El repertorio normativo de los juristas en Francia y en Estados Unidos

Janine Barbot y Nicolas Dodier

Tanto en Europa como en Estados Unidos, el proceso penal se construyó sobre la afirmación de la acción del Estado y sobre el distanciamiento progresivo de las víctimas, supuestamente animadas por un deseo de venganza.^[2] En los últimos treinta años, sin embargo, se han ejercido importantes presiones para reevaluar el lugar otorgado a las víctimas de delitos penales. Se han impulsado numerosas medidas orientadas a mejorar su atención, con la promoción de asistencias jurídicas, financieras y psicológicas. Otras medidas conciernen particularmente al papel de las víctimas en el desarrollo del propio proceso penal. Así, se les han dado nuevas oportunidades para expresarse en las audiencias, participar en la acusación o ser representadas en esas instancias.

Aunque el lugar de las víctimas sigue siendo más amplio en la tradición europea, puede observarse que esta reevaluación de su papel ha tenido lugar en las dos grandes tradiciones jurídicas, la continental y la estadounidense.^[3] Deben señalarse dos diferencias notables al respecto. Mientras que el juez continental suele invitar a las víctimas a presentar su testimonio con bastante libertad en la audiencia, en el sistema estadounidense los testimonios (de víctimas, peritos, testigos presenciales) permanecen sometidos a un estrecho interrogatorio que deja poco espacio al aspecto narrativo. Desde hace treinta años, los debates estadounidenses se han polarizado en torno a la adopción de medidas, como el Victim Impact Statement, que dan a las víctimas nuevas oportunidades de expresarse en la audiencia.^[4] Mientras que, en general, los sistemas continentales conceden a las víctimas el derecho de constituirse como “parte civil” al interior del proceso penal, esta posibilidad no está prevista por la jurisdicción estadounidense. En Francia, en cambio, asistimos desde inicios del siglo xx a una ampliación constante de la acción civil en favor de las asociaciones y agrupaciones reconocidas como de interés público.^[5]

Sean cuales sean las diferencias en las tradiciones jurídicas, la reevaluación del papel de las víctimas en los procesos penales ha sido considerada por muchos observadores como un factor capaz de conducir a una profunda reconfiguración de la justicia. Esto ha suscitado, y suscita todavía, numerosas controversias entre los juristas. Algunos se muestran muy escépticos, incluso se oponen a esta evolución, mientras que otros se han convertido en fervientes partidarios de ella. Nos proponemos estudiar estas divergencias desde su aparición a finales de los años 70 hasta la actualidad, abordando de forma simétrica el conjunto de posturas sobre el tema, tal y como se han expresado en el debate doctrinal. El enfoque busca ser comprehensivo y seguir en detalle los planteos. De esta manera, pretendemos mostrar las bases normativas a partir de las cuales los juristas evalúan las transformaciones contemporáneas del derecho penal.

Al proceder de esta manera, consideramos la dimensión política propia del trabajo de los juristas. Esta dimensión es, al menos, de tres tipos. En primer lugar, se refiere a la pregunta planteada sobre cuál es la mejor manera de regular el lugar de las víctimas en el proceso. Dicho de otro modo, ¿cómo podemos definir la naturaleza y el alcance de los poderes que queremos conferir a las personas comunes en las instituciones centrales de nuestras sociedades? Luego, la dimensión política del trabajo doctrinal se relaciona con el estatus otorgado a los actores políticos. Los juicios penales suelen plantear este tipo de cuestiones que surgen cuando los grupos de personas que sufrieron un daño se movilizan en el debate público y se expresan como partes civiles. Algunos casos se han convertido en emblemáticos –como el juicio de Papon, por ejemplo, o los juicios relacionados con la controversia por la sangre contaminada–. Debatir sobre el lugar de las víctimas en los procesos penales es, entonces, debatir sobre la forma en que la cuestión política se ve enmarcada en un cierto proceso de “judicialización”.^[6] Por último, el trabajo doctrinal aborda la esfera de la política desde un tercer ángulo más reflexivo. Partiendo del asunto de las víctimas, algunos juristas han cuestionado la evolución de las relaciones entre la acción penal y los medios de comunicación que se observa desde los años 90. Ellos se han preguntado por los efectos positivos o negativos de esto para el despliegue de una “verdadera” acción política en nuestra sociedad.

Un repertorio normativo en torno a un dispositivo

El trabajo de los juristas alrededor del lugar de las víctimas en el proceso penal es el ejemplo de una actividad que consiste, de forma general, en formular las condiciones en las cuales un dispositivo –en este caso el juicio penal– debe o debería organizarse. Entendemos que un dispositivo es una secuencia preparada de operaciones, algunas de las cuales están orientadas a calificar un estado de cosas y otras, a transformarlo.^[7] Aquí colocamos nuestra hipótesis según la cual una operación de este tipo se apoya sobre un “repertorio normativo”, una estructura global de la que procede la suma de los esquemas argumentativos movilizados por los actores para juzgar el dispositivo. Las ciencias sociales recurren provechosamente a la noción de “repertorio” cuando deben tratar, como en el caso de nuestra investigación, situaciones en las que el trabajo normativo se presenta de esta manera: los actores se apoyan, en parte, en una base normativa que les resulta común, pero que está constituida, a su vez, por apoyos heterogéneos. Nada impide que los juicios que hacen referencia a ciertos apoyos resulten distintos, o incluso contradictorios con respecto a los juicios que se movilizan en el caso de otros.^[8] Al poner al día el repertorio normativo de los juristas en relación con el lugar de las víctimas en los juicios penales, nos gustaría dar cuenta tanto de lo que es común a sus opiniones sobre esta cuestión, como de aquello que es susceptible de diferenciarlos u oponerlos.

El repertorio normativo propio de una determinada categoría de actores puede mostrar variaciones importantes en función del ámbito en el que estos actores se expresan.^[9] Así pues, cabe esperar que la labor normativa de los juristas sea diferente según ellos manifiesten sus opiniones sobre los cambios jurídicos en artículos especializados, dicten sentencias sobre casos particulares o intervengan en las audiencias. En este artículo elegimos concentrarnos en la “arena doctrinal”, considerada como el conjunto de textos (artículos o libros) en los que los juristas formulan su opinión sobre las evoluciones jurídicas en nombre de una competencia especializada relativa al derecho. Nuestro artículo trata, más precisamente, sobre el “repertorio doctrinal” de los juristas. El término “jurista” será entendido en un sentido amplio, para referirnos a todo actor que produzca un texto en nombre de una competencia especializada en el estudio del derecho. En la mayoría de los casos, se trata de profesores de derecho y de los profesionales que lo practican (jueces, abogados). Pero también puede tratarse de filósofos, antropólogos, sociólogos, politólogos o psicólogos que reclaman una competencia en el ámbito del derecho, que mantienen relaciones permanentes con el mundo jurídico y que dan a sus textos una finalidad doctrinal.

Al estudiar esta arena, no intentamos formular “la doctrina”. Esta noción posee un sentido particular desde el punto de vista de los juristas franceses.^[10] Se refiere, a la vez, a un conjunto de textos, a un estilo de razonamiento sobre las leyes y la jurisprudencia, y a un autor colectivo al cual los juristas le atribuyen la capacidad de opinión. La delimitación y comprensión de lo que dice la “doctrina” así concebida solo tiene sentido para un jurista. Sólo él puede delinear, jerarquizar y pensar en conjunto los comentarios sobre las leyes y la jurisprudencia que la conforman. Al hablar de una “arena doctrinal”, planteamos la existencia de una arena en la cual los juristas debaten entre sí, como especialistas, en relación con las evoluciones del derecho. Un sociólogo puede definir los contornos de ese ámbito y emprender el estudio de la labor “doctrinal” que allí se despliega.^[11] Sin embargo, no se expresará como portavoz de lo que dice la doctrina, a menos que se considere él mismo como un jurista.

