20 Tableau – Résumé des principales règles de l’OMC et leur influence sur le secteur culturel

Lilian Richieri Hanania

Règles en matière de traitement national et d’accès aux marchés

Les principales dispositions du GATT (Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce)

Disposition

Effets sur le secteur culturel

Traitement national (article III)

Interdiction de traitement discriminatoire entre produits nationaux et produits étrangers en matière d’imposition et de réglementation intérieure.

Objectif : garantir l’égalité des conditions de concurrence entre produits importés et nationaux « similaires » ou « directement concurrents ou substituables ».

Toute exigence de contenu local, du fait qu’elle avantage les produits nationaux similaires ou concurrents, peut être considérée comme violant en principe cet article.

Problèmes : difficulté d’établir la « similarité » entre produits culturels ; dans certains cas, c’est en avantageant les produits ou services culturels nationaux qu’il est possible de protéger l’industrie culturelle d’un Etat.

Interdiction des restrictions quantitatives au commerce (article XI). Les restrictions tarifaires (droits de douane, taxes ou autres impositions) sont préférées à toute restriction quantitative (contingents, licences d’importation ou exportation).

Cela implique l’interdiction en principe des quotas à l’importation (y compris de contingents pour les produits culturels).

Exceptions

L’article XX du GATT prévoit des exceptions générales pour l’adoption de mesures nécessaires, entre autres, à la protection de la moralité publique, pour assurer le respect des lois et règlements qui ne sont pas incompatibles avec les dispositions du GATT, imposées pour la protection de trésors nationaux ayant une valeur artistique, historique ou archéologique, etc.

Le chapeau de l’article XX exige toutefois que ces mesures ne soient « pas appliquées de façon à constituer soit un moyen de discrimination arbitraire ou injustifiable entre les pays où les mêmes conditions existent, soit une restriction déguisée au commerce international ».

Il existe une exception spécifique pour les films cinématographiques (article IV du GATT)

– Exceptions générales (article XX du GATT)

Dans la pratique, en raison du cumul de conditions pour qu’elles soient admises par le juge de l’OMC (conditions des alinéas et du chapeau de l’article XX), leur application pour couvrir des préoccupations non commerciales s’est montrée relativement limitée.

– Exception spécifique pour les films cinématographiques (article IV du GATT) : les quotas à l’écran pour les films nationaux sont admis sous certaines conditions :

– uniquement des réglementations quantitatives « intérieures » : pas de restriction quantitative à l’importation de films.

– exclusivement pour les films d’origine nationale (une fraction maximale de films étrangers ne serait pas couverte par cet article).

– les quotas à l’écran ne peuvent discriminer qu’entre films étrangers et films nationaux (une réglementation nationale qui limiterait uniquement la part de marché des films provenant d’un seul Etat serait interdite).

– l’article IV ne concerne pas les services liés aux films cinématographiques ou encore d’autres produits audiovisuels : il ne couvre pas les quotas dans le domaine de la télévision, la radio et d’autres sous-secteurs de l’audiovisuel.

Les subventions (article XVI du GATT et Accord sur les subventions et les mesures compensatoires – SMC).

Obligations de consultation et de limitation des effets négatifs de ces mesures sur le commerce.

L’Accord sur les subventions et les mesures compensatoires concerne les subventions « spécifiques » (bénéficiant uniquement à une entreprise, une branche de production, ou un groupe d’entreprises ou de branches de production).

Subventions « prohibées » : celles qui, pour être accordées, exigent un certain volume d’exportations ou l’utilisation de produits nationaux pour la production.

Subventions « pouvant donner lieu à une action » : elles sont permises tant qu’aucun Membre ne démontre qu’elles affectent négativement ses intérêts.

Les mesures de financement des produits audiovisuels peuvent être contestées, en raison de la définition large du terme « subvention » (article 1:1 de l’Accord SMC). Une « subvention » existe dans l’attribution d’un avantage et peut être soit une contribution financière des pouvoirs publics (y compris les transferts directs de fonds, les transferts directs potentiels de fonds ou de passif, les abandons ou non perception de recettes tels que les incitations fiscales et la fourniture ou l’achat de tout autre bien ou service qui ne soit pas considéré comme faisant partie d’une infrastructure générale), soit « une forme quelconque de soutien des revenus ou des prix au sens de l’article XVI du GATT de 1994 ». Toute attribution d’avantage financier à une industrie nationale (par exemple, audiovisuelle) pourrait ainsi en principe être attaquée si elle affecte les intérêts d’un autre Membre.

L’article III du GATT (traitement national) établit une exception pour les subventions attribuées directement aux producteurs nationaux (§ 8, alinéa b). Les subventions accordées directement aux producteurs nationaux de certains produits culturels semblent donc être couvertes par cette exception.

Par contre, les aides financières attribuées indirectement et souvent employées en faveur des industries culturelles (e.g. renonciation à des recettes) devront respecter le traitement national et être appliquées identiquement aux produits nationaux et étrangers. En effet, dans l’affaire Canada – Périodiques (DS31), les remises de taxe ont été considérées comme incompatibles avec l’article III:8. Il s’ensuit que la marge de manœuvre des Membres pour adopter des mesures de soutien financier comme cela leur semble le plus adapté à leurs marchés culturels et à leurs réalités administratives devient réduite.

