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1 O crime e o castigo

Alteridade entre as Luzes e o Liberalismo (Portugal, 1750-1841)

José Subtil

Como será dito, a alteridade entre o paradigma penal do iluminismo pombalino-josefino/mariano-joanino e o regime liberal, titubeante entre o constitucionalismo (na versão vintista, 1822, ou na versão setembrista, 1838) e o cartismo (até a imposição da Carta Constitucional,1842), não foi uma diferença substancial de princípios, mas uma intensidade política na defesa das novas ideias sobre a criminalidade, o criminoso e a penalidade. Como em tantos outros aspetos, há uma forte continuidade entre o período do Estado de Polícia e o Estado Liberal.[1]

Esta chamada de atenção sobre a quase indistinção entre iluminismo e liberalismo força-nos a evidenciar o que, de facto, separou esta visão penal da que a antecedeu durante o período da monarquia tradicional. Só assim nos podemos aproximar da profunda diferença que se operou no quadro político, cultural e social relativamente à criminalidade que, ainda, hoje é, de certo modo, tributária à sociedade contemporânea (Barreiros, 1980; Esteves, 2010).

Assim sendo iremos abordar três momentos que marcaram, em Portugal, o processo político da criminalidade e da penalidade entre a modernidade e o liberalismo.

Um primeiro, regulado pelas Ordenações Filipinas (sobretudo através do Livro V) que cobre o século XVII até meados do século XVIII[2] que se caracteriza, por um lado, pela evocação do medo traduzido na severidade das penas e, por outro, pelo acionamento da graça régia que reduzia as sentenças e/ou comutava as mais graves, como a morte (morte física), noutras, como, por exemplo, o degredo (morte civil). Trata-se de uma fase em que a manifestação do poder da Coroa reside, sobretudo, no poder simbólico, por razões que se prendem com a pluralidade de poderes, o domínio da justiça popular e a falta de recursos policiais para exercer a prevenção e a repressão.[3]

Um segundo momento, referente ao reformismo iluminista, que abrange os reinados de D. José, D. Maria e a regência e o reinado de D. João VI, até a revolução liberal (1750-1820).[4] Durante esta fase, apesar de se manter a violência de alguns castigos, a exposição pública do sofrimento e o uso do medo como requisito da intimidação, o certo é que a influência da filosofia das Luzes começou a alimentar um movimento social e político que defendia os direitos humanos como um objetivo a atingir pela ação política (Subtil, 1985;1986b; 1987).[5]

Esta tendência iluminista estava intrincada com a teoria estadualista de que o poder se exerce do centro para a periferia e que a dimensão do seu domínio se calcula pela capacidade de fazer cumprir a lei, prevenir o crime, atacar as suas causas e, no que toca à repressão, pela demonstração na eficácia da regeneração do criminoso (Subtil, 1990a).

E, um terceiro momento, que corresponde ao período da emergência e consolidação do regime liberal (1820-1841) onde o cumprimento da lei se tornou sagrado, uma verdadeira obsessão política que levou os liberais a continuarem a apostar na diminuição da severidade das penas e na recuperação do delinquente para evitar a dispensa da lei (Auer,1993).

Na tipologia criminal desapareceram alguns crimes e surgiram outros, com relevo para os crimes sobre a propriedade e a liberdade de imprensa. No quadro dogmático, as influências de Bentham nos debates parlamentares e nos escritos da época forçaram a urgência na implementação do sistema prisional, o alargamento da aplicação das penas pecuniárias e a vulgarização do trabalho forçado.

Por conseguinte, o que muda e o que permanece entre o iluminismo e o liberalismo tem a ver, fundamentalmente, com o aparecimento de novos crimes e o desaparecimento de outros, algumas modalidades de castigo e o acentuar da regeneração do criminoso. Mas o que mudou em meados do século XVIII em relação ao passado foi muito e constituiu uma rutura na política criminal.

O presente texto tem por finalidade sumariar os traços gerais dos modelos referidos, associá-los às idiossincrasias dos regimes políticos e sociais que os sustentaram e traçar as linhas de (des)continuidade do exercício do poder entre dominantes e dominados para impor a violência legítima do poder dominante, quer se trate do poder do monarca, como entidade personalizada, ou do Estado como instituição supra individual (Hespanha, 1994; 2019a; 2019b).[6]

Esta rutura é evidente, desde a taxonomia dos crimes, aos mecanismos de controlo e vigilância, até à inculcação da disciplina e da imposição dos castigos. A política penal serviu para manifestar o medo, o receio e a dor, através dos suplícios públicos e das práticas discricionárias e privatísticas sobre o corpo físico (Antigo Regime), ou para definir exercícios de dominação sobre a alma e o espírito, iludir crenças na recuperação dos danos causados à sociedade, exaltar o trabalho e a educação, como fórmulas para a regeneração dos criminosos e, acima de tudo, legitimar o poder de Estado pela visibilidade no cumprimento da lei (Estado de Polícia).

Para acentuar estas diferenças e continuidades chamaremos para a nossa reflexão o crime de opinião, nomeadamente a censura do Antigo Regime, as orientações e as práticas da Real Mesa Censória (iluminismo) e, depois da revolução, a Lei da Liberdade de Imprensa (liberalismo), justamente porque a defesa da liberdade constituiu, para os liberais, a fronteira e a charneira que os separava do imaginário do absolutismo, mas, também, porque a liberdade conflituava com a coesão social entendida como sossego público, paz e segurança, que dominava, obstinadamente, as preocupações políticas com a prática da censura, antes e depois da revolução liberal.

O medo e a graça régia

A política penal da monarquia tradicional estava envolvida numa ordem jurídica e doutrinária que promovia a proeminência da figura do monarca em torno de duas imagens.

Uma primeira, de temor, como instigador do medo ao exibir, no plano legislativo (livro V das Ordenações Filipinas, o código penal do Antigo Regime), a crueldade e a barbaridade dos castigos: a morte, o corte de membros, o suplício, a tortura, os espetáculos de execução pública nos pelourinhos, as levas de condenados para as galés e o degredo (Braga, 1999).