Aquí desarrollamos la hipótesis según la cual el repertorio doctrinal se ha construido en torno a un cierto número de “expectativas” asociadas a la realización de un juicio penal. Frente a otras nociones (“valores”, “intereses”, “reglas”, “principios”, “normas”, etc.), hemos preferido utilizar aquí el término “expectativa” por dos razones. Transmite simultáneamente la idea de la finalidad de la acción y de un cierto carácter obligatorio de esta. Además, presenta la ventaja de no prejuzgar la forma en que esa obligación se expresa. Las expectativas en el corazón del repertorio doctrinal de los juristas son, como intentaremos mostrar, de dos órdenes. En primer lugar, refieren a los principios que el juicio debe respetar a lo largo de su despliegue: la objetividad del proceso, el mantenimiento de la equidad entre las partes, un justo equilibrio del sufrimiento (los sufrimientos de las víctimas tenidos en cuenta en el cálculo de la pena, así como los sufrimientos que involucran a los sentenciados como parte de ella). Luego están las finalidades atribuidas al juicio, en el sentido de lo que este dispositivo habilita, individual o colectivamente, más allá de su desarrollo. Aquí, los juristas se ven conducidos a examinar la compatibilidad entre los fines clásicos del proceso y las nuevas finalidades que podrían asociarse a la presencia de las víctimas (indemnización de los afectados, finalidad “terapéutica” del juicio, empowerment de las víctimas, finalidad “reconstructiva”, finalidad “política”). Presentaremos estas expectativas sucesivamente, centrándonos en cómo se ha trabajado en cada una de ellas en Francia y en Estados Unidos. Uno de los objetivos de la investigación es identificar las expectativas que son compartidas por el conjunto de actores y las que son controvertidas, en el sentido de que ellos no se ponen de acuerdo sobre su pertinencia. Otro objetivo consiste en identificar las diferencias entre los actores con respecto a la manera en que esas expectativas deben ser alcanzadas. El objetivo no es, por tanto, identificar cómo razona un abogado típico-ideal, sino aprehender las bases de las expectativas (compartidas por algunos, discutidas por otros) sobre las que se construyen las similitudes, las diferencias e incluso los conflictos entre los juristas.

Al proceder de esta manera, inscribimos nuestra investigación como una prolongación de otros trabajos que tienen en común la intención de comprender el espacio de posiciones normativas entre los juristas sobre problemas específicos.^[12] Como hicieron Pierre Lascoumes, Pierrette Poncela y Pierre Lenoël en su investigación sobre el nacimiento del Código Penal,^[13] nos proponemos estudiar sistemáticamente los argumentos sobre cada una de las cuestiones planteadas en el debate sobre el lugar de las víctimas en el derecho penal. Partiendo de una teoría del derecho entendido como un “sistema de valores e intereses protegidos”, la fórmula que sugieren estos autores para poner de manifiesto las bases normativas de las posiciones adoptadas por los juristas consiste en identificar la lista de valores e intereses enumerados en los distintos artículos del Código Penal. A partir de ello, proponen deducir los tipos de “racionalidad incriminatoria” que se combinan en la ley, así como en los debates en torno a esta. A pesar de su eficacia, este enfoque sigue estando muy vinculado en su formulación al derecho como objeto. Para descentrar la investigación de este objeto, nos remitimos a una mirada más amplia que aquella apelando a las nociones de “dispositivo” y de “repertorio normativo”. El método que proponemos para el estudio del trabajo doctrinal sobre el lugar de las víctimas en el derecho penal puede aplicarse a cualquier investigación destinada a identificar el repertorio normativo en torno a una cuestión problemática relativa a un dispositivo.

La objetividad del juicio penal

En los debates sobre el Victim Impact Statement, los juristas estadounidenses examinaron en profundidad el estatus de las emociones en el encuentro cara a cara entre jueces y víctimas, y analizaron los efectos de estas emociones en la construcción de un juicio objetivo. En Francia, la cuestión de la objetividad del juicio penal fue trabajada en relación con la ampliación de los poderes conferidos a las asociaciones de víctimas que se constituyen en partes civiles, y con la apertura de las instituciones judiciales vinculadas a estos colectivos novedosos.

El modelo del rule of the law y las concepciones de la objetividad

En Estados Unidos, el auge del papel de las víctimas en los procesos penales llevó a algunos juristas a recordar las exigencias del modelo del rule of the law, que pretende la aplicación estricta de las reglas del derecho, es decir, con la mínima interpretación posible. En este modelo, la racionalidad formal que debe prevalecer es incompatible con cualquier emoción. Esto es lo que nos recuerda Toni Massaro, profesor de derecho, conocido en particular por sus trabajos sobre la emoción en los tribunales y sobre el estatus de las víctimas de violación en el proceso.^[14] Según él, aquel principio sería una garantía indispensable para que los individuos sean juzgados de la misma manera ante la ley, un medio para luchar contra la arbitrariedad. Así, la referencia al modelo del rule of the law ha sido el fundamento de variadas opiniones expresadas por jueces de la Corte Suprema contra el Victim Impact Statement^[15] y a favor de recomendar a los jurados que excluyan de su decisión “el sentimiento, la simpatía, la pasión”, ya sea que se trate de sentimientos hacia las víctimas o hacia los acusados.^[16]

Contra las exigencias de este modelo, otros juristas propusieron una revalorización del lugar de las emociones, la empatía y la narratividad^[17] en el proceso penal. Ellos desarrollaron otra concepción de la objetividad, a la que podríamos llamar “ampliada”. En su opinión, el modelo del rule of the law no se apoya sobre una base realista. El trabajo del juez está necesariamente, quiera este o no, influenciado por las emociones. Se trata entonces de integrar mejor estas dimensiones en la organización del juicio. Martha Nussbaum, filósofa y profesora de derecho y ética, esquematiza el trabajo del juez aproximándolo, como en la teoría del espectador imparcial de Adam Smith, al del lector de una novela. En este esquema, el juez puede experimentar mediante la imaginación las emociones de los diferentes protagonistas del juicio a través de la complejidad de sus historias, sin involucrarse personalmente. La sentencia entonces puede ser, “a la vez, emocionalmente empática y, en el mejor sentido del término, neutral”.^[18]

Entre los juristas que han defendido una visión más amplia de la objetividad, sin embargo, no todos han defendido el Victim Impact Statement. Al reconocer a las emociones como soportes inevitablemente presentes en un juicio, algunos se inquietaron por los problemas que podrían surgir cuando se favorece su expresión. Se mostraron reticentes al Victim Impact Statement, invocando el riesgo de la arbitrariedad asociada a una emocionalidad excesiva. Esta es, por ejemplo, la posición de Susan Bandes, profesora de derecho, en un artículo bastante discutido.^[19] Sin pronunciarse en contra del nuevo procedimiento, ella se muestra interesada en identificar los intereses y riesgos que este ofrece en términos de objetividad, según las diferentes configuraciones posibles que puede asumir un juicio.

En forma contraria, otros autores han considerado que el Victim Impact Statement hizo posible una forma de objetividad cuyo aporte es indiscutible: permitir al juez concebir un juicio más “particularizado” al ampliar el abanico de realidades que este puede tener en cuenta.^[20] Según esos trabajos, el acento ha estado colocado en aumentar la “experiencia” o la “comprensión” del juez, en reducir la “ignorancia” relativa a las víctimas o aún en la construcción de “significados sociales compartidos”.^[21] En el corazón de esos debates, está la reducción de la distancia social entre jueces y justiciables. Así, Jennifer Culbert, una profesora de ciencias políticas que es bastante crítica del Victim Impact Statement, sin embargo, admite que es necesario conocer mejor a las víctimas ya que rara vez ellas pertenecen al mismo mundo social que los jueces o los jurados.^[22] En este sentido, en el debate estadounidense, la lucha en favor de las minorías juega un papel importante.^[23]

Por último, los juristas que podrían considerarse como “radicales de la comprensión” se han mostrado escépticos sobre la capacidad del proceso penal para generar, incluso con el Victim Impact Statement, las condiciones adecuadas para una emoción auténtica, para narrativas espontáneas o para una verdadera empatía. Esta es, por ejemplo, la posición de Martha Minow, profesora de derecho en Harvard, que critica la imagen bastante pobre de las víctimas a la que conduciría, en definitiva, el Victim Impact Statement.^[24] Según estos autores, el proceso penal no puede progresar si es que se sigue esta dirección. Para ellos, es preferible construir las condiciones para una mejor intercomprensión a través de otros dispositivos.

Naturaleza y legitimidad de las presiones sobre la justicia

En Francia, los efectos de la presencia creciente de las víctimas y de sus colectivos sobre las condiciones de objetividad del juicio penal han sido cuestionados bajo el ángulo de la naturaleza y de la legitimidad de las presiones ejercidas sobre la institución judicial. El debate hace recordar las controversias que acompañaron, en especial en los años 80 y 90, la apertura de las instituciones científicas a variadas formas de expertise.^[25] Las posturas se polarizaron entre los juristas que colocaban el acento en el aporte de los contrapoderes al buen funcionamiento de la institución judicial y los que se inquietaban por las amenazas que estos contrapoderes podían suponer para la independencia de la institución. Al igual que en Estados Unidos, pero a un nivel más colectivo, se opuso una concepción amplia de la objetividad a una versión restringida o “limitada”.

