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Capítulo 5: Legislar el deseo de ser madre: brechas, superposiciones y vacíos normativos

El análisis de las trayectorias de reproducción tecnomediada involucra el conjunto de prácticas desarrolladas a lo largo del tiempo biográfico con el propósito de alumbrar un/a hijo/a desde el momento en el que la infertilidad irrumpe como diagnóstico clínico. La regulación de las prácticas clínicas y de laboratorio se constituye como referencia fundamental para el abordaje de los recorridos bajo estudio dado que establece ciertas posibilidades mientras clausura otras en términos económicos, etarios y orgánicos. Los marcos regulatorios retoman las nociones sociales prevalentes en torno a la filiación y a la familia y dialogan con las distintas posibilidades de las tecnologías reproductivas, de las actuaciones médicas, del mercado y del Estado en la provisión de estos servicios.

Las leyes en materia de medicina reproductiva regulan las prácticas médicas y establecen criterios de cobertura de los ciclos tecnorreproductivos que, desde la perspectiva de las mujeres entrevistadas para la investigación, delimitan los contornos en relación al deseo de la maternidad con los que se negocia a lo largo de la trayectoria. Es así que el análisis de las TRTM es indisociable del ingreso de las tecnologías reproductivas -o su permanencia por fuera de- los marcos normativos. Las trayectorias de las mujeres entrevistadas demuestran que la sanción de la Ley Provincial Nº 14208/2010 y la Ley Nacional Nº 26862/2013de fertilización argentina constituyen hitos en su «peregrinación» (Gonzáles Santos, 2016: 273) por la medicina reproductiva.

En esta dirección, el presente capítulo examina comparativamente los marcos normativos vigentes en diferentes regiones para comprender, no solo las similitudes y diferencias entre ellos, sino también los procesos de movilización social sobre los cuales éstas se fundan (Cota, 2008). En particular, se revisa comparativamente a) la población receptora de las tecnologías reproductivas, b) las definiciones en torno al principio y fin de la vida humana y c) las prácticas de donación de gametos. Asimismo, con respecto a la jurisprudencia de nuestro país, se presentan una serie de distinciones entre la Ley Nacional Nº 26862/2013 y la Ley provincial Nº 14.208.

Desde sus inicios, las tecnologías reproductivas han construido un entramado de prácticas cuya regulación implica revisar las distinciones tradicionales entre familia y mercado. En tanto y cuanto éstas implican la compra y venta de productos o servicios reproductivos, entran en contacto las lógicas propias de la esfera pública y la esfera privada: se trata de una problemática experimentada como propia del ámbito íntimo pero que puede obtener una respuesta pública (Straw, 2011).

A partir del desarrollo de las tecnologías de reproducción humana asistida, los gametos pueden separarse de los órganos del cuerpo que los producen: óvulos y espermatozoides se convierten en una materia móvil que circula entre laboratorios y clínicas. En este proceso, se reactualizan antiguos debates sobre el comienzo de la vida que ponen de manifiesto la necesidad de crear nuevas regulaciones (Franklin, 1997; Spar, 2006; Rapp, 2001; Rose, 2012). Altamente tecnificadas, las tecnologías reproductivas dan lugar a diferentes formas de lograr la descendencia. Simultáneamente se reduce la exclusividad de la pareja heterosexual como marco familiar y la curva de fertilidad del cuerpo femenino cede su rol regulador de la edad de la mujer gestante ampliando límites que en épocas anteriores se creían infranqueables. En esta dirección:

«las TRA permiten ser padres a quienes no podían serlo; habilitan paternidades y/o maternidades inconcebibles o imposibles años atrás, tales como la maternidad de mujeres estériles, la paternidad de hombres estériles, la maternidad sin paternidad, la paternidad sin maternidad, la paternidad y/o maternidad de ambos miembros de una pareja homosexual, incluso posibilitan la maternidad de mujeres a edades muy avanzadas» (Lamm, 2012a: 78)

La celeridad de los avances científicos catalizó disputas de distinto signo. En términos bioéticos, alentó debates respecto al comienzo y fin de la vida humana en el ámbito clínico, la manipulación del material genético, el anonimato de los donantes y el derecho de los niños y niñas nacidas a través de la donación de gametos a acceder a dicha información (Polak de Fried, 1998; Urdapilleta, 2004), la donación postmortem y la adopción de embriones, entre otros aspectos. En términos parlamentarios, se suscitaron discusiones relativas a la incorporación o exclusión de las tecnologías reproductivas entre las prácticas contempladas dentro de los seguros de salud y que, en líneas generales, se reflejó en una oferta privada o público-privada de la medicina reproductiva.

En esta reconfiguración, y bajo nuevas tramas discursivas en torno a la familia, la filiación y la crianza, las tecnologías de reproducción asistida brindan opciones a la medida de cada individuo o pareja (Rapp, 2001) pero cuya oferta en todos los casos se encuentra regulada por los estados nacionales a través de diferentes disposiciones. Estas nuevas posibilidades han interpelado a los poderes legislativos y consejos profesionales de medicina en novedosas maneras: en algunos países las tecnologías de reproducción asistida han quedado por fuera de las normas jurídicas, en otros se han establecido regulaciones que permiten algunas prácticas y prohíben -o silencian otras- o bien, se han impulsado marcos normativos contradictorios en los niveles nacionales y provinciales.

El análisis comparativo de las legislaciones nos informa acerca de las definiciones de infertilidad prevalentes en cada sociedad y de los marcos interpretativos elaborados en torno a la filiación (Lamm, 2012a, 2012b, 2012c). Tanto aquellas legislaciones que equiparan la infertilidad con una enfermedad como aquellas que buscan distanciarse de la condición patologizante intentan despojar la infertilidad del estigma que pesa sobre la falta de descendencia. El análisis comparado de las legislaciones seleccionadas para este capítulo atendió a tres dimensiones fundamentales de los marcos normativos que definen las experiencias que las usuarias tienen de la reproducción tecnomediada por cuanto delimitan accesos, límites y modalidades. El análisis se realizó contrastando si estas dimensiones emergen del mismo modo en las regiones bajo estudio o, si hay diferencias, cuáles son y qué nos dicen de los contextos en los que se emplazan.