Uma segunda, de amor, usando o perdão e a comutação das penas, ou seja, um monarca muito pouco interessado no cumprimento da lei e mais focado na sua dispensa porque o poder de estar acima da lei demonstrava o excesso de uma magnificência que mais ninguém podia invocar.

Duas imagens que transportavam, cada uma, poderes distintos, mas justapostos e complementares. Por um lado, o poder de produzir o medo e, por outro, o poder infinito de perdoar. Ambas as prerrogativas próprias da qualidade de um pai, receoso, temerário, protetor, misericordioso e generoso.

Virtudes que destacavam, também, o carácter arbitrário do seu comportamento político devido à possibilidade de que a sua potestas absoluta podia obrigar e desobrigar ao mesmo tempo.

Neste contexto, o discurso jurídico e a teoria penal não tinham como foco o apuramento dos factos criminais, nem a defesa da garantia processual dos delinquentes na medida em que não estava em causa uma justiça positiva nem equitativa. Quer pela via dos inquéritos como das devassas ou testemunhos, o processo judicial resultava numa acumulação inorgânica de indagações que permitia uma enorme margem de apreciação judicial.

Este paradigma doutrinário do corporativismo estava em oposição ao modelo das Luzes cujo projeto penal tinha como função nuclear a interiorização de uma disciplina social legitimada pelo cumprimento da lei e castigar a sua desobediência.

Se o contraste entre os dois modelos permite compreender a função desempenhada pelo direito, à diferença dos sistemas penais, a organização judicial e a dimensão dos recursos materiais, explica por que razão, para o racionalismo iluminista, era necessário, em primeiro lugar, obrigar e só depois castigar.

A hegemonia régia era, na constelação da pluralidade de poderes na monarquia tradicional, sobretudo, simbólica e daí não estar voltada para uma estratégia de punição, mas para o livramento, a comutação ou o perdão de penas por causa dos condicionalismos na aplicação dos castigos. Tanto porque para isso apontava a dogmática política, como lhe faltava meios e recursos repressivos, não dominava o espaço político e o aparelho de justiça era maioritariamente popular ou atravessado por uma multiplicidade de jurisdições privativas e/ou delegadas do poder régio (donatários civis e eclesiásticos).[7]

E acontecia o mesmo com as medidas preventivas uma vez que a segurança estava entregue às autoridades municipais de jurisdição popular (cerca de 80%) cujas milícias, quadrilheiros e ordenanças tinham uma enorme fragilidade de meios, humanos e logísticos para garantirem uma vigilância adequada, fazer rusgas, devassas e patrulhamentos.

No caso da jurisdição régia, a rede de comunicação e interação dos magistrados régios (juízes de fora, corregedores e provedores) era muito insuficiente e os oficiais e meirinhos não tinham forças de intervenção, como as instalações prisionais eram precárias e dependentes das câmaras na manutenção, sustento dos presos e pagamento aos carcereiros.

Com base nas poucas estatísticas da época, entre 1601 e 1800, a aplicação das penas mais cruéis foi muito rara. Em média, foram concretizadas, por ano, duas execuções à morte e, na maioria dos casos, a pena era comutada na morte civil (degredo por mais de 10 anos). Os relatos de açoites no pelourinho são invulgares bem como os cortes de membros e a marca de ferro (Hespanha, 1987).

Um dos maiores problemas sociais, frequentemente referido nos relatórios das autoridades régias, residia nas enxovias onde se amontavam presos de custódia, apanhados nas devassas gerais e nas rusgas, que aguardavam por acusação, em grande parte nunca concretizada. Outros esperavam pela oportunidade para embarcarem para o degredo. Não havia, portanto, prisões destinadas ao cumprimento da pena de prisão o que obrigava os delinquentes, com diversas situações criminais, a estarem misturados durante muito tempo. Esta mistura e a degradação de condições sanitárias fazia das prisões um lugar com enormes problemas que as visitas das autoridades judiciais relatavam, amiudadamente, e reclamavam por intervenções que nunca se concretizaram e, apenas, se alterarão na segunda metade do século XIX (Santos,1999; Subtil,1990b; Vaz, 2003).

Compreende-se que, nestas circunstâncias e neste ambiente, fosse proporcionado ao monarca emergir politicamente com o poder de dispensar o cumprimento integral das penas, de forma arbitrária, mais do que justiceiro implacável para a execução das mesmas. Como o perdão régio era atribuído a uma qualidade divina herdada pelo monarca, próxima da clemência e da generosidade, perdoar acompanhava a propagação do medo pela presunção de que a crueldade do castigo podia mesmo acontecer, era, pelo menos, uma expectativa anunciada, podendo esporadicamente, ser concretizada.[8]

Em conclusão, durante o Antigo Regime, a inculcação da ordem social e política dependia do poder da graça que o monarca exercia através do tribunal do Desembargo do Paço (Subtil, 2011). Mais do que punir, o efeito da ameaça de punir e a promessa em perdoar, recriavam duas facetas simbólicas do monarca. A de um rei ameaçador e a de um rei pastor que distribuía o amor e a misericórdia pelas suas ovelhas para evitar o sofrimento, ou seja, um príncipe, simultaneamente, titular do poder de punir e do poder de perdoar.

Mas a engrenagem deste jogo de espelhos precisava de um suporte jurídico e de um campo retórico que proporcionasse ao monarca o uso e o desempenho das competências inerentes a estes dois corpos régios. Esta função foi desempenhada pela mediação dos juristas devido à autonomia de que gozavam para pronunciar as sentenças que redundavam numa enorme arbitrariedade por causa da variedade na apreciação dos factos e na aplicação da lei aos mesmos (por exemplo, a subjetividade na identificação da intenção dos atos praticados, o reconhecimento de legitima defesa, a obediência moral, as condições de miséria, iliteracia e indigência que facilitavam objetivamente os crimes, os envolvimentos familiares e relações de parentesco, a exacerbação das emoções como ciúmes, invejas e soberba).

