23 Extrait du Rapport “Le renouvellement de l’exception culturelle à l’ère du numérique”

Sections II.1 et II.3

Lilian Richieri Hanania

Rapport présenté au Gouvernement de la Fédération Wallonie-Bruxelles à l’occasion du Colloque organisé le 25 octobre 2015 à Mons pour célébrer le dixième anniversaire de la Convention sur la protection et la promotion de la diversité des expressions culturelles

Auteurs du rapport : Véronique Guèvremont (dir.), Ivan Bernier, Géraud de Lassus Saint-Geniès, Rostam J. Neuwirth, Lilian Richieri Hanania, Ivana Otasevic et Hélène Ruiz Fabri

Membres du Réseau International des Juristes pour la Diversité des Expressions Culturelles

RIJDEC

Octobre 2015

Sections II.1 et II.3 du Rapport du RIJDEC,

Lilian Richieri Hanania

Avocate, Chercheure associée à l’Université Paris 1 – Panthéon-Sorbonne et à l’Université de Rouen, Chercheure auprès du Centre d’études Société et Technologie (CEST) de l’Université de São Paulo – USP.

L’intégralité du Rapport est disponible sur https://www.fd.ulaval.ca/accueil-rijdec

(…)

II. La prise en compte de la spécificité des produits et services culturels à l’ère du numérique

L’incorporation de références explicites à la CDEC dans les accords de commerce devrait s’accompagner de clauses reflétant la nature spécifique des biens et des services culturels. Il est vrai que des modèles dignes d’intérêt se sont développés non seulement avant, mais aussi depuis l’adoption de la CDEC. Néanmoins, la libéralisation du commerce électronique (II.1) et les défis véhiculés par la convergence d’une pluralité de secteurs maintenant associés à la production, la distribution et la dissémination de contenus culturels (II.2), incitent à envisager une redéfinition et une extension de l’exception culturelle afin de la rendre mieux adaptée à la réalité du numérique (II.3). À titre complémentaire, il peut par ailleurs être utile de réfléchir à d’autres techniques permettant de promouvoir les objectifs et principes de la CDEC, de manière à assurer une prise en compte effective de la spécificité des biens et des services culturels dans les accords de commerce (II.4).

II.1 Le traitement du commerce électronique dans les accords commerciaux et ses défis pour la diversité des expressions culturelles

La libéralisation du commerce électronique présente un lien flagrant avec la libéralisation des produits et services culturels. À titre d’illustration, sur le site de l’OMC, lorsque des exemples sont donnés de produits distribués électroniquement, sont immédiatement indiqués « les livres, les œuvres musicales et les vidéos transmis par le biais des lignes téléphoniques ou par Internet »[1].

Un Programme de travail sur le commerce électronique a été établi dès 1998 par le Conseil général de l’OMC[2]. Aux fins de ce programme, « commerce électronique » renvoie à la production, la distribution, la commercialisation, la vente ou la livraison de produits et services par des moyens électroniques (§ 1.3 du Programme de travail). Depuis, les discussions entre les Membres de l’OMC à ce sujet se déroulent au sein des conseils de l’Organisation traitant du commerce des marchandises, du commerce des services, de la propriété intellectuelle, et du commerce et du développement. Parmi les sujets débattus, figurent inter alia la classification du contenu des transmissions électroniques, l’impact fiscal du commerce électronique, la participation des pays en développement au commerce électronique et ses effets, ainsi que l’imposition de droits de douane sur les transmissions électroniques. Sur ce dernier sujet, les Membres ont convenu de conserver leur pratique de ne pas imposer de tarifs douaniers sur ces transmissions (§ 34 de la Déclaration de Doha), en reconnaissant qu’il « importe de créer et de maintenir un environnement favorable au développement futur du commerce électronique »[3].

Tandis que la question de l’application ou de la non-application de droits de douane est plus aisément perceptible et significative dans un contexte de commerce des marchandises, le commerce des services par voie électronique est de fait traité au sein des listes des Membres de l’OMC en tant que modalité de fourniture d’un service, chaque Membre pouvant s’il le souhaite s’abstenir de prendre des engagements relatifs à cette modalité de fourniture pour un secteur donné de sa liste d’engagements. L’extension naturelle du mode de fourniture transfrontière à la fourniture d’un service par voie électronique est considérée conforme au postulat de « neutralité technologique », soutenu de manière générale par les Membres de l’OMC. En effet, il est utile de rappeler que « [l]a notion de “neutralité technologique” dans l’AGCS [Accord général sur le commerce des services] a été défendue dans l’affaire Chine – Publications et services audiovisuels par [l’Union européenne] lors de sa soumission en tant que tierce partie, et également par les États-Unis, pour qui, comme le rappelle le Groupe spécial, “le principe de neutralité technologique est compatible (…) avec l’idée que l’AGCS est suffisamment dynamique pour que les Membres n’aient pas besoin de renégocier l’Accord ni leurs engagements compte tenu de l’évolution constante de la technologie” (Rapport du Groupe spécial, § 7.1160). Tout en se référant au Rapport du Groupe spécial dans l’affaire États-Unis – Jeux (où le principe de neutralité technologique avait été considéré comme paraissant être “largement partagé parmi les Membres de l’OMC”), le Groupe spécial constitué pour traiter cette affaire a considéré ne pas avoir besoin d’invoquer un tel principe pour interpréter l’engagement de la Chine concernant les services de distribution d’enregistrements sonores (§ 7.1258) » [4]. L’incertitude quant à la classification des contenus numériques comme des produits ou des services demeure, néanmoins, une pierre d’achoppement dans toute tentative de simplification à des fins de détermination de la règle de droit applicable. Les difficultés de classification des nouveaux produits et services permis par les nouvelles technologies ajoutent à la complexité du sujet[5].

Dans le cadre des accords bilatéraux ou régionaux de commerce, tant les États-Unis que l’Union européenne ont tenté de promouvoir le commerce électronique avec leurs partenaires commerciaux en établissant des principes d’ouverture des marchés. Leurs accords diffèrent toutefois et reflètent en définitive leurs positionnements respectifs concernant la spécificité des produits et services culturels.

Les accords négociés par les États-Unis [6] démontrent l’intention manifeste de cet État de consolider sa position déjà prédominante sur le marché des produits numériques. La « fourniture de services par voie électronique » y est distinguée du « commerce des produits numériques ». Le chapitre sur les services fournis par voie électronique renvoie aux dispositions de libéralisation énoncées dans d’autres chapitres de l’accord. Dans l’accord avec Singapour, par exemple, ces dispositions sont celles relatives au commerce transfrontalier des services, aux services financiers, aux investissements, ainsi qu’aux réserves et exceptions que les parties ont pu établir au titre de ces chapitres. Quant au commerce des produits numériques, ces accords les définissent comme une catégorie à part, comprenant « computer programs, text, video, images, sound recordings, and other products that are digitally encoded and transmitted electronically, regardless of whether a Party treats such products as a good or a service under its domestic law » (nos soulignés). L’application des réserves ou exceptions adoptées par les États parties à ces accords, dans le chapitre sur le commerce des services, afin de maintenir leur marge de manœuvre en matière de politique culturelle dans des secteurs comme celui des services audiovisuels, peut ainsi être immédiatement écartée lorsqu’il s’agit des produits numériques, notamment si ces réserves ne mentionnent pas expressément la fourniture en format numérique. Notons que la définition des produits numériques qui est intégrée au chapitre sur le commerce électronique incorpore d’ailleurs des services traditionnellement considérés comme appartement au secteur de l’audiovisuel, ce qui peut être une source de confusion et d’insécurité juridique pour les Parties.