Las dimensiones analizadas refieren, en primer lugar, a la población destinataria, en segundo lugar, al comienzo y fin de la vida humana y, en tercer lugar, a la donación de gametos. La primera, delimita quiénes accederán a la cobertura y/o a las prácticas biomédicas y bajo qué circunstancias, la segunda establece criterios bioéticos en torno al comienzo y fin de la vida humana sobre los cuales se fundamenta la autorización o prohibición de actuaciones médicas con gametos y embriones y la tercera regula la circulación de gametos.

Con respecto a la primera dimensión, en todas las normativas se considera como población destinataria a personas mayores de edad con plenas facultades. Junto a estos criterios, también se hace explícito que no deben presentar ninguna problemática previa que pueda comportar un riesgo para la gestante o para su descendencia.

Asimismo, es preciso señalar otros matices con respecto al acceso: el diseño de una población destinataria tiene como telón de fondo las disputas en relación con el significado de la infertilidad. Si se considera la infertilidad como la ausencia del embarazo en parejas heterosexuales que mantienen relaciones sexuales durante un año sin lograr concebir, entonces se trata de un marco regulatorio derivado de la noción de infertilidad involuntaria. En cambio, si se toma como punto de partida la noción de infertilidad voluntaria, las parejas del mismo sexo y las personas sin pareja quedan contempladas entre las aspirantes de la cobertura médica. De lo antes mencionado se desprende que las distintas definiciones de infertilidad implican directa e indirectamente posiciones teórico-políticas en torno a cómo son -y cómo deberían y podrían ser- la reproducción y el parentesco en las sociedades contemporáneas.

En relación a la segunda dimensión, las disputas en torno al comienzo de la vida humana, existen dos grandes líneas de pensamiento: una sostiene que la vida comienza en la fecundación, la otra afirma que comienza con la anidación del embrión en el útero. De esta consideración se derivan posturas contrapuestas en torno a la manipulación y descarte de los embriones en las prácticas de la reproducción asistida.

Con respecto a la tercera dimensión, la donación de gametos, las legislaciones responden a los criterios de apertura o anonimato del anonimato del donante, el derecho de los/as niños y niñas nacidas a través de gametos de terceros a la información genética, la cantidad de fecundaciones logradas por cada muestra y la fecundación post mortem. Así también, estos aspectos se vinculan con la regulación del destino de los embriones sobrantes de los ciclos de fertilización, la investigación y las sanciones previstas para clínicas o profesionales que realicen tratamientos prohibidos o que se encuentren por fuera de las recomendaciones de los comités de ética.

5.1. El contexto europeo y norteamericano

Las distintas interpretaciones dan cuenta de los diferentes procesos de apropiación simbólica de estas nuevas tecnologías (Santos y Bueno, 2003), vinculados al contexto socioeconómico y cultural de cada país o región. Tal es el caso de Europa, en donde las legislaciones en torno a las tecnologías de reproducción asistida distan de ser uniformes. Al igual que en Estados Unidos o en el propio contexto latinoamericano, la apropiación simbólica de las tecnologías de reproducción asistida es heterogénea y registra cambios desde que comienzan a desarrollarse y hasta la actualidad. Aunque con matices, en Europa las diferentes técnicas reproductivas son aceptadas mientras que la experimentación embrionaria encuentra mayores restricciones, dado que se considera el comienzo de la vida humana como resultado de la fecundación y no desde la implantación del embrión en el útero.

La Ley N°14.2006 sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida en España[1] es una de las más flexibles de Europa. Considera como posible usuaria de las tecnologías reproductivas a toda mujer mayor de 18 años y con plenas facultades que, independientemente de su estado civil u orientación sexual, desea recurrir a las tecnologías reproductivas para producir su descendencia. Todas las mujeres pueden acceder a estas tecnologías siempre y cuando el recurso no suponga un riesgo para su salud o de la posible descendencia puesto que esto incide en las posibilidades de éxito del tratamiento propuesto. En este sentido, la normativa española facilita el acceso de mujeres solteras y uniones conyugales heterosexuales y homosexuales. Esto se debe a que en el marco jurídico español no se exige acreditar la convivencia o la relación de pareja, requisito indispensable en Francia o Italia, donde los interesados en recurrir a la medicina reproductiva deben justificar una convivencia de al menos dos años. Asimismo, y a diferencia que, en otros países europeos, en España es factible la fecundación post mortem, siempre que el cónyuge fallecido haya manifestado en vida su consentimiento y no hayan pasado más de 12 meses de su fallecimiento. No obstante la flexibilidad relativa a las prácticas antes mencionadas, esta normativa prohíbe expresamente la gestación sustitutiva puesto que el parto determina la filiación del niño o niña.

A diferencia del caso español, Francia e Italia no cuentan con legislaciones específicas relativas a las tecnologías reproductivas. Las funciones reguladoras que recaen sobre el Comité Nacional de Ética y sobre el Ministerio de Salud se expresan, principalmente, en relación con el embrión: se admite la realización de prácticas siempre que no impliquen un perjuicio para el embrión, la criopreservación de los mismos con el objetivo de lograr la fecundación y el Diagnóstico Genético Preimplantatorio en casos de embriones afectados por enfermedades graves. En aquellos países que no cuentan con marcos regulatorios específicos, las clínicas de fertilidad se rigen por acuerdos médicos y éticos alcanzados por asociaciones profesionales interdisciplinarias. En el caso de Suiza, la regulación de las actuaciones profesionales recae en la Academia Suiza de Medicina, en Irlanda, se otorga el control al Instituto de Obstetras y Ginecólogos del Real Colegio de Médicos y en Gran Bretaña, el ejercicio regulatorio se encuentra a cargo del Comité de Investigación sobre Fertilización Humana y Embriología (Vila Coro, 1995; Benítez Ortúzar, 2002; Molero Martín, 2016).