Por un lado, los juristas señalaron la importancia de confiar a actores ajenos a las instituciones judiciales la tarea de remitir a los representantes del Estado las situaciones consideradas como anormales. Este argumento apareció tempranamente en el debate. Según un artículo publicado en 1988 por Olivier Kuhnmunch, asesor de la Corte de Casación, las agrupaciones de víctimas podrían desempeñar un rol en la superación de las dificultades encontradas por el ministerio público en razón de la “complejización” del derecho penal. Desde esta óptica, valdría más “el estallido de las actuaciones penales antes que su ahogo”.^[26] En efecto, en este contexto, si el Ministerio público se quedara solamente con las víctimas “individuales”, “tendría dificultades para cumplir su función”, afirma O. Kuhnmunch. Esta posición se reavivó en varios juicios emblemáticos de los años 90 y 2000: el caso Papon, el de la sangre contaminada, los atentados terroristas y aun en el de los “desaparecidos del Yonne”. En todos estos casos, la movilización de las víctimas habría permitido superar la falta de compromiso del sistema de justicia penal. Este punto de vista lo expresa, por ejemplo, Antoine Garapon, antiguo juez de menores, profesor de la Escuela Nacional de la Magistratura y autor de numerosas obras sobre la justicia.^[27] Este es también el punto de vista de Pierrette Poncela, catedrática de derecho penal que, atenta a las lecciones surgidas del caso de la sangre contaminada, considera que los ilícitos cometidos nunca habrían salido a la luz pública sin la acción de las asociaciones que defienden a las víctimas.^[28] Aunque es más partidario de una regulación estricta de las intervenciones de las víctimas en el proceso penal (contra el riesgo de la “privatización” del procedimiento), Xavier Pin, profesor de derecho, también admite que, en este punto concreto, el poder de las asociaciones puede resultar útil.^[29]

Pero esta posición, frecuente entre los juristas franceses, no es compartida por todos. Algunos han contestado firmemente la presión que estos grupos, apoyados por la opinión pública y los medios de comunicación, hacen pesar sobre los jueces, tanto fuera como dentro del ámbito penal. Daniel Soulez-Larivière, abogado y miembro del Colegio de Abogados de París, es un buen ejemplo. Autor de numerosos libros sobre el derecho, el oficio de los abogados, miembro de diferentes comisiones de reflexión sobre la justicia, ha sido defensor en varios casos de gran repercusión mediática que implicaban a numerosos demandantes, especialmente en el ámbito industrial y medioambiental (el naufragio del Erika o la explosión de la fábrica AZF). En un libro escrito con la psicoanalista Caroline Eliacheff, evoca en términos polémicos la atmósfera de ciertas audiencias caracterizadas por la presencia masiva de las víctimas que están allí presentes como partes civiles. Los autores hablan del “gusano que ha entrado en la fruta”, de jueces convertidos en “servidores de las víctimas”, de “juicios políticos de un nuevo tipo”.^[30]

La equidad del juicio penal

Frente a la extensión del papel de las víctimas en el proceso penal tanto en Estados Unidos como en Francia, los juristas se han interrogado acerca de las condiciones necesarias para construir o mantener la equidad entre las partes durante el desarrollo del juicio. Las diferencias entre los dos sistemas penales tuvieron, también en este caso, importantes consecuencias en las formas de abordar la cuestión. Pero, más allá de estas diferencias, dentro de cada tradición jurídica, se han expresado posiciones muy contrastantes a favor o en contra de la ampliación del lugar de las víctimas.

La equidad en el marco norteamericano

En los debates estadounidenses, los juristas han pensado la cuestión de la equidad dentro del marco binario acusación/defensa que caracteriza su sistema de justicia penal. Algunos consideraron que la ampliación de la presencia de las víctimas en los procesos penales contribuía a un justo reequilibrio de los recursos presentes entre las víctimas y los acusados. Según ellos, antes había un desequilibrio en el plano de la escucha, de la capacidad de actuar o de los derechos otorgados a cada uno. Así, el juez Scalia se pronunció a favor del Victim Impact Statement en la Corte Suprema al considerar que, mientras que el acusado había tenido durante mucho tiempo la oportunidad de ser escuchado y de presentar las circunstancias de sus actos, la víctima se había visto privada hasta ese entonces de toda posibilidad de expresarse.^[31] El hecho de que el acusado fuera “activo”, mientras que la víctima se encontraba reducida a la “pasividad”, fue juzgado como problemático. Este fue uno de los argumentos defendidos por los movimientos por los derechos de las víctimas que militan en Estados Unidos desde finales de los años 90 por la aprobación de una enmienda constitucional, sin obtener resultados. La enmienda fue concebida, entre otras cosas, para reequilibrar una situación en la que solo los acusados detentaban derechos constitucionales.^[32] Otros juristas se han opuesto a esta concepción del reequilibrio de recursos entre la víctima y el acusado, señalando la necesaria asimetría de posiciones entre estos protagonistas del proceso. Según ellos, la víctima no puede ser tratada de la misma manera que el acusado y tener la oportunidad de testimoniar sobre la base de su condición.^[33] En efecto, los derechos constitucionales de los acusados están concebidos principalmente para defenderlos de posibles abusos por parte del Estado en el ejercicio de sus prerrogativas como poder público. Siendo que no están confrontadas a esa amenaza, las víctimas no tendrían fundamentos para reclamar derechos constitucionales “equivalentes”.

Diversidad de marcos sobre la equidad en Francia

En Francia, la posibilidad con que cuentan las víctimas y sus colectivos de presentarse en el proceso penal a través de la acción civil desplaza y complejiza los términos del debate.

Una primera forma de razonar sobre esto consiste en examinar la equidad del juicio considerando la relación entre dos de sus actores. Cuando los juristas consideran la equidad entre la fiscalía y el acusado, a menudo se muestran preocupados por la presencia de las víctimas. En 2004, Thierry Lévy, abogado penalista muy conocido en el Colegio de Abogados de París, publicó una acusación muy polémica contra la extensión del papel de las víctimas en los procesos penales y, más ampliamente, contra la difusión en la sociedad de una “retórica de la víctima” y de un “culto a la víctima”.^[34] La defensa de la equidad ocupa un lugar central en su argumentación. Según T. Lévy, la fiscalía está desde hace mucho tiempo en una posición de dominio anormal en Francia, y las nuevas prerrogativas concedidas a las víctimas vienen a reforzarla. El equilibrio entre la acusación y la defensa, que antiguamente se alcanzaba a través del “duelo judicial” (donde dos tesis se enfrentan “con las mismas armas […] bajo la mirada imparcial de un juez árbitro”),^[35] se habría roto con el desarrollo del procedimiento inquisitorio bajo la monarquía absoluta. Con el pretexto de mantener a raya el “deseo de venganza” de las víctimas, se habría instaurado una desigualdad de armas entre la fiscalía y los acusados, bajo el reinado de un “Estado autoritario”. Esta desigualdad se habría reforzado con el aumento del protagonismo de las víctimas en el procedimiento penal. T. Lévy habla de ellos como de un “nuevo amo” todavía “más ciego, más irracional y amenazante” que el precedente.^[36]

Otros juristas consideran, por el contrario, que, antes del protagonismo de las víctimas, se había encontrado un equilibrio entre la fiscalía y el acusado, y estiman que ese fenómeno ha introducido un nuevo riesgo de inequidad, porque ellas constituyen un arma para la fiscalía. Esto es lo que dice Hervé Henrion, autor de una tesis de derecho sobre la presunción de inocencia, cuando afirma que las asociaciones, como “partes civiles”, alimentan el “frente de las partes acusadoras”.^[37] A pesar de su interés por reforzar el papel de las víctimas, se trata de un riesgo al que este jurista no es indiferente. Esta misma idea sostiene Denis Salas, magistrado, profesor de la École Nationale de la Magistrature y autor de numerosos ensayos sobre la justicia. Él cree que las partes civiles constituyen una “fiscalía bis” y que los nuevos poderes que se les confieren a las víctimas pueden resultar excesivos, sobre todo en cuanto a la aplicación de las penas.^[38]

Cuando se trata de examinar el equilibrio entre la fiscalía y las víctimas, esta vez los argumentos expresados en el debate doctrinal se muestran a favor de una reevaluación de la presencia de estas. Se critica especialmente al Estado por haber confiscado bajo el Antiguo Régimen el poder de las víctimas para defenderse y acusar. Esta visión de largo plazo sobre el papel de la fiscalía es defendida en particular por uno de los promotores de la victimología en Francia, el profesor de derecho Robert Cario.^[39] Con la Revolución y la afirmación de la protección de los “derechos subjetivos”, se habría dado un primer paso a favor de las víctimas. La presencia creciente de las víctimas se inscribe dentro de este proceso de ampliación progresiva.