A mediação não foi, porém, um monopólio jurídico. A transversalidade do discurso e da prática sobre a criminalidade cobria, também, o campo teológico, associando o crime ao pecado e, por isso, as autoridades religiosas participavam na receção das denúncias (editais paroquiais e inquirições dos visitadores) e na aplicação dos castigos, desde as expiações espirituais, sacrifícios físicos, pagamentos pios, suspensões de sacramentos, excomunhões e, inclusive, o encarceramento nas prisões eclesiásticas. As próprias Ordenações Filipinas admitiam crimes sob alçada do direito régio e do direito canónico (mixti fori, jurisdição mista).

Mas este modelo e esta filosofia mudariam durante o pombalismo e a criação do Estado de Polícia. A erosão do sistema pelo Direto Natural (Grócio, Puffendorf e Wolf) e a consequente valorização da liberdade, do contrato social e dos direitos humanos forçaram a utilidade social das penas (Beccaria,1764) e a consequente abolição da crueldade dos castigos (Jeremy Bentham e Gaetano Filangieri).

Na panóplia das penas, a prisão, passou a ser vista como um instrumento coercivo de regeneração, com implicações na forma como os estabelecimentos prisionais deviam ser construídos e organizados cujo exemplo maior era o modelo panótico de Bentham que se tornou seminal pela inovação na segurança, vigilância e humanização da vida prisional. Era o fim da conceção das enxovias e das masmorras do Antigo Regime que serviram para armazenar, amontoar e guardar corpos em trânsito.

Depois, a disciplina sobre os comportamentos dos juristas imposta pela Lei da Boa Razão (1769) mudaria as fontes de direito, com destaque para o papel reservado ao direito pátrio, cimentou a jurisprudência com base nos assentos da Casa da Suplicação e estimulou a reforma do ensino do direito na Universidade de Coimbra (1772). Para o futuro estava aberto caminho para um projeto amplo de codificação da legislação no reinado de D. Maria cujo código criminal de Pascoal José de Melo Freire constituiu o marco mais importante no processo de mudança da política criminal (Subtil, 2021a; Hespanha, 1978; Faveiro, 1968).

O Código Criminal de Pascoal José de Melo Freire

Uma das prioridades da política de centralização foi a reforma da legislação, desde a avaliação das Ordenações Filipinas e das Leis Extravagantes e a criação de novos códigos, suficientemente claros e sistematizados. Este grande projeto foi anunciado pela Lei da Boa Razão (1769) e entregue, no início do reinado de D. Maria, a uma Comissão para a Reforma da Legislação (31 de março de 1778) de que um dos seus mais ilustres membros, Pascoal José de Melo Freire, professor de Direito Pátrio na Universidade de Coimbra, ficou encarregue de compilar um código do direito público e outro do direito criminal (1783)[9].

Passados cerca de meia dúzia de anos (1789), ficaram concluídas duas obras importantes sobre a penalidade criminal. Uma relativa às fundamentações teóricas da doutrina criminal, as Instituições do Direito Criminal Português (Freire, 1966). E outra referente ao próprio texto do código, Projeto do Código Criminal (Freire, 1844) que foi apresentado à junta em 26 de novembro de 1789, precisamente quatro dias antes da promulgação do primeiro código penal moderno, o código de Pedro Leopoldo da Toscana (Hespanha, 1990).[10]

A nova filosofia política, no dizer do autor do código, seguia a linha de autores vanguardistas como Grócio, Locke, Beccaria e muitos outros, que Pascoal José de Melo Freire cita e referencia ao longo das notas e, muitas vezes, se legitima nas suas propostas, acontecendo o mesmo nos princípios elencados nas Instituições, ou seja, o jurista de Coimbra confessa o seu alinhamento político e jurídico pela escola do jus naturalismo e jusracionalismo (Freire, 1844 e 1966).

No plano da argumentação, do ponto de vista jurídico e político, a ideia central do trabalho de Pascoal José de Melo Freirei é a defesa de que o delinquente pode e deve ser corrigido e o tipo de castigo só podia ser pensado tendo em vista este propósito, isto é, o criminoso não devia ser eliminado ou inutilizado, mas transformado e regenerado para continuar a ser útil à sociedade.

Um aspeto vincadamente regalista deste projeto criminal foi a consideração de que os crimes contra a religião passaram a ser vistos como crimes contra a ordem social. Esta implicação teve dois efeitos imediatos. Um primeiro, anulou a autonomia da Igreja para apreciar os seus próprios crimes e julgá-los, de forma independente ou mesmo em articulação com a Coroa. Um segundo, assinalou, para os crimes religiosos, a prioridade da vertente social, negligenciando a dimensão do pecado.

Por exemplo, a heresia passou a ser classificada em “heresia simples” e “heresia sediosa” para distinguir graus de gravidade e, ao mesmo tempo, catalogada como crime social por contribuir para destabilizar a ordem, perturbar o sossego e causar danos na coesão social (escândalo, desobediência, tumulto, perturbação da ordem). O mesmo se pode dizer do crime de blasfémia. Outros crimes, como os morais (adultério, concubinato, estupro, sodomia, bestialidade, masturbação), seriam abrangidos pela dupla tutela (mixti fori).

Assim, aos tribunais eclesiásticos pertenceria, no futuro, qualificar, apenas, a conduta dos hereges uma vez que os tribunais régios passavam a conduzir o processo de fixação das provas e das penas respetivas. Ficava, por este modo, enunciada, também, a inutilidade dos cárceres religiosos e a jurisdição das autoridades eclesiásticas.

Já o crime político grave, como de lesa-majestade, viu deslocada a gravidade da ofensa na pessoa do monarca para a sociedade, portanto, um crime contra a ordem pública, contra a segurança e o bem-estar dos cidadãos. Ficava, igualmente, claro que se esta transgressão era considerada um agravo à sociedade, a reparação tinha que ter uma dimensão exclusivamente social.