En contraste con los ejemplos antes mencionados, en Alemania se han conformado un marco regulatorio de carácter restrictivo, fundamentalmente, alrededor de los óvulos. En este sentido, no se permite la donación de óvulos, se prevén sanciones penales para quienes fecunden artificialmente un óvulo con un motivo que no fuera el de producir un embarazo y para las clínicas y profesionales que implanten más de tres óvulos fecundados en la misma mujer dentro del mismo ciclo o bien para quien extraiga un embrión del útero de una mujer antes de que se produzca su anidación. Del mismo modo, la legislación alemana prohíbe la selección de sexo excepto en casos en que esto se realice con el fin de evitar la transmisión de una enfermedad hereditaria. Las controversias en torno a la finalidad del diagnóstico genético pre implantatorio han llevado a que éste no sea realizado en Alemania, Austria, Italia y Suiza, entre otros países europeos (Knoopers et al., 2006). En suma, en algunos países europeos se encuentran legislaciones específicas sobre tecnologías reproductivas y en otros países como Bélgica, Portugal o Austria hay proposiciones de ley, decretos o medidas legales que solo reglamentan algunos aspectos generales (Vega, Vega y Martínez Baza, 1993).

 

Tabla 1. Legislaciones europeas de reproducción asistida

Mujer

soltera

Donación de semen

Donación de óvulos

Anonimato del donante

DGP

Adopción de embriones

Post mortem

Selección de sexo

Francia

 

No

No

No

Alemania

 

No

No

No

No

No

No

No

Italia

 

No

SI

No

SI

No

No

No

Sí*

Reino Unido

 

Si

No

No

Sí*

España

Sí*

* Solo en caso de enfermedades hereditarias ligadas al sexo.

Fuente: https://www.institutobernabeu.com/es/ib/legislacion—espanola—de—reproduccion—asistida

En Estados Unidos coexisten diferentes cuerpos normativos que varían de un estado a otro: por su carácter federal, no existe una normativa que alcance a la totalidad del territorio nacional (Blatt, 2009; Markens, 2007). De este modo, en algunos estados se admiten y se realizan diversas técnicas de fertilización asistida mientras que en otros las mismas técnicas se encuentran penalizadas o prohibidas. Las prácticas realizadas se rigen, en todos los estados, por las normas de la Sociedad Americana de la Medicina Reproductiva (ASRM) y otros organismos como la FDA (Food and Drug Administration) y la Asociación Americana de Bancos de Tejidos (AATB). Por tratarse de recomendaciones que, en tanto tales, no son de cumplimiento obligatorio, no existe el registro centralizado de donantes ni controles en torno al uso del material genético donado, especialmente la cantidad de embarazos logrados por cada muestra.

5.2. El contexto sudamericano

La revolución reproductiva (Inhorn y van Balen, 2002) inaugurada desde el nacimiento de Louise Brown y caracterizada por su velocidad contrasta con los tiempos necesarios para generar acuerdos que cristalicen en leyes. Más aun, considerando que se trata de prácticas que catalizan disputas morales y conflictos bioéticos que, desde aquel nacimiento, siguen siendo objeto de discusión.

Cuando una legislación debe regular comportamientos referidos a objetos y propiedades que no involucran una vida prospectiva, las posibilidades de producción de una taxonomía de conductas aceptables y no aceptables parece, al menos a priori, un proceso relativamente simple y transparente. En cambio, el proceso de elaboración de una legislación en materia de medicina reproductiva ha demandado saberes médicos, científicos y bioéticos para su consolidación puesto que se trata de procedimientos que redefinen los lazos filiales y las representaciones en torno a la maternidad-paternidad (Sharp, 2000). La promoción de consensos en torno a las prácticas tecnorreproductivas y su cristalización en un cuerpo normativo implicó, en efecto, legislar en torno a una materia lábil, esto es, sobre el deseo de llevar adelante un proyecto de familia.

Al igual que el contexto europeo, en Latinoamérica no se registra uniformidad en cuanto a las reglamentaciones. Los vacíos legales y los aspectos de las tecnologías de reproducción asistida que quedaron por fuera de las regulaciones producen que la realización de estas prácticas se de en circunstancias que rozan la inseguridad jurídica. En Brasil, Colombia y Chile, no existen legislaciones específicas para el acceso a las tecnologías reproductivas. En algunos casos, los tribunales superiores se han expresado al establecer requisitos mínimos para hacer uso de las tecnologías de reproducción asistida, pero sin recomendar el acceso universal a los tratamientos en los sistemas públicos y privados de salud.

En el primer caso, Brasil, la Resolución 2013/2013 del Supremo Tribunal Federal que reconoce la unión estable de dos personas del mismo sexo como unión familiar significó una ampliación del acceso, aunque no la cobertura de su costo. A partir de esta decisión de Supremo Tribunal Federal ya no se define a las tecnologías de reproducción asistida como un conjunto de tecnologías orientadas exclusivamente a paliar la infertilidad, en tanto problema de salud, sino que se consideran diversas circunstancias en las que la reproducción no puede lograrse por la vía sexual, incorporando a personas solteras y parejas del mismo sexo a la población destinataria de la medicina reproductiva (Machin, 2016: 33).

Con respecto a Colombia, actualmente no hay legislación ni marco normativo alguno. Sin embargo, sí hay un proyecto de ley -que tiene tres aprobaciones en el congreso, pero aún no se encuentra en vías de tratamiento o reglamentación- y algunos casos de sentencia para garantizar la cobertura. En Chile, otro país donde no se han establecido legislaciones específicas, el Fondo Nacional de Salud (Fonasa) desarrolló el Programa Nacional de Fertilización Asistida, orientado a costear los estudios de diagnóstico, las prácticas de procedimientos de baja y alta complejidad para las parejas beneficiarias del Sistema Público de Salud (Velarde, 2016: 104). El número de parejas que logra acceder al programa es reducido de modo que son los usuarios quienes deben financiar los procedimientos.