En effet, un régime juridique particulier s’applique à ces produits. Premièrement, l’imposition de tarifs douaniers sur les transmissions électroniques est interdite. Ensuite, les parties assument l’obligation de traitement national quant à ces produits. À ce sujet, une évolution dans le texte des accords peut être observée. L’accord avec le Chili, signé en juin 2003, prévoit à son article 15.4, § 1 : « [a] Party shall not accord less favorable treatment to a digital product than it accords to other like digital products, on the basis that: (a) the digital product receiving less favorable treatment is created, produced, published, stored, transmitted, contracted for, commissioned, or first made available on commercial terms in the territory of the other Party; or (b) the author, performer, producer, developer, or distributor of such digital products is a person of the other Party ». Dans les accords signés par la suite, la discrimination entre produits nationaux et étrangers est également interdite selon un critère plus large, correspondant mieux aux types de mesures et politiques culturelles adoptées généralement par les pays et qui visent à bénéficier aux produits nationaux, plutôt qu’à défavoriser les produits d’un pays étranger en particulier. Ce critère se lit : « so as otherwise to afford protection to the other like digital products that are created, produced, published, stored, transmitted, contracted for, commissioned, or first made available on commercial terms in its territory » (voir, par exemple, l’article 14.3, § 3 de l’ALECA). Enfin, le régime juridique applicable aux produits numériques dans les accords bilatéraux commerciaux récents avec les États-Unis prévoit également le traitement de la nation la plus favorisée. Toute préférence accordée aux produits numériques provenant d’un pays donné doit ainsi être étendue à ceux originaires des parties à ces accords. Si des réserves à ces obligations pouvaient être exigées par les partenaires commerciaux des États-Unis lors de la négociation de ces accords, en pratique les pays de l’Amérique centrale et le Maroc, par exemple, ne l’ont pas fait. Il sera intéressant de connaître sur ce point la position des États parties au Partenariat Transpacifique (PTP). Compte tenu du fait que les États-Unis ont participé à la négociation de ce partenariat impliquant douze États des Amériques, de l’Asie et du Pacifique, on peut s’attendre à ce que l’approche décrite ci-dessus soit reprise. C’est d’ailleurs ce qu’on peut déduire des informations diffusées jusqu’à présent, lesquelles laissent entendre que le chapitre sur le commerce électronique contient une obligation de non discrimination applicable aux produits numériques, sans pour autant exclure du champ d’application de ce chapitre les produits culturels numériques[7].

En écartant la distinction entre produits et services et l’application des règles qui y correspondent respectivement (généralement plus souples en ce qui concerne le commerce des services), et en étendant ainsi l’application des principes de libéralisation commerciale à la nouvelle catégorie de « produits numériques », les accords conclus avec les États-Unis réduisent fortement la marge de manœuvre en matière de politique culturelle des États concernés pour le marché du numérique. Les exceptions culturelles éventuelles qu’un partenaire commercial pourrait établir se limitent en substance aux secteurs culturels traditionnels. Par ailleurs, cette nouvelle catégorie de produits numériques remet en question non seulement la distinction entre le contenu distribué par voie électronique (les core services, couvrant les services les plus divers, y compris ceux présentant un contenu culturel) et le transport de ce contenu, mais aussi le postulat de neutralité technologique des accords commerciaux, défendu, on l’a vu, également par les États-Unis à l’OMC.

Quant aux accords de commerce négociés par l’Union européenne, les principes applicables au commerce électronique couvrent généralement[8] : la coopération accrue entre les partenaires commerciaux sur les sujets relatifs au commerce électronique (y compris en matière de réglementation), l’appel à l’application de standards internationaux élevés en matière de protection de données et le fait que la livraison ou fourniture par voie électronique n’est pas sujette à des tarifs douaniers.

Quant à l’engagement des Parties à coopérer en matière de commerce électronique, les accords avec l’Union européenne comprennent, entre autres, des sujets comme la reconnaissance de certificats de signature électronique, la responsabilité des fournisseurs de service dans la transmission ou le stockage d’informations, le traitement des communications commerciales en format électronique, la protection des consommateurs, la protection des données personnelles et la sécurité des transactions électroniques.

Dans certains accords, le principe de non-imposition de droits de douane est expliqué du fait que la livraison par voie électronique doit être considérée comme de la fourniture de services, soumise ainsi aux règles applicables au commerce des services au titre de l’accord[9]. Tous les partenaires commerciaux de l’UE ne semblent toutefois pas partager l’avis sur la qualification de la livraison électronique en tant que commerce de services ou tout au moins n’ont pas souhaité trancher cette question dans le texte de l’accord commercial. Par exemple, l’Accord UE-Corée du Sud se limite à indiquer que les Parties conviennent de ne pas imposer des droits de douane sur les livraisons par voie électronique, une note de bas de page à l’article 7.48.3 expliquant que « [t]he inclusion of the provisions on electronic commerce in this Chapter [sur le commerce des services, l’établissement et le commerce électronique] is made without prejudice to Korea’s position on whether deliveries by electronic means should be categorised as trade in services or goods ». L’article 201.3 de la Partie IV de l’Accord UE-Amérique Centrale et l’article X-01 du chapitre 18 de l’AECG entre l’UE et le Canada contiennent une disposition similaire qui se contente d’affirmer que les Parties n’imposeront pas de droits de douane sur les livraisons ou transmissions électroniques, sans toucher à la question de la nature de ces transmissions en tant que produits ou services. Selon l’AECG, la « ‘livraison par voie électronique’ s’entend « d’un programme informatique, texte, vidéo, image, enregistrement audio ou autre produit à codage numérique » alors que le « ‘commerce électronique’ s’entend du commerce qui se fait soit exclusivement par voie de télécommunications, soit par voie de télécommunications et d’autres technologies de l’information et des communications » (article X-06). La distinction produit-service numérique demeure ainsi assez floue dans cet accord.

Cependant, les risques identifiés plus haut pour la marge de manœuvre des États en matière de politique culturelle, résultant des accords signés avec les États-Unis, semblent pouvoir être écartés dans le cadre des accords négociés par l’UE. Tout d’abord, les obligations de libéralisation applicables au commerce électronique dans les accords européens restent bien plus limitées que dans les accords négociés par les États-Unis : il n’y a pas d’obligation de traitement national ou de traitement de la nation la plus favorisée dans les chapitres sur le commerce électronique des accords négociés par l’Union européenne. Ensuite, l’applicabilité des droits de douane au commerce des services peut être considérée contestable par principe, y compris lorsqu’ils ne sont pas fournis en ligne. Enfin, la portée des exceptions culturelles (par exemple, pour le secteur des services audiovisuels) contenues dans ces accords a souvent été explicitement étendue aux dispositions sur le commerce électronique. Ainsi, dans l’AECG, les Parties ont souhaité clarifier l’applicabilité de leurs exceptions culturelles au commerce électronique. Le chapitre sur le commerce électronique est en effet subordonné aux autres chapitres de l’Accord, l’article X-01 affirmant qu’en cas de contradiction, ces derniers prévalent sur le premier. Cela implique que les exceptions culturelles introduites par les Parties dans d’autres chapitres de l’Accord, comme pour les industries culturelles (Canada) ou les services audiovisuels (UE), sont applicables en ce qui concerne la fourniture de ces produits ou services par voie électronique [10]. L’Accord aurait pu, toutefois, être plus clair, particulièrement lorsqu’il indique que les exceptions générales de l’accord (comprises dans le chapitre 32) s’appliquent également au chapitre sur le commerce électronique, alors que ces exceptions générales ne font que « rappeler les exceptions culturelles » établies ailleurs dans l’AECG et ne mentionnent pas explicitement le commerce électronique.

Si l’article 8.58 de l’Accord UE-Singapour reprend également la formule raccourcie susmentionnée, se limitant à affirmer la non-application des droits de douane, un article spécifique sur la fourniture électronique des services (article 8.59) clarifie que « [f]or greater certainty, the Parties affirm that measures related to the supply of a service using electronic means falls within the scope of the obligations contained in the relevant provisions of this Chapter [sur le Commerce des services, l’établissement et le commerce électronique] subject to any exceptions applicable to such obligations ». Ces exceptions couvrent, entre autres, les services audiovisuels (articles 8.3 et 8.9). L’Accord UE-Singapour contient par ailleurs un complément intéressant à l’engagement des Parties de coopérer sur les sujets soulevés par le commerce électronique, en indiquant que « both Parties should avoid imposing unnecessary regulations or restrictions on electronic commerce » (article 8.57.2). La promotion et la facilitation du commerce électronique ne devraient toutefois pas empêcher les Parties à la CDEC de reconnaître la spécificité des produits et services culturels dans leurs accords commerciaux via des techniques juridiques d’exception des dispositions de libéralisation de ces accords, ce qui a été fait, au demeurant, dans le cadre spécifique de l’Accord UE-Singapour pour les services audiovisuels.