Ao mesmo tempo, a classificação das injúrias e das ofensas corporais como crime de violência privada acentuava, ainda mais, a distinção entre o Estado e o cidadão como entidades ofendidas. A fixação das penas refletia esta realidade política e discursiva uma vez que o crime público tinha como incidência as penas de morte e degredo, enquanto o crime privado era castigado, predominantemente, com penas pecuniárias e com a prisão (Correia, 1977).

O crime de homicídio, por retirar abusivamente da sociedade um dos seus membros e, ao mesmo tempo, ser uma ação individual, acabava por comungar das duas dimensões, ser considerado um crime público e um crime privado.

Uma nova apreciação foi feita, igualmente, sobre o crime contra os bens e contra o património por passarem a ser vistos como lesivos da acumulação da riqueza e da valorização do trabalho e, por conseguinte, crimes públicos e privados, excetuando o pequeno roubo (ladrão formigueiro) individual.

No início do século XIX, José Caetano Pereira de Sousa fazia uma sistematização dos crimes (Sousa, 1803) e realçaria outro tópico do debate sobre a criminalidade que foi, justamente, o da prevenção. Alcançar este objetivo passaria por alguns dos programas já referidos (combater a mendicidade, o vício) e por outros, mais inovadores, como afinar os sistemas de controlo e vigilância, através da operacionalidade da prática de passaportes e denúncias e, sobretudo, o uso da estatística para permitir o diagnóstico das situações e planear intervenções (Sousa, 1800).

De uma forma geral, recapitulando parte do que dissemos, o Estado de Polícia e as Luzes acertaram o seu olhar sobre a criminalidade no encalce da disciplina social e da legitimidade política, encarando-a como um entrave ao desenvolvimento da sociedade e, por isso, olharam para as penas não como um castigo em si, mas como uma oportunidade para mudar o criminoso e temperar os males causados pelos delinquentes.

E, mais do que mudar os criminosos, vigiá-los, prendê-los e julgá-los, era preconizada uma ação persistente e cuidada para anular as causas da criminalidade (mendicidade, ociosidade ou do vicio e maus costumes). São, por isso, delineadas políticas para os indigentes, tratamento de miseráveis e desgraçados, recolha de órfãos, reabilitação de prostitutas, proteção às viúvas, educação e formação profissional[11].

O exemplo mais emblemático destas políticas foi o desempenho do Intendente Geral da Polícia e, na sua dependência, o da Real Casa Pia de Lisboa com um projeto de multiplicação de outras casas pias por todo o Reino. Uma construção de redes de solidariedade, de reabilitação social e de estabelecimentos de formação profissional e de educação para a temperança física e espiritual, inculcação de regras e disciplina (Subtil, 2005).

O combate a estas causas tornou-se central nas políticas de assistência social que passaram a constituir alavancas inovadoras para a vitalidade das nações, a erradicação expectante da criminalidade, a melhoria da saúde dos corpos e das almas, numa clara captura dos poderes que a Igreja vinha desempenhando com a prática da caridade e da misericórdia (Lopes, 2008; Abreu, 2013 e 2014).

Se a teorização social e política sobre a criminalidade mudou, também o recorte penal mudaria, em lugar dos suplícios optou-se por penas menos desgastantes e, inclusive, seria aberto o debate sobre o sistema prisional sob a influência das doutrinas de Jeremy Bentham (Bentham, 2008) e Cesare Beccaria (Beccaria, 2017).

O Liberalismo

Como o processo de codificação mariano-joanino não teve consequências, continuando por se fazer a reforma da legislação, logo no início dos trabalhos do Congresso (1821), a Comissão de Legislação tomou a iniciativa de concretizar um novo código criminal o que realçava, de facto, a importância política que os primeiros liberais dedicaram à questão criminal. Mais tarde, seria criada uma comissão especializada, a Comissão de Justiça Criminal (julho de 21) que passou a assumir o encargo do código criminal (Subtil, 1994).

O objetivo dos liberais continuava, no essencial, o programa das Luzes, com algumas inovações, ou seja: a) rejeitar a crueldade das penas corporais (açoites, marca com ferro, tortura); b) acentuar a aplicabilidade dos castigos porque a dispensabilidade do mesmo desautorizava o Estado liberal (Subtil,1989); c) defender o princípio da igualdade de todos perante a lei; d) instituir o Habeas Corpus; e) Graduar a proporcionalidade das penas, aceitando fatores agravantes e atenuantes; f) dar publicidade ao ato processual; g) e protelar a pena de morte.

No que toca à finalidade das penas, acentuou-se o princípio de que o castigo devia ter por objetivo: a) a expiação do mal feito à sociedade; b) a emenda do criminoso; c) e a prevenção do crime. A mesma escolha que, aliás, já tinha sido defendida pelo reformismo iluminista.

Se o castigo tinha que se revestir de utilidade social, justificava a opção por duas penalidades de eleição: o trabalho forçado e o trabalho dentro das prisões.

No primeiro caso, o Inspetor das Obras Públicas ficou a dispor de levas de presos para a realização de trabalhos na cidade de Lisboa (reparação de calçadas, fontanários, pavimentos, reparações de edifícios, etc.).[12]

No segundo caso, o trabalho nas prisões devia ser direcionado para a produção de bens transacionáveis e acompanhado por terapias suplementares como a prática do silêncio, o isolamento e o exercício religioso para a inculcação de princípios morais (Lopes, 2010).

Acreditava-se, por conseguinte, que o criminoso se pudesse regenerar através do trabalho e, depois, reingressar na sociedade com competências acrescidas e, dessa forma, integrar as forças de produção. Esta crença sobre a purificação do criminoso era, também, uma aposta económica no sentido de assegurar condições de uma população ativa para o desenvolvimento do mercantilismo e do fisiocratismo.

Quanto à prevenção do crime, o liberalismo defendeu, mais uma vez, a ideia da aplicação de mecanismos que pudessem evitar a criminalidade, quer pela via da vigilância e disciplina, como da assistência social e da educação.

