para la protección de las personas humanas. Luego sigue una sección sobre el derecho internacional de los derechos humanos. Allí se hace una descripción de la normativa de fondo y de las instituciones que se ocupan de la protección internacional de los derechos humanos. También se señalan las críticas que este gran proyecto de los derechos humanos ha suscitado y los desafíos que enfrenta. Finalmente, la última sección desarrolla específicamente y en detalle el sistema interamericano de protección de los derechos humanos, analizando el derecho aplicable, explicando el marco institucional, y explorando las consecuencias jurídicas y políticas de la existencia de este sistema para los Estados de la región. El capítulo concluye con un balance moderadamente optimista sobre el desarrollo de los derechos humanos en nuestro continente.

1.1. Derecho internacional

Se llama “derecho internacional” al conjunto de normas generalmente consideradas y aceptadas como vinculantes en las relaciones entre Estados. Sirve de marco para la práctica de unas relaciones internacionales estables y organizadas. A diferencia de los sistemas jurídicos internos de cada Estado, este se aplica principalmente a los países y no a ciudadanos particulares. El inmenso cuerpo que conforma el derecho internacional abarca una colección fragmentaria de costumbres internacionales, tratados, principios generales de derecho, resoluciones de organizaciones internacionales, y más (Beck, 2018). A todos esos fenómenos, se los llama “fuentes del derecho internacional”.

Aunque el término “fuentes” es utilizado de diferentes maneras por distintos autores, se acepta generalmente que las fuentes del derecho internacional son aquellas cosas que indican el contenido real o concreto de ese sistema. Una enumeración clásica de tales fuentes se encuentra en el art. 38.1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, donde se dice que esta aplicará:

1. las convenciones internacionales;
2. la costumbre internacional;
3. los principios generales de derecho; y añade que
4. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones serán tomadas como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho.

En esta enumeración, las tres primeras son fuentes formales en cuanto indican el contenido real del derecho internacional; las dos últimas fuentes (agrupadas en la letra d) se declaran fuentes auxiliares o subsidiarias y son, por tanto, fuentes materiales, es decir, son solo pruebas del derecho, ya que este tiene su verdadera fuente en las letras a, b o c.

Se ha afirmado que existen otras fuentes del derecho además de las enumeradas en el art. 38.1, por ejemplo, la equidad, las resoluciones adoptadas por las organizaciones internacionales, en particular las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas, pero la mejor opinión parece ser que estas son derecho solo como el resultado de la aplicación de normas jurídicas creadas por la operación de fuentes ya reconocidas (Grant & Barker, 2009, s. v. sources). A aquellas normas, principios o incluso instrumentos que no tienen el carácter de fuente, por no crear verdadero derecho, se les llama “derecho blando” o, más comúnmente, soft law.

Dentro del derecho internacional, hay una rama especializada: el derecho internacional de los derechos humanos o didh (concepto que se explica y desarrolla más adelante). En este ámbito específico del didh, tanto los operadores de los sistemas internacionales de protección de derechos humanos, como los operadores jurídicos nacionales utilizan repetidamente la expresión “estándares de derechos humanos” o “estándares internacionales de derechos humanos” prácticamente como sinónimo de “derechos humanos” o de las obligaciones que en esta materia tienen los Estados. Sin embargo, con dichos estándares no se refieren únicamente a la expresión normativa de los derechos humanos en las fuentes formales mencionadas (tratados, costumbre o principios generales de derecho). Por el contrario, a tal expresión se le da un uso que incluye también los instrumentos no vinculantes cuyo contenido jurídico-normativo es dudoso o, cuando menos, de obligatoriedad no expresamente declarada ni reconocida por ninguna norma internacional: v. g. declaraciones; jurisprudencia de tribunales y decisiones y recomendaciones de organismos internacionales; resoluciones e informes de organizaciones internacionales; colecciones de buenas prácticas; códigos de conducta; etc.

No existe una definición muy clara de “estándares de derechos humanos”. No solo no hay una definición pacífica, sino que además pareciera que pocos se han preguntado, hasta ahora, realmente qué son (De Casas, 2019a). Sin embargo, con ingenuidad o aviesamente, se los invoca como regla de conducta (fuente de obligaciones) para los Estados y otros sujetos no estatales, incluso cuando no se está en presencia de reglas cuyo contenido haya sido determinado con base en fuentes del derecho tradicionales.

La idea de estándares internacionales de derechos humanos es problemática porque, si estamos frente a una fuente de derecho internacional, entonces los Estados y otros sujetos obligados deberían poder saber con certeza cuáles son esas obligaciones que –en materia de derechos humanos– tienen, para poder cumplirlas y no incurrir en responsabilidad internacional. Pero, si no está claro el contenido de esos estándares o su obligatoriedad, no pueden saber cómo actuar conforme a derecho.

Como enseña el maestro Barberis:

Una de las cuestiones fundamentales en todo orden jurídico consiste en identificar cuáles son las normas que lo constituyen y cuáles son los modos de formación de dichas normas.
[…] La determinación de las normas jurídicas que se hallan en vigor en el derecho de gentes es una cuestión de capital importancia pues permite precisar cuáles son los derechos y los deberes de cada persona internacional en un momento dado. […] La identificación de las normas internacionales es una tarea que cumplen regularmente, entre otros, los funcionarios diplomáticos, los jueces y los árbitros internacionales, y los asesores jurídicos de las Cancillerías, de las organizaciones internacionales y de las empresas multinacionales. En el plano académico, una de las primeras tareas del profesor de derecho internacional es enseñar a los estudiantes a identificar sus normas y a investigar las formas como ellas se originan (Barberis, 1994, p. 7).

A esta altura, los lectores se habrán dado cuenta ya de la importancia que tiene el determinar claramente cuáles son las fuentes del derecho internacional o de los derechos humanos, y cuánto poder detentaría quien pudiera definir o dictar esas fuentes.

De este modo, si quienes están llamados a aplicar las normas internacionales sobre derechos humanos exceden la función de interpretación pasando a la generación de nuevas normas, estarán difuminando una de las distinciones centrales a todo sistema jurídico: aquella entre obligatoriedad y efectos interpretativos (D’Aspremont, 2016), e incluso la distinción entre hard y soft law, que es lo mismo que decir entre derecho y no derecho.

1.2. La obligatoriedad del derecho internacional en materia de derechos humanos

Una cuestión teórica, pero de innegables consecuencias prácticas, es determinar cuál es el fundamento último de la obligatoriedad del respeto de las normas y principios del derecho internacional en materia de derechos humanos. Básicamente, son dos las alternativas extremas que se plantean a esta cuestión:

1. Las normas del didh son obligatorias con base en el consentimiento dado por los Estados al firmar los tratados internacionales en esta materia y al aceptar la competencia de los organismos y tribunales internacionales, cuya misión es velar por el cumplimiento de sus disposiciones. De esta premisa se derivan, al menos, las siguientes consecuencias jurídicas: el compromiso de los Estados parte tiene únicamente el alcance de los textos de estos documentos internacionales; son plenamente válidas las reservas que los Estados parte pueden haber introducido al momento de la ratificación de los distintos tratados; la jurisdicción de los tribunales internacionales se fundamenta y está limitada a la voluntad declarada por cada Estado al reconocerla, por lo que no cabe su interpretación expansiva para abarcar supuestos o procedimientos no previstos expresamente en los tratados que han sido ratificados; y la denuncia del tratado internacional por un Estado parte lo desvincula de las obligaciones internacionales que ha asumido con su firma.
2. Una segunda alternativa es considerar que las normas y principios del didh tienen vigor por sí mismas; son normas imperativas, obligatorias para los Estados nacionales más allá del consentimiento que hayan prestado y aun sin él; las reservas expresadas por los Estados parte carecen de mayor valor jurídico; los tribunales internacionales en la materia tienen jurisdicción sobre los Estados aunque estos no les hayan reconocido competencia o en exceso de la que les hayan reconocido; su jurisprudencia es tan obligatoria para los Estados como lo es el propio texto de los tratados; y la denuncia de los tratados sobre derechos humanos no produce ningún efecto respecto de la obligatoriedad de respetar los compromisos ya asumidos. Según esta alternativa, la diferencia entre derecho y soft law es difusa; es más, el didh operaría, en su conjunto, como una especie de ius cogens: un derecho cuyos principios y exigencias no pueden ser desconocidos en ningún caso por los Estados que integran la comunidad internacional.