A diferencia de Brasil, Colombia y Chile, Uruguay y Argentina han establecido marcos regulatorios y de cobertura para las prácticas bajo estudio. En Uruguay, la Ley 19167/2013 comprende como tecnologías de reproducción humana asistida al «conjunto de tratamientos o procedimientos que incluyen la manipulación de gametos o embriones humanos para el establecimiento de un embarazo». El artículo 2 de la ley afirma que:

«Las técnicas de reproducción humana asistida podrán aplicarse a toda persona como principal metodología terapéutica de la infertilidad, en la medida en que se trate del procedimiento médico idóneo para concebir en el caso de parejas biológicamente impedidas para hacerlo, así como en el caso de mujeres con independencia de su estado civil»

Resulta paradójico que este artículo habilite el acceso a parejas y mujeres solas a la par que, en un artículo posterior, defina como infertilidad la búsqueda infructuosa durante 12 meses en una pareja. En el artículo 6 se afirma: «A los efectos de la presente ley se define como infertilidad la incapacidad de haber logrado un embarazo por vía natural después de doce meses o más de relaciones sexuales», en consonancia con las definiciones de la Organización Mundial de la Salud. En cuanto a la cobertura, se costean tres tratamientos como máximo, a través del Fondo Nacional del Recursos, y se toma una edad límite de 60 años para la mujer gestante, lo que constituye otra diferencia con la legislación argentina nacional y de la provincia de Buenos Aires que no establece una edad límite en el texto de la ley pero que en la práctica se extiende hasta aproximadamente los 40 años de edad de la mujer gestante. Asimismo, la legislación uruguaya permite la fecundación post mortem siempre y cuando la persona fallecida «hubiera otorgado previamente por escrito su consentimiento para ello y dentro de los 365 (trescientos sesenta y cinco) días posteriores a su fallecimiento» (artículo 9). En cambio, prohíbe la experimentación con embriones y la clonación.

A diferencia de otros países latinoamericanos como Brasil, Colombia o Chile que no cuentan con normativas de acceso gratuito universal, las legislaciones sancionadas en la Argentina se orientan a garantizar la cobertura de los ciclos de fertilización asistida en obras sociales y en la cobertura médica privada y pública.

En la Argentina, las tecnologías de reproducción asistida se desarrollan desde 1984, lo que da cuenta de una rápida absorción de las tecnologías surgidas en el mundo por parte de nuestro país (Ariza, 2017: 74). En una primera etapa, estas tecnologías se empleaban sin un marco legal que las regulara. En todos los casos, la normativa ha sobrevenido luego de un período de casi 20 años de realización de las prácticas sin legislaciones sobre la materia. Con respecto al ingreso del tema bajo estudio en las agendas legislativas, según Petracci:

«desde 2009 se aprobaron decretos, resoluciones y leyes a nivel provincial que disponen la cobertura médica, en especial de los casos diagnosticados como ‘infertilidad’ [que] comparten la tendencia a priorizar tratamientos homólogos (material biológico de la pareja) y omitir tratamientos heterólogos (donación/ uso de gametos de terceros). Otras omisiones tienen que ver con la resolución jurídica sobre la filiación en los casos de donación heteróloga y la regulación sobre las prácticas de crioconservación de embriones humanos» (Petracci, 2011: 34)

En este período, la única garantía de pertinencia de los procedimientos y medicamentos indicados era la acreditación de las clínicas de fertilidad a la Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva (SAMeR) a través de los consensos alcanzados entre profesionales y cristalizados en documentos sobre buenas prácticas. Con anterioridad a la sanción de la Ley Nacional 26.862/2013, se contaba con leyes provinciales que tomaban como punto de partida la definición de la infertilidad como enfermedad y que, en virtud de tal definición, estipulaban la cobertura de las prácticas por parte de hospitales públicos, obras sociales y empresas de medicina prepaga en el territorio provincial. Estos antecedentes son la Ley 14208/2010 de la provincia de Buenos Aires y la Ley 3225/2011 de la provincia de Santa Cruz[2].

En el caso de la Ley 14208/2010 de la provincia de Buenos Aires, ésta toma como punto de partida la definición de infertilidad como enfermedad, en consonancia con los criterios internacionales de la Organización Mundial de la Salud (OMS). Tal como se consigna en el artículo 1: «La presente Ley tiene por objeto el reconocimiento de la infertilidad humana como enfermedad, de acuerdo a los criterios internacionales sustentados por la Organización Mundial de la Salud (OMS)». Si bien la normativa estipula que el acceso a las técnicas «no podrá introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil de los destinatarios», resulta contradictorio con que, en su artículo 2, defina la infertilidad como «la dificultad de una pareja de concebir un niño naturalmente o de llevar un embarazo a término, luego de un año de vida sexual activa». Más precisamente, en estos dos artículos se ponen en juegos diferentes modos de concebir la infertilidad: como condición involuntaria o voluntaria (Diniz y Gómez Costa, 2005). Como se mencionó en páginas anteriores, la primera corresponde a parejas heterosexuales imposibilitadas de concebir o de llevar a término un embarazo por la vía sexual; la segunda a parejas del mismo sexo o personas sin pareja que requieren -necesariamente- de la donación de gametos para lograrlo.

En relación a la población destinataria, la ley bonaerense de fertilización asistida establece que pueden acceder a los tratamientos de fertilidad asistida aquellas mujeres cuya edad se encuentre comprendida entre los 30 y 40 años otorgando prioridad a las parejas sin hijos/as producto de dicha relación. Entre quienes cumplan con estos requisitos, tendrán prioridad quienes carezcan de todo tipo de cobertura médico-asistencial en el sistema de seguridad social y medicina prepaga. Retomando lo planteado por Farji Neer (2015), en la ley bonaerense el acceso a las tecnologías reproductivas se plantea como un dispositivo restitutivo de la matriz heterocentrada reproductiva.

En cuanto a la cobertura, se contempla un tratamiento de alta complejidad por año y hasta un máximo de dos de alta complejidad. Asimismo, en el cuerpo de la ley se estipula que uno de los objetivos de la ley es «Propiciar el desarrollo de centros de referencia de procreación humana asistida integral en efectores públicos, cuyo número y ubicación definirá la Autoridad de Aplicación con miras a facilitar el acceso a la población de todo el territorio provincial». De este modo, junto con la sanción de la ley provincial, algunos hospitales públicos de la provincia de Buenos Aires pusieron en marcha programas de fertilización asistida en el marco de los servicios de ginecología en seis hospitales bonaerenses[3]. Es preciso destacar que, si bien la ley comprende tratamientos homólogos y heterólogos, en los servicios públicos de fertilidad, y por las condiciones propias del sistema de salud provincial, solo se realizan los tratamientos homólogos dado que no se cuenta con bancos de gametos locales.