Um dos dispositivos invocados para se conseguir uma boa vigilância era a sistematização da informação através de estatísticas com base em formulários (idade, sexo, profissão, estado civil, rendimentos, ambiente familiar e comunitário) que permitiriam ensaiar uma espécie de sociologia do crime e traçar o perfil dos delinquentes.[13]

Esta centralidade no sujeito do crime em detrimento do crime, contribuiria para uma mudança na narrativa sobre a criminalidade e na conceção de fórmulas para o combater com o aparecimento de teorias sobre a psicologia do criminoso (Esteves, 2010).

Quanto ao modelo disciplinar, a punição passou a desempenhar um papel normativo na medida em que se pretendia controlar comportamentos, instituir uma ordem e, consequentemente, castigar as violações a essa ordem. Para isto, o sistema penal tinha que ser credível, a legislação penal e o processo de formação de culpa e julgamento tinham que, efetivamente, funcionar. Mais uma vez, o que era uma novidade para os liberais já tinha sido defendido, em parte, pelos reformistas iluministas.

Depois da experiência vintista (Subtil, 1986a), o momento ideológico e político mais significativo foi o programa de reforma de Mouzinho da Silveira (1832) onde se adotou, para as causas crime, a formação de juízes populares (jurados) com o encargo de apurarem os factos sobre os quais os juízes de direito aplicariam a lei (Subtil, 2021c).[14]

Com esta aposta ficava sinalizada a grande preocupação pela justiça, em particular, pela objetivação das práticas que tinham estado debaixo do poder discricionário dos juízes letrados. E ficava cimentada uma solução jurídica, anteriormente aprovada pelos deputados vintistas a partir do debate sobre a lei da liberdade de imprensa (os jurados).

Mas a reforma de Mouzinho da Silveira era impraticável e ficaria como uma ilustração panfletária no contexto da guerra civil e como exemplo especulativo do pensamento político desenraizado da realidade de um país analfabeto e incrustado por práticas oligárquicas (Manique, 1989).

Com o final da guerra civil e a vitória dos liberais (1834) regressaria o combate entre as diversas fações liberais (cartistas e constitucionalistas) cujo desfecho levará ao poder o partido constitucional (revolução de 9 de setembro de 1836) e à recuperação do texto constitucional vintista (Constituição de 1838), em contraposição à Carta Constitucional (Hespanha, 2019a; 2004).

Uma das primeiras medidas do governo setembrista foi a reforma judiciária (Decreto de 29 de novembro de 1836), da autoria do Visconde de Sá da Bandeira, Manuel da Silva Passos e António Manuel Lopes Vieira de Castro. Esta Nova Reforma enunciava, de acordo com o relatório que a sustentava, dois objetivos estratégicos: a proximidade da justiça aos cidadãos e a clareza dos procedimentos jurídicos.

Esta nova orientação, muito próxima da legislação da ilha da Terceira (Mouzinho da Silveira), manteve, praticamente, o mesmo modelo de justiça, mas com simplificações notórias[15]. Dois anos depois, a Constituição de 1838 trataria da justiça num curtíssimo título (Título VII) onde identificava, outra vez, os juízes letrados e os jurados, tanto no cível como no crime.

Finalmente, a aprovação da Novíssima Reforma (Decreto de 21 de maio de 1841), durante o governo do Conde do Bonfim com Costa Cabral como ministro da Justiça, antecederia, nalguns meses, a restauração definitiva da Carta Constitucional (1842) que estabeleceria, para o futuro, os fundamentos cartistas do regime monárquico até a implantação da República (Vaz,1998; 2000).[16]

As novidades desta novíssima reforma foram muito poucas de que se destaca o novo recorte institucional do jury. O conselho de jurados, que se pronunciava sobre os factos nas causas cíveis e crime, passou a ser dispensado sempre que os factos pudessem ser provados por documentos, inspeção, exame ou vistoria expressa, ou, então, quando uma das partes não consentisse no julgamento por jurado. Os juízes populares ficavam, ainda, divididos entre jurados de pronúncia e jurados de sentença.

Para terminar, vejamos o caso de um crime político, o da liberdade de pensar e escrever, que retrata a evolução da filosofia penal na transição do Antigo Regime para o Liberalismo.

A censura da monarquia tradicional estava entregue a três instituições, o Conselho Geral do Santo Ofício (criado em 1536), responsável pela censura papal, o Ordinário da Diocese a quem pertencia a censura episcopal e, desde 1576, o tribunal do Desembargo do Paço encarregue da censura régia. A atividade destas três instituições era assegurar o cumprimento das determinações do Index, uma lista elaborada pela Igreja das publicações proibidas, controlar as edições, a circulação e a fiscalização dos livros e demais impressos. Como este dispositivo era dominado pelas autoridades eclesiásticas, o leitmotiv das censuras consistia, essencialmente, em assegurar a ortodoxia religiosa, mais do que o controlo da opinião pública (Belo, 2001).

Em 5 de abril de 1768 este modelo de censura seria extinto com a criação da Real Mesa Censória, um tribunal régio de imanação pombalina, composto por leigos e eclesiásticos, para secularizar a censura e reforçar o poder régio. Ao novo tribunal passou a caber a autorização para a edição e circulação de livros, bem como a elaboração e custódia das edições censuradas que acabariam por formar, mais tarde, um conjunto bibliográfico notável incorporado na Real Biblioteca Pública da Corte (1796).

Mas o tribunal da Real Mesa Censória também ficaria com a função de administrar o sistema de ensino em articulação com a Junta do Subsídio Literário, ou seja, secularizou o controlo da pedagogia, da educação formal e informal, transformando-se numa verdadeira instância de manipulação do pensamento.[17]

Ao longo da sua curta história, a mesa censória pombalina teve dezanove censores nomeados, destacando-se quatro censores religiosos que fizeram mais da metade das censuras (Manuel do Cenáculo, presidente da Real Mesa Censória entre 1770 e 1777), António Pereira de Figueiredo, João Baptista de São Caetano e Luís do Monte Carmelo).

Olhando para o trabalho global dos censores podemos agrupá-los em dois grupos: o grupo dos “censores intérpretes” e o grupo dos “censores legisladores”, seguindo a imagem metafórica dos couteiros e jardineiros. Os couteiros para preservarem as formas de vida e os jardineiros para definirem um desenho para o jardim de forma a transformarem a confusão numa imagem ordenada pela boa razão do príncipe (Tavares, 2018).

