Chapitre 2.
L’OMC et son organe de règlement
des différends : nécessité d’une jurisprudence
dans le domaine de la culture ?

Gilbert Gagné[1]

Résumé

Le traitement des biens et services culturels dans le droit international relève à la fois de l’OMC et de l’UNESCO et pose donc la question des liens entre les dispositions de chaque régime, particulièrement en ce qui touche au règlement des différends. Une jurisprudence en matière de produits culturels devrait émaner du mécanisme de règlement des différends prévu par la Convention sur la protection et la promotion de la diversité des expressions culturelles, afin d’assurer qu’elle repose sur des considérations culturelles. Cependant, dans la mesure où le mécanisme de règlement des différends de l’OMC est de loin le plus élaboré et le plus utilisé, c’est ce dernier qui risque de développer une telle jurisprudence. Pour autant que la Convention reflète un consensus international quant au traitement des produits culturels, elle pourrait influencer les conclusions des instances de règlement des différends à l’OMC.

Abstract

The treatment of cultural goods and services in international law falls under both the WTO and UNESCO and therefore raises the issue of the relationship between the provisions of each regime, particularly with respect to dispute settlement. Jurisprudence regarding cultural products should emanate from the dispute settlement mechanism under the Convention on the Protection and Promotion of the Diversity of Cultural Expressions so as to ensure that this jurisprudence is based on cultural considerations. However, since the WTO dispute settlement mechanism is by far the most developed and resorted to, the latter is more likely to develop such jurisprudence. To the extent that the Convention reflects an international consensus towards the treatment of cultural products, it could influence the conclusions of WTO dispute settlement bodies.


La question du traitement des biens et services ou produits culturels, connue aussi comme l’interface commerce/culture, fait depuis longtemps l’objet d’une controverse au sein du régime commercial international à présent chapeauté par l’Organisation mondiale du commerce (OMC). Les États n’ayant pu s’entendre sur une exception aux règles commerciales au profit de ces produits, les protagonistes de l’exception/diversité culturelle ont obtenu l’adoption, au sein de l’Organisation des Nations Unies pour l’éducation, la science et la culture (UNESCO), de la Convention sur la protection et la promotion de la diversité des expressions culturelles (ci-après la « Convention »). Celle-ci souligne notamment la double nature, économique et culturelle, des biens et services culturels et le droit des États de mettre en place des politiques culturelles.

Le traitement des produits culturels dans le droit international, relevant à la fois de l’OMC et de l’UNESCO, pose la question des liens entre les dispositions pertinentes de chaque régime, particulièrement en ce qui touche au règlement des différends relatifs aux produits culturels. Se pose à son tour la question de savoir s’il y a nécessité d’une jurisprudence dans le domaine de la culture. Or, s’il doit y avoir une telle jurisprudence, il serait préférable qu’elle émane du mécanisme de règlement des différends prévu par la Convention afin d’assurer qu’elle repose sur des considérations culturelles. Toutefois, dans la mesure où le mécanisme de règlement des différends de l’OMC est de loin le plus élaboré et le plus utilisé, on peut penser que c’est à ce dernier qu’il incombera de développer une jurisprudence en matière de produits culturels. À cet égard, pour autant que la Convention reflète un consensus et débouche sur une approche commune au sein de la communauté internationale quant au traitement des produits culturels, elle pourrait influencer les conclusions des instances de règlement des différends à l’OMC.

Le texte se divise en trois parties. Nous abordons, dans une première partie, la question du traitement des produits culturels dans les accords commerciaux, avant de nous pencher, dans une deuxième partie, sur les dispositions et la mise en œuvre de la Convention. Une troisième partie traite du règlement des différends relatifs aux produits culturels à l’OMC en analysant la jurisprudence existante et la manière dont la Convention pourrait influer sur le développement d’une jurisprudence en matière culturelle à l’OMC. Quelques remarques suivent en guise de conclusion.