Enfin, dans l’Accord UE-Corée du Sud, si l’extension des exceptions culturelles au numérique peut sembler plus subtile, aucune disposition juridique de l’accord ne peut conduire à la conclusion selon laquelle l’intention des Parties aurait été de limiter ces exceptions aux services audiovisuels traditionnels. Tout d’abord, les dispositions sur le commerce électronique de l’accord ne créent pas d’obligation de libéralisation commerciale autre que celle de non-imposition de droits de douane commentée précédemment. Ensuite, lorsque les services audiovisuels sont exclus du champ d’application de la section de l’accord sur le commerce des services (article 7.4 (a)) et sur l’établissement (article 7.10 (c)), une note de bas de page (n.b.p. 8 et 17) indique que « [t]he exclusion of audiovisual services from the scope of this Section is without prejudice to the rights and obligations derived from the Protocol on Cultural Cooperation » (nos soulignés). Aucune référence similaire à celle-ci n’est faite à la section sur le commerce électronique de l’accord. Enfin, la déclaration de la Commission européenne sur le Protocole de coopération culturelle rappelle l’engagement de la Commission aux principes et dispositions de la CDEC, ainsi que « the EU’s policy that trade negotiations on cultural and audiovisual services should not affect the Union’s cultural and linguistic diversity ». Cette politique a toujours été associée par l’UE au principe de neutralité technologique des engagements adoptés dans le domaine des services et peut servir à interpréter l’intention de l’UE lors de la négociation de cet accord.

Bien que l’on puisse, certes, souhaiter plus de clarté de certaines dispositions examinées plus haut afin que le principe de neutralité technologique et la marge de manœuvre des États en matière de politique culturelle soient réaffirmés et consolidés dans la pratique de négociation d’accords commerciaux à l’ère du numérique, il est possible de voir la progression des accords européens dans cette direction, tout au moins en comparaison avec les accords nord-américains. L’approche fondée davantage sur la coopération que sur la libéralisation en matière de commerce électronique dans les accords de l’UE susmentionnés semble encore appropriée pour permettre que les Parties, tout en s’impliquant via le dialogue dans ce thème et dans la solution des problèmes pratiques qu’il peut soulever, demeurent libres d’établir des exceptions dans les autres chapitres de l’accord commercial et maintenir leur marge de manœuvre en matière de politique culturelle. Elles permettent ainsi de prendre en compte et de promouvoir les objectifs et principes de la CDEC dans les accords internationaux de commerce, tel que prescrit par son article 21. Il reste la question de savoir de quelle manière le numérique et les nouvelles technologies en général peuvent se répercuter sur le choix des secteurs d’intervention étatique et, par conséquent, des secteurs où des exceptions peuvent être considérées nécessaires dans un accord commercial, afin de garantir une telle marge de manœuvre. Cette question est d’autant plus complexe que les nouvelles technologies bouleversent continuellement le fonctionnement des marchés, en promouvant non seulement la convergence entre secteurs économiques divers, mais également l’offre de produits et services tout à fait nouveaux.

(…)

II.3 L’extension de l’exception culturelle aux secteurs issus des nouvelles technologies

La complexité liée à la classification des produits et services fournis en format numérique, ainsi que les difficultés de transposition des politiques culturelles traditionnelles à la réalité des nouvelles technologies, ont servi d’argument majeur pour que des pays comme les États-Unis contestent la pertinence du dispositif d’exception culturelle dans les accords commerciaux à l’ère du numérique (II.3.1). Les objectifs, les principes et la neutralité technologique consacrés par la CDEC permettent toutefois d’asseoir l’utilité d’un tel mécanisme (II.3.2).

A. Les tentatives de sujétion des produits et services culturels numériques à la libéralisation commerciale

En décembre 2000, les États-Unis présentaient à l’OMC une Communication qui visait à promouvoir la libéralisation du secteur des services audiovisuels dans le cadre du Cycle de négociations commerciales de Doha[11]. Parmi les propositions avancées, figuraient la révision de la classification des services audiovisuels actuellement existante dans la Classification sectorielle des services de l’OMC (MTN.GNS/W/120) face aux technologies du numérique, ainsi que la négociation d’un cadre pour les subventions à l’audiovisuel comme moyen primordial de politique culturelle.

La première proposition, consistant en la révision du document W/120, visait à conduire à la prise de nouveaux engagements dans le secteur de l’audiovisuel ou des secteurs « liés à l’audiovisuel » (« audiovisual-related services ») par les Membres de l’OMC, fondée sur la possibilité pour ces Membres d’insérer dans leurs listes d’engagements des limitations et conditions spécifiques pour les nouveaux sous-secteurs. Tandis que les États-Unis y énuméraient « the complex, diverse set of activities that may be considered to form part of today’s audiovisual sector » (nos soulignés), ils ne considéraient pas pour autant que toutes ces activités devraient être classées comme des « services audiovisuels » dans le document W/120[12]. En fin de compte, l’idée serait vraisemblablement de distinguer entre, d’une part, les services audiovisuels traditionnels, qui resteraient soumis aux listes positives d’engagements adoptées par les Membres (avec les limitations et conditions éventuelles indiquées par chaque Membre pour le secteur audiovisuel) et, d’autre part, les nouveaux services audiovisuels permis par les nouvelles technologies et couverts par d’autres catégories sectorielles de l’AGCS ou encore par les règles de libéralisation applicables au commerce électronique. Bien que les États-Unis y soulignent qu’une telle révision doit respecter le principe de neutralité technologique de l’OMC, reconnu explicitement dans la communication nord-américaine comme principe fondamental de l’OMC (« a fundamental tenet of the WTO »)[13], une telle proposition semble difficilement soutenir ce principe, lequel permet précisément aux Membres, comme mentionné précédemment, de ne pas devoir renégocier leurs obligations en raison de l’évolution technologique. Alors que les propositions nord-américaines de décembre 2000 ont été rejetées au niveau multilatéral par les Membres de l’OMC[14], les États-Unis ont pu finalement les mettre en pratique au niveau bilatéral.

En effet, dans les accords bilatéraux récents signés par les États-Unis et examinés à la sous-section II.1, en parallèle à la libéralisation du commerce de la catégorie des « produits numériques », les États-Unis ont accepté que leurs partenaires commerciaux excluent les mécanismes de soutien financier à la culture (subventions) de l’application des chapitres sur le commerce des services et sur les investissements. Ils ont également accepté, dans une plus ou moins grande mesure, que leurs partenaires commerciaux introduisent des réserves ou exceptions à la libéralisation de secteurs comme les services audiovisuels ou de communication traditionnels. Ces réserves sont énumérées par chaque partenaire commercial dans deux types d’annexes : une annexe couvrant des mesures existantes incompatibles avec les obligations de l’accord (Annexes A ou I, selon l’accord) et une deuxième annexe comprenant de nouvelles mesures ou des mesures plus contraignantes que la Partie en question souhaite pouvoir adopter à l’avenir (Annexes B ou II, selon l’accord). En pratique, la plupart des réserves établies par les partenaires commerciaux des États-Unis ayant trait aux produits ou services culturels apparaissent dans le premier type d’annexe[15]. Des restrictions autres ou plus élevées que celles expressément indiquées dans la liste de chaque partenaire sont désormais interdites pour ces pays dans leurs relations avec les États-Unis. Par conséquent, si d’autres restrictions ou des exigences plus strictes ou différentes de celles prévues (parfois n’étant pas envisageables au moment de la négociation de l’accord) s’avèrent nécessaires à l’avenir, notamment face à la réalité du numérique, les pays concernés se trouveront privés de la possibilité de les adopter.

L’ouverture des marchés dans de nouveaux secteurs a été également recherchée par les États-Unis via la libéralisation de services regroupés au sein de la catégorie « services de la technologie de l’information et de la communication » (services TIC) [16]. Malgré les approches divergentes identifiées plus haut entre les États-Unis et l’Union européenne quant au commerce électronique dans leurs accords commerciaux, des principes de libéralisation commerciale ont été établis dans le domaine des services TIC entre ces deux partenaires commerciaux en 2011 et pourraient, d’ailleurs, influencer les négociations en cours dans le cadre du Partenariat transatlantique de commerce et d’investissement (Transatlantic Trade and Investment Partnership – TTIP). Dans les Trade Principles for Information and Communication Technology Services, adoptés en avril 2011 dans le cadre du Transatlantic Economic Council (TEC)[17], l’UE et les États-Unis ont exprimé leur intention de promouvoir ces principes non seulement dans leurs rapports économiques bilatéraux, mais également vis-à-vis d’autres pays. Le paragraphe qui introduit la liste des principes affirme, de manière générale, que « [g]overnments seeking to enhance their national regulatory capacity and support the development of ICT networks and services should embrace the following principles and, as appropriate, work to integrate them, in a technologically neutral manner, into bilateral and multilateral trade disciplines ». La libéralisation des produits et services audiovisuels ne fait pas directement l’objet de ces principes, mais certains d’entre eux pourraient les affecter, notamment si l’on considère les tentatives des États-Unis de s’assurer du libre commerce dans les secteurs touchés par les nouvelles technologies et du potentiel économique de ces secteurs pour les entreprises nord-américaines.

