Emergentes

1. Las categorizaciones trialistas no son tajantes, a pesar de leer afirmaciones como esta: “el Trialismo […] [determina] escrupulosamente los límites de esas dimensiones, [y] proclama una tan severa unión entre esos distintos estamentos^[1]”. No hay unión, ni severa, ni blanda; que daría lugar a una fusión, con la consiguiente confusión, mezcla. Sí hay interrelación, interdependencia, que no es dependencia, sino dependencia recíproca, relacionada; convivencia de distintos aspectos de un mismo objeto. De manera coincidente podemos encontrar afirmaciones como la siguiente: “… si bien existe una división en tres partes fundamentales el autor [Goldschmidt] se ve obligado en cada una de ellas a continuas referencias a las restantes (un ejemplo: los capítulos sobre fuentes e interpretación)^[2]”. Cuando García se refiere a las características de un sistema complejo, señala:

Además de la heterogeneidad, la característica determinante de un sistema complejo es la interdefinibilidad y mutua dependencia de las funciones que cumplen dichos elementos dentro del sistema total. Esta característica excluye la posibilidad de obtener un análisis de un sistema complejo por la simple adición de estudios sectoriales correspondientes a cada uno de los elementos^[3].

2. Este tópico marcará la diferencia fundamental entre la Escuela Analítica y el Trialismo. La primera, heredera del pensamiento de Descartes, que planteaba dividir los aspectos de un problema en unidades independientes a fin de analizarlo. En efecto, “… dividir cada una de las dificultades a examinar en tantas partes como fuera posible y necesario para su mejor solución^[4]”. De ahí que simplificación y análisis sean una “constante analítica”. Y la segunda, relacionable con lo contrario al análisis: la síntesis, que no obstante incluye aquella visión. La Teoría Trialista divide, pero también une relacionando, articulando lo dividido. Ya lo dice Prigogine:

… no podemos descomponer el mundo en pequeños subsistemas independientes, porque cada pequeño susbsistema independiente adquirirá propiedades muy diferentes en relación al sistema considerado como un todo. […] no podemos descomponer al mundo en interacciones aisladas, y suponer que entre ellas no hay, a su vez, interacciones. El mundo aparece más como un continuo, como una entidad global^[5].

En efecto, mutatis mutandi, no puede descomponerse el mundo jurídico en los elementos de la tridimensionalidad y aislar del Derecho la sociología y la justicia, sino integrarlas en el todo global. “Estas interacciones entre la totalidad y las partes no pueden ser analizadas fraccionando el sistema en un conjunto de áreas parciales que correspondan al dominio disciplinario de cada uno de los elementos^[6]”. Ya veremos cómo las interrelaciones producen en las partes modificaciones que no se darían de no estar frente a elementos diversos constitutivos de un todo.

3. Desde un punto de vista general, y fundando la interrelación, las relaciones profundas, en la Física, Morin hace hincapié en aquello que une a los diversos. Así, “… depuis l’expérience d’Aspect, […] toutes les particules qui ont interagi dans le passé se trouvent reliées de façon infra-temporelle et infra-spatiale, comme si notre univers était soutenu grâce à une reliance invisible et universelle^[7]”. También dirá que lo que constituye la complejidad, más que la diversidad, es el hecho del nacimiento de cualidades nuevas, a partir de dichos elementos diversos, llamadas emergencias^[8]. Se trata de la superaditividad, que es más que la adición^[9]. Hay también irreductibilidad, en tanto no es posible reducir el fenómeno analizado a las partes aisladamente consideradas^[10]. Por ejemplo, la evolución humana produjo como emergente la conciencia, la reflexividad; puede señalarse también la cultura, el sentido en el lenguaje, el agua, la humanidad, la vida —la vida no se reduce a una sustancia^[11].

4. En su Dikelogía, ya Goldschmidt señalaba el carácter integrativista del futuro Trialismo, advirtiendo que se atentaría contra la complejidad yuxtaponiendo las tres dimensiones:

… constituiría una infracción del carácter complejo del Derecho si se quisiera disociar realmente la distinción meramente mental entre hecho, norma y valor, inclusive distribuyéndolos entre diversas disciplinas científicas, adjudicando, verbigracia, los hechos a la sociología, las normas a la jurisprudencia dogmática y los valores a la filosofía jurídica. Es cierto que cabe enfocar el Derecho como hecho social y que sería lícito apellidar esta visión “sociología”; pero no lo es menos que tal sociología no tiene lugar en la ciencia del Derecho. Lo que sí es posible es aislar el análisis de las normas en la dogmática y el de los valores en la filosofía jurídica, perteneciendo tanto aquella como esta a la ciencia jurídica^[12].

5. La Teoría Trialista propondrá relaciones entre la materialidad y la idealidad, entre las tres dimensiones. Lo que coincide con la visión de Morin: “… dans et par un grand paradigme, il y a une profondeur noologique inouïe dans le sociologique, et il y a une profondeur sociologique inouïe dans le noologique^[13]”. La dimensión sociológica estaría relacionada con su homónima en Morin y las dimensiones normológica y dikelógica se relacionarían con la noología, en tanto son ideas las normas y los valores, aunque con distintas funciones, enunciar unas, exigir los otros. En otra ocasión, Goldschmidt exhibe de manera preclara en qué consiste la interrelación:

… la estructura triple del mundo jurídico se manifiesta en el hecho de que los diferentes conceptos pueden aparecer tres veces, una vez en cada una de las tres dimensiones, y cada vez con las variaciones del caso. He aquí lo que se llama “la declinación trialista”^[14].

Por ejemplo, el aumento de salarios puede verse como clamor popular, que consagra un deber ser real, luego captado en las normas, como deber ser normológico, y consagrarse finalmente como deber ser dikelógico, es decir, como justo^[15].

6. El Trialismo es integración, y no yuxtaposición. Esta es definida como la acción de poner una cosa junto a otra^[16]. Tampoco se trata de superponer, sino de relacionar. Se alude al arte de tomar elementos o características de las dimensiones, relacionarlos, interconectarlos, y generar entonces nuevas cualidades que no surgirían de la mera adición.

Con miras a la proyección de la dimensión jurístico-sociológica sobre sí misma y respecto de otras dimensiones, puede decirse que los repartos en relación entre sí dan cierta ordenación, en relación con las normas aparece su formalización, y en su vinculación con la justicia se suscita su valoración social. A su vez, toda ordenación se acerca a la formalización en el rol reglamentador que siempre poseen los repartos […]. Vinculando la ordenación y la valoración social se halla la pacificación^[17].

Evidenciando la complejidad del mundo jurídico, la no yuxtaposición de las dimensiones, y la relación entre ellas, dice Goldschmidt:

… el mundo jurídico en el que todos nos movemos, se compone de un orden de repartos, valorado por la justicia y descrito e integrado por las normas, que las últimas son los caminos gracias a los cuales avanzamos, que si no miramos al suelo tropezamos o caemos, y que si no levantamos la vista al cielo nos descarriamos y nos perdemos^[18]

7. Estas interrelaciones son posibles si se considera la permeabilidad de los elementos que integran la Teoría Trialista.

Para la apreciación de la permeabilidad de los Derechos vale contar con la amplitud de perspectivas con las que puede construirse el mundo jurídico según la Teoría Trialista que, dentro de la concepción tridimensional, considera en él repartos de potencia e impotencia […], captados por normas y valorados por la justicia^[19].

Las interrelaciones son posibles en tanto no hay barreras, muros entre las dimensiones, y sus posibilidades son mayores en tanto hay un elemento común entre ellas: la justicia. Es importante resaltar, coincidentemente con Morin, los riesgos de la excesiva permeabilización:

La permeabiliad de un régimen puede ser importante en la realización de una mayor justicia. Puede proteger contra el aislamiento, que es especialmente grave en tiempos como el nuestro, pero asimismo urge resguardar contra su exceso, que suele desembocar en el sometimiento o la disolución del régimen receptor^[20].

El filósofo francés hacía lo propio al hablar de los riesgos de la excesiva complejidad, que puede terminar en disolución.

8. Lugar de entrecruzamiento de dimensiones es el del funcionamiento de las normas^[21], en donde hay emergentes al efectivizar las tareas respectivas. Por ejemplo, el establecimiento de la carencia histórica implica un análisis fáctico que va más allá de la norma, y lo propio ocurre con la carencia dikelógica. En la tarea de determinación, la precisión, reglamentación y desarrollos normativos provienen de conductas humanas en referencia a normas. Con respecto a las “carencias” prefiero encuadrarlas en lo que Morin llama “restricciones”^[22]. La aclaración se efectúa porque tanto emergentes como restricciones son producto de la visión sistemática del ser.

La hiérarchie développe au sein de l’organisation vivante les deux caractères systémiques fondamentaux, d’une part la contrainte du tout inhibant des qualités propres aux parties, d’autre part la formation et la stabilisation d’émergences, qui apparaissent non seulement au niveau du tout, mais aussi, éventuellement, au niveau des parties soumises^[23].