La culture et les accords commerciaux

La culture ou, plus précisément, le traitement des biens et services culturels[2] dans le droit économique international fait depuis longtemps l’objet d’une controverse, connue comme le débat ou le dilemme commerce/culture, et qui tourne autour de deux perspectives apparemment irréconciliables. Selon l’une, avant tout défendue par les États-Unis, la culture constitue un secteur économique comme les autres, qui doit être libéralisé. Des mesures de la part des pouvoirs publics visant à promouvoir et à protéger les industries culturelles, à savoir les politiques culturelles, équivalent à du protectionnisme[3]. Selon l’autre, même si les biens et services culturels s’inscrivent dans les circuits commerciaux, ils ne sauraient être assimilés à de simples marchandises, car ils sont porteurs de valeurs et de symboles et, de là, touchent à l’identité d’une communauté politique. Surtout mise de l’avant par le Québec, le Canada et la France, cette perspective a donné lieu à la notion d’« exception culturelle », selon laquelle la culture doit être exempte d’engagements de libéralisation commerciale ou sujette à des dispositions spécifiques. Cette notion a fait place à celle de « diversité culturelle », à la suite de craintes grandissantes que la mondialisation économique ne s’opère au détriment des cultures du monde.

Le débat commerce/culture s’est posé avec beaucoup d’acuité au cours des négociations commerciales multilatérales du cycle d’Uruguay, entre 1986 et 1993, quand les services ont figuré pour la première fois à l’agenda. Alors que le Canada et l’Union européenne (UE) ont exigé que les services culturels fassent l’objet d’une exception dans l’Accord général sur le commerce des services[4] (AGCS), les États-Unis ont refusé de reconnaître le caractère « culturel » de ces services. À l’issue des négociations, les services culturels n’ont pas fait l’objet de dispositions particulières dans le cadre de l’AGCS, mais ce dernier permet aux États de déterminer l’étendue de leurs engagements de libéralisation. Ainsi, le Canada n’a pas contracté d’engagements relativement aux services culturels et l’UE s’est abstenue de tout engagement concernant les services audiovisuels. Du reste, très peu d’États, soit 18, avaient contracté des engagements touchant l’accès au marché et le traitement national en matière de services culturels, et plusieurs avaient demandé des exemptions à l’application du traitement de la nation la plus favorisée aux fins d’accords de coproduction (Voon, 2007 : 24-26 ; Shi, 2013 : 136-137). En somme, le problème avait été reporté et pas du tout réglé (Bernier, 1998 : 110).

L’article XIX de l’AGCS prévoit des négociations successives visant à élever progressivement le niveau de libéralisation des services, aucun secteur n’étant exclu. En préparation des négociations multilatérales du cycle de Doha, dans leurs propositions relatives aux services audiovisuels, les États-Unis ont fait valoir que le secteur culturel n’est pas le seul qui ait des caractéristiques qui lui soient propres aux fins de la réalisation d’importants objectifs de la politique sociale, et que le cadre de l’AGCS est suffisamment souple pour répondre aux préoccupations liées à la préservation et à la promotion des valeurs et de l’identité culturelles (OMC, 2000). Étant donné l’avantage concurrentiel de leurs industries culturelles, et l’importance de ces dernières en termes de revenus d’exportations, les États-Unis insistent sur la libéralisation du secteur culturel, n’ayant accepté tout au plus que des exceptions spécifiques et limitées. Amorcé en 2001, le cycle de Doha est dans l’impasse depuis près de dix ans. Les services culturels et audiovisuels n’ont toutefois pas compté parmi les principaux sujets de contentieux. En 2008, seuls neuf États avaient fait des offres concernant le secteur audiovisuel (Marchetti et Roy, 2008 : 361 ; Shi, 2013 : 138-139). Des négociations pour un accord plurilatéral sur le commerce des services ont été entreprises en 2013 et regroupent à présent 25 membres de l’OMC, dont la plupart des pays industrialisés avec l’UE comptant pour un membre. Cependant, pour ce qui touche aux services culturels, on ne s’attend pas à ce que les principaux protagonistes du débat commerce/culture modifient leur position (Inside US Trade, 18 janvier 2013 ; Marchetti et Roy, 2013). Soulignons, enfin, que les promoteurs de la libéralisation des services audiovisuels ont encore plus à gagner dans le contexte de la révolution numérique.