Certes, les politiques culturelles que les États membres de l’UE pourraient souhaiter établir en faveur de la diversité des expressions culturelles à l’ère du numérique semblent avoir été protégées dans ce document par un certain nombre de dispositions. Tout d’abord, par l’incorporation d’une mention relative à la neutralité technologique. Ensuite, par l’affirmation selon laquelle ces principes sont sans préjudice « to the policy objectives and legislation of the European Union and the United States in areas such as the protection of intellectual property, the protection of privacy and of the confidentiality of personal and commercial data, and the enhancement of cultural diversity (including through public funding and assistance) » (nos soulignés). L’utilisation du terme « including » témoigne de la non-exhaustivité des deux moyens de promotion de la diversité cités dans cette disposition, à savoir le financement public (souvent considéré par les États-Unis, on l’a vu, comme une forme d’intervention acceptable dans le secteur audiovisuel) et d’autres mesures de soutien par l’État.

Cependant, le « renforcement de la diversité culturelle » reste un objectif assez vague qui, selon des pays comme les États-Unis, pourrait à la rigueur être recherché précisément par la libéralisation commerciale des secteurs culturels. La capacité de cette disposition de contrecarrer des tentatives de libéralisation des secteurs de produits et services culturels numériques est en soi assez faible, dépendant essentiellement de la volonté politique des parties. Par ailleurs, le document ne fait pas de distinction entre les services de contenu et les services d’infrastructure pour transporter ce contenu, la catégorie Information and communication technology services n’étant au demeurant pas définie. En raison de la convergence technologique et de l’interdépendance des secteurs des médias, les principes qui y sont établis pourraient avoir des effets sur des secteurs de contenu, en empêchant une Partie d’adopter, à des fins de diversité culturelle, des mesures considérées plus efficaces dans des secteurs connexes (e.g. des obligations de must-carry imposées à des fournisseurs de services de télécommunications). De nombreux principes de ce document visent, en effet, l’accès aux marchés, comme celui de « Open Networks, Network Access and Use » (« [g]overnments should not restrict the ability of suppliers to supply services over the Internet on a cross-border and technologically neutral basis »), « Local Infrastructure » (« [g]overnments should not require ICT service suppliers to use local infrastructure, or establish a local presence, as a condition of supplying services. In addition, governments should not give priority or preferential treatment to national suppliers of ICT services in the use of local infrastructure, national spectrum, or orbital resources ») et « Foreign Ownership » (« [g]overnments should allow full foreign participation in their ICT services sectors, through establishment or other means »). Un principe de transparence encourage également la publication de tout acte législatif ou administratif pouvant affecter le commerce des services TIC, ainsi que des notifications publiques et la mise en place de procédures permettant la soumission de commentaires. Cela ouvre la voie à la participation (ou à l’intervention) d’autres États dans l’évolution législative d’un pays dans ce domaine, ce qui n’est pas anodin pour des sujets complexes comme celui touchant à la manière d’intervenir en faveur de la diversité des expressions culturelles dans le contexte du numérique.

En somme, la libéralisation des services TIC peut aller au-delà des questions d’infrastructure et avoir des effets sur des industries de contenu culturel, avec pour corollaire un impact sur la diversité et le pluralisme culturels. Cela exige d’autant plus de vigilance que les nouveaux secteurs des médias ont une importance grandissante pour la promotion des valeurs de démocratie et de pluralisme auprès des jeunes générations.

L’engagement des Parties à la CDEC en faveur de la diversité des expressions culturelles doit se traduire par un positionnement solide et cohérent en faveur de la spécificité des produits et services culturels lorsqu’elles négocient des engagements commerciaux bilatéraux, y compris si nécessaire en dehors des secteurs traditionnellement considérés comme culturels. En effet, si des Parties comme l’UE et le Canada se sont efforcés de maintenir leurs exceptions culturelles (pour les services audiovisuels, dans le cas de l’UE, et plus généralement pour les industries culturelles, du côté canadien[18]) dans leurs accords commerciaux négociés récemment, force est de se demander si la dynamique promue par les nouvelles technologies en termes de produits et services proposés est bien prise en compte par ces exceptions traditionnelles ou si le libellé de ces exceptions ne mériterait pas d’être revu afin que cette dynamique soit pleinement reflétée dans les futurs accords commerciaux. Sur la base des dispositions de la Convention, la section suivante revisite le concept d’exception culturelle et la notion de spécificité des produits et services culturels dans les accords commerciaux afin de s’interroger sur les secteurs et les politiques à viser lorsqu’une Partie souhaite mettre en œuvre son obligation de promouvoir les principes et objectifs de la Convention dans des enceintes commerciales au titre de l’article 21.

B. La pertinence de l’exception culturelle pour les produits et services culturels numériques

Le concept de diversité culturelle tel que compris par la CDEC renvoie à la présence, sur un marché donné, de produits et services culturels provenant d’une multitude d’origines. Contraire à la fermeture à d’autres cultures et au protectionnisme commercial (avec lequel la « protection légitime » d’intérêts publics ne doit pas être confondue), la diversité appelle à l’échange et à l’interculturalité. C’est afin de promouvoir la diversité de l’offre culturelle que de nombreux États ont considéré important d’adopter des politiques publiques permettant de corriger les dysfonctionnements du marché des produits et services culturels[19]. La légitimité de cette intervention étatique est reconnue par la CDEC dans ses articles 1 (h)[20], 2.2[21], 5[22] et 6,[23] ainsi que dans l’affirmation de la spécificité des produits et services culturels vis-à-vis d’autres produits et services[24]. La reconnaissance de cette légitimité peut soutenir politiquement les Parties à la CDEC qui le souhaitent à refuser de réduire leur marge de manœuvre en matière de politique culturelle par l’acceptation d’engagements de libéralisation des secteurs culturels dans leurs accords internationaux de commerce. Sur la base de la CDEC, ces Parties peuvent ainsi défendre, au sein de leurs accords de commerce, qu’un traitement juridique spécial soit accordé aux produits et services culturels en raison de leur spécificité.

Afin de maintenir leur marge de manœuvre la plus large possible dans les secteurs culturels, les Parties peuvent avoir recours à différentes techniques juridiques servant à exclure de leurs engagements commerciaux les secteurs dans lesquels elles souhaitent conserver la possibilité d’adopter des mesures et politiques culturelles, ou du moins à exclure de ces accords certains types de mesures et politiques culturelles. Une première technique apparaît dans les exceptions générales introduites dans un accord commercial ou au sein de chapitres spécifiques de ce type d’accord (e.g. pour le Canada, dont l’exception couvre les industries culturelles, et l’UE, dont les exceptions couvrent généralement uniquement le secteur des services audiovisuels). Un autre moyen d’excepter certains secteurs et/ou mesures spécifiques figure dans les réserves introduites par chaque partenaire commercial dans sa liste d’engagements, dans les cas où ces engagements sont adoptés par listes négatives (libéralisation top-down, lorsque les principes de libéralisation s’appliquent de manière générale, à l’exception de ce qui est indiqué explicitement dans les listes de réserves ou limitations de chaque pays). Il s’agit, par exemple, de la technique utilisée dans les accords bilatéraux négociés par les États-Unis. Lorsque les engagements de libéralisation commerciale sont établis par voie de listes positives (bottom-up, la libéralisation commerciale se limitant à ce qui est explicitement inclus dans des listes d’engagements de chaque partenaire commercial), il suffit à chaque partie à l’accord de s’abstenir d’indiquer un secteur dans sa liste d’engagements pour que ledit secteur en soit exclu. À titre d’illustration, il s’agit de l’approche adoptée par un grand nombre de Membres de l’OMC pour le secteur des services audiovisuels dans leurs listes d’engagements à l’AGCS, ainsi que par l’UE dans une grande partie de ses accords bilatéraux et régionaux de commerce. Selon une connotation large et dans le langage courant, renvoyant à la reconnaissance de la spécificité des produits et services culturels dans un accord commercial, toutes ces techniques peuvent être considérées comme des démarches d’« exception culturelle ».

Dans un contexte d’économie créative, marqué par l’évolution et la convergence technologiques, ainsi que par l’importance de la créativité et de l’innovation dans un grand nombre de secteurs, allant au-delà des secteurs traditionnellement considérés comme culturels, il est pertinent de s’interroger sur les conditions d’applicabilité du traitement juridique spécifique pour les secteurs culturels tel qu’il découle des dispositions de la CDEC. L’évolution rapide des nouvelles technologies exige d’autant plus un traitement spécifique pour les produits et services culturels que la dynamique du numérique peut demander une plus grande réactivité, adaptabilité et flexibilité des États pour protéger et promouvoir la diversité des expressions culturelles.