9. Una acción de un componente de una dimensión, desencadena la acción de algún componente de otra dimensión, lo que genera la relación y la consecuente mirada del Derecho “trialista” como un sistema, un complejo. De repente se transforma la aparente yuxtaposición de dimensiones en un todo-uno, un ser que engloba a cada uno y es constituido por todos^[24]. La sistematicidad está dada entonces por la relación y creación de categorías que, tomadas las dimensiones aisladamente, no se generarían. Por ejemplo, la normatividad, en relación con la realidad social, genera puentes de unión y consiguientes soluciones a problemas jurídicos, como la carencia histórica, la idea de límites, la interpretación, la exactitud, etc. Y así, las que por separado serían tres dimensiones, generan mediante las interrelaciones, un solo Derecho.

10. A su turno, Morin expresa en general:

les organisations naissent par rencontres aléatoires et obéissent à un certain nombre de principes provoquant la liaison des éléments de rencontres en un tout. Tel est le jeu du monde. Il s’effectue selon une boucle dont chaque terme est en complémentarité et antagonisme avec les autres^[25].

Cuando hace referencia a la aleatoriedad percibo que esto puede aplicarse a la oscilación con respecto, por ejemplo, a la igualdad o libertad, según sea el faltante en el momento y tiempo histórico de que se trate^[26], o a la necesidad de jerarquización de la ley o la costumbre. La contradicción es inherente a los términos incluidos en las dimensiones del Trialismo y clave para la comprensión sistémica/compleja del Derecho. Tal es el juego jurídico y del cual no puede renegar el abogado.

A continuación, esbozaré las interrelaciones que se dan entre las dimensiones del Trialismo. A modo organizativo, las ordenaré desde la preponderancia de algún elemento de alguna dimensión, detonante de la relación de este con otros de otras dimensiones. La enumeración es meramente enunciativa.

11. Interrelaciones desde la dimensión sociológica

11.1. En el orden de conductas, que luego Goldschmidt llamaría la dimensión sociológica, no hay solo hechos: “el orden de conductas es real; mas su realidad es ineludiblemente material estimativo para los valores de la pacificación, del poder, de la cooperación y de la solidaridad y con frecuencia también de la justicia^[27]”. Además, “en el orden de conductas están ínsitos entes ideales adyacentes y libres y entes irreales, en analogía a como las leyes matemáticas se encarnan en la naturaleza^[28]”. En efecto, el reparto, con sus potencias e impotencias, implica posibilidades de acrecentamiento o disminución de las esferas de libertad de los individuos^[29], es decir, influye en la justicia debida. Esto implica que “… el núcleo ideológico del derecho está en la realización social de la justicia^[30]”. Coincidentemente, Gardella expresa que el ejercicio de la justicia se traduce en repartos^[31]. Ya Goldschmidt dijo que los valores no son autoejecutorios^[32], y Ciuro Caldani expresó que las normas no son mágicas, si pretendemos solamente con ellas cambiar la realidad. Cabe destacar que el reparto adjudica potencia o impotencia, es decir, resultados valiosos o disvaliosos, con lo cual entran en consideración criterios axiológicos. “Potencia e impotencia aumentan o disminuyen respectivamente la realización de un valor desde cuya atalaya, por consiguiente, la potencia tiene carácter positivo y la impotencia carácter negativo^[33]”. Por otra parte, expresar que la potencia favorece al ser, y que la impotencia lo perjudica, trae de manera subyacente una valoración respecto a lo que se considera mejor o perjudicial para el ser. Permitir la eutanasia, ¿es repartir potencia o impotencia para el enfermo terminal? Dar profilácticos a la población, ¿es repartir potencia o impotencia? La respuesta variará según se incluya o no la visión religiosa.

11. 2. Hay integración en el Trialismo de posiciones realistas^[34], sobre todo al tratar la dimensión sociológica:

la amplia batería de instrumentos para comprender la realidad social […] elaborada sobre todo gracias a las perspectivas de las normas y la justicia que se refieren a ella, brinda al Trialismo una destacadísima capacidad para saber qué significa la vida jurídica concreta^[35].

11.3. Decir que el Derecho es hecho es una declamación general. Pero decir que la jurística sociológica tiene en su centro al reparto y que este es una conducta humana susceptible de ser valorada por la justicia, incorporándose al valor en su definición, consagra a aquel como un emergente. El reparto es producto de intereses en juego, los cuales sirven a su vez para analizar las normas, sobre todo en cuanto a quiénes benefician y a quiénes perjudican, con miras a su elaboración. Aquí puede verse cómo la interrelación de la dimensión dikelógica con la sociológica produce el reparto, que no se daría por el normativismo, ni por el realisno ni el jusnaturalismo. Semánticamente, la categoría de reparto está imbuida de valor^[36], en tanto Goldschmidt no trata únicamente de apropiaciones, o adjudicaciones a secas. Cuando quise traducir este término al francés, encontré partager, que no es lo mismo que donner, ni s’approprier, sino que da la idea de repartir, compartir, es decir, no es comprensible en soledad, sino en relación a otros. Y el Derecho es un fenómeno de relación. También lo ve así Cossio:

… el Derecho viene a ser la coexistencialidad de la conducta en sí misma considerada; o para decir lo mismo en un lenguaje que exprese toda la profundidad ontológica del problema, el Derecho es la manifestación original de la coexistencia en la existencia^[37].

Cada elemento por separado no identifica al Derecho. Cada elemento de cada dimensión, se relaciona con cada elemento de cada otra dimensión; porque la complejidad implica comprender las influencias propias de los relacionamientos.

11.3.1. El reparto, la conducta adjudicadora de potencia e impotencia, se traduce en el lenguaje escrito de la norma a través de la captación lógica que ella hace de aquel^[38]. Con lo cual un mismo fenómeno jurídico implica una conducta, en tanto algo se quiere de otro u otros, la misma se formaliza, e ineludiblemente encarna valor y será valorada. “Con todo, el aspecto normativo y el aspecto dikelógico se compenetran en la realidad de modo indisoluble^[39]”.

11.4. El establecimiento de Goldschmidt de las clases de repartos en autónomos y autoritarios permite pensar en un elemento clave de su teoría, ya que es el trampolín para el sostenimiento del hecho de que el Estado no es el único productor de Derecho, lo que tiene obvia relación con la dimensión normológica. Nótese que el Trialismo habla de fuentes (de las normas) formales de repartos autoritarios (la ley) y fuentes formales de repartos autónomos (el contrato, el testamento). Así como el reparto autoritario generará el orden de repartos autoritarios, y el consiguiente ordenamiento normativo —cuyo icono representativo es la Constitución—, el reparto autónomo generará el orden de repartos autónomos o un tipo de ejemplaridad^[40] —cuyo icono representativo es la costumbre—. En suma, “… el del Estado no es el único Derecho en una Sociedad^[41]”. También hay que recordar cómo Goldschmidt hace referencia a los grupos de presión y de poder. De esta manera, diferencia a los repartidores supremos según estén institucionalizados, y los llama factores de poder, o no, y los llama grupos de presión^[42]. Grupos que influirán en la consagración de sus intereses a través de normas.

11.5. Es relevante para el profesional del Derecho tomar conciencia de los límites de los repartos, sobre todo a la hora de encarar un juicio: cuidarse de los límites epistemológicos del juez, de sus límites valorativos, de los límites económicos del demandado, de su garante, de los límites físicos derivados del carácter material de la cosa a reclamar que puede desaparecer por pérdida o destrucción, etc. Los límites deben ser tenidos en cuenta por quien elabora normas, ya que ellas no son mágicas, por ejemplo, no convierten al peso en dólar, y son útiles para quien juzga y para quien litiga, ya que un proceso lento y costoso no es lo mismo para un pobre que para un rico. En un país como la Argentina, afecto a los regímenes de emergencia económica^[43], no hay que obnubilarse con declaraciones como la hecha por la ley de intangibilidad de los depósitos nº 25466^[44], en tanto, como dice el saber popular, el pez chico queda atrapado en la red y el pez grande la rompe^[45]. Por ello, ante la emergencia de 2001, respondieron los pequeños depositantes y no los poderosos económicamente, que pudieron retirar antes del corralito sus depósitos. He aquí un límite político-económico. Véase si no la tendencia en la Francia de Sarkozy de despenalizar determinadas figuras vinculadas a los delitos financieros en las empresas. La Ministra de Justicia de la época decía: “une pénalisation excessive de la vie économique produit des effets pervers”; además, “ce risque pénal pèse sur l’attractivité économique de la France^[46]”. Rachida Dati, que propuso la presidencia del “Grupo de Trabajo sobre la despenalización de la vida de los negocios”, dijo: “… le Président de la République a exprimé le souhait de lutter contre une pénalisation excessive du droit des affaires, qui constitue une source d’insécurité juridique et handicape ainsi l’esprit d’entreprise^[47]”. Puede constatarse, en el Derecho argentino, el caso de una ley que establecía más recursos en el proceso judicial para los empleadores y que los disminuía para los empleados, la que fue declarada inconstitucional por la CSJN en el caso Smata^[48].