Si, contrairement à ce qui s’est passé pendant le cycle d’Uruguay, les produits culturels n’ont pas suscité de grands débats au cours du cycle de Doha, c’est en partie parce que le débat commerce/culture s’est déplacé dans d’autres cadres. Ainsi, entre 1996 et 2013, 16 des 25 nouveaux membres de l’OMC ont consenti des engagements en matière de services audiovisuels, principalement par suite des pressions américaines (Vlassis et Richieri Hanania, 2014 : 27, 37 ; Rioux et al, 2015 : 31). Les États-Unis ont également conclu un ensemble d’accords commerciaux préférentiels avec divers pays à travers le monde. Les dispositions de ces accords ont pour conséquence de restreindre, souvent de manière significative, la latitude des États parties pour mettre en place des politiques culturelles. Si les mesures financières sont tolérées, les mesures réglementaires se sont trouvées dans la mire des négociateurs américains. Quand certaines de ces mesures font l’objet d’exceptions, elles ont trait aux instruments dits « traditionnels » des politiques culturelles. Elles sont aussi généralement conditionnelles à l’absence de restrictions concernant le commerce électronique des produits numériques (Bernier, 2004 ; Gagné, Côté et Deblock, 2004 ; Gagné, 2011, 2014a).

Par ailleurs, les produits culturels ne sont pas assujettis au même traitement selon qu’ils relèvent de l’Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce[5] (GATT) ou de l’AGCS. De même, parce qu’ils peuvent souvent être assimilés à la fois à des biens et à des services, des dispositions divergentes peuvent s’appliquer aux produits culturels (Voon, 2007 : xxxii ; Shi, 2013 : 185-193). Cela a été mis en évidence dans l’affaire impliquant des mesures canadiennes en faveur de l’industrie des périodiques, qui ont donné lieu en 1996 à un recours devant l’OMC de la part des États-Unis (OMC, 1997a). Cette affaire, la première en matière culturelle à avoir fait l’objet d’une décision de la part des instances de règlement des différends de l’OMC, s’est révélée un microcosme des tensions et des inquiétudes autour du traitement des produits culturels dans le droit commercial international. Les instances de l’OMC ont jugé que les mesures canadiennes en cause contrevenaient aux règles commerciales internationales. L’affaire avait été suivie par plusieurs États qui se soucient eux aussi de leur identité culturelle et de la possibilité d’intervenir dans le domaine de la culture. C’est ce qui va amener les protagonistes de l’exception/diversité culturelle à réfléchir à la manière de légitimer les politiques culturelles dans un cadre de mondialisation économique et à assurer un équilibre entre les impératifs culturels et économiques[6].

La Convention sur la protection et la promotion de la diversité des expressions culturelles

Les efforts des protagonistes de l’exception/diversité culturelle allaient aboutir à l’adoption, en 2005, de la Convention sur la protection et la promotion de la diversité des expressions culturelles. La Convention a été adoptée avec un vote favorable de 148 États, quatre abstentions et l’opposition des États-Unis et d’Israël. En novembre 2015, elle avait été ratifiée par 139 pays. Les dispositions de la Convention reconnaissent notamment la double nature – économique et culturelle – des biens et services culturels qui, en tant que porteurs d’identité, de valeurs et de sens, ne doivent pas être traités comme ayant exclusivement une valeur commerciale. Elles réaffirment également le droit souverain des États de recourir à un ensemble de mesures, à la fois réglementaires et financières, dans la mise en œuvre de leurs politiques culturelles afin de favoriser la diversité culturelle sur leur territoire et à l’échelle mondiale. La Convention fut adoptée sous les auspices de l’UNESCO, l’agence onusienne responsable de la culture, et hors du cadre de l’OMC. Outre qu’il apparaissait impossible de pouvoir s’entendre sur le traitement des produits culturels, on craignait l’absence à l’OMC d’une perspective culturelle et, de là, une démarche qui n’aurait considéré la culture que sous l’angle d’une exception aux règles commerciales. De la même façon que les traités multilatéraux relatifs à l’environnement existent de leur propre autorité et établissent leurs propres normes, le choix de l’UNESCO s’explique par un souci que la diversité culturelle puisse elle aussi s’affirmer durablement[7].