Entre ambas posturas extremas, cabría formular algunas matizaciones de acuerdo con el contenido de cada una de las normas y principios del didh. En su núcleo fundamental de protección de los derechos de la persona humana, este sería obligatorio e indisponible, mientras que en sus aspectos secundarios cabría tener más en cuenta la voluntad expresada por los Estados. Sin embargo, se advierte que el contenido material de las normas y principios del didh que se considera obligatorio e indisponible para los Estados ha tendido a crecer considerablemente en las últimas décadas: la dinámica histórica del didh muestra un lento, pero casi inexorable, proceso de traspaso del primer criterio hacia el segundo, particularmente por obra de la jurisprudencia de los tribunales internacionales, e incluso de los jueces nacionales que le hacen eco.

Se trata de una cuestión de fundamentación última del nuevo orden del derecho internacional aún abierta a la discusión jurídica y no definitivamente resuelta. Aunque, como veremos en el próximo punto, no todo se agota en una cuestión jurídica y no hace falta ser realista para darse cuenta de que en muchos casos el derecho internacional es irrelevante para constreñir la conducta de los Estados, que buscan su propio interés, o este es un dato más entre tantos otros, a la hora de definir el grado de respeto y seguimiento de los derechos humanos por un Estado.

1.3. Otros mecanismos de influencia del sistema internacional sobre la actuación de los Estados

La idea de que los derechos humanos de los ciudadanos de cualquier país son legítimo motivo de preocupación de los gobiernos de otros países era considerada radical hasta una fecha tan reciente como 1970. Y no fue solamente el didh –que data de antes que eso– lo que jugó un rol clave en poner a los derechos humanos en la agenda de la política exterior, sino también la actuación de redes transnacionales de activistas y ong (Keck & Sikkink, 1998, p. 79), como Amnistía Internacional o Human Rights Watch.

Por eso es fundamental analizar cuáles son todos los mecanismos de influencia social que impulsan el comportamiento del Estado, a fin de comprender de qué modo opera el sistema internacional para influir positivamente en el respeto de los derechos humanos por parte de Estados que, mal que les pese a muchos, siguen siendo soberanos. Goodman y Jinks, basados en investigaciones de ciencia política, economía, psicología y sociología, identifican tres mecanismos distintos:

1. Inducción material: se refiere al proceso por el cual los Estados son influenciados a cambiar su conducta mediante la imposición de costos materiales o la concesión de beneficios materiales. La inducción no necesariamente implica un cambio en las preferencias o intereses subyacentes del Estado.
2. Persuasión: se refiere al proceso mediante el cual el Estado es convencido de la verdad, validez o corrección de una norma, creencia o práctica. O sea, la persuasión ocurre cuando los Estados evalúan activamente el contenido de un mensaje particular –norma, práctica o creencia– y “cambian de parecer”, se convencen. Los Estados persuadidos internalizan nuevas normas y reglas de conducta apropiada y redefinen sus intereses e identidades de acuerdo con ellas.
3. Aculturación: este es, en cambio, el proceso en el que los Estados adoptan creencias o patrones de conducta de la cultura circundante, sin evaluar activamente ni los méritos de esas creencias o comportamientos ni los costos materiales o beneficios de conformarse a ellos. Lo que mueve a la aculturación son presiones sociales y cognitivas. Las presiones cognitivas inducen al cambio porque los actores tienen la motivación de minimizar el malestar cognitivo (como la disonancia) o de alcanzar el confort cognitivo (como el de mantener la membrecía de un grupo de pertenencia con una identidad compartida). Las presiones sociales inducen al cambio porque los actores desean minimizar los costos sociales. La aculturación da como resultado la internalización de normas “dadas por sentado”, pero con niveles de conformidad muy superficiales (Goodman & Jinks, 2013, p. 22).

Según esta descripción, variados pueden ser los motivos que lleven al Estado a respetar los derechos humanos, y esto no depende necesariamente de que esos derechos vengan consagrados o impuestos en normas vinculantes de derecho internacional. Una norma vinculante puede ejercer una inducción material pues, si viene con una sanción asociada, el Estado procurará evitarla; o podría carecer de esa sanción y, sin embargo, el Estado persuadirse de que actuar así es lo correcto. Este mismo efecto puede tener el soft law de derechos humanos; y también vale decir lo mismo cuando el Estado ni siquiera cambia de parecer, pero aun así internaliza las normas de derechos humanos que vienen desde arriba –sean o no obligatorias jurídicamente hablando– y se acultura. También podría suceder que unas normas no vinculantes supongan una inducción material, pues los premios o castigos pueden estar dados no por efecto de las mismas normas, sino de las condiciones impuestas por otros actores (por ejemplo, si son condición expresa para recibir un préstamo o entrar a formar parte de una organización internacional).

Veamos ahora en concreto qué herramientas o de qué maneras llegan a aplicarse o hacerse efectivos en cada país los derechos humanos que la esfera internacional intenta bajar o imponer. Beitz sistematiza esto en seis “paradigmas de implementación”:

1. Rendición de cuentas: el primero es el más típicamente jurídico o, mejor dicho, judicial; el Estado asume unas obligaciones internacionales y tiene que dar cuenta de ellas, ya sea ante tribunales internacionales –si es demandado por incumplimiento– o en los procesos de informes y auditoría a los que deben comparecer regularmente ante los órganos de tratados de Naciones Unidas. El resultado puede ser una condena de cumplimiento obligatorio, o simples recomendaciones cuya sanción es de naming and shaming. Ejemplos de esto se ven en el tercer y último título de este capítulo.
2. Incentivos: existen maneras menos estructuradas y regladas que la anterior de lograr el cumplimiento de los derechos humanos, ya que los gobiernos extranjeros y las organizaciones internacionales tienen otros modos de crear incentivos y desincentivos para un gobierno. No se incluyen aquí las amenazas coercitivas, pero sí los incentivos diplomáticos, el manejo del acceso a recursos económicos, sociales y culturales, el trato preferencial en relaciones económicas, y la imposición de condiciones para la ayuda bilateral o internacional. Por ejemplo, para que un país pueda convertirse en miembro de la ocde, se le exige el compromiso con unos valores que se miden, a lo largo de un proceso de adhesión, con una serie de indicadores en derechos humanos y laborales.
3. Asistencia: cuando una sociedad no tiene las capacidades necesarias para asegurar los derechos humanos, los dos paradigmas anteriores se quedan cortos. Se requiere de asistencia externa para mejorar las capacidades, y aquí es donde entra a jugar este tipo de ayuda, que no es solo cooperación al desarrollo, sino también desarrollo de capacidades institucionales. Son usuales los programas de capacitación dictados por gobiernos extranjeros, las becas para que funcionarios se capaciten en el extranjero en cuestiones directamente relacionadas con derechos humanos, o simplemente programas para que los poderes judiciales o de las fuerzas de seguridad, por ejemplo, realicen sus tareas de acuerdo a estándares internacionales que respetan los derechos humanos, la asistencia en materia electoral, la transferencia tecnológica, etc.
4. Militancia interna: un gobierno puede ser compelido a respetar los derechos humanos desde el interior del país, por parte de la propia sociedad civil comprometida en lucha e impugnación de sus acciones gubernamentales. En este paradigma, por tanto, se pueden incluir todas las acciones en las que agentes externos (organizaciones internacionales, ong e incluso la cooperación internacional de gobiernos extranjeros) empoderan, movilizan y asisten la vida social y política doméstica para que influya desde dentro. Las acciones más típicas son las de educación, persuasión, organización y fondeo, que generan cambios en la conducta privada en primer lugar, que luego puede trasladarse a la pública. Es impresionante el impacto que pueden tener las ong locales en la política interna, cuando tienen los recursos y herramientas para poder influir, y a eso se dirigen las ayudas que canalizan las embajadas, por ejemplo.
5. Coerción: el modo más dramático de implementación de los derechos humanos consiste en la intervención directa en la que se utilizan medios coercitivos, que pueden ir desde la llamada “intervención humanitaria” (mediante el uso de la fuerza) hasta las sanciones económicas, bloqueos, etc. Se trata de casos excepcionales, la mayoría de los cuales solo podrían ser autorizados por el Consejo de Seguridad de la onu, como podría ser el envío de los cascos azules para hacer cesar o evitar violaciones masivas de derechos humanos en una población por parte de su gobierno (o si falta un gobierno con control efectivo).
6. Adaptación externa: los primeros cinco paradigmas consisten en mecanismos que buscan influir en la conducta de agentes locales; sin embargo, podría darse el caso de que los obstáculos para la vigencia de los derechos humanos en un país no se deban a su propia falta de capacidad, recursos o voluntad, sino a las políticas de otros Estados, o de actores o regímenes multinacionales. Imaginemos el caso de políticas comerciales proteccionistas que discriminan contra ciertos productos o una normativa internacional de propiedad intelectual que hace muy costoso el acceso a vacunas, etc. En estos casos, el único o mejor modo de implementar o asegurar los derechos de los habitantes de un país es mediante adaptaciones que son externas a él y que no dependen de él, sino de esos otros actores internacionales.