11.5.1. Como lo señala Gardella, Goldschmidt tuvo conciencia de lo que los sociólogos llaman factores sociales como el económico, geográfico, psicológico, etc^[49]. Si bien el límite es esencial para todo repartidor, es fundamental para los que más se encuentran vinculados con las normas, es decir, para legisladores y jueces. El límite es un llamado de atención a la norma, y en este sentido se convierte en un emergente, en tanto es producto de la interacción de la dimensión sociológica referida a la dimensión normológica. Un particular también debe tenerlos en cuenta, ya que solo así la ejecución de su eventual sentencia será posible. Nada puede sacársele a un insolvente.

11.6. Las cualidades nuevas que se generan al interaccionar los componentes del Derecho pueden apreciarse en la dimensión sociológica al relacionar los modos constitutivos del orden de los repartos, donde pueden observarse, por ejemplo, las relaciones entre la costumbre y la ley, a través de los mecanismos de democracia semidirecta. Las disposiciones constitucionales y legales relativas a la iniciativa y la consulta popular encauzan y guían la participación popular. Los diferentes tipos de costumbre: secundum legem, praeter legem y contra legem, hablan de cómo el fenómeno consuetudinario se presenta con respecto a la ley. Gracias a un sistema pueden darse comunicaciones, asociaciones, como la que surge de la costumbre, en unión con las regulaciones del Estado. Una organización paraestatal estaría habilitada para servirse de organismos estatales. Como el Derecho es una unidad compleja, en donde sus elementos actúan en interrelación, ante la eventual falta de cumplimiento de una norma consuetudinaria podrá requerirse la ayuda del Estado. A la inversa, el derecho estatal se sirve de las regulaciones paraestatales, precisamente para ordenar aquellos ámbitos a los cuales no llega por imposibilidad o por una omisión selectiva. Por ejemplo, al analizar las “villas miseria”, se podrá caer en la cuenta de que hay regulación, aunque tal vez distinta a la oficial, sobre todo al regular el derecho de propiedad. Tomando otro ejemplo de otro estrato social, algo similar ocurría con la falta de regulación de la fertilización asistida, ocurre con el congelamiento de embriones y la gestación por sustitución (alquiler de vientres^[50]), etc. La recepción del derecho extranjero, tomado como un hecho jurídico por las disposiciones nacionales también relaciona ámbitos dimensionales. La revolución, fenómeno típicamente sociológico, se explica en relación a un ordenamiento dado, que implica, entre otras cosas, cambio en los sujetos titulares del poder y los criterios de gobierno establecidos en la Constitución. Se trata de emergentes.

11.7. En el orden de repartos, Goldschmidt menciona criterios de valor, que llamará traslaticios si son relativamente estables, y que muchas veces hallan expresión en la constitución escrita, como la libertad de locomoción, de expresión, propiedad privada, estabilidad del empleo, seguro contra enfermedad, invalidez y vejez, etc. Y otro grupo de criterios llamados nuevos, prometidos por un gobierno concreto, como el de asegurar una moneda fuerte, adquisitiva y estable, industrializar sin descuidar el agro y la ganadería, etc^[51]. Los valores, a pesar de ser entes ideales, toman cuerpo socialmente, desde el punto de vista de un régimen. En otra oportunidad, señala que el plan de gobierno contiene un conjunto de criterios de valor que los gobernantes piensan realizar a través de repartos^[52].

11.8. Casos de interrelaciones son las que se señalan al analizar las categorías básicas de la realidad social. Ellas son la finalidad y la causalidad, que no se mantienen en la dimensión sociológica, sino que interactúan con la dimensión normativa y la axiológica. En el caso de la finalidad:

la justicia de un reparto depende de la finalidad objetiva^[53] del mismo. […] si la norma o el imperativo describen la finalidad subjetiva^[54] que anida en el proyecto, son fieles. Si esta finalidad se cumple de manera que se logra una objetividad coincidente, la norma es exacta^[55].

Por ejemplo, un reparto es justo más allá de la intención de los repartidores, de manera que si un contribuyente paga sus impuestos para que el gobierno gaste mal el dinero y de esa forma no sea más votado, más allá de que subjetivamente su intención sea injusta, su fin paralelo, objetivamente, es justo^[56]. Si la ley se expresa con las palabras pertinentes, ella da a conocer lo que el legislador quiere decir, y de esta manera es fiel objetivamente a su intención, es decir, a su finalidad subjetiva.

11.9. En la causalidad, referida a la base material del reparto^[57] y a su origen u orígenes, su existencia como categoría permite que “para que la norma sea exacta debe cumplirse la relación causal que ella pretende^[58]”. Toda norma, para funcionar, apunta a un consecuente originado en un antecedente o causa. Esta causa alude al supuesto de hecho, es decir, a la base material.

11.10. A la hora de analizar la pantonomía de la justicia, es decir, juzgar si se ha hecho justicia cabal, completa, teniendo en cuenta las adjudicaciones del pasado, presente y futuro, y todos los aspectos del complejo, es inevitable el recurso a todos los repartos y a conjuntos de repartos^[59]. La justicia, como lo sostiene el jurista germano-español, valora la adjudicación razonada, en todos estos sentidos “sociológicos” que hacen referencia al tiempo y el espacio.

En coincidencia con Morin, el Trialismo es un sistema que interrelaciona elementos diversos que, mostrados por separado y aisladamente, como lo señalan los unidimensionalismos, no encontrarían relación alguna ni los consiguientes emergentes.

12. Interrelaciones desde la dimensión normológica

12.1. La Teoría Trialista relaciona la realidad social con la norma, describiéndola e integrándola. Así,

… la norma es un juicio (es lógica) que capta la realidad del reparto y de la vida. Por esa vía, se abrirá mejor el camino de la consideración axiológica, que encuentra su principal oportunidad de ingreso en el funcionamiento de la norma^[60].

Esta afirmación, al partir de una visión compleja del Derecho, se asemeja mucho a la definición del Derecho trialista, que lo concibe como el conjunto de los repartos captados por las normas y valorados ambos por la justicia.

La explicación de la estructura del ordenamiento normativo aprovecha muchas de las enseñanzas de la teoría pura del Derecho. El ordenamiento posee una estructura normalmente “piramidal” recorrible vertical y horizontalmente en relaciones entre normatividades que pueden ser de producción o de contenido^[61].

Aquí puede verse la integración doctrinaria que implica el Trialismo como teoría compleja.

12.2. En lo que tiene que ver con la integración de las normas en la realidad social, se distinguen dos proyecciones. Una de ellas, vincula la consecuencia que la norma quiere que se adjudique a determinado supuesto de hecho, que Kelsen llamaría imputación, configuradora de una integración relacional; y otra proyección que implica una integración sustancial, en tanto la norma adjudica categorizaciones a la realidad, nombrándola, asignando a personas y cosas significados que solo lo tienen por obra normativa^[62]. Goldschmidt da cuentas de esta interrelación a partir de la función integradora de las normas: “cada concepto de la norma ilumina un sector social^[63]”.

12.3. Una relación entre las dimensiones es la que se presenta entre la sociológica y la normológica, al adentrarnos en las funciones de las normas. Esto tiene consecuencias vitales para la interpretación, en donde prevalece la intención del autor y el fin que se tuvo en cuenta; ya que una norma debería ser lo que sus autores quisieron que suceda. Dicha vinculación influye también a la hora de la exactitud, que permite evaluar el grado de cumplimiento de lo prometido en la norma. Su éxito depende de su cumplimiento. Y la adecuación implica un análisis de los medios empleados por la norma para llegar al objetivo pensado. Dichos medios son aquellos con que cuenta una sociedad determinada, que pueden hacer truncar el éxito normativo si no son los adecuados. Todas estas son consecuencias prácticas que se derivan de considerar a la norma vinculada a la realidad social.

… los sostenedores del realismo jurídico suelen afirmar que el Derecho son solo realidades sociales […]. Entonces la norma no es una relación de imputación sino una acción imaginaria a cumplir por personas en situaciones imaginarias. […] El concepto goldschmidtiano de norma está construido tratando de que la norma sea siempre confrontada con la realidad social […] Si no se perfora el velo normativo para reconocer la realidad social, la normatividad puede ser un ocultamiento de esa realidad.

[…] [Para] la concepción jusnaturalista apriorista, […] la norma es una construcción del deber ser axiológico. En este caso, la norma “flota” en la valoración.