Al cabo de tres años después de la sanción de la Ley bonaerense de fertilización asistida, en junio de 2013 se promulgó la Ley Nº 26.862 de «Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida» con vigencia en todo el territorio nacional. Si bien tanto la normativa nacional como la provincial regulan la cobertura y la realización de los procedimientos, presentan diferencias y tensiones entre sí.

A diferencia de la ley provincial, inscribe la infertilidad en el campo de los derechos sexuales y reproductivos y no exclusivamente como un proceso de salud-enfermedad al que se le debe dar una respuesta en términos de cobertura sanitaria. En este sentido, se enfatiza en el deseo de tener hijos/as como parte del bienestar general de una persona en contraste con las definiciones ancladas en las respuestas orgánicas. Se destaca de esta normativa la población a la que están destinadas las tecnologías de reproducción humana asistida, la incorporación de los estudios diagnósticos, los medicamentos, las terapias de apoyo y las técnicas de reproducción médicamente asistida de baja y alta complejidad al PMO (Plan Médico Obligatorio) tanto en el ámbito de salud pública como privada y la cantidad de ciclos a costear[4].

Con respecto a la población destinataria, se refiere a todas las personas mayores de edad, independientemente del estado civil u orientación sexual, que no pueden lograr la descendencia a través de la reproducción sexual. Los puntos relativos a la población destinataria y al deseo de formar una familia contrastan con los mismos puntos establecidos en la ley provincial y su aplicación práctica, en la vida de quienes recurren a las técnicas de reproducción asistida. En relación a estos aspectos, la sanción de la Ley Nacional Nº 26862/2013 se emparenta con otras legislaciones centradas en el cuerpo, la sexualidad y la subjetividad tales como la Ley 26.618/2010 de Matrimonio Igualitario[5] y la Ley 26743/2012 de Identidad de Género[6]. Aunque no se trató de un proceso lineal ni carente de tensiones, estas novedosas regulaciones introdujeron innovaciones en los marcos interpretativos relativos a los géneros, los cuerpos y las familias que posibilitaron la discusión sobre las tecnologías reproductivas, sus usos y posibilidades (Petracci y Pecheny, 2006, 2009; Petracci, Brown y Straw, 2011; Aldao y Clérico, 2010; Jones y Cunial, 2011; Ariza y Schwarz, 2006).

En cuanto a la cobertura y a la cantidad de tratamientos a cubrir, se establece que tanto el sistema de salud público como el privado incorporarán la cobertura integral de las técnicas de reproducción médicamente asistida. En el cuerpo normativo se define también que las trayectorias deben comenzar con técnicas de baja complejidad, contemplando un máximo de cuatro tratamientos anuales de baja complejidad, antes de utilizar técnicas de alta complejidad, de las cuales se considerarán hasta tres ciclos, con intervalos mínimos de tres meses entre cada uno de ellos. Con respecto a este punto se ha interpretado en dos sentidos divergentes la cantidad de tratamientos estipulados: desde la perspectiva de los/as pacientes se reclama una interpretación laxa que habilite tres tratamientos anuales de alta complejidad mientras que, desde la perspectiva de los prestadores de servicios de salud, se ha interpretado que la norma contempla tres tratamientos de alta complejidad de por vida como máximo. De modo que la jurisprudencia ha fluctuado entre las dos interpretaciones (De la Torre, 2017). Según Straw, estamos frente a un «panorama normativo dispar» (Straw, 2016: 206) en el cual los avances legislativos coexisten con realidades restrictivas de hecho, resultantes de las limitaciones presupuestarias de los hospitales públicos, de las obras sociales y de la cobertura prepaga. A esto se suma que:

«Los vacíos legislativos solo revelan los perfiles injustos en el ejercicio de los derechos a la salud, la salud reproductiva y a gozar de los avances científicos, a la vez que potenciales aspectos riesgosos para la salud de las mujeres y los niños nacidos a partir de las tecnologías reproductivas» (Straw, 2016: 206).

Tal es el caso del ámbito de la ciudad de Bahía Blanca, donde se registra la superposición de la normativa nacional y provincial. Específicamente, los servicios privados se rigen por la primera, de carácter más amplio y diverso mientras que el servicio público de fertilidad se rige por la segunda. Con esta trama normativa como contexto, la siguiente sección revisa el proceso de desarrollo de la medicina reproductiva en la ciudad de Bahía Blanca.

5.3. La reproducción tecnomediada en el contexto de la ciudad de Bahía Blanca

Ubicada en el sudoeste de la provincia de Buenos Aires, Bahía Blanca es una ciudad intermedia que cuenta con 309.544 habitantes[7]. En relación al entramado socioproductivo, la ciudad se encuentra rodeada de localidades agrícola-ganaderas y se caracteriza por su acceso al puerto, actividades que dan forma a la estructura económica de la ciudad y la zona.

En cuanto al sistema de salud, Bahía Blanca replica la fragmentación y segmentación propia del sistema de salud argentino y esto se vislumbra en la oferta local de tratamientos reproductivos. La fragmentación está dada por la coexistencia de los tres subsectores: la atención pública, la atención privada y de la seguridad social, cuyos proveedores ofrecen atención de baja, mediana y alta complejidad para la población de la ciudad y de la zona[8]. En particular, el Hospital Interzonal Dr. José Penna fue uno de los primeros hospitales públicos de la provincia en ofrecer cobertura para el tratamiento de la infertilidad una vez sancionada la Ley N°. 14208/10 de la provincia de Buenos Aires.

En términos socioculturales la ciudad se caracteriza por una menor permeabilidad al pluralismo de sentidos (Berger y Luckmann, 1997) en comparación con ciudades capitales de provincia, La Plata o la ciudad de Buenos Aires. En contraste con ciudades globales o grandes metrópolis argentinas, en el ámbito local el entramado institucional, comunitario y familiar permanece como una sólida referencia. La trama institucional, comunitaria y familiar es objetivada en una mirada intersubjetiva en las que el entorno socio-familiar puede contener pero también juzgar.

En el contexto local, la persistencia de ideales normativos hegemónicos en torno a las familias en general y a la reproducción tecnomediada, en particular, se expresa en una mayor inclinación a la correspondencia genética y una menor adhesión a la contingencia genética, tal como emerge en la muestra conformada para la investigación.