Significa isto que o censor da Real Mesa Censória não foi um censor polícia, mas um censor intelectual que filtrava a qualidade de uma obra para partilhar da luz da verdade, ou para a impedir de alimentar a escuridão do obscurantismo.

Essa incumbência dos censores cobria várias dimensões, desde o rigor da narrativa, ortografia, sintaxe, passando pela retórica argumentativa e a escolha das palavras. Mesmo possuindo qualidade e idoneidade, as obras tinham que provar utilidade social e interesse público para serem divulgadas e lidas, isto é, esta pragmática da nova censura pombalina diz bem do interesse político reservado à Real Mesa Censória para garantir que o aproveitamento da circulação dos livros aproveitasse o desenvolvimento das luzes.

Uma outra forma de avaliarmos o novo agente censor pombalino reside no reconhecimento das suas competências que cobriam a capacidade para ser um bom intérprete, conseguir uma eficiente análise textual e avaliar a qualidade dos textos longe, portanto, de um funcionário que tivesse aprendido simplesmente a aplicar critérios de inclusão ou exclusão como foi o caso dos censores do modelo tripartido. Os relatórios da Real Mesa Censória sobre a avaliação e a autorização para a edição dos livros testemunham estas capacidades e, sobretudo, a preocupação pedagógica para argumentar e justificar os fundamentos das decisões.

Sob o ponto de vista organizativo e político, a Real Mesa Censória foi, porém, uma instituição total no sentido que Erving Goffman define o “sítio” onde um número de indivíduos trabalham separados da sociedade, levam uma vida fechada e agem autonomamente do ponto de vista formal para protegerem os vassalos do que entendiam ser ameaças à sua integridade e/ou estímulos ao progresso e bem-estar.[18] Uma censura que se via a si mesma como o único referencial da verdade (Goffman, 2001).

Com o liberalismo e a sacralização da liberdade como signo discursivo, uma das primeiras iniciativas dos deputados constitucionais foi aprovar uma Lei da Liberdade da Imprensa para abolir a comissão de censura criada a seguir à revolução (setembro de 1820) para defender o governo liberal dos ataques contrarrevolucionários (Silva, 2019) liberdade de “imprimir, publicar, comprar e vender quaisquer livros ou escritos sem prévia censura”. Esta pulsão censória liberal acabaria, novamente, por justificar uma nova comissão de censura para criminalizar os abusos da liberdade de expressão no rescaldo da extinção da primeira experiência parlamentar liberal (junho de 1823).[19]

O maior alcance político e jurídico da aprovação da lei da liberdade de imprensa foi a influência que teve no modelo organização judicial do século XIX que se traduziu na formação de juízes populares, chamados juízes de facto ou jurados, o jury. A Lei da Liberdade da Imprensa criava, também, um Tribunal Especial de Proteção da Liberdade da Imprensa que tomava conhecimento, por recurso, das sentenças proferidas pelos jurados no caso de nulidade processual ou quando o juiz de direito não aplicasse a pena correspondente ao crime pronunciado (Subtil, 2022).

O mais relevante, no campo legislativo, foi a competência do tribunal para submeter às Cortes as dúvidas de interpretação jurídica e propor soluções. No âmbito executivo e administrativo, devia apresentar, no início de cada legislatura, um relatório de balanço sobre o estado do uso e abuso da liberdade de imprensa, elencando problemas e resoluções.

Contudo, a principal missão do tribunal era monitorizar a aplicação e exequibilidade da Lei da Liberdade da Imprensa e relatar ao poder político, de dois em dois anos, o estado da imprensa (processos julgados, cartografia das edições, produção editorial, identificação de autores, impressores, vendedores, distribuidores, redes de tipografias, livreiros, atividades de divulgação e importação de livros estrangeiros, sobre o funcionamento do tribunal (Graes, 2017).

Com a outorga da Carta Constitucional (18 de agosto de 1826), os escritos sobre doutrina católica passaram para o tribunal do Desembargo do Paço, com licença dos Ordinários, e foram proibidas impressões que ofendessem o monarca ou a Infanta Regente, provocassem desobediência às leis e autoridades, fizessem acusações ou injúrias a particulares e funcionários públicos, contribuíssem para destruir as relações diplomáticas, ou ofendessem a moral e a honestidade pública.

Depois destas experiências liberais, podemos concordar com uma certa linha de continuidade desde o Antigo Regime, ou seja, os argumentos utilizados para justificar a censura foram, no essencial, os mesmos: defender a ordem pública, impedir as críticas ao governo, evitar heresias e ofensas à religião e proteger ataques pessoais.

Conclusão

Podemos concluir, em jeito de sistematização, algumas especificidades da teoria criminal e penal da monarquia corporativa, do período reformista iluminista e do liberalismo.

Em primeiro lugar, uma mudança profunda nas taxonomias das penas, justamente por se ter alterado a filosofia da finalidade das mesmas, mas, também, por mudar o sistema de assento político da dominação e do exercício do poder. A começar pelas aplicações de penas cruéis, utilizando o corpo como território da violência, em que o poder se manifestava pela capacidade de exprimir o medo, anular as consequências legais da aplicação das mesmas penas para exibir a exuberância, magnificência, bondade e amor do monarca. Um paradigma que se condizia com as fragilidades dos recursos e capacidades repressivas da Coroa e a necessidade de partilhar jurisdições com os donatários da Coroa (regulares, seculares e eclesiásticos).

Ainda neste modelo, realçaríamos a ligação entre a filosofia penal e a cumprimento da lei. Para os detentores do poder na monarquia corporativa, o cumprimento da lei não os mobilizava de sobremaneira porque o incumprimento despoletava o exercício da graça pelo qual o monarca manifestava o esplendor de autoridade suprema. O cumprimento escrupuloso da lei também não era um objetivo político porque a pluralidade jurídica e a diversidade de fontes de direito proporcionavam a ditadura das interpretações.