[…] Un tridimensionalismo que propiciara un concepto de norma que no estuviera abierta a la realidad sería una yuxtaposición de dimensiones (una multidisciplinariedad) y no una integración de dimensiones^[64].

12.3.1. Hay interacción entre la dimensión social y la normativa a partir de las funciones de las normas. “El control de la armonía entre lo normativo y lo social puede obtenerse a través del reconocimiento de la fidelidad, la exactitud y la adecuación de las normas^[65]”. Lo que en definitiva se reclama a las normas es su veracidad, es decir, su correspondencia con los hechos; en otras palabras, que reflejen la voluntad del autor, que se cumplan y que sus conceptos se correspondan con los fines de sus autores. La norma no debe ser un engendro lógico cuya mayor vinculación con la realidad sea la de ser escrita en el papel de un boletín oficial. De ahí que al reclamarse por un lado la exactitud y por el otro considerar a la norma inserta en un ordenamiento con constricciones de producción y contenido, se supera el ambiguo concepto de validez kelseniano, en tanto una norma válida puede ser inexacta^[66]. Solo la dualidad ontológica —ideal y material— del Trialismo puede permitir semejante fluidez conceptual en una teoría, lo que en otras palabras se traduce en su complejidad.

12.4. Otra interrelación que se plantea entre la realidad social y las normas se da con las fuentes: “… puede decirse que formalizar una fuente es producir un reparto distinto del que se formaliza^[67]”. Además, “permanentemente hay que ‘saltar’ desde las fuentes formales a las fuentes materiales, o sea a la realidad de los repartos, para saber si las normas que surgen de esas formalizaciones son fieles, exactas y adecuadas^[68]”. Coincidiendo con el Pensamiento Complejo, se señala que “urge ‘reintegrar’, también en las fuentes, la complejidad de la vida, especialmente significativa en realidades como la nuestra, tan particularmente complejas. Es imprescindible comprender que, por ejemplo, ‘debajo’ de las fuentes formalizadas existen fuerzas y fundamentos muchas veces marginados^[69]”. Se trata, en definitiva, del fundamento de la dimensión sociológica para con la dimensión normológica. Además, como lo señala Goldschmidt:

… urge destacar la necesidad de pasar de las fuentes formales a las fuentes materiales, siempre dentro del campo de acción de las fuentes reales. Este pase se puede denominar “el salto”. Así, […] no es suficiente que encontremos una ley, debidamente sancionada, promulgada y publicada (fuente formal); hay que averiguar si no ha sido derogada por costumbre contraria (fuente material). […] no basta conocer un testamento escrito (fuente formal); hay que saber si el testador ha fallecido y si los herederos mediante determinados actos de disposición con respecto al caudal relicto han manifestado su intención de aceptar la herencia (fuentes materiales)^[70].

Se trata, en este último caso, del “salto” a fin de conocer el reparto autónomo en su totalidad^[71]. Hay distintos ejemplos:

Puede ser que las partes más tarde celebraran un nuevo convenio cuyo contenido consistía en dejar sin efecto el primero y el cual, según que se formalice o no, constituye una fuente formal o material. Puede ocurrir que después de la celebración del convenio, un acontecimiento sobreviniente haya hecho imposible su cumplimiento: se vendió verbigracia, un caballo que antes de la entrega al comprador muere en el establo del vendedor a causa de un rayo. […] En otros casos el acreedor se queda inactivo durante mucho tiempo, y cuando al fin se resuelve a pedir lo que le deben, el deudor se niega a pagar; he aquí el supuesto de la llamada prescripción extintiva^[72].

También cita el caso de la cláusula rebus sic stantibus que altera la otra que alude al pacta sunt servanda^[73]. Se cumple lo estipulado en el papel, siempre que se mantenga la situación de facto que contextualizó el acuerdo. En otra oportunidad destaca la necesidad de la vinculación entre la norma y la realidad social a fin de comprobar la libertad de la voluntad:

… en el otorgamiento del testamento, en su aceptación o repudio, en la celebración del convenio pueden haber tenido influencia hechos que vicien aquellos actos. Los protagonistas o algunos de ellos, pueden haber actuado movidos por el temor o la coacción o el error o el fraude. […] En realidad, habiendo vicio de dolo o coacción, el reparto es autoritario y no autónomo. Pero a fin de saber si estos supuestos y estas condiciones existen, no hay más remedio que el de saltar de la fuente formal a las fuentes materiales^[74].

El “salto” del que habla Goldschmidt también se muestra con las categorías de “fuentes espectáculo” y “fuentes propaganda”. Aquellas son las elaboradas para las apariencias^[75] sin la voluntad de cumplirlas^[76], y estas aluden a la falta de voluntad de repartir^[77], a convencer de lo que no debe hacerse^[78], a convencer de su necesidad^[79], o a persuadir para que más adelante se cumplan^[80]. En ambos casos, es necesario consultar la realidad social para percatarse de la ausencia de normas. La simulación y el fraude plantean también la necesidad del “salto” ya que las fuentes formales no expresan la verdadera realidad^[81]. En suma, se trata de que la dimensión normológica sea fiel al valor verdad, para conocer la realidad de los hechos^[82].

Un “salto” particular es el que se da de la ciencia jurídica, que no es fuente real, hacia los elaboradores de normas, en tanto las fuentes de conocimiento integran la realidad social conduciendo en gran medida el pensamiento de dichos elaboradores^[83].

Las fuentes pueden promover mayor igualdad o unicidad, y en este sentido, la ley, por su generalidad, propicia igualdad, mientras el decreto y la sentencia, equilibrando las fuentes formales, da lugar a la unicidad^[84]. Teniendo como norte la justicia, solo una visión integrativista puede permitir decir, con referencia a las fuentes, interrelacionándolas con las otras dimensiones, que “… las fuentes formales, convertidas frecuentemente en espectáculos, suelen ocultar […] las injusticias de las fuentes materiales^[85]”. Creo que esto suele darse más en épocas en las que no se propicia una real igualdad entre los ciudadanos, por ejemplo, en la Argentina menemista de los años noventa.

12.5. Al tratar la jerarquía de las fuentes de las normas, la misma debe complementarse en su análisis con la jerarquía que se da en la realidad social, con lo que Goldschmidt llama “el salto a las fuentes materiales^[86]”, y sin quedarnos en el mero estructuramiento jerárquico que plantea la pirámide jurídica, la formalidad de las normas constitucionales. Por ejemplo, una guerra hace tambalear cualquier diseño constitucional; el FMI supo introducirse como un poder más en la distribución prevista por la parte orgánica de la Constitución argentina, y los planes económicos debían obtener su visado; el concordato de 1966 con el Estado vaticano desconoció hasta 1994 la facultad del Presidente de nombrar los obispos^[87]. En efecto, “… en última instancia esos conflictos son resueltos por la primacía material^[88]”.

12.6. Otra interrelación propia de un sistema se da en oportunidad de la aplicación, como ya vimos, de los “límites” a las tareas del funcionamiento de las normas: “los límites necesarios, surgidos de la naturaleza de las cosas, pueden impedir la asunción o el rechazo del reparto captado en la norma, por ejemplo, a través de condicionamientos psíquicos de los protagonistas, de obstáculos socio-políticos, socio-económicos, etc.^[89]”. La norma funciona teniendo en cuenta la realidad social y los valores. Por ejemplo, dos jueces no quisieron intervenir en el juzgamiento del diputado oficialista Carlos Kunkel, porque él era miembro de la comisión de selección de magistrados del Consejo de la Magistratura y los magistrados que se inhiben participan en un concurso donde se encuentra el diputado acusado. También hay otros dos jueces que se excusaron de intervenir porque el mismo legislador forma parte de la comisión de acusación del antedicho órgano, donde los jueces tienen una causa abierta. El tribunal que se encargó de evaluar las inhibiciones dijo que no es suficiente aceptar un mero estado de ánimo sin relación con la realidad y que solo muestra un exceso de susceptibilidad o razones de mera delicadeza. La excusación debe tener motivos realmente graves para justificarse. Los magistrados también dijeron que en un caso el proceso contra los jueces se hallaba en la etapa de investigación preliminar^[90]. Querer establecer la competencia leal en el campo de los medios de comunicación, implicando ello ir contra el poder que puedan concentrar algunos de estos, implica una fuerte apuesta contra el límite político-económico, en tanto pueden volverse en contra del gobierno que impulsa esa iniciativa.