Comme il s’agit d’en arriver à un point de vue culturel articulé sur l’interface commerce/culture, se pose alors la question des rapports entre la Convention et les autres accords internationaux, en particulier ceux de l’OMC[8]. C’est l’objet de la partie V de la Convention intitulée « Relations avec les autres instruments » qui compte deux articles, soit les articles 20 et 21. Cette partie est celle qui a suscité le plus de débats et n’a connu sa formulation définitive qu’au tout dernier stade des négociations. Le titre de l’article 20 met en exergue les principes qui sous-tendent les relations avec les autres traités et, au premier chef, les accords commerciaux et d’investissement, à savoir le soutien mutuel, la complémentarité et la non-subordination. L’article se lit comme suit :

    1) Les Parties reconnaissent qu’elles doivent remplir de bonne foi leurs obligations en vertu de la présente Convention et de tous les autres traités auxquels elles sont parties. Ainsi, sans subordonner cette Convention aux autres traités,

a) elles encouragent le soutien mutuel entre cette Convention et les autres traités auxquels elles sont parties ; et

b) lorsqu’elles interprètent et appliquent les autres traités auxquels elles sont parties ou lorsqu’elles souscrivent à d’autres obligations internationales, les Parties prennent en compte les dispositions pertinentes de la présente Convention.

2) Rien dans la présente Convention ne peut être interprété comme modifiant les droits et obligations des Parties au titre d’autres traités auxquels elles sont parties.

On note donc que les États ont exclu tout lien de subordination de la Convention aux autres traités auxquels ils sont parties, sans pour autant remettre en cause les engagements pris aux termes de ces derniers. En vertu de l’article 21, les États parties s’engagent à promouvoir les objectifs et principes de la Convention dans d’autres enceintes internationales. À cette fin, les États se consultent, s’il y a lieu, en gardant à l’esprit ces objectifs et ces principes. L’article 21 engage explicitement les États à faire valoir la Convention lorsqu’ils sont parties à des accords internationaux qui interfèrent avec celle-ci ou en négocient de nouveaux pouvant avoir des répercussions sur elle. Les Parties peuvent le faire seules, ou en se consultant entre elles, ainsi que le stipule la seconde phrase de l’article 21. Suivant l’article 23.6(e), le Comité intergouvernemental mis sur pied en vertu de la Convention a pour mandat d’établir des procédures et autres mécanismes de consultation en vue de promouvoir les objectifs et principes de la Convention dans d’autres enceintes internationales. Il revient au Comité d’en fixer le moment et les conditions. Bien qu’il ait pour titre « Concertation et coordination internationales », l’article 21, à l’instar de l’article 23.6(e), ne fait référence qu’à la consultation. Rien n’empêche néanmoins que celle-ci ne débouche sur une certaine forme de concertation et de coordination (Bernier, 2009 : 17, 20). Soulignons qu’il y a des réticences à l’idée d’élaborer des directives opérationnelles concernant les articles 20 et 21, ces derniers, comme on sait, demeurant les plus controversés de la Convention.

Alors que l’article 20 est une disposition interprétative du lien entre la Convention et les autres accords internationaux, l’article 21 se veut une disposition opérationnelle qui vise à la prise en compte des objectifs et des principes de la Convention dans les autres enceintes internationales. L’article 20 peut aussi être considéré comme une disposition évolutive dont la signification se révélera à travers les actions des Parties. En fait, l’avenir de l’article 20 est lié à l’application qu’en feront les Parties ainsi qu’à l’interprétation qu’en donneront, le cas échéant, les instances de règlement des différends, soit dans le cadre de la Convention, soit dans d’autres, comme celui de l’OMC (Bernier, 2009 : 10, 22-23).

À cet égard, la Convention compte des dispositions relatives au règlement des différends. En cas de différend entre des Parties sur l’interprétation ou l’application de la Convention, les Parties en cause recherchent d’abord une solution négociée. À défaut, d’un commun accord, les Parties peuvent recourir aux bons offices ou à la médiation. Si le litige persiste, une Partie peut avoir recours à la conciliation. Une Commission de conciliation est alors créée qui rend une proposition de résolution du différend que les Parties examinent de bonne foi (article 25 et annexe). Hormis pour ce qui touche à la procédure de conciliation, le mécanisme n’est pas obligatoire en ce qu’il requiert une volonté conjointe des États parties. De plus, chaque État peut, au moment de la ratification, de l’acceptation, de l’approbation ou de l’adhésion, déclarer qu’il ne reconnaît pas la procédure de conciliation. À ce jour, seuls le Chili, le Mexique et le Vietnam se sont prévalus de cette réserve.