Los juristas que piensan en la equidad en el marco de la relación entre víctima y acusado también tienden a considerar positivamente las evoluciones recientes del derecho penal que dan a la víctima la posibilidad de “tomar la palabra en el contexto de la interacción que la opone a quien se presume inocente”.^[40] Algunos radicalizan las demandas a favor de las víctimas en este encuentro cara a cara con los acusados. Esta es la óptica de Xavier Bébin, que, tras un máster en Sciences Po consagrado a las teorías de la pena y a una defensa de un enfoque “utilitario” centrado en la prevención del crimen,^[41] adquirió una formación en criminología en el Conservatorio Nacional de Artes y Oficios. X. Bébin es actualmente el secretario general del Instituto para la Justicia, un organismo creado en 2007 como “asociación de ciudadanos, víctimas y expertos movilizados para promover una Justicia más protectora de los ciudadanos y más equitativa con las víctimas”. El organismo interviene regularmente frente a los legisladores y al gobierno, así como en el debate público, a fin de defender a las víctimas y movilizar a especialistas del derecho para realizar publicaciones o reuniones. En un libro que toma la forma de un manifiesto, X. Bébin enumera sistemáticamente bajo la forma de un largo alegato a favor de las víctimas las secuencias del procedimiento penal en las que estas no son reconocidas, aún hoy, en términos de igualdad de armas en relación con los acusados.^[42]

Además de estas diferentes formas de considerar la equidad con respecto a parejas de actores que forman parte del juicio, algunos juristas tratan la cuestión considerando de forma simétrica a los tres actores (fiscales, acusados y víctimas) como un ensamble. En este caso el juicio ya no es visto como un lugar de confrontación entre una pareja de partes antagónicas, sino como una arena favorable para el despliegue de una dinámica “comunicacional”, en el sentido de Jürgen Habermas. Esta perspectiva conduce a estos juristas a mostrarse favorables a una ampliación de las prerrogativas de las víctimas, pero sobre nuevas bases. Los diferentes actores del proceso son considerados como participantes de un trabajo de elaboración colectiva de una verdad judicial, en relación con la cual cada uno moviliza su propia perspectiva. Hervé Henrion habla así de un cambio de modelo del proceso penal del que la ley del 15 del junio de 2000 sobre la presunción de inocencia y los derechos de las víctimas en Francia sería un buen ejemplo.^[43]

La regulación de los sufrimientos en el juicio penal

Los sufrimientos de las víctimas y el cálculo de la pena

En los debates sobre el lugar de las víctimas, los penalistas hacen referencia a otra expectativa central relativa al proceso: la necesidad de ajustar el alcance y la naturaleza de los sufrimientos de las víctimas que serán tenidos en cuenta tanto para establecer los hechos pertinentes, como para calcular la pena. Esta regulación del sufrimiento que ellas están legitimadas a manifestar polariza las posiciones. Tanto en Estados Unidos como en Francia, los juristas han defendido un distanciamiento activo de este sufrimiento. De cara a la creciente presencia de las víctimas, destacan el peligro de una pena que sea establecida sobre la base de la intensidad de los sufrimientos expresados a la audiencia. Así, la posición del juez Scalia a favor del Victim Impact Statement ha sido criticada por introducir la idea de que “la sentencia debe ser calculada no en base a la culpabilidad moral del acusado, sino en base al conjunto de daños causados por sus acciones, ya sean directas o tangenciales, intencionadas o no, previsibles o imprevisibles”.^[44] Entonces, pesaría sobre el criminal la “necesidad abstracta de la sociedad” de reparar un daño, más allá de la evaluación del acto en sí mismo.^[45] En Francia, Caroline Eliacheff y Daniel Soulez-Larivière señalan que las propias víctimas pueden verse enceguecidas por esta confusión y por la voluntad de que “la sanción se mida de acuerdo con el sufrimiento”. Dado el carácter fundamentalmente inconmensurable de la relación entre la pena y el sufrimiento, existe un riesgo de que la sanción nunca sea considerada como suficiente.^[46] Algunos autores relacionaron este exceso de la consideración del dolor de las víctimas con una característica profunda de nuestras sociedades, su supuesta tendencia a “sacralizar” el sufrimiento.^[47]

Otros juristas, al contrario, parten del hecho de que la identificación de una infracción incorpora necesariamente la calificación del daño sufrido por las víctimas. En su defensa del Victim Impact Statement, Paul Gewirtz señala que “los actos realizados con el mismo espíritu pueden tener consecuencias jurídicas diferentes en función del daño real causado”.^[48] Esta concepción da lugar a distintas posturas sobre la mejor manera de organizar el testimonio de las víctimas. En efecto, algunos desean que los testimonios se vean limitados a lo estrictamente necesario para aclarar la calificación jurídica de la responsabilidad. A ellos les inquieta que cierta exposición del sufrimiento pueda perturbar el razonamiento del juez con relación al cálculo de la pena, a veces sin que este lo note, ya sea en detrimento del acusado o en su favor. Lynne Henderson, profesora de derecho bastante reticente al Victim Impact Statement, remarca que normalmente los jueces muestran mayor clemencia con el autor de una violación cuando la víctima sabe sobrellevar su sufrimiento en el estrado.^[49] Otros están menos preocupados. El juez Souter de la Corte Suprema, al apoyar el Victim Impact Statement, sostiene por ejemplo que, en caso de homicidio, el acusado debe ser confrontado a todas las consecuencias “previsibles” de los actos que se le reprochan. Por ello, los familiares de las víctimas fallecidas son invitados a brindar su testimonio sobre los sufrimientos padecidos luego de las muertes.^[50] Los juristas abogan entonces por una apertura a aquello que finalmente (y sin que podamos saberlo anticipadamente) puede resultar pertinente para la sentencia. Así, en la Federal Victim and Witness Protection Act de 1982, está previsto que el presentence report incluya todos los elementos relativos a los daños sufridos (financieros, físicos, psicológicos, etc.), ya que esos elementos constituyen “herramientas útiles para la determinación de sanciones justas cuando se debe fijar la pena de un condenado”.^[51]

La regulación de los sufrimientos infligidos a los acusados

Regular de una manera adecuada los sufrimientos infligidos a los acusados también es una cuestión que ocupa un lugar central en los debates. Si bien todos los juristas buscan explicitar los términos para el ejercicio de una violencia legítima, ellos mantienen posturas opuestas que podrían ser ubicadas a lo largo de un eje que va de las posiciones “duras” a las más “contenidas”. Aquí el debate doctrinal en relación con las víctimas se articula explícitamente alrededor de esta oposición que se manifiesta en las diferentes etapas del proceso penal: durante la audiencia, antes, y después.

Consideremos primero las posiciones orientadas principalmente a limitar la violencia ejercida sobre los acusados. En este polo, los juristas se apoyan generalmente en la figura de una víctima inclinada a desatar un exceso de pasiones y acusaciones sobre quien es juzgado, que deben ser canalizadas. Los juristas se preocupan por el riesgo del oprobio que podría pesar sobre los ciudadanos aun antes de que se desarrolle el juicio, si es que se les atribuyen poderes muy amplios a las víctimas.^[52] El desarrollo de la audiencia también se evalúa desde este ángulo. La expresión de las emociones de las víctimas es considerada no solo en relación con sus efectos sobre el juez y su objetividad, sino también desde el ángulo de la violencia que esas manifestaciones ejercen directamente sobre los acusados. En los Estados Unidos, los mismos juristas que desean integrar la compasión como un componente de las interacciones entre los jueces y las víctimas advierten contra otras emociones, los movimientos de odio y de ira impulsados por víctimas, que el Victim Impact Statement puede favorecer. En Francia, los profesionales del derecho se refieren a los ataques a la dignidad de los acusados durante las audiencias penales cuando estas se encuentran marcadas por la presencia masiva de partes civiles.^[53]

En lo que concierne al establecimiento de la pena, de un modo similar, los juristas se muestran preocupados por el fortalecimiento general de la función “represiva” del sistema penal, al que contribuiría la presencia creciente de las víctimas. En Estados Unidos, los juristas “liberales” se vieron alarmados por el auge del Control Model promovido por los conservadores en los años 80, que hacía del aumento de la represión una clave para la disminución del delito. Ellos destacaron los riesgos de confrontación o de manipulación entre quienes defienden esta política represiva y los movimientos de defensa de los derechos de las víctimas. Esta fue la posición desarrollada a mediados de los años 80 por Robert Elias, profesor de ciencias políticas especializado en derecho público, en un ensayo citado frecuentemente por quienes estaban preocupados por la recuperación conservadora de los movimientos de víctimas en Estados Unidos.^[54] Robert Elias reforzó su posición en 1993 en un nuevo ensayo.^[55] Basándose en un recuento de más de diez años, destacó el fracaso total, según su opinión, de esta política represiva que se propuso luchar contra la criminalidad.