12.7. El reconocimiento de la norma^[91] es una tarea eminentemente interactiva en tanto el estado normativo depende de un hecho o de una pauta no siempre establecida por una norma. ¿Cómo solucionar el problema de la vigencia de las dos constituciones argentinas, si no hay una tercera que medie entre ellas? La Convención Constituyente de 1994 aprobó el 22 de agosto de 1994 un “texto ordenado, sancionado”, pero después el Congreso, por ley 24.430, (BO. 10/1/1995) ordenó la publicación de un “texto oficial” que difiere del otro en varias partes. La más destacada es la incorporación del llamado “artículo perdido” que modifica la mayoría necesaria para aprobar proyectos de leyes relativos a los partidos políticos. La convención lo numeró como 68 bis^[92], pero nunca se insertó en el texto finalmente ordenado y aprobado por la asamblea, ni en el jurado. Frente a lo cual, la ley sí lo incorporó como la segunda parte del art. 77. De paso, el Congreso hizo retoques de palabras y signos de puntuación en los arts. 31, 42, 55, 75, incs. 2 y 3, y 118^[93]. Solo los hombres que intervinieron en dicho proceso constitucional pueden terminar de dar cuentas respecto de lo que ocurrió y solucionar el problema de reconocimiento.

Esta tarea nos enfrenta también con la aplicación de fuentes que podrían considerarse extrañas por profesionales conservadores. “Esta confirmación judicial de estos laudos arbitrales, provoca también una ‘nacionalización’, ahora a través de la confirmación por una sentencia judicial de un juez estatal, del derecho transnacional. Aquí se vuelve a manifestar la interacción entre las fuentes del derecho^[94]”. Se trata de laudos arbitrales que aplican usos y costumbres comerciales, y la lex mercatoria. Aunque debe tenerse en cuenta, con mayor confirmación del Pensamiento Complejo, que nunca un único elemento del mismo carácter ontológico es el que soluciona un caso.

… en todos los casos analizados los tribunales judiciales o arbitrales que se basan en la lex mercatoria, se basan simultáneamente en las legislaciones nacionales, y de las normas de conflicto. Es decir nunca hay una referencia exclusiva a los usos y costumbres, o a los principios del derecho, o a la lex mercatoria. La hay, pero concurriendo con las legislaciones nacionales, indicadas por las normas de conflicto. Hay veces en que la ‘lex mercatoria’ regula un aspecto del caso, y otros son resueltos por las legislaciones nacionales^[95].

En efecto, a la hora de caracterizar al hecho de interaccionar distintas fuentes para resolver un caso internacional, se utiliza lenguaje del Pensamiento Complejo:

Se cuentan así la autonomía de la voluntad, los contratos, los usos y costumbres, decretos y leyes de fuente interna, principalmente los códigos, y las convenciones y tratados internacionales, y las constituciones nacionales, regulando tanto aspectos sustanciales como procesales de los contratos internacionales.

Estas fuentes no son antitéticas, sino concurrentes y complementarias; existiendo una correlación intrínseca entre ellas, especialmente entre la autonomía de la voluntad, los contratos y los usos y costumbres^[96].

De manera que pueden darse distintas variables:

Los usos y costumbres fueron captados por los códigos nacionales; las leyes remiten a los usos y costumbres, estos derogan leyes pero al mismo tiempo reclaman su auxilio; los árbitros internacionales se basan en los usos y costumbres y en leyes nacionales, y los jueces nacionales basan sus sentencias en los principios del derecho comercial internacional, los usos se formalizan en convenciones internacionales, y las convenciones legitiman los usos y costumbres, las partes regulan sus contratos por standards forms, y los jueces mandan a ejecutar laudos fundados en la lex mercatoria^[97].

Dichas pautas son también aplicables a los casos nacionales, aunque cabría revisar la clasificación desde el proceso de mundialización. Morin tiene conciencia de la diversidad de fuentes, al hablar de la formación de un estado planetario, en donde hace alusión a un mundo paralelo al de los Estados, en donde no hay fronteras y, fuera de la ley, interaccionan actores movidos por flujos transnacionales, animados por el deseo de eficacia y ganancia^[98].

Para que el abogado sepa qué regla aplicar, debe considerar la realidad social, es decir, qué normas efectivamente aplican las autoridades. Y dichas normas pueden ser otras que las sancionadas por las autoridades oficiales. Ahora bien, es obvio que las elecciones se realizan en función de valores que son privilegiados frente a otros^[99].

12.8. Goldschmidt revela una jerarquización de la positividad, incluso en mayor medida que el positivismo jurídico mismo, al dar prioridad en la interpretación^[100] de la norma al elemento histórico, y proclamar la lealtad al creador, al legislador, en tanto el objetivo de aquella es buscar la intención del autor, el fin de la norma. Tras la búsqueda en la interpretación de la “voluntad de la ley”, la Escuela Analítica abre rienda suelta a consideraciones de todo tipo: de justicia, de fines, deseos, etc. que afectan la seguridad jurídica que se dice perseguir. El fin, elemento útil para la interpretación, solo puede entenderse, si se piensa en un objetivo guiado desde la intención de lograr un grupo de conductas. Asimismo, un elemento sociológico, constituido por la finalidad de un grupo de hombres, no puede entenderse sin la consideración de un valor que lo guía, que considera dichas conductas esperadas como valiosas. Tratar de lograr confianza en los depositantes, a través de la ley de intangibilidad de los depósitos, solo puede hacerse si se cree en la protección de la libertad y la propiedad de quienes han ahorrado a lo largo de su vida mediante el trabajo, que es tiempo no dedicado al esparcimiento, y proyección material del esfuerzo de la persona. En suma, se protege la libertad económica. He aquí la interacción entre hecho y valor plasmada en el “fin” que coadyuva a comprenderlo como emergente en el marco de la interpretación. El fin también es analizado en la dimensión sociológica, en el marco de las posibilidades de los repartidores, como categoría básica de la realidad social.

12.8.1. Refuerza esta idea considerar que hay un ingrediente de justicia al optar por la prevalencia del elemento histórico en la interpretación. Así, “… no deseamos hacer una análisis ‘infradimensional’ limitado a lo que la interpretación ‘es’ o ‘debe ser’ sino reflejar los tres despliegues jurídicos enfocando lo que puede ser y es sociológica y normológicamente para concluir averiguando dikelógicamente lo que debe ser”^[101]. Por ello, en la interpretación y producto de su comprensión sistémica, “… el elemento valorativo debe estar en alguna medida presente, pues solo podemos entender y más aún elaborar lo jurídico con mira a valores”^[102]. La visión hologramática del valor en la interpretación no impide asignarle un lugar de privilegio en la elaboración, como tarea del funcionamiento de las normas. “Aunque el elemento valorativo es una constante aun para la interpretación, es en la elaboración donde juega su papel principal”^[103].

12.9. La determinación, que es la tarea destinada a regular la normatividad incompleta, debe funcionar considerando la realidad social, so riesgo de no ser pertinente. Precisamente, esa incompletitud se deja existir a fin de dar cabida a la cambiante realidad social, frente a la pretensión de estabilidad en el tiempo que tiene la normatividad.

12.10. La elaboración tiene lugar ante una situación de carencia. Ella puede ser histórica y significa que no hay norma que regule el caso. El juez crea entonces la normatividad, teniendo como eje al mismo. Se ve aquí la doble influencia de la realidad social, que determina la ausencia, y que condiciona al juez al llenar el vacío. Si la carencia es dikelógica, lo que significa que la normatividad no reúne los parámetros de justicia mínimos para aplicarse, no cabe recurrir sin más a la justicia, sino que es dable comenzar por la justicia formal, llamándose a este procedimiento autointegración, es decir, se recurre a los criterios de justicia positivizados por el legislador. Apúntese que muchas veces los juristas analíticos reconocen que hay valor en las normas, y mucho más a partir del Positivismo incluyente. De esta manera, el valor justicia tiene sus límites, al formar parte de un sistema, y se relaciona con la positividad, respetándola. No hay entonces mera yuxtaposición de dimensiones, ni unidimensionalismo. Una “necesidad” de justicia, a la que se llega cuando el valor actúa intuitivamente al reconocer dicha necesidad, luego es encaminada a través de los carriles formales de los criterios de justicia plasmados en las normas. Este caso sería una “armonización”^[104].

En el funcionamiento de la[s] norma[s] se evidencia la dinámica integrada de las tres dimensiones jurídicas. La interpretación, la aplicación y la conjetura son sobre todo bidimensionales normosociológicas, pero a través de la determinación, la elaboración e incluso la síntesis se completa la tridimensionalidad mediante el ingreso de la justicia^[105].

12.11. El fallo, producto^[106] emergente del funcionamiento de las normas, no es entonces una mera especificación al caso concreto de lo estipulado por la norma, sino que recibe aportes de la realidad y los valores.

La Teoría Trialista del mundo jurídico brinda un […] sistema conceptual ‘abierto’ para comprender el funcionamiento de las normas, donde se produce la integración definitiva de las tres dimensiones jurídicas. […] para el progreso del reparto proyectado que capta la norma, a fin de que dicho reparto proyectado se convierta en reparto realizado, es necesario que la norma ‘funcione’ […] y se advierte que las principales etapas del funcionamiento son la interpretación, la determinación, la elaboración y la aplicación^[107].