Ao contrário, o modelo que emergiu durante o iluminismo reformista da segunda metade do século XVIII acentuou a ideia de que as penas tinham a vocação nobre de conseguir operar uma transformação no delinquente. Como ofensa, o crime deixou de ser visto como dirigido à autoridade do monarca, direta ou indiretamente, e passou a ser uma ofensa a toda a sociedade, daí que a reparação deveria ter em conta esta particularidade (por exemplo, a desfiguração das penas corporais e a sua substituição por penas utilitárias como trabalhos forçados e a reclusão).

Em segundo lugar, percebemos porque é que os liberais andaram à volta da organização da justiça para inventarem uma fórmula que coibisse a arbitrariedade dos magistrados letrados, afinal de contas uma criação que acabaria decalcada dos juízes ordinários do Antigo Regime, isto é, a adoção pelos jurados que passavam a determinar a matéria dos factos, restando ao juiz letrado aplicar a lei como qualquer funcionário judicial o poderia fazer. Este desígnio dos liberais passava, naturalmente, pela alteração do quadro legal o que implicava a reforma de codificação sem que tenhamos assistido a essa concretização até a Novíssima Reforma de Costa Cabral (1841).

Como terceiro aspeto, chamar a atenção para a ligação entre a política penal, a criminalidade e o controlo social. Da fase do regime corporativo em que o crime era também pecado e o pecado era crime, cujas consequências recaíam no corpo e na alma, exigindo, portanto, um tratamento espiritual e uma flagelação corporal, à fase da descriminalização das ofensas à religião, assistimos a mudanças significativas sobre os dispositivos usados para influenciar o comportamento social dos cidadãos e referidos de seguida.

Em quarto lugar, verificamos a promoção de tecnologias de controlo social, não jurídicos nem religiosas, como a propaganda dirigida aos cidadãos (o caso da retórica e da pedagogia dos diplomas legais), a inculcação do sistema educativo como regulador de atitudes, o dever cívico da obediência, o combate à mendicidade, o constrangimento da vigilância a cargo da polícia escondida, mais ou menos secreta (as moscas), a montagem de uma rede de estabelecimentos de assistência social, o recurso a uma sociologia do crime e do criminoso (emergência da estatística), a adoção por sistemas de persuasão como a aposta na iluminação urbana, nas rusgas no mundo rural e as denúncias premiadas.

Em quinto lugar, a natureza da legitimação da punição passou de uma ofensa à autoridade do príncipe para uma ofensa à sociedade, o que acentuou o carácter da utilidade social das penas, não só para castigar, mas para reparar e permitir a recomposição das perdas e a recuperação do criminoso. Houve, portanto, uma deslocação do prestígio e da soberania do monarca para uma valorização da obediência cívica e do uso da liberdade em função de um contrato social a que ninguém podia fugir e que obrigava todos.

Finalmente, a mediação entre a criminalidade e a penalidade deixou de assentar nas qualidades do jurista e/ou do político para recorrer a procedimentos burocráticos de que os códigos seriam a expressão impessoal mais acabada, de forma a garantir que o Estado se assuma como detentor do monopólio da violência legítima na razão direta da diminuição da pluralidade jurídica e política que caracterizava o Antigo Regime.

Tudo quanto foi analisado expressa, uma relação estreita entre a política penal e o tipo de organização do poder, a ponto de podermos dizer que a criminalidade e a penalidade são indicadoras da capacidade disciplinar do Estado para concretizar esse domínio dominante.