Si le mécanisme de règlement des différends prévu par la Convention n’a pas un caractère contraignant, c’est parce qu’un tel mécanisme ne serait pas avisé. La Convention a peu à voir avec les engagements plus spécifiques et les dispositions élaborées des accords commerciaux internationaux. On note aussi qu’il n’y a pas d’obligations pour les Parties d’y recourir. De plus, il n’est pas fait mention d’experts culturels. On suppose toutefois que des commissions ad hoc de conciliation seraient composées, en tout ou en majorité, de personnes avec une expertise reconnue en matière culturelle (Bernier et Ruiz Fabri, 2006 : 173). S’il apparaît préférable, en cas de conflits, que les États parties à la Convention choisissent de recourir à l’article 25, rien ne les empêche d’avoir recours plutôt au mécanisme de règlement des différends de l’OMC, surtout si le conflit renvoie à la violation d’obligations, l’annulation ou la réduction d’avantages découlant des accords de l’OMC[9]. Alors que le premier est basé sur la conciliation, le second repose sur l’arbitrage. Comme le souligne Bernier (2009 : 14), le recours à la conciliation dans le cadre de la Convention permet de considérer des éléments à la fois juridiques, politiques, économiques, sociaux ainsi que culturels et débouche sur une solution tournée vers l’avenir. Enfin, le recours au mécanisme de règlement des différends de la Convention permettrait le développement d’une jurisprudence reposant sur des considérations culturelles (Ruiz Fabri, 2006 : 83).

Le règlement des différends relatifs aux produits culturels

L’existence de deux forums pour le règlement des différends relatifs aux produits culturels n’est pas sans soulever de sérieuses interrogations. Une première renvoie au caractère plus développé et plus contraignant des dispositions du système commercial international, particulièrement en ce qui touche à son mécanisme de règlement des différends et à son pouvoir de sanction. Plusieurs en concluent que les questions les plus controversées relativement à la diversité culturelle seront traitées non pas dans le cadre de la Convention, mais plutôt dans celui de l’OMC (Shi, 2013 : 115). On en conclut aussi généralement qu’en cas de conflit entre les normes et dispositions de la Convention et celles de l’OMC ce sont ces dernières qui vont prévaloir. Cela tient de la « hiérarchie factuelle des régimes » ou de la hiérarchie des droits internationaux (Deblock, 2002 ; Shi, 2013 : 270). Cela ne signifie pas pour autant que l’OMC est le meilleur forum pour résoudre les tensions liées à l’interface commerce/culture.

Depuis 1995, seulement quatre affaires liées aux produits culturels ont fait l’objet de plaintes référées aux instances de règlement des différends de l’OMC. Trois de ces plaintes remontent aux premières années suivant l’établissement de l’organisation. Outre Canada – Périodiques, déjà évoquée, il s’agit de Turquie – Films (OMC, 1997b) et Canada – Films (OMC, 1998a). Alors que les deux premières avaient été formulées par les États-Unis, il est intéressant de souligner que la troisième l’avait été par l’UE et impliquait deux des principaux tenants de l’exception culturelle. Quant à la quatrième, Chine – Publications et produits audiovisuels (OMC, 2009), elle a suivi de peu l’entrée en vigueur de la Convention. Seules Canada – Périodiques et Chine – Publications et produits audiovisuels ont débouché sur des décisions de la part des instances de règlement des différends. Dans l’affaire Chine – Publications et produits audiovisuels, il y eut des références à la Convention de la part des autorités chinoises, mais celles-ci n’ont pas eu d’incidence sur les conclusions des instances de l’OMC (Neuwirth, 2010).

Le peu de plaintes à l’OMC peut paraître surprenant étant donné l’importance économique grandissante des produits culturels, spécialement dans le contexte de l’explosion de l’économie numérique, et étant donné que des puissances émergentes, comme le Brésil, la Chine et l’Inde, s’efforcent de développer leurs industries culturelles afin de tirer profit de l’ouverture des marchés. Selon Thiec (2014 : 97-98), la Convention aurait eu pour effet de diminuer la propension à voir dans l’OMC le principal cadre réglementaire pour les échanges de biens et services culturels. Il reste que le débat commerce/culture a pourtant continué de se manifester dans des forums commerciaux, soit dans le cadre de négociations d’accession à l’OMC et dans celui de la multiplication des accords commerciaux préférentiels conclus au premier chef par les États-Unis.