Toda esta tipología (Beitz, 2009, pp. 33-40), que resume las principales formas de acción política transnacional, sirve para comprender el lugar –mayor o menor, pero ciertamente no exclusivo– del derecho internacional en la lucha por la vigencia de los derechos humanos, que veremos en profundidad en el título siguiente.

2. Derecho internacional de los derechos humanos

En esta sección se estudia el surgimiento y desarrollo de lo que comúnmente se llama “derecho internacional de los derechos humanos”, o de cómo el derecho internacional se ha ocupado de la protección de los derechos humanos desde una perspectiva supranacional. Se tratan también los debates doctrinarios y políticos que este fenómeno suscita.

2.1. El surgimiento y desarrollo del didh

El 10 de diciembre de 1948, tuvo lugar la proclamación por parte de la Asamblea General de las Naciones Unidas de la Declaración Universal de Derechos Humanos (dudh). Este acontecimiento, con notables y profundas repercusiones culturales, éticas, políticas y jurídicas, tenía como antecedentes inmediatos la cruel experiencia de las dos Guerras Mundiales y de los regímenes totalitarios que gobernaron durante las décadas anteriores a algunos países europeos. Mediante ese documento, los Estados nacionales y los propios organismos internacionales se comprometían ética y jurídicamente a aceptar como base de la convivencia humana, tanto interna como externa, el principio de la dignidad humana y el respeto de los derechos intrínsecos e inviolables que de ella dimanan.^[3]

La dudh es una muestra sublime de civilización (Carrillo Salcedo, 1999), uno de los acontecimientos que ponen de manifiesto la grandeza del espíritu humano, una expresión que es motivo de orgullo para la conciencia ética de la humanidad,

resultado de una convergencia de tradiciones religiosas y culturales, todas ellas motivadas por el deseo común de poner a la persona humana en el corazón de las instituciones, leyes y actuaciones de la sociedad, y de considerar a la persona humana esencial para el mundo de la cultura, de la religión y de la ciencia. Los derechos humanos son presentados cada vez más como el lenguaje común y el sustrato ético de las relaciones internacionales (Benedicto xvi, 2008).

La dudh constituye un auténtico big bang que dio origen a una nueva era jurídica con notables transformaciones en los ordenamientos jurídicos, los sistemas políticos y la entera vida social (Santiago, 2017). En efecto, este documento motivó más tarde la firma de convenciones y tratados, de forma que dio origen a lo que se ha dado en llamar “derecho internacional de los derechos humanos”, tal vez la transformación más profunda de los sistemas jurídicos de la historia occidental reciente, cuyos efectos aún no se han puesto total y plenamente de manifiesto.

De las primeras simples declaraciones de 1948 (anterior por pocos meses a la dudh es la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre), se pasó en años posteriores a convenciones que contenían compromisos jurídicos firmes por parte de los Estados.^[4] Entre ellos cabe mencionar especialmente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ambos de 1966 (aunque entraron en vigor en 1976), y muchas otras convenciones específicas o sectoriales sobre determinados temas de la problemática iushumana, entre las que se puede mencionar: la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (1965); la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer o cedaw (1979), la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (1984); la Convención sobre los Derechos del Niño (1989); la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (1990); y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2006). Cada uno de estos tratados, de ámbito universal, además de reconocer derechos, crean un comité específico encargado de seguir el cumplimiento del tratado respectivo (los que constituyen parte del andamiaje institucional de protección de derechos humanos de la onu, como se verá). Asimismo, se firmaron convenciones regionales como el Convenio Europeo de Derechos Humanos, de 1950, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de 1969, que crearon tribunales para el juzgamiento de la violación a los compromisos de los Estados.

Con el paso de los años, el didh se ha ido convirtiendo en un nuevo orden público internacional, un derecho global sin fronteras, con una clara fuerza de penetración y transformación de los propios ordenamientos jurídicos locales.^[5] Del mismo modo que el derecho constitucional ha ido permeando y modificando los distintos sectores de la legislación interna, hoy el didh está también transformado el derecho constitucional e interno de los Estados (Albanese, 2008). Este proceso produce, en términos políticos, un claro traspaso de soberanía de los Estados nacionales en favor de entidades supranacionales. La determinación y protección efectiva de los derechos humanos no solo es asumida desde el ámbito nacional, sino que se reconoce una clara y creciente competencia de la comunidad y de los organismos internacionales para intervenir en esta materia.

Otro aspecto novedoso de esta revolución copernicana producida con el surgimiento del nuevo paradigma jurídico es que la persona humana ha pasado a ser un sujeto de derecho internacional, con capacidad jurídica para exigir, en sede nacional e internacional, el cumplimiento por parte de su propio Estado o de otro extranjero de las obligaciones que han asumido en materia de derechos humanos. Esto ha producido una profunda transformación del derecho internacional, ya que se han ampliado considerablemente sus fronteras y campos de acción.

Los derechos humanos reconocidos en los tratados internacionales no son meramente derechos naturales, ya que ellos han sido objeto de un proceso de positivización y formalización que concreta y especifica su contenido y los torna operativos y exigibles ante los órganos de gobierno de un Estado y frente a los tribunales nacionales e internacionales. Sin embargo, su formulación suele realizarse mediante cláusulas amplias y abiertas. Esta característica de los documentos internacionales otorga un importante margen de acción a su intérprete y favorece su desarrollo progresivo, a través de los ya mencionados estándares internacionales de derechos humanos. Se podría hablar, en este sentido, de un carácter germinal, proteico y evolutivo del didh.

En este proceso tiene un lugar destacado la labor jurisprudencial de los comités de tratados de las Naciones Unidas y de los tribunales internacionales de carácter permanente que se fueron poniendo en marcha, de modo particular los tribunales regionales de Europa y América. En numerosas ocasiones, estos tribunales internacionales han optado, en su labor jurisprudencial, por una interpretación amplia, dinámica y evolutiva de los tratados sobre derechos humanos, lo que potencia así el efecto expansivo de la normativa internacional. De una res legislata contenida en los textos de los tratados, se ha pasado a una res iudicata contenida en las sentencias de los tribunales que condenan a un determinado Estado y, finalmente, a una res interpretata^[6] que pretende hacer obligatorias las doctrinas jurisprudenciales de estos tribunales a todos los Estados parte, aun cuando ellos no hayan intervenido en el proceso judicial en que ellas fueron establecidas.

2.2. Desafíos, críticas y respuestas

Lo anterior nos da pie para comentar una de las críticas que recibe el didh: la excesiva expansión de los derechos humanos. Algunos autores –de los que no se puede decir que sean conservadores o regresivos– vienen advirtiendo lo que supone para los derechos humanos el crecimiento sin límites del didh. Hurst Hannum, por ejemplo, sostiene que el crecimiento continuo de los derechos humanos no es inevitable, y que la proliferación de nuevos derechos o los intentos de abordar todos los problemas sociales desde la perspectiva de los derechos humanos pueden, irónicamente, socavar su legitimidad. Este autor aboga por mantener la distinción entre derecho, moral y política. Para Hannum, reconocer que estos conceptos se crean y se aplican de forma diferente no disminuye ninguno de ellos, sino que refuerza el hecho de que el progreso social solo puede lograrse apelando al derecho, la política y la moral, y no promoviendo los derechos humanos como una panacea que puede remediar todos los males (Hannum, 2016).

John Tasioulas, que coincide con esta visión, incluso les atribuye la responsabilidad de los ataques y la reacción de grupos y gobiernos populistas contra los derechos humanos (comúnmente llamada backlash) a esos abusos o desviaciones del proyecto de los derechos humanos, como la proliferación de derechos, el ignorar la diferencia entre derechos humanos y meros intereses o valores, y el excesivo entusiasmo por legalizar y/o judicializar todo tipo de reclamos sectoriales (Tasioulas, 2019).