En la muestra entrevistada, la prevalencia de la correspondencia genética puede vincularse con la vigencia del discurso religioso del catolicismo cuya doctrina, si bien rechaza la manipulación genética, comprende y avala la procreación como finalidad de la pareja heterosexual (Irrazábal, 2012). Quienes recorren el camino de la reproducción tecnomediada lo hacen con el deseo de conformar una familia, señalada por el discurso religioso como aspiración legítima del matrimonio. Y, aunque transitan por la medicina reproductiva, no con el objetivo de cumplir un mandato o voluntad de carácter religioso, sí encuentran en aquel discurso fundamentos que legitiman el deseo de concebir una descendencia genéticamente ligada. Se trata de una reinterpretación secularizada del discurso religioso que según Irrazábal y Johnson (2019: 333) puede comprenderse como una estrategia de adecuación de las creencias a las experiencias que la reproducción tecnomediada involucra. Asimismo, en el contexto agrícola-ganadero local las asociaciones clásicas de la fertilidad femenina con la naturaleza, la tierra y los ritmos estacionales forman parte del sentido común.

Algunas de estas imágenes contribuyeron en las estrategias implementadas por los actores políticos, sociales y médicos para lograr la aceptación y la puesta en práctica de la normativa provincial que, precisamente, se sustentó en la asociación de las tecnologías reproductivas como productoras de vida. La estrategia de sindicar a las tecnologías reproductivas como «imitación» de los plazos y formas de la reproducción humana, minimizó la confrontación con el sentido común y con los actores eclesiásticos locales.

Así, en el marco de procesos más amplios de destradicionalización y de una creciente coexistencia de sentidos de distinto signo (Berger y Luckmann, 1997; Beck, Giddens y Lash, 1997) en el que las instituciones proveedoras de sentidos donde la familia comenzó a ser pensada como una institución en crisis. En un contexto de profundos cambios sobre los géneros y las familias las tecnologías de reproducción humana asistida se erigieron entonces como la salvaguarda de una institución aun pensada como eje de la sociedad. Hacer hincapié en el carácter involuntario de la infertilidad y en su condición patológica, volvía más factible la defensa respecto de su cobertura médica. Más aún, cuando se refuerza que las tecnologías de reproducción humana asistida tienen por finalidad la constitución de una familia, que desde una perspectiva heterocentrada, aún es pensada como generadora de tejido social.

En relación con lo anterior, tanto en el proceso de discusión parlamentaria de la ley nacional como de la ley provincial cobró relevancia la disputa en torno al comienzo de la vida y el status del embrión. Estas disputas emergieron tanto en el debate por la sanción de las leyes relativas a la cobertura de la infertilidad como en el debate en torno a la interrupción voluntaria del embarazo (Irrazábal y Johnson 2019; Irrazábal y Felitti, 2018a, 2018b; Petracci, Brown y Straw, 2011; Brown, 2017, 2019). Sin embargo, en el contexto bonaerense en general, y en la ciudad de Bahía Blanca, en particular, la reproducción tecnomediada sorteó las tensiones bioéticas que comparte con la interrupción voluntaria del embarazo por cuanto la primera fue asociada a la producción de vida en tanto que la segunda fue vinculada con su finalización. Tal como sostuvieron, entre otros, los diputados Díaz y Tagliaferro:

«como diputado, tenga el honor de poder sancionar esta ley y estaría en las gradas junto a los padres que están haciendo tratamientos, porque también lo tuve que hacer y, en mi caso, fue con un final feliz. Por eso creo que hoy damos un buen paso a la vida» (Marcelo Eduardo Díaz, Diputado GEN-PS, 13a. SESION ORDINARIA, Cámara de Diputados de la provincia de Buenos Aires, Período 138º, La Plata, 23 de setiembre de 2010)

«la buena noticia -en línea con lo que estamos trabajando- es que hay una efectividad, en términos de lo que es la tasa de embarazo después de un año de tratamiento, de aproximadamente el 68 por ciento para mujeres menores de 35 años (…) hoy, además de estar dando respuesta a una necesidad, lo que estamos haciendo es, de manera directa, apostar por la vida» (Ramiro Tagliaferro, Diputado Propuesta Republicana, 13a. Sesión ordinaria, Cámara de Diputados de la provincia de Buenos Aires, Período 138º, La Plata, 23 de setiembre de 2010)

Junto a las referencias antes señaladas, que sindican a la reproducción tecnomediada como generadora de vida humana, también fueron salientes las alusiones que equipararon, simbólicamente, la infertilidad con la muerte. En palabras del disputado De Jesús:

«en estas circunstancias la vida y la muerte se dan la mano, porque el hecho de tener un hijo es establecer una cadena en este proceso de la biología y de la trascendencia, y el no lograrlo es cortar esta cadena y -al mismo tiempo y más triste aún- es cortarnos a nosotros mismos. O sea que a aquellos que no pueden tener un hijo que los transcienda se les plantea este cuestionamiento respecto de su vida y la sensación de sentirse morir, y esto es un grave obstáculo para el logro de la salud» (Juan De Jesús, Diputado Frente para la Victoria, 13a. Sesión ordinaria, Cámara de Diputados de la provincia de Buenos Aires, Período 138º, La Plata, 23 de setiembre de 2010)

Las apelaciones al contraste entre la vida y la muerte -asociadas a las tecnologías reproductivas y a la infertilidad, respectivamente- allanaron el camino a este conjunto de tecnologías que, en un primer momento encontraron fuertes resistencias. En efecto, el emplazamiento de la reproducción tecnomediada en la provincia de Buenos Aires se edificó sobre los ethos naturalistas y ethos religiosos (Duarte et al., 2009) de las tecnologías reproductivas que las presenta como productoras de vida y aliadas del ideal normativo de familia sanguínea.