Une seconde interrogation est de savoir si des règles de droit hors OMC peuvent être prises en compte par les instances de règlement des différends de l’OMC et, si oui, dans quelles conditions[10]. À ce chapitre, l’OMC s’est vue confrontée à des tensions grandissantes entre le libre-échange et les réglementations publiques, connues comme l’interface entre les préoccupations commerciales et non commerciales (trade linkage debate). Outre la culture, ces problèmes ou questions incluent notamment l’environnement, les normes du travail, le développement et les droits de la personne. De plus en plus de questions sont maintenant considérées comme étant liées au commerce, dans la mesure où les normes et dispositions qui les régissent affectent le commerce. Parallèlement, un nombre grandissant de ces domaines est à présent l’objet d’une action coordonnée au niveau international ou de conventions multilatérales.

Dans ces circonstances, une mission essentielle du système commercial international consiste à concilier les tensions entre le libre marché et d’autres valeurs sociales. Même des économistes de l’école libérale, comme Jagdish Bhagwati, reconnaissent que des objectifs non économiques constituent un élément important de la théorie du libre marché. Tout en insistant sur le bien-fondé du libre-échange, ils notent que des valeurs autres qu’économiques, comme la culture, doivent être dûment prises en compte. À cet égard, le régime de l’OMC ne peut se résumer qu’à un code de conduite économique, à moins d’ignorer le contexte social plus large dans lequel il opère. Soulignons que l’organe de règlement des différends de l’OMC a été crédité ces dernières années du succès de la conciliation des impératifs environnementaux avec ceux du commerce (Quick, 2013). Cela a été possible grâce à une référence au développement durable dans le préambule de l’Accord de l’OMC, à une exception générale relative aux « ressources naturelles épuisables » dans le GATT, sans oublier l’ensemble des conventions internationales adoptées ces dernières décennies relativement aux questions environnementales. L’OMC serait donc mal avisée de ne pas prendre en compte la Convention (Shi, 2013 : 5, 248, 260)[11]. Pour plusieurs, il demeure, toutefois, qu’étant donné son mandat, les actions et les décisions de l’OMC ne peuvent que s’inscrire dans une perspective avant tout commerciale et économique.

Même si la Convention ne remet pas en cause le droit de l’OMC, dans la mesure où elle reflète un certain consensus international, elle pourrait avoir un effet indirect sur l’OMC en influençant sa démarche interprétative (Bernier et Ruiz Fabri, 2002). À ce chapitre, bien que l’organe de règlement des différends se prononce sur l’interprétation et l’application des accords relevant de l’OMC, il est possible qu’il se réfère à la Convention pour décider d’une affaire portée à son attention. L’organe a reconnu que des règles de droit hors OMC pouvaient, dans certains cas, jouer un rôle dans l’interprétation des accords relevant de cette organisation. Néanmoins, la portée exacte de cette possibilité est loin d’être claire et la jurisprudence de l’OMC sur la question manque de cohérence (Bernier, 2009 : 15).

En 1996, dans l’affaire États-Unis – Essence (OMC, 1996a : 19), l’Organe d’appel affirmait qu’il ne fallait pas « lire l’Accord général en l’isolant cliniquement du droit international public ». Deux ans plus tard, dans l’affaire États-Unis – Crevettes (OMC, 1998b), il empruntait au droit international public pour interpréter l’expression « ressources naturelles épuisables » en s’inspirant de conventions autres que la Convention de Vienne sur le droit des traités[12], dont au moins une n’avait pas été ratifiée par toutes les parties au différend. L’Organe d’appel y est allé d’une interprétation évolutive de cette expression pour en conclure qu’elle comprenait les ressources naturelles aussi bien biologiques que non biologiques. Cette décision a confirmé la vaste portée de l’article XX(g), qui embrasse maintenant plusieurs mesures environnementales, malgré l’absence d’une référence explicite à l’environnement dans l’article XX du GATT relatif aux exceptions générales aux principes et règles du commerce.

Dans la mesure où la Convention reflète les préoccupations culturelles actuelles de la communauté internationale, elle peut être associée au développement du droit international coutumier dans le domaine de la diversité culturelle. En effet, l’article 31.3(b) de la Convention de Vienne prescrit qu’aux fins de l’interprétation d’un traité il sera tenu compte, en même temps que du contexte, « de toute pratique ultérieurement suivie dans l’application du traité par laquelle est établi l’accord des parties à l’égard de l’interprétation du traité ». Une telle possibilité d’emprunt au droit international public reste cependant problématique puisqu’elle doit résulter de la généralisation d’une pratique commune à la fois convergente et claire quant aux effets en découlant sur le plan juridique. De plus, l’opposition des États-Unis représente un obstacle de taille pour en venir à associer la Convention au droit international coutumier (Bernier, 2009 : 9 ; Shi, 2013 : 286).