Por el contrario, algunos juristas asumen la dimensión vindicativa de las acciones de las víctimas. En Francia, algunos de ellos defienden la importancia de reconocer la “acción pública” de las víctimas, independientemente de la acción civil que impulsen. Esta es, por ejemplo, la posición de Philippe Bonfils, profesor de derecho y abogado.^[56] Defiende el reconocimiento de lo que llama la “víctima penal”, a la que distingue claramente de la víctima “civil” que busca (incluso en los casos penales) una indemnización. Así, otra posición se expresa muy decididamente a favor de una mayor presencia de las víctimas contra el olvido del que habrían sido objeto por el dominio de la postura “antirrepresiva” en el mundo jurídico. Este es el sentido de la lucha contra el “dogmatismo penal” en la que se ha comprometido Xavier Bébin.^[57]

¿Ampliar las finalidades del proceso penal?

El trabajo normativo de los juristas en relación con el proceso penal se organiza habitualmente, tanto en Francia como en Estados Unidos, en torno a la articulación de algunos objetivos bastante estables. Se observan algunas divergencias doctrinales en las formas en que los abogados penalistas conciben, articulan y ponderan estos fines.^[58] El debate sobre la ampliación del papel de las víctimas ha renovado esta pregunta sobre las finalidades del proceso, introduciendo preguntas sobre la conveniencia de añadir nuevas finalidades a las funciones “clásicas” del sistema de justicia penal. Se hace referencia entonces a cuestiones como la reparación de las víctimas, la función terapéutica del proceso, el empowerment de los individuos y la finalidad reconstructiva de la justicia penal; también se revisita la posibilidad de pensar sobre su finalidad “política”.

Restricción versus ampliación del espectro de finalidades

Una primera serie de preguntas se refiere a la multiplicación de las finalidades atribuidas al juicio, independientemente de su contenido. Se pueden distinguir dos concepciones. El trabajo de Mireille Delmas-Marty es un buen ejemplo de la primera posición. Profesora de derecho, M. Delmas-Marty ha estado directamente comprometida con las reformas jurídicas: en particular, fue miembro de la comisión de reforma del Código Penal (1981-1986) creada por Robert Badinter y, como presidenta de la comisión “Justicia penal y derechos humanos”, redactó un informe sobre la reforma del procedimiento penal. Allí abordó en varios pasajes la cuestión de las víctimas.^[59] M. Delmas-Marty propone realizar un esfuerzo por aclarar la distinción entre las distintas ramas del derecho y sus funciones respectivas.^[60] Ninguno de los derechos debe ser “desdibujado” por la multiplicación excesiva de las funciones que se le puedan añadir. Cualquier movimiento hacia la “imprecisión de las categorías jurídicas” se considera una “amenaza de desorden”. Si el asunto no se plantea adecuadamente, el protagonismo creciente de las víctimas podría contribuir a que el derecho penal se convierta en un “rejunte”, cuestión que hoy plantea una amenaza.^[61]

En cambio, otros juristas abogan por una concepción más abierta del derecho penal, entrecruzada por diferentes finalidades, aunque las tensiones hagan que esta articulación resulte difícil. Así, para Fréderic Gros, profesor de filosofía política, “por más dura que sea una sentencia, sigue siendo una sentencia unívoca, acotada a un sólo horizonte de sentidos”.^[62] Según él, la verdad de una sentencia está en “el movimiento de un horizonte a otro”. Por lo tanto, es pertinente reflexionar sobre esta pluralidad. Antoine Garapon ve en la ampliación de los fines una salida a la “crisis de la simbolización de la pena” que, se dice, afecta a nuestras sociedades. Esta crisis sería el resultado de profundas dudas sobre la virtud rehabilitadora de la prisión (que consiste en dar al criminal los medios para integrarse en la sociedad) y sobre su virtud securitaria (que permite reducir la criminalidad).^[63]

La indemnización de las víctimas

A estos debates sobre el grado de apertura del sistema de justicia penal a nuevas finalidades ligadas a la presencia creciente de las víctimas, se suman las inquietudes sobre la compatibilidad de cada una de ellas con las finalidades clásicas del juicio. La indemnización ocupa un lugar importante en los debates estadounidenses sobre los dispositivos destinados a hacer de la “restitución” a la víctima una nueva pena^[64] o, en el caso francés, alrededor de la existencia misma de la acción civil en los casos penales. La profesora de derecho Lynne Henderson se apresuró a afirmar, ya en 1985, su escepticismo frente a esta extensión de las funciones del derecho penal. Refiriéndose a autores clásicos como Jeremy Bentham y Raffaele Garofalo, recuerda que “la indemnización de las víctimas no es un fin bueno en sí mismo”.^[65] Según ella, el proceso penal debe volver a centrarse en sus cuatro fines habituales (la retribución del delito, su prevención, la rehabilitación de los delincuentes y su neutralización). Si bien Philippe Bonfils propone en Francia, como hemos visto más arriba, una importante reevaluación del derecho penal reconociendo plenamente la capacidad de las víctimas para “confirmar o desencadenar la acción pública”, él sugiere, en cambio, reservar la acción civil a las jurisdicciones civiles.^[66] Él critica la confusión creada por la imbricación entre las acciones públicas y civiles en el derecho penal.

Otros observadores están preocupados por la deriva del proceso penal cuando la pena está investida, excesivamente, de una función de reparación simbólica para las víctimas. Esta es la posición desarrollada por la profesora de derecho Maria Luisa Cesoni y el antropólogo y psiquiatra Richard Rechtman.^[67] Sin negar la importancia de los dispositivos que pretenden, desde el punto de vista de la víctima, reparar lo sucedido, estos autores prefieren que esta operación se realice fuera del proceso penal más que dentro de él. Ellos parten de la cuestión de la reparación psicológica y reúnen, desde un argumento propio, las críticas a la “privatización del sistema de justicia penal” expresadas por otros autores.^[68] Por su parte, otros consideran que la crisis contemporánea del derecho penal se debe a la creciente tendencia de las víctimas que esperan una indemnización al iniciar acciones en ese terreno, lo que en realidad produce algo muy diferente, a saber, la acusación a una persona y su posible sanción penal. El filósofo Paul Ricoeur insiste en esta dimensión.^[69] Según él, asistiríamos a un “resurgimiento social de la acusación”, ligado a las expectativas de las víctimas en materia de indemnización. Las víctimas llegarían a considerar a los responsables (en el sentido de la indemnización) como culpables (en el sentido de una sanción penal). Para evitar esta deriva, convendría disociar mejor las prácticas de indemnización, consideradas como una “técnica de gestión de la dimensión del riesgo en las interacciones humanas”, y la imputación de responsabilidad.^[70]

La finalidad terapéutica

La cuestión del estatus de las dimensiones psicológicas o psicoterapéuticas asociadas al juicio ocupa actualmente un lugar importante en el trabajo normativo de los juristas preocupados por estas cuestiones. A veces asociados con especialistas en psicología, los juristas consideran de maneras contrastantes los “efectos” del proceso en el bienestar psicológico de las víctimas. Algunos son muy escépticos sobre la contribución del juicio en el recovery process. Según ellos, por el hecho mismo de su organización, y también por el despliegue de free style narratives, el juicio no puede ser confundido con un dispositivo psicoterapéutico. Lynne Henderson se apoya, además de hacerlo sobre sus conocimientos como profesora de derecho, sobre su experiencia personal como víctima de una violación. Ella afirma: “A pesar de la victoria en el juicio penal, aprendí pronto que la reparación tiene lugar independientemente de ese proceso”.^[71] El Victim Impact Statement podría incluso presentar riesgos importantes que podrían socavar la dignidad de las víctimas.^[72] Cuando se aborda la cuestión del trabajo de duelo, se esgrimen diferentes argumentos sobre la posibilidad de que el juicio sea un mero “señuelo”: la duración del procedimiento suele ser demasiado larga, el juicio revive “abusivamente” a las personas que han muerto y la sentencia dictada suele percibirse como “desfasada” con respecto a la magnitud del sufrimiento.^[73] Estas consideraciones alimentan corrientemente, en nombre de los propios intereses de las víctimas, las críticas a la ampliación de su lugar en el proceso penal.