En nuestra historia jurídica se han dado casos de tensiones y no acatamiento al autor de normas. Es por eso que puede leerse en el voto del juez Petracchi en la causa “Camps”: “la misión de este Tribunal consiste en el servicio a la conciencia jurídica del pueblo, la que cumple al hacer explícitos los valores de la tradición humanista bajo los cuales se ha constituido como Nación” (consid. 4). Cabe recordar que el citado juez si bien votó en disidencia a la constitucionalidad de las leyes que impedían el juzgamiento de los militares que delinquieron al amparo del llamado “Proceso de Reorganización Nacional”, terminó avalando la decisión política del Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo de “clausurar los enfrentamientos” (consid. 34) basándose en la facultad de dictar amnistías del Congreso (consid. 35). En ese mismo voto, hace una referencia ineluctable hacia el valor justicia, citando a Arthur Kaufmann: “… el obediente no sobrelleva ninguna responsabilidad por lo que hizo cuando le fue ordenado. Así los ciudadanos han seguido regulaciones reprobables, los soldados órdenes criminales, los jueces injustas leyes… sin remordimiento …” (consid. 4).

Petracchi aclara las consecuencias del normativismo extremo: la total mutilación, no en sentido figurado, sino en la más real, cruel y dolorosa de las vivencias: la impunidad frente al horror: “sobre la vieja ideología del orden autoritario se ha instalado [la] […] razón instrumental, desinteresada del valor de los fines, productora de ‘hombres-máquina’ que solo saben de la ciega aplicación de una técnica, y en esto encuentran su justificación” (consid. 4).

Vuelve a resaltar la importancia práctica del valor justicia: “solo la convivencia, guiada por un incondicional respeto a la dignidad de cada hombre, puede dar garantía contra una eventual catástrofe suprema y contra muchas otras parciales que nos azotan” (consid. 4). La dignidad humana está ínsita en el concepto de justicia y permite controlar las prescripciones normativas.

12.12. Como categoría normo-sociológica, Goldschmidt rescata el plan de gobierno en marcha, pero recalcando su característica de “en marcha”, esto es, tomando en cuenta el que realmente se lleva a cabo en la realidad, con indicación de los “reales” supremos repartidores y los efectivos criterios en virtud de los cuales se reparte. La autonomía, criterio sociológico que implica acuerdo, conlleva el criterio normológico de regulación, ya que los repartidores autónomos pueden realizar por sí mismos la regulación (normatividad), se “autoimponen”, a la vez que se promueve el valor libertad, en tanto ambos particulares llegan a acordar aquello que los beneficia, y es entonces indicio de la justicia que caracteriza al Derecho como tal. Por otra parte, la costumbre, fenómeno sociológico, también implica normación… consuetudinaria. En tanto reparto autónomo de grupos de personas, es integrada en el fenómeno jurídico visto por el Trialismo, como una autonomía global, colectiva.

12.13. Siguiendo con la dimensión normológica, “las diversas clases de ordenamientos, flexibles o rígidos, elásticos o inelásticos y meros órdenes o sistemas, sean estos formales o materiales, evidencian los distintos tipos de dinámica y de confianza que reinan en el Derecho^[108]”. A manera de ejemplo, puede citarse el rígido ordenamiento constitucional argentino, que requiere ley declarativa de la necesidad de la reforma y convención reformadora (art. 30, CN.). Algo más flexible se da en el caso del Reino Unido, ya que el proyecto solo debe sortear la cámara de los lores y de los comunes, de distinta integración social^[109]. Un caso de reforma constitucional flexible se da en Argentina en materia de derechos humanos, cuando se sanciona una ley sobre dicha temática, y luego, mediante otra ley con mayoría especial, se eleva dicha normativa al rango constitucional (art. 75, 22°, 2 p., CN.).

Es de destacar algo que ilumina el Trialismo y que es marginalmente tratado por el kelsenianismo: el fundamento de legitimidad del ordenamiento normativo. En este sentido, la totalidad de la pirámide se funda en el deber de cumplir los pactos y en el deber de obediencia al soberano^[110]. A esto Kelsen le llama eufemísticamente norma hipotética fundamental. Digo que utiliza un eufemismo porque ello es todo menos una norma, y mucho menos hipotética, en tanto los vencidos no tuvieron otra opción o condición que aceptar el hecho del vencimiento que luego se transforma en la constitución de Filadelfia de 1776, o la constitución argentina de Paraná-Pavón 1853-60. Es claro entonces que un hecho fundamenta una norma, una vez más.

13. Interrelaciones desde la dimensión dikelógica

13.1. Diversos autores afines al Trialismo han mostrado esta integración de opuestos planteada por las decimonónicas posturas. Alfredo Soto ha señalado cómo el derecho natural, con sus caracteres de universalidad —temporal y espacial—, se integra en el Trialismo como criticismo jusnaturalista, tal como lo plantea Goldschmidt, tamizado de sus abstracciones aprioristas, y configurando una justicia unida a sus circunstancias a través de los despliegues de valoración y orientación^[111]. Dice el jurista germano-español: “… la justicia es relativa al caso (objeto valorado), pero absoluta de quien valora […]. El Derecho Natural del jurista […] no le revela la solución justa sino que le permite valorar la solución propuesta, como justa o injusta^[112]”. Por otra parte, también Gardella señala que el camino del Derecho Natural en el Trialismo comienza con las sucesivas valoraciones, de las cuales, si son positivas, se extraen los criterios de Derecho Natural. A esto Goldschmidt le da el nombre de criterios generales orientadores^[113]. Así, “… he aquí una notable aproximación a la experiencia, por parte del jusnaturalismo^[114]”. La justicia no expide reglas, valora repartos concretos. Asimismo, se refuerzan tanto la dialógica como el valor trialista.

13.2. La dimensión dikelógica no construye fosos o trincheras en sus límites “dimensionales”, sino que interactúa con el resto de las dimensiones. Con la dimensión sociológica, al indicar cuándo un fenómeno es jurídico. Goldschmidt dice que “jurídico” es todo fenómeno susceptible de ser valorado por la justicia^[115]. El jurista germano-español ha dicho que si bien el valor no crea la realidad, influye en su desarrollo en tanto las conductas humanas se inspiran en criterios de valor, y en este sentido, modifican aquellas su curso si el resultado, teniendo en vista al valor, es negativo, y manteniéndolo si la valoración es positiva^[116].

13.3. También interactúa con la dimensión normológica, al permitir el Trialismo abrir la crítica de la norma a través de su carencia por razones de justicia. Ante una laguna dikelógica, el procedimiento trialista de elaboración de normas sugiere comenzar por abrevar en el caudal normativo, a fin de lograr la norma justa, es decir, ir a las fuentes positivas y extraer de allí principios de derecho natural positivisados. De ahí la “auto” integración, en tanto el sistema se autoabastece de los criterios de justicia que produce el propio ordenamiento normativo. Y así se da lo que Morin llama la neutralización del antagonismo del encargado del funcionamiento de las normas que declara la carencia dikelógica, a partir de la referencia de justicia que brinda el propio derecho positivo. Dice el filósofo francés: “la rétroaction négative est […] organisationnellement antagoniste à un antagonisme (anti-organisationnel) menaçant l’intégrité du système et en train de s’actualiser. Elle rétablit la complémentarité entre les éléments^[117]”. Vale decir con Morin cómo “la complémentarité joue de façon antagoniste à l’antagonisme, et l’antagonisme joue de façon complémentaire à la complémentarité^[118]”.

13.4. Nótese que la carencia histórica implica la interrelación tridimensional, ya que una situación de hecho reclama regulación, por justicia y, por ejemplo, puede ser injusto aplicar el principio de que todo lo que no está prohibido está permitido.

13.5. El valor no solo actúa a posteriori, sino que puede actuar antes al impulsar un reparto justo. Goldschmidt dice que jurista es el que a sabiendas reparte con justicia^[119]. Morin dice: “ce n’est pas seulement a posteriori que la conscience intervient: c’est aussi dans le cours même de la connaissance, de la pensée ou de l’action; ainsi, la pensée peut se penser en se faisant, dans son mouvement même […]^[120]”.