Les dispositions de la CDEC répondent à ce besoin de flexibilité. Elles sont très souples quant aux mesures et politiques que les Parties peuvent adopter pour protéger et promouvoir la diversité des expressions culturelles. La CDEC ne limite pas non plus les secteurs que les Parties pourraient considérer comme nécessitant des politiques ayant des objectifs principalement culturels. Au contraire, conformément à son article 13, qui rappelle la dimension culturelle du concept de développement durable, la culture devrait être intégrée de manière générale dans les politiques de développement des Parties[25]. Par ailleurs, la neutralité technologique de la CDEC a été démontrée à plusieurs reprises [26]. La spécificité des produits et services culturels vis-à-vis d’autres produits et services incorporée à la CDEC continue ainsi de justifier le recours à des techniques d’exception culturelle dans les accords commerciaux à l’ère du numérique et cela est sans doute un moyen pour les Parties de promouvoir les objectifs et principes de la Convention dans les enceintes internationales commerciales tel que prescrit par l’article 21.

Toutefois, le numérique soulève ou renforce de manière particulière certaines questions. Tout d’abord, il est utile de s’interroger sur les politiques et mesures devant être protégées dans le contexte numérique, alors que les États s’efforcent encore de comprendre la réalité créée par les nouvelles technologies pour pouvoir y intervenir de manière effective. Ensuite et précisément afin de conserver la possibilité pour les États d’y intervenir, il se pose la question de savoir quels secteurs doivent être exclus des accords commerciaux dans l’environnement numérique. Par ailleurs, les nouvelles technologies ayant apporté des situations auparavant inconnues, certaines Parties pourraient se demander ce qu’elles peuvent faire lorsque des secteurs pouvant être touchés par des objectifs culturels aujourd’hui ont déjà été libéralisés dans leurs accords commerciaux précédemment négociés, que ce soit à l’OMC ou aux niveaux bilatéral et/ou régional. Les sous-sections suivantes apportent des éléments de réponse et de réflexion à ces questions.

1. Quelles politiques et quels secteurs ?

La CDEC s’applique « aux politiques et aux mesures adoptées par les Parties relatives à la protection et la promotion de la diversité des expressions culturelles » (article 3 de la CDEC, nos italiques). L’article 4.6 définit les « politiques et mesures culturelles » comme celles « relatives à la culture, à un niveau local, national, régional ou international, qu’elles soient centrées sur la culture en tant que telle, ou destinées à avoir un effet direct sur les expressions culturelles des individus, groupes ou sociétés, y compris sur la création, la production, la diffusion et la distribution d’activités, de biens et de services culturels et sur l’accès à ceux-ci » (nos italiques). Par ailleurs, l’article 6.2 fournit une liste non exhaustive de politiques et mesures, laquelle n’offre aucune limitation en termes de types de mesures ou de secteurs pouvant être concernés. Par conséquent, des mesures et politiques ciblant primordialement la culture ou les expressions culturelles (« centrées sur la culture » ou « destinées à avoir un effet direct sur les expressions culturelles ») et en accord avec les principes et objectifs de la CDEC peuvent être considérées comme légitimées et justifiées sur la base de cette dernière[27].

Au sein de l’économie créative, nombreux sont toutefois les secteurs ayant un lien plus ou moins significatif avec la culture et la créativité. Sans modifier ou étendre le champ d’application de la CDEC (ce qui pourrait créer des confusions sur son objet et ses objectifs et, en fin de compte, nuire à sa crédibilité et à son effectivité), les défis et les opportunités apportés par les nouvelles technologies de l’information et de la communication peuvent exiger des mesures étatiques innovantes qui, tout en ciblant primordialement la culture ou les expressions culturelles, dépassent les secteurs traditionnellement classés comme culturels. Afin de promouvoir un plus grand équilibre dans les échanges des produits et services culturels, une Partie à la CDEC pourrait ainsi souhaiter impliquer davantage les fournisseurs d’accès à l’Internet, les opérateurs de téléphonie mobile, les plateformes de diffusion en ligne, ou d’autres futurs nouveaux acteurs dans les efforts en faveur de la diversité des expressions culturelles. Le champ de la notion d’« industries culturelles » telle que définie à l’article 4.5 (« industries produisant et distribuant des biens ou services culturels ») semble en pratique s’être élargi depuis l’émergence de ces nouveaux acteurs[28].

Par ailleurs, la coordination et la cohérence entre différents domaines politiques exigées par le concept de développement durable renforcent cette conclusion. Afin de faire profiter au plus grand nombre des opportunités offertes par le numérique en termes de diversité et d’accès à une offre culturelle diversifiée, un État pourra ainsi souhaiter, par exemple, adapter ses politiques d’éducation, en introduisant des politiques et des programmes de développement des capacités, de sensibilisation à la diversité et de formation d’esprit critique des citoyens. Des politiques de promotion de l’innovation et de la créativité dans les secteurs économiques les plus divers pourraient également en théorie viser fondamentalement l’épanouissement de la richesse culturelle d’un pays[29]. Ceci est d’ailleurs compatible avec l’approche économique de la diversité culturelle contenue dans la CDEC, centrée sur les échanges des produits et services culturels et le développement des industries culturelles. L’article 21 a un rôle majeur à jouer afin que cette coordination entre différents domaines politiques réclamée par la CDEC soit répandue, reconnue comme nécessaire et mise en œuvre au niveau international, notamment au sein d’autres forums internationaux agissant en faveur du développement durable.

Il est toutefois impraticable et d’ailleurs peu souhaitable d’établir une liste figée de secteurs méritant l’utilisation d’une exception culturelle dans un accord commercial ou de définir une liste exhaustive de produits et services culturels ou ayant un lien avec la culture, surtout dans le contexte dynamique de l’évolution technologique[30]. La flexibilité des dispositions de la CDEC, le droit souverain des Parties en matière de politiques et de mesures culturelles réaffirmé à son article 5, les circonstances particulières des marchés des produits et services culturels de chaque Partie et l’étendue variée de leurs engagements commerciaux déjà existants conduisent à affirmer qu’il revient à chacune d’entre elles de sélectionner les secteurs où un traitement juridique spécifique lui semble nécessaire dans le cadre d’un accord commercial. Tout en prenant en compte les engagements qu’elles auront pu assumer précédemment, il leur incombera de rédiger soigneusement toute exception ou réserve pouvant leur garantir la plus grande marge de manœuvre possible dans le contexte des nouvelles technologies, en leur permettant d’adopter des mesures et politiques adaptées et efficaces dans un tel contexte. Cela dépendra bien évidemment de la volonté et de la stratégie politiques de chaque Partie, ainsi que de son pouvoir de négociation face à différents partenaires.

Il n’existe donc pas un modèle ou libellé unique d’exception ou de réserve d’ordre culturel applicable à toutes les Parties de la CDEC. Il est toutefois possible d’avancer quelques réflexions qui pourraient leur servir de source d’inspiration. Un premier exemple pouvant étayer ces réflexions est celui de l’exception canadienne traditionnelle touchant aux industries culturelles. Alors que cette exception couvre une gamme plus large de secteurs culturels[31] que l’exception européenne, par exemple, ce qui peut être considéré comme étant très positif, l’on peut s’interroger sur sa capacité à prendre pleinement en compte la réalité continuellement changeante des nouvelles technologies. Ainsi, lorsque l’exception canadienne mentionne « la publication, la distribution ou la vente de livres, de revues, de périodiques ou de journaux, sous forme imprimée ou exploitable par machine », peut-on déduire que l’expression « exploitable par machine » couvre toute sorte de moyens technologiques ? Les produits auxquels cette exception se réfère, couvrent-ils les publications en ligne qui n’adoptent pas le format des livres, revues, périodiques et journaux traditionnels, comme les livres multimédias et/ou interactifs ? La « production, la distribution, la vente ou la présentation de films ou d’enregistrements vidéo » ou encore « d’enregistrements de musique audio ou vidéo », couvrent-elles toutes les activités économiques présentes aujourd’hui sur le marché et impliquant la mise à disposition du public de films, enregistrements vidéo et de musique ? Que dire des produits multimédias comprenant texte, image et musique à la fois ? Enfin, peut-on dire que le secteur des « radiocommunications dont les transmissions sont destinées à être captées directement par le grand public, et toutes les activités de radiodiffusion, de télédiffusion et de câblodistribution et tous les services des réseaux de programmation et de diffusion par satellite » englobe toutes les formes de transmission de contenu, comme les émissions radio sur Internet ou les services audiovisuels non linéaires, par exemple ? L’évolution technologique complexifiera progressivement les réponses à ces questions.