Plus tard, toujours dans l’affaire États-Unis – Crevettes, le Groupe spécial se référa à l’article 31.3(c) de la Convention de Vienne qui stipule qu’aux fins de l’interprétation d’un traité il sera tenu compte, en même temps que du contexte, « de toute règle pertinente de droit international applicable dans les relations entre les parties » (OMC, 2001 : para. 5.57). Toutefois, dans l’affaire CE – Produits biotechnologiques (OMC, 2006 : para. 7.71), le Groupe spécial a estimé que le recours à l’article 31.3(c) n’était possible que si toutes les parties à un différend étaient elles-mêmes parties à un traité. Il va sans dire qu’une telle interprétation limite considérablement l’applicabilité de l’article 31.3(c), puisque les États-Unis non seulement ne sont pas partie à la Convention, mais s’y opposent avec véhémence.

Le meilleur moyen afin de mieux arrimer la Convention avec le droit de l’OMC demeure des dispositions d’exception. Or, il semble toujours aussi difficile, sinon impossible, que les membres de l’OMC puissent s’entendre sur une exception générale applicable aux échanges de biens et services culturels. Une référence à la diversité culturelle dans le préambule de l’OMC ne semble pas plus proche d’être obtenue. Le GATT contient néanmoins certaines dispositions d’exception applicables aux produits culturels. Ainsi, l’article IV prévoit des quotas-écrans pour les films cinématographiques nationaux. Quant à l’article XX, il y est stipulé que rien n’empêche l’adoption ou l’application par tout État de mesures « a) nécessaires à la protection de la moralité publique » et « f) imposées pour la protection de trésors nationaux ayant une valeur artistique, historique ou archéologique ».

Un autre moyen tient au principe de développement durable, qui est commun à la Convention et à l’OMC, et qui compte une dimension culturelle. En effet, après ses dimensions économique, environnementale et sociale, la culture est de plus en plus vue comme le quatrième pilier du développement durable, et ce, tel que le stipulent la Déclaration universelle sur la diversité culturelle, la Convention sur la protection et la promotion de la diversité des expressions culturelles et la Convention pour la sauvegarde du patrimoine culturel immatériel. Cela aurait pour conséquence de faire entrer la dimension culturelle dans l’OMC et d’offrir des possibilités afin d’interpréter les dispositions de l’OMC à la lumière de la Convention. Du reste, on a de plus en plus recours au principe de développement durable afin de concilier les préoccupations commerciales, environnementales, culturelles et autres, et, ainsi, mieux intégrer différents régimes et répondre à la fragmentation du droit international.

On considère notamment la possibilité d’une interprétation évolutive du sens ordinaire du concept de développement durable. Dans l’affaire États-Unis – Crevettes, une interprétation évolutive de « développement durable » a eu pour effet d’élargir la portée de l’article XX(g) relatif à l’environnement. De la même manière, la portée de l’article XX(f) relatif à la protection de trésors nationaux pourrait être élargie pour comprendre davantage que le patrimoine culturel tangible et englober les produits culturels (voir Van Uystel, 2014 ; Guèvremont, 2012). Soulignons cependant que l’article XX(f) n’a pas de disposition correspondante dans l’AGCS et qu’une telle interprétation ne pourrait donc toucher que les biens culturels. Enfin, est également envisagée une approche centrée sur les droits de la personne, en particulier les droits culturels (Voon, 2007 : 149-155 ; Shi, 2013 : 141-142).