Otro aspecto a destacar es que la ley bonaerense de cobertura de la reproducción tecnomediada no fue el resultado de un proceso de movilización ciudadana, como sí lo fue la ley nacional, proveniente de un largo proceso de demanda al Estado. Este marco regulatorio fue impulsado desde el campo político con la idea de desestigmatizar una problemática de salud y desmercantilizar el acceso a la reproducción tecnomediada. Al respecto, en el Simposio sobre Aspectos éticos y legales de las Técnicas de reproducción asistida y las diferentes alternativas terapéuticas desarrollado en la ciudad de Buenos Aires en 2011, el legislador bonaerense por la ciudad de Bahía Blanca e impulsor del proyecto de regulación de la provincia de Buenos Aires, sostenía que:

«En la provincia de Buenos Aires, solo con un artículo se cambió el paradigma. (…) Con solo haber enunciado en el Artículo 1° que la infertilidad es una enfermedad, cambió sustancialmente el marco dentro del cual se trata la reproducción asistida desde el punto de vista legal y de la salud pública» (Dr. Marcelo Feliú, 2011: 43)

Anclada en la definición de la OMS y apelando a su condición de enfermedad, la legislación bonaerense logró instalar a la infertilidad como objeto de intervenciones biomédicas y a la pareja heterosexual como público privilegiado. La sanción de la normativa promueve la desmercantilización del acceso a la medicina reproductiva, dado que se invoca una enfermedad para la cual es posible dar respuesta.

Una vez sancionada la ley bonaerense, a la medicina reproductiva privada, que se desarrollaba desde la década del 90, se agrega la cobertura de los tratamientos por parte de las obras sociales, las empresas de medicina prepaga y, progresivamente, el servicio de fertilidad del Hospital Penna. Luego de 20 años de ejercicio profesional en ausencia de regulaciones, la sanción de ley provincial transformó el mapa local de servicios tecnorreproductivos. Desde el sector público, se ofrece cobertura para las personas sin seguro de salud y de escasos recursos mientras que para los beneficiarios de la seguridad social y las empresas de medicina prepaga, mediante su incorporación en el PMO. De esta forma, desde el punto de vista de la demanda: usuarios/as con y sin cobertura de salud pueden convertir en demanda efectiva una necesidad que no podían satisfacer por encontrar barreras económicas. Desde el punto de vista de la oferta, ésta se reconfigura de una oferta monopólica privada a un esquema público-privado en el que el servicio público es financiado por la provincia de Buenos Aires a través del Hospital Interzonal Dr. José Penna. Organizado en base a dos lógicas distintas pero coexistentes, en el territorio bonaerense bajo estudio se consolidó, entonces, un mercado regulado público-privado en el que aún persisten desigualdades relativas a los tipos y cantidades de tratamientos de acuerdo a lo registrado en la muestra.

A partir de la sanción de la Ley 14.208/2010, y con el ingreso de la medicina reproductiva al plan médico obligatorio y la oferta de tratamientos en hospitales públicos, se produjo un aumento de las consultas y de los nacimientos gracias a estas técnicas. Este incremento se debió principalmente a la progresiva disponibilidad de turnos en del servicio público del Hospital Penna, cuyos costos hasta ese entonces, resultaban inaccesibles para muchas mujeres y parejas. Asimismo, el servicio de fertilidad se instaló como opción no solo para las mujeres bahienses sin cobertura médica sino también para mujeres de la zona para la cual el Hospital Penna es una referencia sanitaria.

En una primera etapa, en el Hospital Penna solo se realizaban tratamientos de baja complejidad. Luego, en una segunda etapa, el hospital suscribió un convenio con uno de los centros privados mediante el cual tercerizaba las prácticas en sus laboratorios dado que no contaba con un laboratorio de alta complejidad. De este modo, en el Hospital Penna se indicaba la medicación necesaria para realizar la estimulación ovárica mientras que la aspiración de los folículos y la transferencia embrionaria se realizaba en el Hospital Privado del Sur. La clínica Ameris se encargaba de las prácticas de laboratorio para luego el seguimiento del embarazo y el parto, cuando el ciclo fuera fructuoso en el Hospital Penna. Estas complejas vinculaciones entre los tres subsistemas evidencian la fragmentación del sistema de salud argentino que, tal como indica Belmartino (2000, 2005a, 2005b) funcionan de manera relativamente independiente a través de subcontrataciones y co-pagos. Actualmente, la ciudad se encuentra preparada para brindar tratamientos homólogos y testeos genéticos del embrión, pero para los de tipo heterólogo es preciso recurrir a servicios y profesionales de la ciudad de Buenos Aires.

El primer nacimiento logrado con técnicas reproductivas en el marco de la Ley bonaerense data del 11 de agosto de 2011 en el Hospital Ramón Carrillo de Ciudadela. Ramiro, como fue llamado el bebé, nació luego de que su madre realizara un tratamiento de estimulación ovárica y que a su padre se le practicara una intervención quirúrgica para tratamiento de varicocele. Ese primer nacimiento, y cada uno de los nacimientos posteriores resultantes de los servicios públicos de fertilidad, fueron objeto de seguimiento periodístico y usufructo político en el marco de las campañas electorales de 2013 y 2015[9]. En las campañas electorales bonaerenses, la fertilización asistida se representó como productora de la vida, una versión en la que las tecnologías de reproducción asistida ofician el «milagro» de la descendencia en parejas infértiles. Es así que en la campaña legislativa de 2013 y en la campaña nacional de 2015 los nacimientos logrados en el servicio público de fertilidad de la ciudad de Bahía Blanca formaron parte de la propaganda política frecuente en los medios de comunicación locales[10].