Les accords signés par la Nouvelle-Zélande fournissent un autre exemple de formulation d’exception culturelle méritant d’être examinée ici. Bien que certains éléments de cette exception demeurent problématiques, son libellé tente de répondre aux défis soulevés par les nouvelles technologies. À titre d’illustration, dans l’Accord de libre-échange ASEAN-Australie-Nouvelle Zélande (AANZFTA), l’exception figurant à l’article 1er du chap. 15 de l’accord se lit : « [f]or the purposes of Chapter 8 (Trade in Services) and Chapter 11 (Investment), subject to the requirement that such measures are not applied in a manner which would constitute a means of arbitrary or unjustifiable discrimination between Parties where like conditions prevail, or a disguised restriction on trade in services or investment, nothing in these Chapters shall be construed to prevent the adoption or enforcement by a Party of measures necessary to protect national treasures or specific sites of historical or archaeological value, or measures necessary to support creative arts of national value » (nos soulignés). D’un côté, le qualificatif « of national value » et l’exigence de « nécessité » semblent réduire la portée des mesures pouvant soutenir les « arts créatifs » au titre de cette exception. De même, les conditions exigées par cet article quant à la manière dont ces mesures peuvent être appliquées, similaires aux chapeaux de l’article XX du GATT et de l’article XIV de l’AGCS, peuvent présager d’une mise en pratique peu profuse. D’un autre côté, la définition de « creative arts » contenue dans une note de bas de page couvre de manière large le contenu culturel numérique : « “Creative arts” include the performing arts – including theatre, dance and music – visual arts and craft, literature, film and video, language arts, creative on-line content, indigenous traditional practice and contemporary cultural expression, and digital interactive media and hybrid art work, including those that use new technologies to transcend discrete art form divisions. The term encompasses those activities involved in the presentation, execution and interpretation of the arts, and the study and technical development of these art forms and activities » (nos soulignés). Les concepts de « contenu créatif en ligne », de « médias interactifs », ou d’« œuvre d’art hybride » ayant recours aux nouvelles technologies sont autant de notions qui pourraient être explorées par d’autres Parties à la CDEC lors de la rédaction de leurs exceptions culturelles à l’ère du numérique.

2. Quelles perspectives pour les futurs accords commerciaux ?

Lorsque des engagements commerciaux ont été précédemment adoptés pour des secteurs où une Partie souhaite intervenir en vue d’objectifs culturels fondés sur la CDEC, il demeure nécessaire de s’interroger sur les possibilités concrètes de mise en œuvre de cette dernière et en particulier de son article 21 lors de la négociation de nouveaux accords commerciaux.

Afin de déterminer l’étendue sectorielle d’une exception culturelle dans un accord commercial, un premier élément à conserver à l’esprit est le fait que la CDEC ne fait pas de distinction entre des secteurs culturels lorsqu’elle affirme la spécificité des produits et services culturels. Tous les activités, produits et services culturels véhiculent des identités, des valeurs et des sens et « ne doivent donc pas être traités comme ayant exclusivement une valeur commerciale » (Préambule de la CDEC). Certes, il incombe aux Parties de déterminer les secteurs à l’égard desquels elles souhaitent établir des exceptions (voir supra), sur la base des intérêts publics valorisés par leurs sociétés respectives, leur stratégie politique, leur pouvoir de négociation, ainsi que les liens qui seront établis avec d’autres secteurs commerciaux au long de la négociation d’un accord international de commerce. La distinction entre secteurs ne provient, néanmoins, pas des dispositions de la CDEC elles-mêmes.

Une question qui peut se poser est donc celle de savoir si, sur la base de cette convention et depuis son entrée en vigueur, une Partie pourrait élargir son exception culturelle dans ses accords futurs[32], en l’étendant à d’autres secteurs pour lesquels elle n’avait pas exigé une exception dans le cadre d’accords commerciaux précédents. A titre d’exemple, l’exception européenne touchant exclusivement les services audiovisuels pourrait aujourd’hui paraître insuffisante, ne prenant pas en compte d’autres secteurs culturels dont la spécificité a été également reconnue par la CDEC depuis son adoption en 2005. L’on sait que cette position traditionnelle de l’UE est justifiée par la reconnaissance de la double nature (culturelle et économique) du secteur audiovisuel et de son importance particulière d’un point de vue à la fois économique et social pour les sociétés contemporaines. Il faut se rappeler, par ailleurs, que certains États membres tiennent à défendre leurs intérêts économiques dans des secteurs autres que l’audiovisuel (e.g. le secteur du livre), ce qui justifie leur souhait de libéralisation de ces secteurs de la part des partenaires commerciaux de l’UE. Un argument juridique souvent mis en avant est également celui selon lequel certains États membres de l’UE ont déjà adopté des engagements de libéralisation commerciale (souvent assortis de limitations et conditions) dans d’autres secteurs culturels (e.g. services de divertissement ou d’agences de presse) dans le cadre de l’AGCS à l’OMC ou d’accords bilatéraux[33]. Restreindre les engagements de l’UE lors de la négociation de nouveaux accords commerciaux, en étendant son exception culturelle à d’autres secteurs, a ainsi souvent été considéré comme inacceptable par certains États membres et par la Commission européenne.

On peut néanmoins s’interroger si, par exemple, dans un accord comme l’AECG entre l’UE et le Canada, l’exception canadienne pour les industries culturelles n’aurait pas pu tout simplement être applicable aux deux parties à l’accord. En excluant uniquement les services audiovisuels des chapitres de l’accord, l’UE offre en fin de compte à son partenaire canadien des engagements qu’elle n’exige pas en contrepartie[34]. Certes, l’UE est tenue de respecter ses engagements en la matière au titre de l’AGCS et cela à l’égard de tous les Membres de l’OMC, y compris le Canada. Cependant, dans une perspective de renforcement politique et de visibilité de la CDEC, et précisément, car juridiquement les engagements existants demeurent, il n’aurait sans doute pas été inutile de profiter de la négociation avec l’un des États les plus engagés en faveur de la mise en œuvre de la CDEC pour affirmer plus largement la spécificité des secteurs culturels[35]. Cela n’irait vraisemblablement pas à l’encontre des exigences de l’OMC à l’égard des accords régionaux de commerce au titre de l’article XXIV du GATT (élimination des barrières « pour l’essentiel des échanges commerciaux ») ou de l’article V de l’AGCS (couverture d’« un nombre substantiel de secteurs »), étant donné que de telles exigences peuvent être respectées par la libéralisation d’autres secteurs que les secteurs des produits et services culturels[36]. La mise en œuvre de la CDEC justifierait ainsi que des discussions soient mises en place au sein de l’UE avec des représentants des secteurs culturels autres que l’audiovisuel en vue de la préparation d’une stratégie politique consistante pour ces autres secteurs dans les futurs accords commerciaux. La même démarche pourrait être utilement entreprise par d’autres Parties à la CDEC.

Une autre manière de mettre en œuvre l’article 21 de la CDEC lorsque les Parties ont auparavant adopté des engagements commerciaux dans des secteurs où elles peuvent souhaiter agir aujourd’hui dans un contexte de nouvelles technologies est celle de la coopération culturelle internationale.

En effet, la CDEC adopte une approche systémique et globale qui dépasse la reconnaissance de la spécificité des produits et services culturels vis-à-vis d’autres produits et services couverts par des accords commerciaux. Tout en incorporant la notion d’« exception culturelle » en matière de politique commerciale des Parties, la CDEC appelle à des actions complémentaires également fondamentales pour l’objectif ultime de diversité culturelle, notamment dans les domaines de la coopération internationale et du développement[37]. De telles actions ne passent pas nécessairement par la libéralisation commerciale et des engagements d’accès aux marchés, bien qu’elles puissent jouer un rôle majeur dans le rééquilibrage des échanges des produits et services culturels, en contribuant à la promotion de la diversité des expressions culturelles en accord avec les dispositions de la CDEC. Au sein de cette dernière, la promotion des échanges de produits et services culturels via la coopération internationale figure comme un volet interdépendant, et non pas contradictoire, par rapport à la spécificité des produits et services culturels dans le domaine commercial[38]. Un exemple de tentative de mise en œuvre du volet de la CDEC sur la coopération internationale dans le domaine culturel lors de la négociation d’accords commerciaux est celui des protocoles ou accords de coopération culturelle négociés par l’UE avec certains de ses partenaires commerciaux[39]. Tandis que, dans la partie commerciale de ces accords, l’UE indique son exception habituelle pour les services audiovisuels, un protocole intégré au traité de commerce ou un accord indépendant de ce dernier contiennent des dispositions de coopération culturelle inspirées de la CDEC[40].