En cambio, otras opiniones se muestran más confiadas en los beneficios terapéuticos del proceso penal. Raymond Verdier, especialista en antropología del derecho, subraya el valor de las leyes que, al dar a las víctimas “su verdadero lugar en el proceso penal”, les han permitido “ser reconocidas como tales para poder hacer el duelo”.^[74] Algunos no tan confiados realizan una apreciación detallada de los efectos del juicio según el tipo de caso, las características de las víctimas y las prácticas de jueces y abogados. Lenore Walker, abogada especializada en casos de violencia contra las mujeres, señala que

es peligroso sacar conclusiones unilaterales sobre el modo en que los testimonios repercuten en las mujeres víctimas de la violencia. Según los datos clínicos de campo está claro que para algunas mujeres, testimoniar es una experiencia horrible y compromete su recuperación, pero para otras es prodigiosa y les ahorra años de psicoterapia.^[75]

En Estados Unidos se ha abierto un nuevo campo de investigación en torno a la noción de therapeutic jurisprudence para estudiar estos fenómenos. David Wexler, profesor de derecho, es uno de sus iniciadores,^[76] al igual que Pamela Casey, psicóloga, y David Rottman, sociólogo, asesores del National Center for State Courts, una organización sin fines de lucro creada por iniciativa del juez del Tribunal Supremo Warren Burger en 1971 para apoyar a los tribunales estadounidenses con programas, asesoramiento y estudios.^[77]

Por último, independientemente de la opinión que se pueda tener sobre los efectos del juicio, algunos juristas cuestionan la legitimidad misma de esta finalidad terapéutica. Al respecto, se pueden volver a encontrar, aunque desde un nuevo ángulo, las críticas a la confusión entre intereses “privados” y el interés “público”. Esta confusión se atribuye aquí a la problemática evolución de las formas de tratar la desgracia en nuestras sociedades. Con el declive de las prácticas religiosas, el juicio público tendería hoy a sustituir a los rituales funerarios de orden privado.^[78] Escépticos sobre las virtudes terapéuticas del sistema de justicia penal, autores como C. Eliacheff y D. Soulez-Larivière han ironizado sobre las víctimas que querrían “hablar con los muertos” a través del juicio. Evocando ciertos juicios en los que desfilan en el estrado “cientos de personas desafortunadas que han perdido un padre, una madre, hermanos y hermanas, esposos y compañeros […] [para] exponer o hacer estallar su intimidad en público”, los autores dibujan el panorama de una “escena judicial canalla”.^[79]

El empowerment de las víctimas

En Francia y en Estados Unidos, los juristas también se preguntan sobre la mayor presencia de las víctimas en los procesos penales desde el ángulo del empowerment. Este objetivo es central en la perspectiva desarrollada por Robert Cario, promotor de la victimología en Francia: “Cualquiera que sea la expresión que se adopte, la estrategia implementada es la del empowerment: la víctima, en el centro de los dispositivos, debe ser dueña de sus asuntos tanto como sea posible”.^[80] Así, se han realizado encuestas a las víctimas para conocer los efectos de su participación en el juicio. El trabajo de Edna Erez, profesora de sociología en un departamento de Criminología, Derecho y Justicia en Estados Unidos, ilustra este enfoque. Muchos de sus artículos, publicados entre 1990 y 2000, están basados en encuestas realizadas en Estados Unidos y en otros países (Polonia, Australia, en particular): sus conclusiones son bastante favorables a los procedimientos o sistemas jurídicos que permiten ampliar la participación de las víctimas.^[81]

Desde un punto de vista más crítico, algunos juristas interrogan los efectos del juicio en términos de “autonomización” o de “responsabilización” de los individuos frente a la desgracia. Los juristas que adoptan esta mirada consideran que, teniendo en cuenta las exigencias que plantea una verdadera autonomización, la presencia creciente de las víctimas en el seno del sistema de justicia penal es ilusoria. Aunque afirman la importancia de que los individuos quieran ser “activos” frente a las desgracias que los abruman, se muestran desconfiados en lo que hace a los efectos de su participación como víctimas en los procesos penales. Esta forma de participación crearía una focalización en el pasado en detrimento de una inversión en el futuro. Inevitablemente llevaría a estos individuos, por la propia lógica del juicio, a trasladar la responsabilidad a otros, a minimizar su propia capacidad de actuar en el momento de los hechos y a desatender sus responsabilidades futuras. Contra los efectos deletéreos del sobredimensionamiento de aquella lógica penal, Lynne Henderson y Martha Minow, profesoras de derecho en Estados Unidos, evocan el alcance positivo del perdón. Refiriéndose en particular a Hannah Arendt, ambas subrayan que la víctima, al superar el delito a través del perdón, deja de estar alienada y limitada a “reaccionar”, para recuperar su capacidad de “actuar”.^[82]

La finalidad reconstructiva

Finalmente, los debates sobre el lugar de las víctimas en el proceso penal han estado marcados por los grandes esfuerzos conducidos por algunos juristas para formular cuál podría ser la finalidad “reconstructiva” o “restaurativa” del juicio. En Estados Unidos, el movimiento que se ha constituido en torno a la justicia restaurativa se refiere más a iniciativas alternativas al proceso que a transformaciones dentro de él.^[83] En especial, esta particularidad está vinculada al papel limitado que tienen las víctimas en el sistema de justicia penal norteamericano. El procedimiento penal francés, caracterizado por una presencia más fuerte de las víctimas, abre a los juristas un margen de maniobra importante para pensar en la finalidad reconstructiva al interior del propio proceso.^[84] Antoine Garapon concibe esta finalidad en el marco de un derecho “relacional”. A través del encuentro cara a cara entre el acusado y la víctima, el juicio debe actuar simultáneamente sobre uno y sobre el otro. La víctima debe encontrar allí una oportunidad para superar la “experiencia de humillación” que experimenta quien ha sufrido un delito.^[85] El criminal debe encontrar una forma de rehabilitación. Esta finalidad reconstructiva es convergente con otras finalidades novedosas dentro del proceso penal (el empowerment y la finalidad terapéutica). Debido a que tiene como particularidad la de introducir una exigencia de simetría, permite actuar tanto sobre la condición de la víctima como sobre la del acusado. Según A. Garapon, se trata de restituir “al agresor y al agredido” “su capacidad ética”, de despertar “sus competencias particulares, adormecidas por el paternalismo de las instituciones”.^[86]

El trabajo normativo de los juristas sobre la finalidad reconstructiva a veces comporta la referencia a una historia de largo alcance. Así, a la visión “moderna” del proceso penal preocupada por tomar distancia de la venganza, se opone un enfoque más positivo de los sistemas vindicatorios. Según Raymond Verdier, la “confiscación de la venganza por parte del Estado” llevada a cabo por la justicia penal habría tenido como efectos

1. romper la relación entre el ofensor y su víctima; 2. oponer la justicia penal y la justicia civil; 3. hacer de la justicia penal una justicia exclusivamente punitiva, ignorando los mecanismos de compensación, conciliación y de reconciliación que la justicia vindicatoria ya conocía.^[87]

El énfasis puesto en la finalidad reconstructiva del proceso penal converge con una mirada del derecho que, al reexaminar su historia, desea relegitimar y necesariamente transformar ciertos modos de regulación del lugar de las víctimas que la centralidad de la justicia penal ha combatido.

La finalidad política

Más allá del trabajo normativo de los juristas sobre estas finalidades emergentes del proceso penal, la presencia creciente de las víctimas suscita vivos debates sobre la finalidad política atribuida a la justicia penal, y más precisamente sobre su capacidad para promover en la sociedad una acción política “verdadera”, contra las versiones percibidas como rebajadas o pervertidas de ella. Aunque no es una cuestión novedosa, la relación entre el proceso penal y la acción política es reinterrogada, particularmente en Francia, frente al lugar creciente otorgado a las asociaciones de víctimas que se constituyen como partes civiles al interior del juicio penal. Este frente de discusión concerniente al aspecto penal está menos presente en los Estados Unidos, donde las posibilidades de acción colectiva de las víctimas se han abierto por fuera del sistema penal, a través del dispositivo de las class actions.^[88] Por lo tanto, en la actualidad, es esencialmente en Francia donde se expresan las posiciones sobre las formas en que el proceso penal puede o debe contribuir a la acción política.