En efecto, el riquísimo patrimonio jurídico de los derechos humanos sufre hoy la amenaza del relativismo moral y de una proliferación inflacionaria de pseudoderechos que podrían devaluarlo. Sobre este riesgo de desvirtuación escribe la exsecretaria de Estado de Relaciones Exteriores de Noruega, Janne Haaland Matláry. En su libro Derechos humanos depredados: Hacia una dictadura del relativismo, señala que los derechos humanos desligados de su fundamento –que determina también sus contenidos– dejan de cumplir su misión principal: la preservación de la dignidad de la persona ante las decisiones mayoritarias y los intereses de los poderosos (Matláry, 2008).

Relativismo moral y relativismo cultural son cosas diferentes. Este último presenta un desafío en sí mismo para una nota fundamental de los derechos humanos: la universalidad, es decir, que todos los hombres y mujeres del mundo, sin importar de dónde sean, gozan de todos los derechos humanos, sin discriminación. La universalidad ha sido cuestionada mediante acusaciones de neocolonialismo, o de imposición de valores occidentales sobre Estados que no participaron en la redacción de los primeros instrumentos del didh.

Por ejemplo, un peligro actual y concreto son los intentos existentes en el mundo musulmán de tener una declaración de derechos propia. Estos sectores han elaborado una serie de documentos sobre derechos humanos que en algunos puntos pretenden poner de manifiesto la particular concepción de algunos de ellos presente en el ámbito islámico frente a las definiciones contenidas en la dudh. Entre esos documentos pueden mencionarse la Declaración Islámica Universal de los Derechos Humanos, elaborada en 1981 por el Consejo Islámico de Europa; la Declaración de los Derechos Humanos en el Islam, también conocida como Declaración de El Cairo (1990), de la Organización de la Conferencia Islámica; y la Carta Árabe de los Derechos Humanos (1994), de la Liga de Estados Árabes. Algunas de las principales diferencias entre el contenido de los documentos universales sobre derechos humanos y los pertenecientes al mundo islámico están dadas en materia de libertad religiosa, en la igualdad de derechos entre hombres y mujeres, y en el alcance que se le asigna a la libertad de expresión.

En 1993, la comunidad internacional se reunió en la Conferencia de Viena para decidir qué hacer ante las tensiones generadas por las diferencias culturales y el impulso hacia la uniformidad que plantea un conjunto único de valores, en medio de un mundo multicultural. El resultado refleja muy bien lo que estaba en juego y cómo se buscó resolverlo:

Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso. Debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y regionales, así como de los diversos patrimonios históricos, culturales y religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas políticos, económicos y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales.^[7]

Se puede decir que la Declaración de Viena confirma la validez universal de los derechos humanos. El párrafo citado afirma, como puntualiza Von Bernstorff, que los derechos humanos son universales, pero los trasfondos culturales en conflicto deben seguir siendo respetados. Así, todos los Estados tendrían la obligación de proteger los derechos humanos, pero para hacerlo no necesitarían cambiar sus sistemas políticos, económicos y culturales, incluso si estuvieran en conflicto con los derechos humanos (Von Bernstorff, 2008, p. 918).

¿Cómo resolver esta aparente contradicción? Para Glendon no se puede dar por sentado que el didh establezca un solo modelo válido para todo el mundo, así como tampoco sería correcto asumir, como única alternativa, que todos los derechos son relativos a las circunstancias del tiempo y lugar (Glendon, 2011, p. 324). Desde la Declaración de Viena de 1993, es claro que el multiculturalismo impone a los Estados la carga de “tener en cuenta” las particularidades y patrimonios nacionales y regionales. Xanthaki lo dice de esta manera: “No se puede negar que el multiculturalismo desafía a la cultura dominante y reconoce más lealtades que solo aquella debida al Estado” (Xanthaki, 2010, p. 32). Por su parte, la onu también es una institución que juega en este campo, y tiene su propia cultura (Alston & Goodman, 2012, p. 82). Cultura que depende de los funcionarios internacionales que la integran y que –por muy variada que sea su procedencia– suele estar influenciada por las culturas cosmopolitas de las ciudades donde se basan los organismos y las universidades de élite donde se forman (Bukovská, 2008, p. 15). Por lo tanto, se puede decir que el multiculturalismo también impone a los órganos de las Naciones Unidas el deber de respetar las diferencias culturales. Al igual que los Estados deben proteger a los grupos subnacionales, las organizaciones internacionales deben respetar a los subgrupos que forman parte de la organización.

Esto implica que, cuando se establecen estándares internacionales, los respectivos comités o la comunidad internacional deben dar un mayor margen a los Estados en caso de que haya particularidades culturales o locales en juego. Esto, por supuesto, supondrá que ambas partes implicadas dialoguen y que –al final– los Estados o las culturas tengan que hacer algunas concesiones y acomodaciones: cuando una práctica local o cultural, alcanzada por esos estándares, no viola los valores comúnmente aceptados de la humanidad (es decir, los derechos humanos), entonces la opinión del grupo y el consentimiento de la persona afectada deben ser los criterios determinantes. Está claro que, si un caso involucra el núcleo de los derechos humanos, la esencia de cada derecho humano, ninguna práctica o creencia cultural puede violar estos valores. Sin embargo, en su tarea de implementación, los organismos internacionales no deberían estandarizar con soluciones de talla única (De Casas, 2019a): se debe otorgar un cierto margen de apreciación a los grupos minoritarios, que deben ser vistos como iguales al grupo mayoritario, en lugar de simples negociadores o imitadores (Xanthaki, 2010).

En otro orden de cosas, una de las críticas más duras que el didh debe afrontar es la de su ineficacia o irrelevancia para lograr los altos fines que como proyecto se propone y que pueden hacer dudar a cualquiera de su necesidad:

Se ha creado una enorme infraestructura en torno a los derechos humanos. Innumerables ong vigilan el cumplimiento de los derechos humanos en diversos países. Los gobiernos se critican mutuamente de forma rutinaria por violar los derechos humanos. Un sinfín de comisiones, consejos, comités, tribunales y oficinas intentan administrar los tratados de derechos humanos. Aunque otros regímenes de tratados también se rigen por organizaciones internacionales (la omc, la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos), ningún otro ámbito del derecho ha generado tantas instituciones, con jurisdicciones complejas y superpuestas. También es difícil pensar en otro ámbito del derecho internacional en el que haya tanta actividad: tantas propuestas de tratados adicionales, de ampliación del alcance de los tratados existentes, de refuerzo y construcción de nuevas instituciones.
Y, sin embargo, los logros del derecho internacional de los derechos humanos parecen más bien escasos (Posner, 2014).

En efecto, algunos estudios han aportado evidencia científica del fracaso de los tratados internacionales de derechos humanos para mejorar la situación de los derechos en los países que los han ratificado. Ellos ponen al desnudo una práctica institucional muy pobre presente en varios países: aquella que lleva a ratificar tratados de derechos humanos sin tener el ordenamiento jurídico interno preparado para cumplir con las obligaciones que se asumen internacionalmente, ni adaptarlo luego. La Argentina es uno de ellos, aunque no ciertamente el único. Hay estudios que evidencian que varios países latinoamericanos actúan así (pues hacerlo les supone un costo político bajo) y que lo hacen considerablemente más que otros países, como los de la tradición del Common Law. Investigaciones comparativas demuestran –por otra parte– que la sola ratificación o adopción de instrumentos internacionales de derechos humanos no solo no suscita necesariamente el cumplimiento de los Estados parte, sino que, a veces, provoca lo contrario (De Casas & De Moerloose, 2020).

Por último, el didh ha sido criticado por cierto déficit de legitimidad democrática. Este cuerpo jurídico, compuesto por tratados internacionales, costumbre, principios generales y jurisprudencia de los tribunales y organismos internacionales pretende ser obligatorio para todos los Estados, aun por encima de sus disposiciones legales e, incluso, constitucionales. La participación democrática suele ser generalmente mucho más clara y directa en la génesis de las normas jurídicas nacionales que en la definición y adopción de esas reglas y principios de carácter internacional –la mayoría de las veces ajenas y distantes a los principales protagonistas del debate político democrático–. Sin embargo, estas últimas reglas jurídicas pretenden tener una jerarquía normativa superior y de modo creciente han pasado a reglar cuestiones que antes estaban circunscriptas al ámbito nacional.