Des dispositions de coopération culturelle sans effet d’accès aux marchés ou de libéralisation commerciale dans des secteurs culturels peuvent être adoptées indépendamment de tout engagement assumé dans le cadre d’accords commerciaux existants entre les parties. Le potentiel de ce type de dispositions pour la promotion de la diversité des expressions culturelles est immense et les possibilités de communication et d’échange accrues offertes par les technologies du numérique peuvent être grandement mises à profit pour favoriser la coopération culturelle[41]. Les Parties ayant déjà adopté des engagements d’ouverture commerciale dans des secteurs culturels dans le cadre de l’OMC ou dans un accord précédent avec des partenaires commerciaux ont ainsi sans doute un champ d’action à développer dans ce domaine. Enfin, la coopération culturelle internationale est également un moyen de promouvoir les échanges et l’interculturalité pour des Parties qui ne souhaitent pas s’engager davantage à libéraliser leurs marchés, afin de maintenir leur marge de manœuvre en matière de politique culturelle face au contexte évolutif des nouvelles technologies.

La section suivante examine des moyens juridiques supplémentaires permettant aux Parties de prendre en compte la spécificité des produits et services culturels consacrée par la CDEC dans le contexte des accords internationaux de commerce.

(…)


  1. Voir : OMC, « Commerce électronique », www.wto.org/french/thewto_f/whatis_f/tif_f/bey4_f.htm (consulté le 18 octobre 2015).
  2. Pour plus d’informations, voir : OMC, « Programme de travail sur le commerce électronique », 25 septembre 1998, www.wto.org/french/tratop_f/ecom_f/wkprog_f.htm (consulté le 18 octobre 2015).
  3. Déclaration ministérielle de Doha, adoptée le 14 novembre 2001, WT/MIN(01)/DEC/1, 20 novembre 2001, www.wto.org/french/thewto_f/minist_f/min01_f/mindecl_f.htm#electronic (consulté le 18 octobre 2015).
  4. L. Richieri Hanania, Diversité culturelle et droit international du commerce, CERIC, Paris, La Documentation française, 2009, p. 195, à la note 402 ; Accord général sur le commerce des services, annexe 1B de l’Accord instituant l’OMC, 15 avril 1994, (1995) 1869 R.T.N.U. 219, (1994) 33 I.L.M. 1167 (entré en vigueur le 1er janvier 1995 ; ci-après « AGCS »).
  5. Voir la sous-section II.2 du présent rapport.
  6. Pour un examen des accords de libre-échange conclus par les États-Unis avec la Jordanie, le Chili, Singapour, les pays ALECA+ (Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Costa Rica et République Dominicaine), l’Australie et le Maroc, ainsi que leurs dispositions pouvant avoir un impact sur la diversité culturelle (incluses dans les chapitres sur le commerce des services, les investissements, la propriété intellectuelle et le commerce électronique), voir L. Richieri Hanania, Diversité culturelle et droit international du commerce, op.cit., p. 210-220. Sur le commerce électronique, voir ibid., p. 212, 218 et 219. Voir également L. Richieri Hanania, « Cultural Diversity and Regional Trade Agreements: The European Union Experience with Cultural Cooperation Frameworks », Asian Journal of WTO & International Health Law and Policy, vol. 7, no 2, septembre 2012, p. 423-456, aux pages 430-435, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2087639 (consulté le 18 octobre 2015).
  7. Un « Résumé technique de cet accord » est disponible sur le site Internet d’Affaires étrangères, Commerce et Développement Canada, www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-acc/tpp-ptp/understanding-comprendre/13-E-Comm.aspx?lang=fra (consulté le 18 octobre 2015).
  8. Voir, par exemple, les articles 119 et 120 du chapitre 6 de l’Accord de partenariat économique (APE) avec les États du CARIFORUM ; les articles 7.1, 7.48 du chapitre 7 de l’Accord UE-Corée du Sud ; le Titre IV de l’Accord signé avec le Pérou et la Colombie, et notamment les articles 107, 109, 162-166 ; le Titre III de la Partie IV de l’Accord avec les pays d’Amérique centrale, et notamment les articles 159, 201-202, ainsi que l’article 56 du Titre VI de la Partie III de ce même accord, qui mentionne également la coopération et l’assistance technique entre les Parties en matière de commerce électronique ; le chapitre 18 de l’Accord UE-Canada ; et les articles 8.1, 8.57-8.61 du chapitre 8 de l’Accord UE-Singapour.
  9. Voir l’article 119.3 de l’APE avec le CARIFORUM, ainsi que l’article 162.3 de l’Accord avec le Pérou et la Colombie et l’article 8.59 de l’Accord avec Singapour.
  10. Pour un aperçu des exceptions dans l’AECG, voir L. Richieri Hanania, « Le débat commerce-culture à l’ère numérique : quelle application pour la Convention de l’UNESCO sur la diversité des expressions culturelles au sein de l’économie créative ? », avril 2015, p. 5 et 6, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2600647 (consulté le 18 octobre 2015).
  11. OMC, « Communication from the United States - Audiovisual and Related Services », S/CSS/W/21, 18 décembre 2000. Voir, pour des commentaires sur cette Communication, L. Richieri Hanania, Diversité culturelle et droit international du commerce, op.cit., p. 194-197.
  12. OMC, « Communication from the United States - Audiovisual and Related Services », ibid., p. 4.
  13. Ibid., p. 3, § 10.1.
  14. Il reste à voir comment cette question sera traitée au sein des négociations plurilatérales de l’Accord sur le commerce des services (ACS) à l’OMC, l’idée étant que certaines obligations, comme le traitement national, soient applicables de manière top-down, laissant aux parties le soin de s’assurer que toute exclusion est énumérée explicitement dans leurs listes respectives d’engagements. Le commerce électronique fait, entre autres, partie des thèmes de négociation. Voir : European Commission, Negotiations for a Plurilateral Agreement on Trade in services, MEMO/12/107, Bruxelles, 15 février 2013, http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2013/february/tradoc_150552.pdf (consulté le 18 octobre 2015).
  15. Voir, pour une liste des réserves adoptées dans les accords récents avec les États-Unis par leurs partenaires commerciaux : L. Richieri Hanania, Diversité culturelle et droit international du commerce, op.cit., p. 213-217.
  16. À ce sujet, voir : L. Richieri Hanania et H. Ruiz Fabri, « European Media Policy and Cultural Diversity at the International Level: The EU’s role in Fostering the Implementation of the 2005 UNESCO Convention », dans K. Donders, C. Pauwels et J. Loisen (dir.), The Palgrave Handbook on European Media Policy, Basingstoke, Palgrave Macmillan, 2014, p. 493-508, aux pages 497-500 ; A. Vlassis et L. Richieri Hanania, « Effects of the CDCE on Trade Negotiations », dans L. Richieri Hanania (dir.), Cultural Diversity in International Law. The Effectiveness of the UNESCO Convention on the Protection and Promotion of the Diversity of Cultural Expressions, New York, Routledge, 2014, p. 25-39, à la page 33.
  17. European Union-United States Trade Principles for Information and Communication Technology Services, 4 avril 2011, http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2011/april/tradoc_147780.pdf (consulté le 18 octobre 2015).
  18. Les « industries culturelles » se réfèrent aux secteurs suivants: « (a) la publication, la distribution ou la vente de livres, de revues, de périodiques ou de journaux, sous forme imprimée ou exploitable par machine, à l’exclusion toutefois de la seule impression ou composition de ces publications ; (b) la production, la distribution, la vente ou la présentation de films ou d’enregistrements vidéo ; (c) la production, la distribution, la vente ou la présentation d’enregistrements de musique audio ou vidéo ; (d) l’édition, la distribution ou la vente de compositions musicales sous forme imprimée ou exploitable par machine ; ou (e) les radiocommunications dont les transmissions sont destinées à être captées directement par le grand public, et toutes les activités de radiodiffusion, de télédiffusion et de câblodistribution et tous les services des réseaux de programmation et de diffusion par satellite » (article 2107 de l’Accord de libre-échange nord-américain, Canada, Mexique et États-Unis, 17 décembre 1992, [1994] R.T. Can. no 2 (entrée en vigueur le 1er janvier 1994)). La même définition a été reprise dans les accords suivants négociés par le Canada, y compris l’AECG, qui se réfère à « the publication, distribution or sale of books, magazines, periodicals or newspapers in print or machine-readable form, except when printing or typesetting any of the foregoing is the only activity; the production, distribution, sale or exhibition of film or video recordings; the production, distribution, sale or exhibition of audio or video music recordings; the publication, distribution or sale of music in print or machine-readable form; or radiocommunications in which the transmissions are intended for direct reception by the general public, and all radio, television and cable broadcasting undertakings and all satellite programming and broadcast network services » (article X.01, chap. 32 de l’AECG).