Se pueden oponer dos enfoques. Por un lado, algunos juristas consideran que el juicio constituye un arma para las movilizaciones colectivas que puede desempeñar un rol en la reactivación o en la continuación de la acción política. Entonces, se refieren al movimiento americano de cause lawyering, en el que los actores sociales se sirven del derecho como instrumento para hacer valer un cierto número de imperativos colectivos ante el público.^[89] Otros juristas, en cambio, puntualizan las derivas en términos de acción política a las que puede conducir la creciente participación de las víctimas en el proceso. Aquí hay varios conceptos que ocupan una posición estratégica: en primer lugar, la noción de “democracia de opinión”^[90]; en segundo lugar, la de “populismo penal”, que es la piedra angular de un libro de Denis Salas.^[91] El problema que puntualiza Salas no es el lugar que ocupan las víctimas en el proceso penal como tal, sino la explotación que se hace de ellas a lo largo de él. En efecto, los testimonios de las víctimas serían utilizados de forma convergente por los poderes judiciales, mediáticos y políticos para “radicalizar el derecho a castigar”. Se trataría, según D. Salas, de un fenómeno característico de las transformaciones propias de la década del 2000.^[92]

La cuestión de las emociones suscitadas por el sufrimiento de las víctimas ocupa aquí un lugar de relevancia. Mientras que los juristas estadounidenses abordan esta cuestión principalmente desde el ángulo de la construcción de la objetividad del juicio, considerando las interacciones cara a cara entre el juez y la víctima (cf. supra), la perspectiva francesa se interesa, desde una reflexión sobre el espacio público, por los efectos que generaría el “espectáculo del sufrimiento” a distancia.^[93] Aunque los juristas que se comprometen con esta perspectiva recuerdan (a menudo citando a Tocqueville) el carácter central de la compasión en la democracia, subrayan su carácter problemático cuando esta es instrumentalizada en el espacio público. La noción de “política de la piedad”, tomada de los trabajos de Hannah Arendt, ocupa entonces un lugar importante en el trabajo normativo. Las “ocasiones compasionales” suscitadas por la sucesión de casos aislados (noticias, catástrofes o crímenes) constituirían actualmente el resorte de la acción política.^[94] Esta transformación es asociada con frecuencia al “reflujo de las ideologías”.^[95] Así, el encuentro conflictivo entre relatos colectivos (estructurantes y contradictorios), característico de la verdadera acción política, sería sustituido por la yuxtaposición de reacciones morales inmediatas frente a acontecimientos juzgados como “escandalosos”, a menudo investidos de esa manera por las convergencias mediático-penales.

Las bases normativas del trabajo doctrinal

Estudiar, como hemos hecho, el repertorio normativo alrededor de una cuestión problemática en una arena determinada nos ha permitido establecer de forma sistemática el mapa de las expectativas a las cuales adhieren los actores, así como los argumentos que ellos ponen al frente para mostrar sus diferencias, tanto sobre la naturaleza de las expectativas juzgadas como pertinentes, como sobre la forma de satisfacerlas. Aplicado al estudio del trabajo doctrinal, este método permite ordenar en un cuadro conjunto los diferentes aspectos de un debate jurídico complejo. En conclusión, podemos volver a los resultados articulando dos niveles de análisis: la identificación de las expectativas a las cuales se refieren los juristas; y el estudio del trabajo que ellos realizan al interior de esas expectativas.

En primer lugar, en lo que respecta a las expectativas, el análisis permite distinguir dos tipos: expectativas compartidas y expectativas controvertidas. El debate en torno a las víctimas tiene como característica el hecho de haber reactivado toda una serie de expectativas, la mayoría de ellas ancladas en la extensa historia del proceso penal y que llevan a los juristas a reexaminarlo desde varios ángulos: la objetividad, la equidad, la cuestión del sufrimiento (de las víctimas y los acusados) y las finalidades del juicio. La presencia de estas expectativas se observa en todos los textos, aunque cada uno de ellos desarrolla con mayor intensidad unas u otras. En cualquier caso, la relevancia de estas expectativas nunca es puesta en duda. Aquí hemos identificado la existencia de una base normativa común a todos los juristas; hemos analizado de forma novedosa aquello que unifica a los juristas, al apoyarnos sobre el análisis de la forma en que abordan una cuestión problemática. Pierre Bourdieu fue capaz de identificar lo que es común a los juristas a nivel de lo que él denominó como el “espíritu jurídico”,^[96] es decir, una postura global que todo jurista tiende a interiorizar y que conjuga tres aspectos: una relación específica con los textos y el pasado (la importancia dada a los “precedentes”, la atención a la “doctrina”); una manera particular, en comparación con lo que se puede observar en otros campos, de construir la autonomía del campo jurídico en relación con su exterior; y un modo de definirse en el marco de una jerarquía propia de ese campo (particularmente entre “teóricos” y “profesionales”). Bruno Latour, por su parte, ha identificado la base común de los juristas en una serie de operaciones prácticas que el recurso a la etnografía permite sacar a la luz, y que se encuentran en el corazón del derecho entendido como una forma de veridicción de una naturaleza particular (distinta, por ejemplo, de la ciencia, la religión o la política).^[97] Nuestro enfoque permite observar aquella base común a otro nivel: se trata del conjunto de expectativas que, en un período determinado de la historia, estructuran la naturaleza de las preocupaciones en relación con las cuales los juristas creen que tienen el derecho y el deber de examinar los cambios en el mundo del derecho.

Más allá de las expectativas compartidas, el análisis hizo emerger la existencia de expectativas controvertidas. En el debate sobre las víctimas, parte del trabajo doctrinal se centra en la pertinencia de las nuevas finalidades que podrían estar asociadas al proceso penal: la indemnización, la finalidad “terapéutica”, el empowerment de las víctimas o la finalidad “reconstructiva”. Las diferencias entre los juristas se refieren a la propia pertinencia de estos fines: algunos ven allí, global o individualmente, una fuente de confusión, mientras que otros encuentran en esto, por el contrario, un aporte o incluso una “salida a la crisis” del sistema de justicia penal. El debate sobre las víctimas aparece entonces como un momento en el que la base normativa común de los juristas es “trabajada” sin que se haya impuesto aún un nuevo conjunto de expectativas compartidas sobre la cuestión.^[98]

Los resultados que siguen se centran en las posiciones adoptadas al interior de cada expectativa. La amplitud y variedad de las divergencias son sorprendentes. De cara a cada una de las grandes expectativas que hemos mencionado, emerge sistemáticamente una línea divisoria entre los juristas: entre los partidarios de una objetividad “restringida” que buscan mantener a las víctimas a la mayor distancia posible de las instituciones judiciales (sea en el marco de la relación cara a cara juez/víctimas, sea en el marco de las acciones colectivas) y los defensores de una objetividad “ampliada” que ven la presencia de las víctimas o de los colectivos que las representan como un activo para un juicio objetivo; entre quienes desean promover la equidad dando más armas a las víctimas y quienes, por el contrario, querrían quitárselas por los mismos motivos; entre quienes desean prestar una atención mayor o una atención menor al sufrimiento de las víctimas en el cálculo de las sentencias; entre los juristas “duros” que asumen, o incluso promueven, una cierta violencia contra los acusados en las distintas etapas del proceso y aquellos que se muestran atentos a mantener esta violencia limitada; y, por último, entre aquellos que ven en la apropiación del sistema de justicia penal por parte de los grupos de víctimas una forma de acción política, y aquellos que se inquietan por la deriva del proceso político asociada al ascenso de las víctimas agrupadas.

El ejercicio de comparación entre Francia y Estados Unidos completa este análisis con dos observaciones importantes. Este muestra, en primer lugar, que, a pesar de las diferencias al nivel de los sistemas jurídicos, los juristas de ambos lados del Atlántico examinan el proceso penal en relación con las mismas expectativas. Sobre ese fondo normativo similar, las diferencias entre ambos sistemas de justicia (tanto en lo que hace a la organización general del proceso, como a la naturaleza de las innovaciones que se discuten desde hace treinta años) explican gran parte de las variaciones observadas entre los dos repertorios doctrinales. El debate sobre la objetividad varía considerablemente según se trate, como en el caso de los Estados Unidos, del encuentro cara a cara entre la víctima y el juez (vinculada al Victim Impact Statement) o, como en Francia, de la ampliación de los poderes otorgados a las asociaciones. El debate sobre la equidad se organiza de manera diferente según se razone desde un marco, como el norteamericano, que excluye a la parte civil y pondera el equilibrio entre dos campos (acusación y defensa), o desde un sistema, como el francés, que complejiza la reflexión sobre el tema en razón de la multiplicidad de parejas que se pueden incluir en la balanza. Finalmente, la relación con la indemnización como una nueva finalidad es muy diferente según esté presente (o no) la posibilidad de constituir una acción civil al interior del proceso penal. Más allá de estas divergencias vinculadas a los sistemas jurídicos, con el fin de captar mejor la inscripción de este debate jurídico en ambas sociedades, podrían explorarse con mayor profundidad diferencias de otro tipo, por ejemplo, aquellas vinculadas a los repertorios de evaluación propios de cada país.^[99]

Los lazos con la política penal

Esta representación del debate doctrinal realizada a partir del estudio del repertorio normativo permite ver un espacio de actores estructurado en torno a un cierto número de expectativas, cada una de las cuales constituye un eje de oposición entre los juristas: de un lado, oposiciones construidas con respecto a los principios que el juicio debe respetar en su desarrollo (objetividad, equidad, regulación de los sufrimientos infligidos); por otro lado, oposiciones construidas en torno a las finalidades asociadas al proceso. Cada eje genera, entre los juristas, una posición que puede describirse esquemáticamente como “províctima” y “antivíctima”. La posición global de cada jurista en el debate doctrinal puede representarse como la articulación de argumentos sobre cada uno de estos ejes, algunos de los cuales orientan la opinión en dirección províctima y otros en dirección antivíctima. La complejidad del espacio doctrinal sobre la cuestión del lugar de las víctimas se debe a que los ejes no comparten este espacio de la misma manera. Cada jurista no es províctima o antivíctimia en todos los ejes, aunque algunos lo sean. Entonces, para construir una posición global, cada uno de ellos debe articular y ponderar sus opiniones sobre cada uno de los ejes.