Lo que está en discusión es, nada más y nada menos, si los contenidos fundamentales del derecho van a ser elaborados y decididos en el ámbito nacional mediante los procedimientos democráticos previstos para la sanción de las normas constitucionales y legales o si, por el contrario, esos contenidos van a ser definidos por los organismos supranacionales a la hora de la elaboración de declaraciones y tratados, y por tribunales internacionales al momento de su interpretación y aplicación, de los cuales estos últimos tienen la pretensión de que su interpretación de las normas y principios internacionales sea seguida también por los órganos nacionales. Es decir, lo que está en juego aquí es el diseño del denominado law making power de nuestras actuales democracias constitucionales, con innegables derivaciones políticas y jurídicas: algunos temen que la creciente expansión del didh debilite el proceso legislativo democrático y el valor y trascendencia que la constitución está llamada a tener en una sociedad democrática, de modo que se produciría un inexorable traspaso del poder de decisión político y jurídico de las instancias nacionales hacia las internacionales.

Quedan así brevemente expuestos algunos de los riesgos y desafíos más importantes que amenazan actualmente el riquísimo patrimonio común de los derechos humanos.

3. Sistemas internacionales de protección de derechos humanos

Como viene dicho, la maquinaria institucional y normativa generada a partir de la segunda mitad del siglo xx para la protección internacional de derechos humanos ha sido impresionante, tanto a nivel universal –en el ámbito de Naciones Unidas–, como a nivel regional, especialmente en Europa, América y África. En cada una de las regiones donde opera un sistema regional más o menos robusto, coexiste ese sistema con el de Naciones Unidas, llamado “sistema universal”. En cambio, fuera de esos tres continentes, prácticamente la única protección internacional a los derechos humanos es la que puedan realizar los órganos de la onu creados al efecto, dependiendo en gran medida del grado de concesión que hayan hecho los Estados correspondientes. Es decir, si han ratificado tratados de derechos humanos o no, y, por lo tanto, si están sujetos a la competencia de los comités de tratados o solo al Consejo de Derechos Humanos de la onu y sus mecanismos públicos especiales, como se verá a continuación.

3.1. Sistema universal

El conjunto de mecanismos para la protección de los derechos humanos existentes en el ámbito de la Organización de las Naciones Unidas es amplio y variado. Pueden clasificarse principalmente en dos tipos: mecanismos convencionales y extraconvencionales, según hayan sido creados o no por un tratado de derechos humanos. Este origen diverso determinará a su vez el carácter del sometimiento (voluntario u obligatorio) de los países a los dictados del órgano en cuestión.

De esta manera, los órganos convencionales solo tienen competencia sobre los países que hayan ratificado el tratado que los crea y que se hayan sometido voluntariamente a su jurisdicción. Por esta razón, las decisiones que tomen esos órganos tienen un mayor peso para esos países.

Por otra parte, los mecanismos extraconvencionales no han sido creados por un tratado específico de derechos humanos, sino que existen como órganos de las Naciones Unidas y han sido creados por esta. Por eso a estos también se los llama “órganos basados en la Carta de las Naciones Unidas” (charter–based, por oposición a los treaty–based, que son los convencionales). Estos tienen jurisdicción sobre cualquier país miembro de la onu, sin importar la voluntad del Estado en cuestión, pero eso tiene como contrapartida la mayor debilidad de sus dictados: los estándares que de ellos surgen tienen menos impacto.

3.1.1. Mecanismos convencionales: los comités

Los órganos que forman parte de este grupo son los comités relativos a los distintos pactos de Naciones Unidas. Existe uno por tratado, y totalizan nueve. Tienen alrededor de 18 miembros, que son expertos y expertas de diversos países que actúan a título personal. A título de ejemplo, se mencionan el Comité de Derechos Humanos (que aplica el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y el Comité contra la Tortura (creado por la Convención contra la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos y Degradantes).

Todos los tratados de derechos humanos del sistema universal contienen un mecanismo consistente en la evaluación periódica por parte del comité respectivo de la observancia e implementación del tratado por el Estado parte. Así, por ejemplo, como la Argentina es parte de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, periódicamente debe enviar un informe de avances en el cumplimiento de sus obligaciones al comité de la cedaw, que es el encargado de monitorear dicho pacto. Por cada informe, el comité emite unas observaciones, que son un feedback para los Estados.

Por otra parte, los tratados pueden incluir un protocolo facultativo o adicional mediante el cual los países que lo ratifican reconocen competencia al comité para recibir comunicaciones individuales (es decir, denuncias que den lugar a casos concretos sobre violaciones al tratado). Esas denuncias, también llamadas “peticiones individuales”, son examinadas por el comité en cuestión en un procedimiento contencioso entre la parte denunciante y el Estado, que puede dar lugar en definitiva a una especie de sentencia (más bien un dictamen) llamado view. Estas views pueden condenar al Estado por la violación de los derechos contenidos en el pacto y obligarlo a tomar medidas de cesación de la violación, y hasta de reparación. También en algunos casos pueden disponer medidas cautelares.

3.1.2. Mecanismos extraconvencionales: el Consejo de Derechos Humanos y los procedimientos especiales

El Consejo de Derechos Humanos es un organismo intergubernamental dentro del sistema de las Naciones Unidas compuesto por Estados, responsable de la promoción y protección de todos los derechos humanos en todo el mundo. Es el órgano político de derechos de la onu, conformado por 47 de sus Estados miembros, que van rotando.

Por “procedimientos especiales” nos referimos de manera general a todos los mecanismos que dependen del Consejo y que han sido creados con algún mandato específico de informar y asesorar en materia de derechos en relación con una cuestión temática o sobre situaciones en países o territorios específicos. Se trata de expertos independientes en derechos humanos, que no representan a Estados, sino que responden al Consejo.

Este sistema de los procedimientos especiales abarca prácticamente todos los derechos: civiles, culturales, económicos, políticos y sociales. Al mes de septiembre de 2020, había 55 procedimientos especiales (44 mandatos temáticos y 11 mandatos relativos a países o territorios). Algunos de estos mandatos son unipersonales, y reciben el nombre de “relatores especiales” o “expertos independientes”, y existen otros conformados por cinco personas, que son llamados “grupos de trabajo”.

Mencionamos solo algunos mandatos temáticos a modo de ejemplo, que quizás pueden interesar especialmente:

• Grupo de trabajo sobre la detención arbitraria.
• Grupo de trabajo sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas.
• Relatora especial sobre derechos de los pueblos indígenas.
• Relator especial sobre la independencia de los jueces, fiscales y abogados.
• Relator especial sobre los derechos de las personas con discapacidad, etc.

Los procedimientos especiales realizan visitas a los países (misiones de investigación sobre el terreno), adoptan medidas en relación con casos individuales y manifiestan preocupaciones de carácter más amplio y estructural mediante el envío de comunicaciones a los Estados en los que les señalan para su atención las presuntas violaciones, realizan estudios temáticos y convocan consultas de expertos, elaboran estándares internacionales de derechos humanos, realizan actividades de defensa de los intereses relacionados con los derechos humanos, promueven la sensibilización del público, y prestan asesoramiento y apoyo en materia de cooperación técnica. Los procedimientos especiales, asimismo, informan anualmente al Consejo de Derechos Humanos, y la mayoría de los mandatos presentan además informes a la Asamblea General de la onu.

Estos relatores no cuentan con un sistema de peticiones individuales propiamente contencioso como el de los comités (o como en el sidh). Sin embargo, se les puede hacer denuncias sobre casos individuales de violaciones. Así, cuando el relator recibe una información imparcial, fiable, etc. sobre una violación relacionada con su mandato, puede emitir una comunicación al Estado.

3.2. Sistema interamericano

Ahora desarrollaremos especialmente el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (sidh), por la mayor importancia y el fuerte impacto que su funcionamiento ha tenido y tiene en la Argentina. El punto de partida es explicar que hay dos realidades a las que llamamos habitualmente “sistema interamericano”. Una, más amplia, es la que denomina al más antiguo sistema institucional internacional del mundo: una red de disposiciones e instituciones que data de 1889 y que hoy conocemos como la Organización de los Estados Americanos (oea). Con el actual nombre y forma, este es el principal foro gubernamental político, jurídico y social del hemisferio y reúne a todos los Estados independientes de América (o las Américas), que son 35. Ellos están representados en la Asamblea General, que es el órgano supremo, todos con igual voto.

Por otra parte, dentro del ámbito de la oea, funciona el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, o sidh (y, muy frecuentemente, Sistema Interamericano a secas). Este es el conjunto de las normas e instituciones en las que confiamos la defensa y promoción de los derechos en nuestro continente. Las normas más importantes son la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (daddh) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (cadh), y las principales instituciones son la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (cidh) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte idh).