Hacia el año 2013, y con el proceso de Reforma de los Códigos Civil y Comercial y como contexto, se proponen nuevas reglas en materia de derecho de familia, entre ellas, la regulación de la reproducción asistida en el territorio nacional y que impactarán en el ámbito de la provincia de Buenos Aires. Se trata, en particular, del artículo 19 sobre el Comienzo de la existencia, el artículo 558 sobre las Fuentes de filiación, el artículo 561 que establece el Principio de voluntad procreacional y el artículo 564 sobre Derecho a la información en las técnicas de reproducción humana asistida[11]. Específicamente, la noción de «voluntad procreacional» introducida en el nuevo Código Civil y Comercial (artículo 562 del Código Civil y Comercial) logró circunscribir las situaciones de inseguridad jurídica para usuarias/os y para niñas y niños nacidos a través de la medicina reproductiva, situaciones propias de las dos décadas en las que estas prácticas se realizaban sin marco normativo legal. Asimismo, partiendo de pilares discursivos centrados en la ampliación práctica y discursiva del deseo de formar una familia, en el año 2015 se abrió el espectro de procedimientos contemplados en los servicios de fertilidad de los hospitales públicos bonaerenses. El 10 de junio de 2015 se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia de Buenos Aires el decreto reglamentario de la Ley 14611 que adecúa la normativa provincial a la Ley Nacional de Fertilización Asistida nacional Nº 26862. A partir de este nuevo consenso, se incorporan los tratamientos heterólogos a la cobertura pública y se extiende la edad de la mujer gestante más allá de los 40 años, límite vigente en la ley original. Sin embargo, entre el cuerpo de la ley y la realidad práctica se impone una brecha significativa dada por las limitaciones presupuestarias del sistema de salud bonaerense. Aunque con matices, en ambas legislaciones se garantiza el acceso a un conjunto de tecnologías que existe y que, en efecto, se encuentran disponibles en el mercado. Sin embargo, la promulgación de ambas normativas no redujo la brecha en el acceso en cuanto a tipos y cantidades de tratamientos entre los diferentes segmentos educativos. Estas realidades prácticas conforman trayectorias atravesadas por dimensiones biográficas, discursivas y estructurales sobre las cuales versa la tesis. A continuación, en la Segunda Parte, se explicitan los lineamientos y las decisiones metodológicas a partir de las cuales se condujo el trabajo de campo y la interpretación.


  1. Obtenido de https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/5/2292/21.pdf
  2. Dado que la tesis versa sobre las trayectorias con las tecnologías de reproducción humana asistida que despliegan las mujeres en la ciudad de Bahía Blanca, esta sección se centra en los procesos de sanción y las características de la Ley 14208/2010 de la provincia de Buenos Aires y de la Ley Nacional 26862/2013. No se incluirá la revisión del proceso de discusión y sanción de la Ley 3225/ 2011 de la provincia de Santa Cruz o de otros decretos y resoluciones previos por tratarse de normas provinciales que no rigen en el territorio bajo estudio.
  3. En la zona del gran Buenos Aires Hospital Interzonal General de Agudos Eva Perón (Merlo), Hospital Interzonal General de Agudos Dr. Luis A. Güemes (Haedo), Hospital General Mi Pueblo (Florencio Varela) y en el interior del territorio bonaerense en el Hospital Interzonal General de Agudos Dr. José Penna (Bahía Blanca) y en el Hospital Interzonal General de Agudos Dr. Oscar Alende (Mar del Plata)
  4. Con respecto a los altos costos de la medicina reproductiva se suscitaron fuertes debates en cuanto a la sustentabilidad económica del sistema de salud argentino público y privado y su capacidad para costear estos procedimientos. Considerando que la Argentina se encuentra en situación de déficit fiscal crónico (Filc, 2008), resultan pertinentes las disquisiciones acerca de las prioridades sanitarias y acerca de la distribución de responsabilidades entre el estado, el mercado y los individuos.
  5. Obtenido de http://www.psi.uba.ar/academica/carrerasdegrado/psicologia/sitios_catedras/electivas/816_rol_ psicologo/material/unidad2/complementaria/ley_de_matrimonio_igualitario.pdf
  6. Obtenido de http://www.ms.gba.gov.ar/sitios/tocoginecologia/files/2014/01/Ley-26.743-IDENTIDAD-DE-GENERO.pdf
  7. Fuente: Censo 2010, Municipalidad de Bahía Blanca. Obtenido de https://bit.ly/3ic1vgn
  8. En total, se cuentan aproximadamente con 1700 profesionales de la salud, 56 centros de atención primaria de la salud (CAPS) y 569 camas hospitalarias que se distribuyen en ocho hospitales (Hospital Militar, Hospital Provincial, Hospital Municipal, Hospital Español, Hospital Italiano, Hospital de la Asociación Médica, Hospital Privado del Sur y Clínica de OSECAC).
  9. Cf. sobre el primer año de vida de Ramiro: http://mpcsalud.com/cumplio-un-ano-ramiro-el-primer-bebe-de-la-ley-de-fertilizacion-asistida
    Sobre el nacimiento de la primera bebé en Mar del Plata: http://www.cadenanueve.com/2013/01/05/en-mar-del-plata-nacio-la-primera-beba-por-fertilizacion-asistida
    Sobre la asociación de las tecnologías reproductivas con la vida, y el uso político de este vínculo, podemos considerar el siguiente fragmento: «Ayudar a dar vida es mucho más que un acto de gestión. Es un acto de amor en acción’, sostuvo el Gobernador, tras destacar que en el Programa de Fertilización Asistida ya no habrá límite de edad para acceder a los tratamientos». En https://www.letrap.com.ar/nota/2015-6-10-scioli-y-karina-celebraron-la-ampliacion-de-la-ley-de-fertilidad
    Sobre las referencias a la ley de fertilización asistida en la campaña electoral de 2015: https://www.infonews.com/politica/el-momento-emotivo-scioli-la-ley-fertilizacion-asistida-n185422
  10. Nacimientos logrados mediante tratamientos realizados en el marco de la ley de fertilidad provincial en la ciudad de Bahía Blanca: https://www.lanueva.com/nota/2012-4-7-9-0-0-primer-bebe-con-la-ley-de-fertilidad
    https://lu32.com.ar/nota/958/nacio-el-primer-bebe-por-fertilizacion-asistida-en-el-hospital-penna-de-bahia-blanca
    https://regionsanitaria1.com/blog/?fueron-padres-tras-12-anos-de-busqueda,-gracias-a-un-tratamiento-de-fertilizacion-realizado-en-el–penna-
    https://www.saludnews24.com.ar/noticia/salud/11500-el-hospital-penna-de-bahia-blanca-sumo-a-su-quinto-bebe-nacido-por-la-ley-de-fertilizacion-asistida
  11. La versión original del Proyecto que fuera elevada al Congreso en febrero de 2012 ha sido obtenida de la página web de la Comisión Bicameral. Obtenido de http://ccycn.congreso.gob.ar/8842012.pdf


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