Es interesante poner estos resultados en perspectiva con los estudios de ciencia política que se ocupan de la historia reciente de las políticas penales.^[100] Esos trabajos tienen en común haber puesto de manifiesto el carácter estructurante de un eje que opone dos polos, uno “represivo” y otro “liberal” (en el sentido norteamericano), que atraviesa todas las categorías de actores que participan en la elaboración de políticas penales (funcionarios políticos, miembros de la alta administración, profesores o profesionales del derecho, asociaciones de víctimas o de ayuda a víctimas). Esta polarización se articuló en los años 70 con los debates sobre el lugar de las víctimas en el proceso penal y engendró dos formas de ser províctima, una más represiva y otra más liberal. El polo represivo agrupó a los actores que querían ampliar el lugar conferido a las víctimas y a sus representantes en el sistema penal, al tiempo que defendían un aumento de la represión. En los Estados Unidos de los años 70 y 80, se pueden identificar los lazos entre los círculos conservadores de lucha contra la criminalidad y ciertos grupos de defensa de las víctimas que buscaban apoyos institucionales.^[101] En Francia, a partir de 1975, se observa igualmente una inflexión en las políticas penales hacia un aumento de la represión. Este movimiento fue estimulado por los círculos de juristas denominados “neoclásicos”^[102] y por el ministro de Justicia Alain Peyreffite. Está en el origen de la llamada ley de “Seguridad y Libertad” votada en 1981 y converge con las reivindicaciones de las asociaciones de víctimas, como Légitime Défense, creada en los años 70.^[103]

En Estados Unidos, al igual que en Francia, al polo represivo se ha opuesto un polo liberal de acuerdo con el cual los actores han buscado mejorar la condición de las víctimas de delitos penales sin aumentar la represión. Estos actores han favorecido los dispositivos que se desenvuelven por fuera del proceso penal: han promovido la mejora de las condiciones de indemnización, el apoyo psicológico y la creación de instancias de mediación. En Francia, este polo liberal reúne a la diversidad de actores que, en los años 80, especialmente bajo la dirección del ministro de Justicia Robert Badinter, buscaron una alternativa a la ley “Seguridad y Libertad” e iniciaron una nueva política de asistencia a las víctimas a través de la creación de una red asociativa orientada por el Estado.^[104] El segmento “reformista” del mundo judicial ligado al Syndicat de la Magistrature puede ser incluido en este grupo. Allí puede incluirse a los iniciadores de la victimología, así como a representantes de la “izquierda jurídica” preocupados por promover el acceso al derecho.^[105]

En los años 90 y 2000, esta polarización de los actores de la política penal contribuyó a producir, con propuestas renovadas, dos maneras de ser províctima. En Francia, el polo liberal continuó apoyando los programas de asistencia a las víctimas, pero fue más lejos que lo avanzado en los años 80 en lo que hace a las transformaciones que apuntaban al proceso penal en sí mismo. Esto se observa, por ejemplo, en la redacción de la ley de junio de 2000 sobre la presunción de inocencia y los derechos de las víctimas, llamada también “ley Guigou”, que lleva el nombre del ministro socialista que la defendió. En cuanto al polo represivo, este adquirió una nueva dimensión con la política penal iniciada por el presidente Nicolas Sarkozy, en particular en lo que respecta a la mayor participación de las asociaciones de víctimas en los procedimientos de seguimiento de la ejecución de la pena. Las posiciones tomadas por Xavier Bébin y el Instituto de Justicia en el debate doctrinal sobre el lugar de las víctimas se inscriben en esta dinámica. En los Estados Unidos, Vanessa Barker también insiste en la importancia de las estructuras del Estado y de los actores políticos en el proceso penal.^[106] Ella muestra la importancia de las configuraciones locales relacionadas con cada Estado. Según V. Barker, desde la década de 1980, la participación de las víctimas en los juicios penales ha sido sostenida por los actores del polo represivo sobre todo en contextos políticos “populistas”, mientras que los actores del polo liberal encontraron la posibilidad de hacer valer sus programas en contextos políticos “deliberativos”.

Ya sea que se examine la política penal o el trabajo doctrinal, puede verse que los actores pueden ser províctimas de dos maneras: desde una versión más bien represiva o desde una versión más bien liberal. En este sentido, las dos estrategias de investigación –aquella consistente en examinar, como hemos hecho aquí, las bases normativas del trabajo doctrinal y aquella que consiste en examinar la interacción de los actores al nivel de las políticas penales– se refuerzan mutuamente. No obstante ello, el estudio del trabajo doctrinal saca a la luz también otros ejes de diferenciación más complejos e irreductibles a la oposición “represivo”/“liberal”. En efecto, en lo relativo a ese trabajo, los juristas divergen en muchos otros frentes, tales como su concepción de la objetividad, su concepción de la equidad, la regulación del sufrimiento de las víctimas, la articulación entre el proceso penal y la acción política, y la pertinencia de las nuevas finalidades que podrían estar asociadas a una mayor presencia de las víctimas en lo penal. Por lo tanto, cabe preguntarse cómo se expresa esta complejidad normativa cuando pasamos del estudio de la labor doctrinal al examen de las múltiples arenas que concurren, con la participación activa de los juristas, en la elaboración e implementación de las políticas penales. ¿Nos encontramos frente a una dinámica de simplificación normativa que convendría estudiar? ¿O las bases normativas de las políticas penales son más complejas de lo que aparentan? El cuadro de análisis que hemos elaborado en este estudio también podría aportar elementos metodológicos útiles para aprehender mejor estas cuestiones.^[107]

Anexo 1: método utilizado para construir los corpus de textos

El corpus que hemos elegido se compone de libros y artículos publicados en revistas de derecho en los cuales, a partir de su conocimiento especializado, los juristas han desarrollado desde principios de los años 80 una opinión de la manera en que el proceso penal debe incorporar la presencia de las víctimas. Hemos conjugado tres métodos para construir este corpus.

1. Identificamos los primeros textos “de referencia” (los más citados e inevitables relativos al tema) utilizando grupos de palabras clave (como “víctima”, “juicio” y “penal”) en diferentes motores de búsqueda (en particular Google Scholar).
2. Esta primera etapa nos permitió identificar progresivamente, a medida que avanzábamos en la lectura, otros textos autorizados que contribuían a estructurar los principales argumentos convergentes o divergentes desarrollados por los juristas.
3. También identificamos progresivamente textos que, sin estar entre los más citados, parecían reflejar posiciones inéditas con relación al estado del corpus en un momento determinado.^[108]

El corpus fue considerado suficientemente viable para el análisis cuando, para cada país, la movilización conjunta de estos tres métodos (sistematización de palabras clave y número de citas, intercomentarios, búsqueda de posiciones inéditas) permitió alcanzar una “saturación” de contrastes relevantes, en el sentido de Glaser y Strauss.^[109] El corpus se compone finalmente de una serie de artículos que se han utilizado en la investigación. En definitiva, el corpus está compuesto por 20 artículos y 20 libros para Francia y 19 artículos y 3 libros para Estados Unidos.

Anexo 2: lista de textos seleccionados como fuentes primarias para el estudio del trabajo doctrinal de los juristas (ordenados por orden cronológico)

Francia

Varinard, A. (1983). “Politique criminelle et tendances de la législation pénale française Contemporaine”, Déviance et Société, 7(2), pp. 155-169.

Verdier, R. (1984). “Une justice sans passion. Une justice sans bourreau”, en Verdier Raymond y Poly Jean-Pierre (dirs.), La vengeance. Vol. 2: Vengeance, pouvoirs et idéologies dans quelques civilisations de l’Antiquité. Paris: Éditions Cujas, pp. 149-153.

Alt-Maes, F. (1987). “L’autonomie du droit pénal, mythe ou réalité d’aujourd’hui ou de demain?”, Revue de Science Criminelle et de Droit Pénal Comparé, pp. 347-378.

Kuhnmunch, O. (1988). “La défense des intérêts collectifs et l’éclatement des poursuites”, Archives de Politique Criminelle, 10, pp. 35-44.

Delmas-Marty, M. (1991). Rapport sur la mise en état des affaires pénales, Commission Justice Pénale et Droits de l’Homme. Paris: La Documentation Française.

Delmas-Marty, M. (1994). Pour un droit commun. Paris: Seuil.

Ricoeur, P. (1995). “Le concept de responsabilité. Essai d’analyse sémantique”, en Le juste. Paris: Éditions Esprit, pp. 41-70.

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