La cidh, con sede en Washington, es un órgano principal y autónomo de la oea encargado de la promoción y protección de los derechos humanos en todo el continente americano. La Corte idh es una institución judicial autónoma cuyo objetivo es aplicar e interpretar la Convención Americana. La Corte es un tribunal que, estrictamente hablando, no es de la oea, sino que fue creado en virtud de un tratado (la cadh), aunque alguna relación con ella tiene, como que sus jueces son elegidos en la Asamblea General, que a esta reporta cuando un Estado no cumple con sus sentencias, etc. La Corte idh solo puede actuar cuando algún Estado se lo pide (para dar una opinión consultiva) o, en casos contenciosos (para juzgar sobre si un Estado ha violado la cadh en un caso concreto), solo si ese Estado ha aceptado la competencia de la Corte y si la cidh le remite el caso. Es decir que tiene un campo de acción bastante acotado y que depende de otros.

En comparación, la cidh tiene más funciones y un amplio margen de maniobras. Puede conducir estudios, emitir informes y comunicados, celebrar audiencias, visitar países y recibir denuncias por casos concretos, enviar casos a la Corte idh o solicitarle a esta que dicte medidas provisionales, e incluso disponer la propia cidh unas medidas similares, llamadas “cautelares”, que son para protección urgente de personas. Y todo esto, a pedido de la oea, de particulares o por iniciativa propia. Por todo esto, podríamos decir que tiene una naturaleza mixta o híbrida: es órgano técnico, es político y es cuasijurisdiccional.

El principal instrumento de protección y promoción de los derechos humanos del sidh es la Convención Americana sobre Derechos Humanos, firmada el 22 de noviembre de 1969 en San José (por eso también se la conoce como Pacto de San José de Costa Rica). Al examinar la historia de la cadh, es interesante notar el contraste de los altos propósitos que la inspiran con la dura realidad existente por aquella época en el continente americano. En todo el continente, existía, como aún en nuestros días, una profunda desigualdad social. La mayoría de los países de la región tenían gobiernos dictatoriales, era alto el grado de violencia política y muy frecuente la violación de los derechos humanos (Medina Quiroga, 2009). Esta situación tal vez explique la demora de casi una década en conseguir el número mínimo de ratificaciones para que la cadh entrara en vigor, lo que sucedió recién el 18 de julio de 1978.^[8]

Además de este tratado y la daddh, existen protocolos adicionales especializados y otros instrumentos que forman parte del sistema o lo complementan en materia de tortura, derechos económicos, sociales y culturales, abolición de la pena de muerte, desaparición forzada de personas, violencia contra la mujer, y discapacidad.

3.2.1. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos

La cidh se compone de siete miembros, que deben ser personas de alta autoridad moral y reconocida versación en materia de derechos humanos. Son elegidos a título personal por la Asamblea General de la oea de una lista de candidatos propuestos por los gobiernos de los Estados miembros, por cuatro años, y solo pueden ser reelegidos una vez. Los deberes de los comisionados incluyen supervisar el sistema de casos y peticiones, asistir y dirigir las sesiones (típicamente se realizan entre tres y cinco periodos de sesiones al año) y viajar para visitar los países y otras actividades de promoción. Sin embargo, su tarea es técnicamente voluntaria y de dedicación part time. Los comisionados no residen en Washington d. c., donde queda la sede cidh, ni tampoco reciben un sueldo, sino que se les paga honorarios para compensar el tiempo que dedican a las actividades relacionadas con la Comisión.

Las funciones de la Comisión están enmarcadas por tres imperativos fundamentales: promover los derechos humanos, protegerlos y responder consultas relativas a su efectivo goce (Santiago & Lange, 2019):

El propósito de las actividades de promoción es sensibilizar y educar a los gobiernos y sociedad civil de los Estados miembros de la oea acerca de los derechos humanos protegidos por los acuerdos internacionales. Las actividades que se realizan para ello incluyen tanto la organización de simposios, conferencias y capacitaciones que se llevan a cabo periódicamente, como los estudios e informes temáticos que se realizan de modo habitual. Actualmente, tal vez el medio de promoción más importante son las audiencias temáticas que celebra periódicamente la Comisión. A solicitud de las ong, o por orden de la propia Comisión, ella puede convocar audiencias para debatir ciertos temas. Los temas pueden abordar cuestiones generales como los derechos humanos de los migrantes, o temas más enfocados como preocupaciones únicas de ciertos Estados o incluso ciudades y provincias. Debido a que son actividades promocionales, no tienen ningún elemento jurisdiccional y, por lo tanto, no se utilizan para tratar casos individuales. No obstante, aun sin influencia jurisdiccional, las audiencias temáticas pueden tener un impacto. Por un lado, los temas que elige la cidh revelan sus prioridades y tendencias, permitiendo que los Estados miembros y otros observadores lean el sentir de la Comisión. Además, ya que las audiencias casi siempre están abiertas al público, la Comisión y las ong pueden usarlas para llamar la atención sobre ciertos temas, lo que puede servir para aplicar presión política a las situaciones en cuestión.

El segundo imperativo fundamental es la protección. Las primeras décadas de funcionamiento de la cidh coincidieron con procesos revolucionarios, dictaduras y gobiernos militares que existieron en la región durante las décadas de los 60 y los 70 del siglo pasado. Bajo estos regímenes, las violaciones de los derechos humanos fueron frecuentemente políticas de Estado, sancionadas desde los niveles más altos de gobierno. Para la cidh, la manera más eficaz de proteger a la gente de estas violaciones sistemáticas en tal ambiente político fue presionar a los regímenes al denunciar esos abusos en los informes correspondientes a cada país (González Morales, 2009). En ellos se realizaban análisis de la situación de derechos humanos en esos países con el fin de incitar la indignación de la comunidad internacional y hacer que los gobiernos infractores desistieran de los abusos por el temor a la pérdida de su buena reputación internacional.

La transición a la democracia resultó en un cambio estratégico para las actividades protectoras de la cidh: debido a que el sistema ya no prestaba atención exclusiva (como en el momento de las dictaduras) a violaciones masivas de derechos básicos, pudo preocuparse por casos individuales relacionados a otros derechos (González Morales, 2009). En cuanto al sistema de casos, la Comisión no cumple funciones estrictamente jurisdiccionales, sino que recibe y revisa peticiones (denuncias) para luego tomar una de varias acciones. La acción preferida es intentar ayudar a las partes a ponerse de acuerdo por la adopción de soluciones amistosas. Sin embargo, la cidh puede emitir recomendaciones que contemplen reparaciones y reformas para subsanar las violaciones denunciadas. La respuesta menos común de la Comisión es que un caso se remita a la Corte Interamericana, cosa que además solo puede hacer, lógicamente, si el Estado en cuestión ha aceptado la jurisdicción de la Corte Interamericana.

Como se dijo, la cidh también puede emitir medidas cautelares para responder a situaciones especialmente urgentes en las que se ven amenazados derechos vitales, o solicitar a la Corte idh que disponga medidas provisionales, en las mismas situaciones.

Junto a estos mecanismos protectorios, corresponde reconocer la relevancia que han tenido las visitas in loco por parte de los miembros de la cidh. Como el nombre sugiere (“al lugar”), las visitas in loco implican una visita física de la Comisión a países en los cuales se cree que hay una situación que amenaza los derechos humanos. Estas expediciones son significativas porque proveen a la comisión una herramienta de control muy poderosa. Las visitas in loco no se pueden llevar a cabo a menos que el país invite a la Comisión o dé anuencia a una solicitud de la Comisión para hacer la visita. Resulta muy difícil para un país impedir una visita de la Comisión sin dar la impresión de que hay algo que ocultar. Además, estas visitas son importantes porque aumentan la visibilidad y exposición positiva de la Comisión.

Finalmente, la Comisión también ejerce una función consultiva. Cuando un Estado americano o la propia oea tiene cualquier duda o preocupación acerca de sus compromisos y responsabilidades en materia de derechos humanos, puede acudir a la cidh. Cuando se solicita esa opinión, es deber de la Comisión analizar las consultas formuladas y responder fijando pautas y recomendaciones.