13.6. Lo que se dijo sobre la carencia dikelógica, en la etapa del funcionamiento de las normas, se completa con el funcionamiento del valor que la permite. Goldschmidt señala el contacto del valor con la adjudicación razonada, el material estimativo del valor justicia, es decir, el instante donde el valor se comunica con la materialidad. En primer lugar, consagra el deber ser que es puro en tanto valencia, luego habla de la valoración, en donde el valor entra en contacto con la realidad, el material estimativo de la justicia y a ello sigue el resultado de la valoración. En el caso de la valoración negativa, ella significa exigir un cambio de realidad, para adaptarlo al valor. Y nace así un deber ser actual, de que aquella injusticia cambie. Dicho deber ser actual es por ahora, independiente de su posibilidad de realización^[121]. Si es posible deshacer la injusticia, al lado del deber ser actual, nacerá el deber de actuar^[122]. Con otros términos, el jurista germano-español dará cuenta de cómo la realidad social se relaciona con el valor y cómo el ser se relaciona con el deber ser, produciendo una interrelación que no es mezcla y tampoco fusión, no dejando desamparado al jurista en la yuxtaposición compartimentalizadora. Así, “… el deber ser ideal puro es idealidad libre, los deberes ideales actualizados son idealidad adyacente. […] La idealidad adyacente solo existe como adscripta a un ser real^[123]”. La complejidad de este aspecto del Derecho, en el sentido de antagonismo, concepción de aspectos distintos dentro de una misma dimensión, se ve cuando Goldschmidt admite que la idealidad, una ontológicamente, contenga en sí su “atadura real”. En efecto, “… ontológicamente la idealidad adyacente que desprendemos de los casos reales, y la idealidad libre que captamos directamente, no dejan de ser una misma clase de idealidad^[124]”. El jurista germano-español muestra la necesidad del contacto de las dos dimensiones: “negar la necesidad de que intervenga un deber ser real para movilizar en la realidad social el deber ser ideal, significaría incurrir en un realismo absurdo de los valores que predicaría su autoaplicación real^[125]”. Esto exhibe cómo la complejidad no es una teorización meramente abstracta.

13.7. Un caso de contacto de dimensiones lo revela también la resistencia a la opresión: “el derecho de resistencia se deriva del deber actuar que el valor de la justicia engendra enfrente de una realidad desvaliosa, pero susceptible de ser rectificada por nosotros^[126]”. Ahora se entiende entonces cuando Morin diga, con respecto a la Sociología, y que puede perfectamente aplicarse al Derecho, que los antagonismos, en lugar de destruir el sistema, les hacen vivir^[127].

13.8. Goldschmidt relaciona las categorías de la dimensión sociológica y la dikelógica a través del deber ser aplicado personal, emergente que interrelaciona las dimensiones que se ocupan de la realidad social y del valor. El propio jurista lo explica al decir que si bien lógicamente de una esfera u otra “ser” o “deber ser” no pueden derivarse sus contrarios, en tanto el “ser” finca en los hechos y el “deber ser” en la obligación, “la imposición de un deber por acto de una persona, poderosa o no, autorizada o usurpadora, constituye un hecho^[128]”. El Trialismo puede lograr estas interrelaciones porque participa de dos niveles lógicos u ontológicos distintos, la esfera ideal y la real. Un realismo jurídico extremo condena al mundo a permanecer tal cual es y un jusnaturalismo apriorista lo condena a una idealización estéril. A pesar de la interrelación, hay una autonomía relativa que implica que: “… de unas premisas pertenecientes a una esfera lógica no se puede derivar una conclusión perteneciente a otra esfera lógica, incompatible con la primera^[129]”. En efecto, para el Trialismo el ser no implica un reino determinado incompatible con el reino del deber ser^[130]. De ahí que el jurista germano-español plantee que “… el deber ser parece ser una especie del ser general^[131]”. Si se analizan las palabras en castellano, lo que diferencia al “ser” del “deber” ser es el deber, es decir, que el ser tiene que ser algo más: lo debido. Mientras que en alemán ser es sein, y deber ser es sollen, esto es, son vocablos distintos^[132]. Desde el punto de vista ontológico se dice que el “ser” es el concepto más general de todos, y que no hay ente alguno que no posea alguna manera de ser. Por ello, también el “deber ser” tendrá algo del ser. Fundándome en Heráclito se comprenderá que todo ente lleva en sí su contrario y entonces el ser podrá contener en potencia, lo que puede llegar a ser si existe un “deber ser” que lo exija^[133]. Si la facticidad, incluyendo lo que la normatividad tiene de “facto”, que se encuentra en el campo del ser, genera sendos “deber ser” reales^[134], ¿por qué no podría ocurrir lo propio con el valor que se encuentra en el campo del deber ser?

Como señala Goldschmidt, estar a favor de la comunicación, no significa que haya identificación entre ambas esferas^[135].

13.9. Vimos que las adjudicaciones razonadas son valoradas por el valor justicia, y como consecuencia de la valoración, se genera el deber ser aplicado personal, para el caso en que la valoración de la realidad social resulte negativa, naciendo el deber de remediar la injusticia. Este deber ser, como emergente, se relaciona con el fraccionamiento de la justicia, relacionada con su pantonomía^[136]. La justicia para todos, y en todo momento y lugar es imposible. De ahí que decir justicia fraccionada y decir que la justicia perfecta —pantónoma— no es posible sea la misma cosa. Dicho fraccionamiento se realiza en consideración de las impotencias e ignorancias humanas, es decir, con miras a la justicia posible. La combinación del diagnóstico situacional, en el marco de la dimensión socio-normológica, y de la dimensión dikelógica, que analiza aquel estado de situación, produce el deber-ser ideal aplicado personal, para aquel que pueda remediar la injusticia o le sea hacedero mantener la situación de justicia. El deber ser ideal aplicado personal hace nacer el deber de remediar la injusticia a quien se halla en condiciones de combatirla. Por ello, poder remediar la injusticia es contactar lo fácticamente posible con lo idealmente aceptable. Cuánto puede exigírsele al ser humano es más que un problema científico o filosófico, existencial o psicológico.

13.10. En lo que refiere a uno de los despliegues del valor justicia, luego del eminente contacto con la realidad que tiene la valoración, cabe señalar lo propio para con la orientación de la justicia, a través de la cual, las sucesivas valoraciones engendran principios de justicia. Así, “… estos principios generales tienen carácter empírico (no apriorístico) y son meras orientaciones^[137]”. Por mi parte, prefiero hablar del carácter complejo de la orientación, y en este sentido surge como un emergente, es decir, una calidad nueva producto de la interacción de las partes que forman el todo.

13.11. Hay relación de la categoría de la realidad social “efectividad” con las restantes dimensiones: “al valorar una realidad la justicia nos da un contenido positivo o negativo que es. Como los valores son entes exigentes, la injusticia real da nacimiento a un deber ser actual de que ella cese^[138]”. También la categoría social de la “posibilidad” es importante a la hora de vincularla con el deber ser aplicado personal, ya que la “personalización” del deber, es decir, que deje de ser un mero deber ser ideal puro, implica un análisis de hecho con respecto a nuestra ignorancia y “posibilidades” de remediar la injusticia en cuestión^[139]. “La justicia exige su realización a través de repartos. Para lograrla hay que considerar la posibilidad de tal efectivización^[140]”. La pantonomía de la justicia y el fraccionamiento son un llamado a la “posiblidad”: “si el reparto justo no es posible cobra relevancia especial el más justo de los repartos posibles, el reparto justificado^[141]”. El propio Goldschmidt señala:

Nuestra incapacidad teórica de prever el futuro, nuestra incapacidad práctica de deshacer todos los entuertos, y nuestra incapacidad teórico-práctica de relacionar un acto con todos los acontecimientos concomitantes, provocados y causales, obstan a que se dé cima a un solo acto de justicia completa. La justicia pura es […] como el oro puro: requiere la amalgama con metales menos nobles para lograr la dureza necesaria de soportar la realidad^[142].

Esto demuestra que la integración, vista aquí desde la justicia, deviene inexorable^[143].

13.12. La equidad puede ser vista como la unión del aporte de la teorización dikelógica y el de la realidad social, dando lugar a la justicia del caso concreto; he aquí un emergente propio de un sistema complejo. Dice Zaffaroni:

Una pena puede no ser cruel en abstracto, es decir, en consideración a lo que tiene lugar en la generalidad de los casos, pero bien puede plantearse el problema de que sea cruel en el caso concreto. Esto puede suceder, por ejemplo, si la mujer del criminalizado se halla enferma y los hijos abandonados y sin recursos, si el criminalizado padece o ha contraído una grave enfermedad o tiene próxima la muerte, si ha sufrido un accidente o una violencia carcelaria grave, etc^[144].

La equidad es también común en el Derecho Internacional Privado, sobre todo en su ámbito comercial:

… todos aquellos reglamentos de arbitraje, así como también la mayoría de las convenciones internacionales, y las legislaciones de fuente interna sobre arbitraje, facultan a las partes a indicar a los árbitros que resuelvan el problema no según derecho, sino según la equidad. Con el recurso a la equidad, […] se le otorga a los árbitros una discrecionalidad muy grande a la hora de resolver un caso internacional^[145].

En este trabajo se plantea a la equidad como un emergente del Derecho, es decir, integrada a él. En efecto, Aristóteles señala:

… cuando la ley hablare en general y sucediere algo en una circunstancia fuera de lo general, se procederá rectamente corrigiendo la omisión en aquella parte en que el legislador faltó y erró por haber hablado en términos absolutos, porque si el legislador mismo estuviera ahí presente, así lo habría declarado, y de haberlo sabido, así lo habría legislado^[146].