Conclusion

Y a-t-il nécessité d’une jurisprudence dans le domaine de la culture qui soit issue de l’OMC et de son organe de règlement des différends ? En fait, s’il doit y avoir une véritable jurisprudence dans ce domaine, il serait souhaitable qu’elle provienne du mécanisme de règlement des différends de la Convention[13]. Outre qu’il s’inscrit dans une perspective proprement culturelle, celui-ci cherche avant tout à rapprocher les parties à un litige et il peut formuler des propositions de règlement fondées en tout ou en partie sur le droit. En ce sens, il a un caractère pragmatique et flexible qui convient davantage à un enjeu où il s’agit d’assurer un équilibre entre des préoccupations le plus souvent contradictoires. Toutefois, comme il s’agit de l’interface commerce/culture, rien n’empêche les États parties à la Convention, sans parler des États qui n’en sont pas parties, de recourir au mécanisme de règlement des différends de l’OMC. Ce dernier, qui en est un d’arbitrage et qui a un caractère plus élaboré et obligatoire, suppose un jugement généralement rendu sur la base du droit. À ce chapitre, on a vu qu’une jurisprudence résulte de la considération par les instances de l’OMC de règles de droit qui n’émanent pas d’accords relevant de l’organisation. Cependant, cette jurisprudence est loin d’être claire et manque de cohérence. De plus, peu de son contenu concerne les produits culturels. Néanmoins, étant donné qu’une telle jurisprudence risque de se développer au sein de l’OMC, la Convention pourrait être prise en compte par les instances de règlement des différends. Cette prise en compte, cependant, demeure tributaire dans une grande mesure d’une pratique consensuelle à l’échelle internationale quant au traitement des produits culturels.


Bibliographie

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  1. Université Bishop’s.
  2. Ces derniers renvoient aux arts visuels, de la scène et littéraires, ainsi qu’aux journaux, magazines, livres, films, enregistrements vidéo et musicaux, radio et télévision, de même qu’au multimédia.
  3. Les mesures publiques adoptées dans le cadre de politiques culturelles se divisent en deux grandes catégories : financières et réglementaires. Parmi les mesures financières, on compte les subventions, les prêts à faible intérêt, les garanties de prêts et les concessions fiscales. Les mesures de réglementation renvoient, entre autres choses, à celles restreignant la propriété et/ou le contrôle des entreprises culturelles aux nationaux ou à des quotas, comme dans le cas des prescriptions de contenu national dans la radiodiffusion et la télédiffusion publiques. Une préférence à l’endroit des citoyens nationaux s’applique aussi généralement dans les politiques culturelles étatiques.
  4. Accord général sur le commerce des services dans Accord de Marrakech instituant l’Organisation Mondiale du commerce, conclu à Marrakech le 15 avril 1994. Nations Unies, Recueil des Traités, vol. 1869, n° I-31874.
  5. Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce dans Accord de Marrakech instituant l’Organisation Mondiale du commerce, conclu à Marrakech le 15 avril 1994. Nations Unies, Recueil des Traités, vol. 1869, n° I-31874.
  6. Sur l’affaire des périodiques, voir Gagné (1999).
  7. Pour un compte rendu des démarches dans divers forums qui ont abouti à l’adoption de la Convention, voir Gagné (2005b). Sur les négociations et les dispositions de la Convention, voir Bernier (2005), Shi (2013 : 105-117). Sur les objections américaines à l’endroit de la Convention, voir aussi Bruner (2008 : 397-404).
  8. Cette question a fait l’objet de nombreuses publications, à la lumière des dispositions de la Convention et, plus récemment, de sa mise en œuvre. Voir, entre autres : Gagné (2005a), Voon (2007), Kono et Van Uytsel (2012), Shi (2013), Richieri Hanania (2014).
  9. Sur le mécanisme de règlement des différends de l’OMC, voir Gagné (2014b).
  10. Les juristes sont divisés sur cette question. Parmi ceux pour qui seul le droit de l’OMC est applicable en matière de règlement des différends dans cette organisation, voir Trachtman (2005). Au sujet de l’argumentation défendant l’idée que des règles de droit hors OMC peuvent s’appliquer en l’absence d’une interdiction explicite dans le Mémorandum d’accord, et pour autant que ces règles ne soient pas incompatibles avec le droit de l’OMC, voir Pauwelyn (2003).
  11. Sur les questions liées au commerce (trade linkage debate), voir le numéro 1 de la revue entièrement consacrée à ce sujet  American Journal of International Law (2002), et Lang (2007).
  12. Convention de Vienne sur le droit des traités, conclue à Vienne le 23 mai 1969. Nations Unies, Recueil des Traités, vol. 1155, n° I-18232.
  13. Soulignons que le Comité du commerce et de l’environnement à l’OMC recommandait dans un rapport en 1996 que les différends touchant des mesures commerciales prises en vertu d’accords environnementaux multilatéraux soient d’abord et avant tout résolus au moyen des mécanismes de règlement des différends prévus dans l’accord environnemental pertinent (OMC, 1996b : para. 178).


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