Desde la firma de la cadh en 1969, cabe distinguir entre las funciones de la cidh aquellas que ejerce respecto de todos los integrantes de la oea (35 países), de las que solo ejerce respecto de los 20 Estados que han ratificado la cadh y reconocen actualmente la jurisdicción de la Corte idh:^[9]

1. Respecto a todos los Estados miembros de la oea (tanto los que han ratificado la cadh, como los que no lo han hecho), la Comisión estimula la conciencia de los derechos humanos; formula recomendaciones a los gobiernos para que adopten medidas progresivas en favor de esos derechos; solicita que los gobiernos le proporcionen informes sobre las medidas que adopten en materia de derechos humanos; atiende las consultas que le formule cualquier Estado miembro sobre cuestiones relacionadas con los derechos humanos en ese Estado y, dentro de sus posibilidades, presta el asesoramiento que le soliciten; rinde un informe anual a la Asamblea General; practica visitas in loco; y tramita los casos a partir de las denuncias de particulares u ong que recibe (como primera etapa de los casos que eventualmente llegan a la Corte, o como una suerte de única instancia, en el caso de los países que no son parte de la cadh o que no han reconocido la competencia de la Corte).
2. En relación con los Estados parte en la cadh, la Comisión tramita las peticiones y otras comunicaciones; comparece ante la Corte idh en los casos previstos en la convención; solicita a la Corte que tome las medidas provisionales que considere pertinentes en asuntos graves y urgentes que aún no estén sometidos a su conocimiento, cuando sea necesario, para evitar daños irreparables a las personas; y consulta a la Corte acerca de la interpretación de la cadh o de otros tratados sobre la protección de los derechos humanos en los Estados americanos.

3.2.2. La Corte Interamericana de Derechos Humanos

La Corte idh se compone de siete jueces, los cuales deben ser nacionales de los Estados miembros de la oea. Son elegidos a título personal entre juristas de la más alta autoridad moral, de reconocida competencia en materia de derechos humanos y que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio de las más elevadas funciones judiciales conforme a la ley del país del cual sean nacionales o del Estado que los proponga como candidatos. No puede haber dos jueces de la misma nacionalidad.

Los jueces de la Corte son elegidos por mayoría absoluta de votos de los Estados parte en la cadh en la Asamblea General, de una lista de candidatos propuestos por esos Estados. Son elegidos para un período de seis años y solo pueden ser reelegidos una vez. La Corte elige a su presidente y a su vicepresidente. Ella designa también a su secretario, quien reside en la sede de la Corte, en San José de Costa Rica.

La Corte ejerce dos funciones principales:

1. Una función jurisdiccional, que se rige por las disposiciones de los artículos 61, 62 y 63 de la cadh. Solo la cidh y los Estados parte en la convención que hayan reconocido la competencia de la Corte están autorizados para someter a su decisión un caso relativo a la interpretación o la aplicación de la convención –en este último caso, siempre y cuando se haya agotado el procedimiento que debe tener lugar ante la Comisión, el cual se encuentra previsto en los artículos 48 a 50–. Para que pueda presentarse ante la Corte un caso contra un Estado parte, este debe reconocer la competencia del tribunal.
2. Una función consultiva, que se rige por las disposiciones del artículo 64 de la cadh. Cualquier Estado miembro de la oea puede consultar a la Corte sobre la interpretación de la cadh o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos. Este derecho de consulta se extiende a otros órganos enunciados en el artículo 53 de la Carta de la oea. La Corte puede también, a solicitud de cualquier Estado miembro, emitir opinión sobre la compatibilidad de cualquiera de sus leyes internas con los tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos.

3.2.3. Las relaciones de los Estados con el sidh

Analicemos ahora cómo es la dinámica entre el sidh y los Estados bajo su jurisdicción. Es decir, la articulación jurídica y política de los órganos y del derecho interamericano con los regímenes nacionales.

La cadh afirma en un párrafo de su preámbulo:

Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos.

Aquí se contienen tres principios fundantes del sidh: el principio pro homine (o pro personae);^[10] el principio del pacta sunt servanda;^[11] y el principio de subsidiariedad (Santiago, 2020).

En efecto, la clave de bóveda de todo el sistema es el pro personae, o reconocimiento de la igual, inviolable, e intrínseca dignidad de cada persona humana y la protección efectiva de los derechos humanos que de ella se derivan, los que son reconocidos y consagrados específicamente a través de las distintas cláusulas de la cadh.

El segundo principio es el pacta sunt servanda, columna vertebral de todo el derecho internacional. El preámbulo señala con claridad que la protección internacional que se pone en marcha es “de naturaleza convencional”. Las consecuencias de este principio fundamental del derecho internacional público tienen un doble direccionamiento. Para los Estados, significa que ellos han de cumplir las obligaciones internacionales que han asumido con la ratificación de la cadh y, en caso de no hacerlo, podrán ser observados o condenados por los órganos establecidos en el sidh. Pero, para estos últimos, la cidh y la Corte idh, implican que ellos han de ceñir su actuación a la específica voluntad común de los Estados –puesta de manifiesto con la ratificación de la cadh– y basando sus decisiones solo en fuentes de derecho internacional.

Por último, el tercer principio fundante del sidh es el principio de subsidiariedad, ya que, en el preámbulo de la cadh, se afirma que la protección internacional de naturaleza convencional que por medio de ella se pone en marcha es “coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos”. Esta característica del sidh plantea el gran desafío de la adecuada articulación entre los sistemas nacionales e Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. Los Estados son los principales responsables de la protección de los derechos humanos. Solo cuando los órganos nacionales no den una respuesta efectiva a esa protección, corresponderá la limitada y acotada actuación de los órganos del sidh. Esta realidad plantea complejos problemas de coordinación entre las normas y jurisdicciones nacionales e internacionales que, actualmente, están en pleno proceso de armonización.

En las primeras décadas de su existencia institucional, el sidh ha ido desarrollándose notablemente hasta ocupar un lugar destacadísimo no sólo a nivel regional sino mundial, convirtiéndose en el segundo sistema regional en importancia a escala global en lo que hace a la protección de los derechos humanos. A lo largo de todos estos años, es posible observar dos procesos distintos, en parte enfrentados, que podrían generar hacia el futuro algunos serios conflictos y tensiones para el adecuado funcionamiento del sidh. Por un lado, el creciente despliegue y desarrollo institucional de la Corte idh y, por otro, cierta resistencia y cuestionamiento de algunos países para acatar sus decisiones cuando no las comparten o las consideran invasivas de su ámbito de competencia nacional (Santiago & Bellochio, 2018, capítulo viii).

El sidh ha tenido fuertes conflictos con los regímenes de Perú, en los 90, y de Venezuela, en la segunda década de este siglo, que terminaron en la denuncia parcial o total de la cadh, si bien Perú retornó plenamente al sidh tras la caída del régimen de Fujimori. A ello tenemos que agregar los conflictos con Trinidad y Tobago en torno a la pena de muerte, que desembocó en su denuncia de la cadh, y la situación de tensión con República Dominicana a propósito de la cuestión de los hijos de los inmigrantes haitianos. También se han dado situaciones de conflicto con Costa Rica respecto a las decisiones de la Corte idh en materia de fecundación in vitro y de uniones de personas del mismo sexo. Por otra parte, es muy bajo el porcentaje de cumplimiento total de las sentencias de la Corte idh.

La cidh no ha estado ajena a estas tensiones, y en diversas oportunidades su independencia fue amenazada por países descontentos con su trabajo de supervisión, como Venezuela, Brasil o Ecuador. Corrió el riesgo de ser defondeada, trasladada de sede, de que fueran modificadas sus facultades, o de perder alguna de sus relatorías, y sus recomendaciones fueron abiertamente desobedecidas en varias ocasiones (De Casas, 2014).

Ambos órganos han sido criticados por su falta de transparencia (Pulido Jiménez et al., 2015) y por un uso peculiar de las fuentes del derecho internacional para fundar sus decisiones –recurriendo a tratados no en vigor para las partes o incluso al soft law como fuente– (De Casas, 2019b). En abril de 2019, cinco Estados de la región –Argentina, Brasil, Chile, Colombia y Paraguay– firmaron un documento en el que, junto a reiterar su compromiso con el sidh, manifestaban inquietudes acerca de lo que consideraban algunas ineficiencias y extralimitaciones por parte de los órganos del sidh. Como puede observarse, los cuestionamientos a la actuación de los órganos interamericanos han crecido, y esto no solo ha sido expresado por gobiernos sospechados de autoritarismo, sino también por países que muestran claros compromisos en materia de derechos humanos.