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  1. Para um desenvolvimento desta continuidade e filiação entre liberalismo e iluminismo, ver Subtil (2020, p. 15-40).
  2. Embora, em muitos aspetos, as Ordenações Filipinas se tenham mantido em vigor até a publicação do Código Penal de 1852 (Santos, 2002; Hespanha, 2004).
  3. O domínio da graça régia foi um dos instrumentos mais poderosos do poder régio durante o Antigo Regime. Cobria o perdão e a comutação das penas, mas o seu maior alcance era a faculdade de conceder mercês e privilégios através das quais o monarca manifestava o poder de dar e de mudar, inclusive, a natureza social do agraciado como era o caso, por exemplo, da concessão da fidalguia e da atribuição de títulos de nobreza. Devemos a António Manuel Hespanha a descoberta deste dispositivo simbólico (Hespanha,1993). Para uma síntese desta economia do poder, ver Subtil (2021b).
  4. Sobre o essencial da filosofia das Luzes ver a obra clássica de Ernest Cassirer (Cassirer 1970).
  5. São exemplos desta brutalidade o esmagamento da revolta do Alto Douro, a aniquilação física e política dos presumíveis culpados no atentado a D. José, a eliminação pelo fogo do padre Malagrida, o suplício público sobre os autores ao atentado a Pombal, a perseguição, confisco e expulsão dos jesuítas.
  6. Um dos autores mais influentes sobre a análise política do poder para submeter vontades coletivas é Michel Foucault. A sua obra percorre os três modelos, o da violência sobre os corpos como entidades físicas, o modelo disciplinar sobre a capacidade de inculcação de comportamentos e o biopoder como estratégia de controlo fundado nos bens de saúde e da vida biológica. Uma visão ligeiramente diferente é defendida por Pieter Spierenburg que relaciona a variedade das punições com o desenvolvimento económico, social e político das sociedades. Sobre as prisões e o papel que as mesmas desempenharam como modalidades de castigo, ver Foucault (1975) e Spierenburg (1984).
  7. O exemplo da pena do degredo é sintomático destas limitações. Enquanto o condenado esperava por uma embarcação para o levar para o local de exilio, ficava em custódia numa prisão onde recorria ao perdão régio, procurava tirar uma carta de seguro ou pagar uma fiança para esperar livre pela acusação, ou mesmo corromper carcereiros para fugir. Se, porém, acabasse embarcado, uma vez degredado, era impossível o controlo da sua vida, por isso, fugiam, contraíam matrimónio com indígenas, formavam família, exerciam atividades económicas e até, com o decorrer do tempo, acabavam por partilhar funções nas administrações locais.
  8. O perdão régio para ser aplicado como justa causa obrigava, por antecipação, a obtenção do perdão do ofendido. Contudo, o monarca podia, também, exercer a potestas absoluta e dispensar o perdão da parte, ora porque já tenha ocorrido algum tempo da prática do crime, ora porque as causas de atenuação, mitigação do ato ou proteção a família o justificava. Para contornar esta situação, o perdão régio podia, também, usar a figura da comutação sem recurso às partes ofendidas.
  9. Sobre o jurista Pascoal José de Melo Freire consultar verbete no Dicionário de Historiadores Portugueses https://bit.ly/3BIvRhk
  10. Para uma visão geral sobre as instituições desde os finais do século XVIII até o Estado Novo, com bibliografia de orientação, ver Subtil, 2017.
  11. A tipologia da marginalidade social era muito diferente no Antigo Regime e comungava de particularidades religiosas e morais que distinguiam a forma como devia ser tratado e encarado cada indivíduo. Para uma visão antropológica desta realidade ver Hespanha, 2010.
  12. A segurança dos presos e o enquadramento nos trabalhos públicos foram grandes desafios colocados aos guardas prisionais e aos recursos logísticos pelo que, ao fim de algum tempo, se concluiu que era difícil de prosseguir e a solução voltou-se, novamente, para o degredo (sobretudo Ceuta, S. Tomé e Brasil), recuperando-se uma opção antiga do espetáculo publico das levas para os embarques dos navios, uma imagem revoltante para a doutrina liberal.
  13. No início do ano de 1821, o Intendente Geral da Polícia, Filipe Ferreira de Araújo e Castro e, depois, Manuel Marinho Falcão de Castro mandaram diversos inquéritos aos corregedores sobre a prática de crimes, em especial por grupos de salteadores organizados e armados que praticavam o roubo de forma diferente do ladrão formigueiro (pequeno roubo doméstico). Devido à gravidade da situação, a polícia passou a articular ações de controlo com os militares, dispensando as autoridades judiciais com quem os salteadores mantinham, por vezes, boas relações. Durante o período de funcionamento do Congresso (janeiro de 1821 a maio de 1823) a taxa semanal de mortes terá andado por volta de uma por dia e os roubos cerca de três por dia (Subtil, 1986a).
  14. Os jurados (aqueles que “juram para julgar”) eram retirados de um livro de matrícula pertencente aos arquivos das câmaras e atualizado no mês de maio de cada ano. A matrícula era individual e pertencia a cada cidadão que estivesse nas condições de inscrição e a não inscrição acarretava sanções, multas e perdas de direitos. A composição anual dos jurados era apurada na câmara, no primeiro dia do mês de janeiro de cada ano, numa reunião com o juiz de direito e o delegado do procurador régio ou com o juiz ordinário e o subdelegado régio. Do livro de matrícula formavam-se três pautas. Uma pauta de jurados para o primeiro trimestre, outra para jurados de pronúncia para as causas crime e, ainda, uma outra para sentenças para causas cíveis e crime. Constituídas as pautas, faziam-se bilhetes individuais para serem lançados numa urna de onde eram tirados, por um mancebo com menos de 10 anos, os primeiros jurados e depois, novamente, os bilhetes eram lançados numa outra urna para se fazerem as pautas para os trimestres seguintes. Competia ao juiz de direito ou ao juiz ordinário, depois do apuramento, notificar os jurados dos dias em que teriam de servir o tribunal do júri (Subtil, 2021c).
  15. Os juízes de paz, ordinários e juízes eleitos das freguesias não careciam de confirmação régia. A eleição era igual à dos vereadores.
  16. Decreto de 21 de Maio de 1841, que contém a Novíssima Reforma Judiciaria com os Mappas da Divisão do Território, e as Tabellas dos Emolumentos Reformadas em virtude da Carta de Lei de 28 de julho de 1848, Coimbra, Imprensa da Universidade, 1857.
  17. Em 21 de junho se 1787 a Real Mesa Censória foi substituída pela Real Mesa da Comissão Geral sobre o Exame e Censura dos Livros que, por sua vez, seria extinta em 17 de dezembro de 1794 para ser retomado, novamente, o sistema tripartido da censura papal, episcopal e régia.
  18. Acresce, ainda, que os novos deputados da Real Mesa Censória foram censores de nomeação definitiva e não recrutados, esporadicamente, conforme a especificidade dos conteúdos a censurar, como aconteceu no modelo tripartido. Trata-se de uma novidade que consolida a intervenção do novo tribunal no ambiente político e cultural do pombalismo. De realçar, no modelo funcional da Real Mesa Censória, a política de segredo, ao contrário do que tinha prevalecido quando a censura esteve repartida. Neste sistema, os resultados eram públicos e apensos às obras censuradas, tanto os autores como os leitores e impressores tomavam conhecimento dos três relatórios que explicavam as razões da publicação ou não. O dispositivo de encobrimento da Real Mesa Censória resguardava tanto os censores como os critérios seguidos na censura.
  19. Em 13 de novembro de 1823 foram proibidas as assinaturas de jornais estrangeiros e dadas instruções ao Intendente Geral da Polícia e seus delegados para procederem às apreensões justificadas, para além da aplicação de multas e pena de prisão. Em 6 de março de 1824 é reposta a censura prévia pelos Ordinários e o Desembargo do Paço uma vez que o tribunal do Santo Ofício já tinha sido extinto. O responsável por estas medidas foi o ministro dos Negócios Eclesiásticos e da Justiça, Manuel Marinho Falcão de Castro, que tinha desempenhado o cargo de Intendente Geral da Polícia. Os relatórios da Real Mesa Censória previam a permissão da edição e a proibição, mas, também, a possibilidade de reformulação dos textos, ou seja, uma orientação política fundada numa pedagogia orientada o que justificou o papel que irá desempenhar no ensino. É curioso que nenhuma das intervenções dos deputados vintistas se referiu a este modelo inédito da censura pombalina.


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