Hay que resaltar la comparación de dimensiones: “el reconocimiento de las exigencias de equidad significa […] realizar una comparación entre la respuesta general que se tenga en cuenta y los requerimientos del caso particular de que se trate y […] la apreciación de una diferencia al respecto^[147]”. El pecado del normativismo es reducir el Derecho a lo general, lo que se haya fuertemente asociado a la “justicia como máquina”. Tampoco hay que caer en el defecto opuesto. “La radicalización de la equidad conduce al casuismo y el abuso de la justicia ‘legal’ lleva al generalismo. El primero oculta el porvenir y el segundo renuncia a la realidad^[148]”.

Goldschmidt expresa que con la equidad la legalidad resulta suspendida, y brinda el ejemplo de la amnistía^[149]. A lo cual puede agregarse el indulto, la conmutación, el plazo de gracia, la moratoria, la condonación de una deuda. Situaciones todas imposibles de realizarse frente a una máquina insensible^[150].

13.13. Una interrelación importante se da entre la dimensión social y la dikelógica al tratar la imprevisión^[151]. Al celebrarse un convenio las partes se atienen al pacta sunt servanda. Sin embargo, un cambio de las circunstancias de hecho habilita el rebus sic stantibus, que significa atenerse a la palabra empeñada, siempre que las circunstancias se mantengan; actuando aquí la justicia como resguardo del equilibrio de las prestaciones, paridad. Como un tema de la dimensión dikelógica, la imprevisión quiere decir que hay un obstáculo para desarrollar la pantonomía de la justicia que proviene del futuro, del porvenir. Goldschmidt dice que el porvenir altera el sentido del pasado^[152]; tratándose siempre de mantener la igualdad. Lo que altera la igualdad es un acontecimiento fáctico, que impulsa la vuelta a la igualdad. Para realizar una justicia cabal, deben tenerse en cuenta los acontecimientos sobrevinientes, ya que “… la justicia en una situación cualquiera no se debiera dictar sino en el día del Juicio Final”^[153], que representa la justicia perfecta. No obstante ello, se deben fraccionar y concluir las situaciones, y eso es lo que hace el pact sunt servanda. La eventual revisión se operará en virtud de un cambio de circunstancias, que son “fácticas”. He aquí como la dimensión social interactúa con la valorativa, a fin de determinar si una situación es o no justa. Y esto no podría hacerse sin un objeto ontológicamente diverso/múltiple.

13.13.1. Como signo de recursividad, este tema es tratado por Goldschmidt también en la dimensión sociológica, ya que las fuentes formales de las normas, en este caso individuales como el contrato, implican para su funcionamiento la consideración de la realidad social, es decir, el “salto” a las fuentes materiales^[154], que no es otra cosa que la consideración de la realidad en la cual el contrato se desarrolla; y que es lo que puede hacer variar su letra. De lo contrario nos regiríamos por un positivismo normológico privatista. El mismo tema, como vimos, es analizado desde la dimensión dikelógica a la hora de hablar de la pantonomía de la justicia.

13.14. No nos quedamos en la mera consideración de un objeto múltiple, porque esto solo implicaría una yuxtaposición de dimensiones. Las interrelaciones entre ellas solo son posibles con un objeto “complejo”, que genera entonces, en virtud de esas interrelaciones, cualidades nuevas, como en este caso: la imprevisión, el salto a las fuentes materiales, el fraccionamiento; categorías socio-dikelógicas fruto de la consideración previa de la existencia de las dimensiones del Derecho, y que contribuyen a lograr la justicia, en última instancia, que es el hilo de la complejidad de lo jurídico^[155].

13.15. El reconocimiento de la dimensión sociológica, a través del concepto de exactitud o vigencia de las normas, permite la descripción del estado actual de situación, más allá de las normas, y a fin de exigir, por intermedio de la valoración, el deber de actuar a quien le sea hacedero remediar la injusticia. Muy atinadamente Bidart Campos dice: “cuando los derechos individuales no tienen vigencia en el reparto constitucional —aunque tal vez la declaración se mantenga en las normas escritas— […] el régimen es totalitario”^[156]. Por ello, “… la formalización no es garantía de justicia^[157]”. Luego, reconociendo una contundente vigencia al orden de los repartos, expresa: “… podemos enjuiciar la injusticia del régimen porque reconocemos que la declaración de derechos carece de vigencia […]”^[158]. Morin habla en varias oportunidades acerca del totalitarismo y de cómo la forma suele funcionar como apariencia.

La ideología comunista es internacionalista, universalista, igualitaria; la ideología nazi es racista. Las cartas del nazismo están […] [en] Mi lucha, mientras que la ideología fraternal del comunismo, explicitada en ese evangelio que es el Manifiesto del Partido Comunista de Marx, ha enmascarado durante demasiado tiempo los crímenes del totalitarismo soviético^[159].

13.16. Soto plantea un diálogo del valor justicia, con los valores del resto de las dimensiones:

… el derecho natural trialista estaría no solo compuesto por la manifestación jurídica de la justicia, sino además, integrado por los valores propios de la dimensión sociológica (conducción, espontaneidad, poder, cooperación, previsibilidad, solidaridad, orden) y los de la dimensión normológica (verdad, fidelidad, exactitud, adecuación, predecibilidad, inmediatez, subordinación, ilación, infalibilidad, concordancia, coherencia), además de todos los valores que identifican a las demás ramas políticas (amor, utilidad, belleza, santidad, salud, etc.)^[160].

13.17. Nótese cómo cada dimensión contiene a las demás, cumpliéndose la visión hologramática. La importancia del integrativismo se observa a la hora de realizar la justicia, en tanto ello no es posible, por ejemplo, sin una cuota de poder, de cooperación, valores ínsitos en las categorías de la dimensión sociológica y, por tanto, de hondo contenido realista^[161]. Las interrelaciones cobran importancia en las relaciones entre valores^[162].

13.18. Por otra parte, las clases de justicia incorporadas son conceptualizadas a partir de los elementos de los repartos, lo cual muestra una vinculación de la justicia con la realidad social: “al meditar sobre ese meduloso aporte advertimos que el estudio de dicha estructura formal debe seguir un método semejante al empleado en la Jurística Sociológica y en la Axiosofía Dikelógica^[163]”. Así encontramos:

… en relación a quienes reparten es posible diferenciar la justicia consensual y la […] extraconsensual; respecto a quienes reciben […] la justicia sin acepción de personas y con acepción de las mismas; en relación a los objetos del reparto se presentan la justicia simétrica y la justicia asimétrica; con miras a la forma del reparto […] la justicia monologal y la […] dialogal y con referencia al criterio de la fundamentación se distinguen la justicia conmutativa y la justicia espontánea^[164].

A lo cual hay que sumar las clases de justicia en relación a los repartos vistos en su conjunto.

Al considerar el valor de las partes o de la totalidad del régimen desde los puntos de vista de quiénes reparten, quiénes reciben, qué se reparte, en qué forma y con cuáles fundamentos se reparte, se advierten nuevas posibilidades de clasificación de la justicia. En relación con los repartidores se distinguen la justicia “partial” y la justicia gubernativa; con miras a los recipiendarios se diferencian la justicia sectorial y la justicia integral; en atención a los objetos del reparto se evidencian la justicia de aislamiento y la justicia de participación; respecto a la forma del reparto se distinguen la justicia absoluta y la justicia relativa y con referencia a los fundamentos se diferencian la justicia particular y la justicia general^[165].

13.19. El Trialismo permite un contenido axiosófico “abierto”, es decir, que puede completarse según pautas que exponga el encargado del funcionamiento o el jurista. Nótese que Goldschmidt, tal vez sin esta intención, señaló que cada individuo completa su personalización de acuerdo a su escala de valores. Con respecto a los dos íconos de la dikelogía axiosófica, como la igualdad y la libertad (unicidad) propongo su funcionamiento dialógico, precisamente en atención a una realidad social determinada^[166]. Rolando García habla de la evolución del sistema como una de sus características en tanto difiere de las dinámicas propias de cada uno de sus componentes^[167]. Así, la jerarquización de la igualdad o la libertad dependerá de las situaciones históricas, que se dan en la realidad social. Así es como el valor depende en cierta medida de la realidad en su funcionamiento.

13.20. En este sentido, la igualdad y la libertad son valores laicos, y no se relacionan necesariamente con una religión. Además, las categorías dikelógicas del Trialismo pueden existir más allá de los contenidos católicos aportados por Goldschmidt^[168]. Aquí vale más que nunca lo dicho por el jurista germano-español respecto a que la idiosincracia de un pueblo no nutre a la ciencia de los valores; es decir, que del ser no se sigue el deber ser. El valor actúa como límite de la realidad social, imponiéndole una restricción. Sobre estos me explayaré en el próximo capítulo.

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