El grado de conflictividad existente entre la Corte idh y los Estados parte de la cadh ha sido proporcionalmente más alto que el existente entre la Corte Europea de Derechos Humanos y la gran mayoría de los Estados que han adherido al Convenio Europeo de Derechos Humanos. Nos parece que las numerosas situaciones de tensión que se han verificado en las últimas décadas son contraproducentes para el adecuado funcionamiento del sidh y que hay que tener en cuenta esas experiencias para generar un necesario aprendizaje institucional que ayude a morigerarlas y, en la medida de lo posible, evitarlas. Al decir de Sagüés, habrá que evitar futuros “choques de trenes” que son negativos para la autoridad y credibilidad del sidh (Sagüés, 2003).

La protección jurídica de los derechos humanos en las Américas parecería ser, en los momentos actuales, un “sistema multifocal” en el que operan simultáneamente e interactúan entre sí, sin una plena coordinación ni una jerarquización clara y rígida, las normas y tribunales nacionales e internacionales. Para explicar y entender la relación entre los ordenamientos jurídicos nacionales y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, ya no son útiles las tradicionales explicaciones dadas por los autores clásicos de derecho internacional: ni el monismo kelseniano –hay un solo orden jurídico que se ordena jerárquicamente y el derecho internacional está por encima del nacional–, ni el dualismo de Triepel –que considera que se trata de dos órdenes distintos que operan paralelamente–. Se trata, en cambio, de un paradigma nuevo que contempla dos ordenamientos diferenciados, pero profundamente interconectados, interrelacionados, y con numerosas interacciones recíprocas. Se da aquí una situación de pluralismo jurídico que no implica una estricta separación, sino “una interacción entre los distintos ordenamientos jurídicos” (Von Bogdandy, 2012). Con esto surge el problema de definir quién tiene la palabra final en la definición de aquellas cuestiones comunes que tienen un doble régimen jurídico que las rige, cuando se genera un conflicto insalvable para su armonización.

Ese problema es aún más difícil a partir de la creación pretoriana por parte de la Corte idh del denominado “control de convencionalidad”. Este consiste en el ejercicio de un test de compatibilidad que deben realizar todos los jueces nacionales (y todos los órganos del Estado) entre el derecho interno y la convención, de manera que deben inaplicar normas internas opuestas a la cadh (y a la interpretación que hace de ella la Corte idh), e interpretar el derecho doméstico de conformidad a la cadh (y a su interpretación por la Corte idh). Sería algo análogo al control de constitucionalidad, pero basado en la convención. Según la Corte, hasta las propias constituciones nacionales estarían sujetas a este control de convencionalidad, lo que parece convertirlo en un control de “supraconstitucionalidad” (Sagüés, 2009).

Esto ha modificado profundamente la concepción y la práctica jurídica de los países que se han ido abriendo paulatinamente al derecho interamericano. Las consecuencias jurídicas y políticas de su aplicación son varias (Carnota, 2012). Desde el punto de vista jurídico, el control de convencionalidad: puede significar una pérdida de soberanía judicial; presenta especiales desafíos para países federales, con varios niveles de control judicial, y también para aquellos con control de constitucionalidad difuso; bloquea el margen de interpretación de los poderes judiciales locales, estableciendo una única medida estándar de validez: reduce casos difíciles a soluciones “blanco o negro” preestablecidas, con poco espacio para soluciones matizadas; impone un modo único de incorporación del derecho internacional al derecho interno; está fuertemente basado en un derecho internacional tipo ius cogens; fusiona el texto de la cadh con la interpretación de la misma hecha por la Corte; tiende a dar efecto expansivo a sus decisiones, más allá del texto de la convención; engendra relaciones verticales –de arriba hacia abajo– directas con los jueces domésticos, sin importar su rango; y, en definitiva, mediante la búsqueda de asegurar la supremacía del derecho internacional sobre el local, termina queriendo imponer la supremacía de la propia Corte idh, por extensión.

Políticamente hablando, el control de convencionalidad ha sido utilizado tanto por la Corte idh, para impulsar su propia agenda, como por las más altas Cortes de los Estados parte. Para estos últimos, muchas veces el control de convencionalidad ha sido una salida fácil para transferir “hacia arriba” la responsabilidad judicial de decisiones políticamente difíciles; al adoptar los estándares de la Corte idh, estas Cortes buscan no solo apropiarse de la legitimación de aquella, sino también comprarse una “póliza de seguros” frente a los posibles ataques de los gobiernos autoritarios que puedan poner en peligro su supervivencia política. A la Corte idh, el control de convencionalidad le ha dado la herramienta perfecta para iniciar un diálogo directo con los tribunales inferiores de los países sin la intermediación de sus respectivas Cortes Supremas, lo cual de esa manera aumenta su alcance y asegura el efecto expansivo de su jurisprudencia.

Por todas estas razones, no sorprende que, en la ya mencionada declaración de abril de 2019, algunos Estados –que no pueden ser acusados de dictatoriales ni de especialmente alérgicos al sidh– hayan subrayado el principio de subsidiariedad, exigieran respetar el legítimo espacio de autonomía del que disponen para asegurar ellos, a través de sus propios procesos democráticos, los derechos y garantías consagrados en la convención de conformidad a sus ordenamientos constitucionales, destacaran la importancia de una estricta aplicación de las fuentes del didh y del reconocimiento del margen de apreciación de los Estados, y recordaran que las resoluciones y sentencias de los órganos del sidh solo tienen efectos para las partes del litigio. A la vez, elocuentemente no mencionan ni una sola vez el control de convencionalidad.

En definitiva, en la tarea de armonización entre normas y tribunales nacionales y regionales, entendemos que es iluminador el principio de subsidiariedad, que, si bien fue inicialmente pensado para las relaciones sociales intra-Estado, puede también ser utilizado para el diseño de las relaciones entre los ordenamientos y jurisdicciones nacionales e internacionales. Afirmamos que la doctrina del margen nacional de apreciación constituye un corolario de ese principio en lo que hace al rol principal que les corresponde a los Estados en la definición y delimitación de los contenidos concretos de los derechos humanos y que ha de ser respetado por los órganos del sidh (Santiago, 2020).

4. Balance sobre los derechos humanos en las Américas

Son notables y claros los avances políticos, institucionales, económicos y jurídicos que se han dado en la región en el tiempo en el que ha funcionado el sidh; la situación global actual es mucho mejor de la existente antes de su creación, particularmente en lo relativo a la cultura jurídica de los derechos humanos. Esta cultura inspira de modo creciente los textos constitucionales y legales de nuestros países, la jurisprudencia de nuestros tribunales, las políticas públicas y la actuación de nuestros gobiernos y los debates públicos y mediáticos de nuestras sociedades.

Para el logro de estos avances, ha sido importante y significativo el aporte realizado por el sidh. El balance de su actuación es claramente favorable en aras de la condena y reparación de graves violaciones a la dignidad de la persona humana y a la instauración de una cultura efectiva de los derechos humanos en toda la región. Podría decirse que, en términos relativos, la puesta en marcha del sidh es una de las empresas colectivas de los países latinoamericanos que mejor resultado ha tenido y cuyo futuro es bien promisorio.

Sin embargo, son muchos los desafíos que tiene planteados: consolidación institucional, resistencia al backlash de algunos gobiernos y superiores tribunales de la región, adecuado respeto del principio del pacta sunt servanda y del principio de subsidiariedad en su actuación, efectivo cumplimiento de sus informes y sentencias, entre otros.

El sidh ha pasado ya su etapa de niñez y adolescencia: es un joven decidido con un proyecto de vida institucional que quiere desplegar con decisión y audacia. Pareciera que aún no conoce demasiado sus propios límites ni la necesidad de consensuar ese proyecto con otros actores, entre ellos los Estados que le dieron vida. Es un joven prometedor que parece aún no haber alcanzado su plena madurez institucional. Junto a una apariencia llamativa y prometedora, tiene algunos problemas estructurales importantes y unas bases endebles para lo que él aspira a ser. Debe consolidarlas sobre la base de la decisión consensuada de quienes le dieron origen (Santiago & Bellochio, 2018).

Pese a su juventud y cierta precariedad institucional, es hoy el segundo sistema regional más importante en materia de didh, su relevancia es creciente dentro y fuera de América, y su jurisprudencia es objeto de interés y estudio en otras regiones y objeto de diálogo con otros países. Gracias en parte a sus aportes, se va conformando un espacio jurídico latinoamericano que es tal vez el tercero en importancia a nivel global, detrás del europeo y el norteamericano. La construcción de todo este capital institucional y jurídico reclama la máxima responsabilidad de todos los actores involucrados a la hora de cuidarlo y potenciarlo.

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