  19. A ce sujet, voir L. Richieri Hanania, Diversité culturelle et droit international du commerce, op.cit., p. 29-61.
  20. Parmi les objectifs de la CDEC, figure celui de « (h) de réaffirmer le droit souverain des États de conserver, d’adopter et de mettre en œuvre les politiques et mesures qu’ils jugent appropriées pour la protection et la promotion de la diversité des expressions culturelles sur leur territoire ».
  21. Cet article rappelle le « Principe de souveraineté », selon lequel « [l]es États ont, conformément à la Charte des Nations Unies et aux principes du droit international, le droit souverain d’adopter des mesures et des politiques pour protéger et promouvoir la diversité des expressions culturelles sur leur territoire » (nos italiques).
  22. L’article 5.1 de la CDEC se lit comme suit : « 1. [l]es Parties réaffirment, conformément à la Charte des Nations Unies, aux principes du droit international et aux instruments universellement reconnus en matière de droits de l’homme, leur droit souverain de formuler et mettre en œuvre leurs politiques culturelles et d’adopter des mesures pour protéger et promouvoir la diversité des expressions culturelles ainsi que pour renforcer la coopération internationale afin d’atteindre les objectifs de la présente Convention » (nos italiques).
  23. L’article 6.1 de la CDEC rappelle : « 1. [d]ans le cadre de ses politiques et mesures culturelles telles que décrites à l’article 4.6, et compte tenu des circonstances et des besoins qui lui sont propres, chaque Partie peut adopter des mesures destinées à protéger et promouvoir la diversité des expressions culturelles sur son territoire » (nos italiques).
  24. Le Préambule de la CDEC affirme que « les activités, biens et services culturels ont une double nature, économique et culturelle, parce qu’ils sont porteurs d’identités, de valeurs et de sens et qu’ils ne doivent donc pas être traités comme ayant exclusivement une valeur commerciale ». L’article 1 (g) indique, parmi les objectifs de la Convention, celui « de reconnaître la nature spécifique des activités, biens et services culturels en tant que porteurs d’identité, de valeurs et de sens ».
  25. L’article 13 se lit comme suit : « [l]es Parties s’emploient à intégrer la culture dans leurs politiques de développement, à tous les niveaux, en vue de créer des conditions propices au développement durable et, dans ce cadre, de favoriser les aspects liés à la protection et à la promotion de la diversité des expressions culturelles ».
  26. Voir notamment V. Guèvremont, Réflexion préliminaire sur la mise en œuvre de la Convention sur la diversité des expressions culturelles à l’ère numérique, juin 2013, 27 p., ainsi que les précédents rapports du RIJDEC : Les directives opérationnelles et autres techniques de mise en œuvre de la Convention sur la diversité des expressions culturelles dans un contexte numérique, 9 juin 2015, 48 p., présenté à l’UNESCO lors de la Conférence des Parties de la CDEC de l’UNESCO en juin 2015 et La mise en œuvre de la Convention sur la protection et la promotion de la diversité des expressions culturelles à l’ère numérique : enjeux, actions prioritaires et recommandations, présenté au Comité intergouvernemental de la CDEC en décembre 2013. Les trois études sont disponibles sur www.fd.ulaval.ca/accueil-rijdec. Voir également : L. Richieri Hanania, « Le débat commerce-culture à l’ère numérique… », op. cit., et L. Richieri Hanania, « The UNESCO Convention on the Diversity of Cultural Expressions as a Coordination Framework to Promote Regulatory Coherence in the Creative Economy », International Journal of Cultural Policy, 2015, DOI: 10.1080/10286632.2015.1025068.
  27. L. Richieri Hanania, « Le débat commerce-culture à l’ère numérique… », op. cit., p. 4.
  28. Voir sur ces questions ibid., p. 6-8.
  29. Les liens entre la créativité et la diversité culturelle sont flagrants et ont été reconnus de manière explicite par la Déclaration universelle sur la diversité culturelle, 2 novembre 2001, Doc. UNESCO 31 C/Rés. 25, dans Actes de la Conférence générale. 31e sess., Paris, 15 octobre – 3 novembre 2001, vol. 1 « Résolutions », Paris, UNESCO, 2002, p. 73. La diversité culturelle y est reconnue comme « source d’échanges, d’innovation et de créativité » (art. 1) et une section (art. 7-9) y est dédiée à la corrélation entre la diversité culturelle et la créativité.
  30. Voir à ce sujet L. Richieri Hanania, « Le débat commerce-culture à l’ère numérique… », op. cit., p. 8 et 9.
  31. Voir supra.
  32. Quant aux traités déjà existants, l’article 20.2 de la CDEC est clair lorsqu’il affirme que « [r]ien dans la présente Convention ne peut être interprété comme modifiant les droits et obligations des Parties au titre d’autres traités auxquels elles sont parties ». Les engagements pris par les Parties dans le cadre de traités précédents demeurent applicables dans les relations entre les parties à ces traités tant qu’elles n’auront pas convenu de les amender.
  33. L. Richieri Hanania et H. Ruiz Fabri, « European Media Policy and Cultural Diversity at the International Level (…) », op. cit., pages 495 et 496.
  34. Et cela bien que l’on puisse soutenir que la technique utilisée dans cet accord pour l’établissement des exceptions culturelles (consistant en des exceptions chapitre par chapitre) a fini par permettre à l’UE d’obtenir un certain niveau de libéralisation de la part du Canada dans le secteur du livre.
  35. L. Richieri Hanania et H. Ruiz Fabri, « European Media Policy and Cultural Diversity at the International Level (…) », op. cit., page 496.
  36. Par ailleurs, la pratique montre que ces exigences sont interprétées avec une certaine flexibilité et ont été peu appliquées par les Membres de l’OMC. Voir : OMC, The Future of the WTO. Addressing Institutional Challenges in the New Millenium. Reinforcing the WTO to Meet its Institutional Challenges, par P. Sutherland (dir.), Report by the Consultative Board to the Director-General Supachai Panitchpakdi, OMC, Genève, 2004, p. 21, https://www.wto.org/english/thewto_e/10anniv_e/future_wto_e.htm (consulté le 18 octobre 2015).
  37. Voir L. Richieri Hanania (dir.), Cultural Diversity in International Law, op. cit. ; L. Richieri Hanania, « The UNESCO Convention on the Diversity of Cultural Expressions as a Coordination Framework… », op. cit. ; L. Richieri Hanania, « Le débat commerce-culture à l’ère numérique… », op. cit..
  38. Voir L. Richieri Hanania, « Le débat commerce-culture à l’ère numérique… », op. cit., p. 5 et 6.
  39. Voir L. Richieri Hanania, « Cultural Diversity and Regional Trade Agreements… », op. cit., aux pages 430-435, ainsi que C. Souyri-Desrosier, « EU Protocols on Cultural Cooperation. An Attempt to Promote and Implement the CDCE within the Framework of Bilateral Trade Negotiations », dans L. Richieri Hanania (dir.), Cultural Diversity in International Law, op. cit., p. 209-224.
  40. L’option d’un protocole, partie intégrante de l’accord commercial, ne s’est justifiée que lorsque les dispositions de coopération avaient des effets d’ouverture des marchés et que leur inclusion dans l’accord commercial bilatéral ou régional permettait d’écarter l’obligation de traitement de la nation la plus favorisée déjà assumée à l’OMC par certains partenaires, par exemple les pays du CARIFORUM et la Corée du Sud. En effet, puisque les dispositions de coopération culturelle négociées avec ces partenaires établissent un accès préférentiel pour des coproductions audiovisuelles, leur inclusion dans un accord régional de commerce permettait qu’elles soient couvertes par l’article V de l’AGCS et, par conséquent, exemptées de l’application du traitement de la nation la plus favorisée au titre de cet accord. Voir à ce sujet L. Richieri Hanania, « Cultural Diversity and Regional Trade Agreements… », op. cit., aux pages 440 et 441.
  41. Voir, pour des exemples et propositions concrètes de coopération culturelle en faveur des pays en développement à l’ère du numérique, le rapport La mise en œuvre de la Convention…, op. cit., p. 11-20.


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