Les principales dispositions de l’Accord sur les mesures concernant les investissements et liées au commerce (Accord MIC ou « TRIMs Agreement »)

L’Accord MIC exige le respect des articles III et XI du GATT en ce qui concerne les mesures relatives aux investissements pour le commerce des marchandises. De telles mesures devront être notifiées et progressivement éliminées.

Sont prohibées, selon cet accord :

– les prescriptions concernant la teneur en éléments d’origine locale (ex. : le conditionnement de l’achat de films étrangers à celui de films d’origine nationale) ;

– les prescriptions d’équilibrage des échanges (prescriptions proches des exigences de contenu local ; ex. : subvention en matière culturelle dépendant de la distribution ou de l’achat de produits culturels nationaux par les investisseurs étrangers ; exigence de la part d’un Membre selon laquelle les distributeurs étrangers agissant dans le pays doivent distribuer un minimum d’œuvres nationales sur le marché national ou international).

Les principales dispositions de l’AGCS (Accord général sur le commerce des services)

Disposition

Effets sur le secteur culturel

Les services publics

L’article I:3(b) exclut tout « service fourni dans l’exercice du pouvoir gouvernemental », défini comme « tout service qui n’est fourni ni sur une base commerciale, ni en concurrence avec un ou plusieurs fournisseurs de services ».

L’article VIII établit des règles précises pour les monopoles et les fournisseurs exclusifs de services : ceux-ci devront agir selon les obligations de l’AGCS du Membre où ils opèrent.

Les services publics de radiodiffusion ne peuvent être exclus de l’application de l’AGCS lorsqu’ils sont en concurrence avec d’autres fournisseurs. Ils sont soumis aux règles de l’AGCS et aux engagements assumés au sein de cet Accord.

Le traitement national et l’accès aux marchés dans l’AGCS ne s’appliquent qu’aux secteurs où les Etats ont pris des engagements (listes positives par secteurs).

Les Membres peuvent assumer des engagements et y imposer parallèlement des limitations et conditions relevant de leurs sensibilités nationales. Cependant, il est difficile de garantir cet équilibre dans la pratique des négociations en raison des rapports de force inégalitaires entre les Membres.

Par ailleurs, les difficultés de distinction entre produits et services (difficultés renforcées par les nouvelles technologies) et l’application concomitante du GATT et de l’AGCS peuvent restreindre la marge de manœuvre d’un Membre de l’OMC sans qu’aucun engagement dans le secteur des services ait été contracté (ex. affaire Canada – Périodiques).

Le danger de la prise d’engagements dans le secteur culturel apparaît dans l’affaire Chine – Publications et produits audiovisuels (DS363), à propos de mesures affectant la commercialisation et la distribution de certaines publications et certains produits de divertissement audiovisuels de la Chine. Selon les Etats-Unis, les mesures chinoises sont discriminatoires et incompatibles avec les engagements de la Chine au titre de l’AGCS (articles XVI et XVII), de l’article III du GATT et de son Protocole d’accès à l’OMC.

Accès aux marchés (article XVI) : six catégories de limitations sont acceptables, à condition d’être introduites expressément dans la liste des Membres, pour les secteurs où ils ont assumé des engagements d’accès aux marchés.

Ce sont en majorité des limitations quantitatives (nombre de fournisseurs, valeur des transactions, nombre d’opérations ou quantité de services, nombre de personnes physiques employées, types d’entité juridique exigé pour la fourniture d’un service et limitations à la participation du capital étranger).

Dans le cas où un Membre assume des engagements dans le secteur de l’audiovisuel, ces limitations doivent être consignées de manière expresse afin d’être maintenues. Ex. : restrictions au mouvement de personnes physiques, restrictions à la participation d’actionnaires étrangers, restriction du temps d’antenne autorisé aux productions étrangères, contingents à l’écran d’œuvres télévisuelles, obstacles à l’accès aux réseaux de télécommunication du Membre importateur, politiques d’achat accordant une préférence aux productions nationales ou règlements imposant aux productions nationales de recourir à des studios et laboratoires nationaux. Dans la pratique, peu d’Etats ont pris des engagements dans le secteur de l’audiovisuel à travers ce mécanisme, mais cela n’est pas irréversible.

Les Etats ayant contracté des engagements dans le secteur de l’audiovisuel sont en général ceux qui détiennent une industrie audiovisuelle relativement puissante, ne serait-ce que sur le plan régional (Inde, Japon, Etats-Unis), ou ceux qui, ayant accédé plus tard aux Accords de l’OMC, ont subi de fortes pressions les conduisant à ouvrir leur marché de l’audiovisuel.

Le traitement national (article XVII) : interdiction de favoriser les services et les fournisseurs de services locaux au détriment des services et fournisseurs étrangers. Ces mesures discriminatoires sont interdites lorsqu’un Membre contracte des engagements de traitement national dans sa liste.

Pour l’audiovisuel :

– les effets sur le commerce transfrontières de supports physiques sont assez proches de ceux résultant des règles touchant aux marchandises en général.

– quant à la diffusion par satellite, les conséquences du traitement national peuvent être similaires à celles relatives aux obligations d’accès aux marchés (ex. : il faudra accorder aux entreprises étrangères les mêmes possibilités d’accès aux réseaux de télécommunication que celles attribuées aux entreprises nationales).

L’application du principe de traitement national peut contribuer à améliorer les conditions d’accès aux marchés par des entreprises étrangères en raison de son impact sur les éventuelles mesures discriminatoires existantes.

La réglementation intérieure (articles VI et XVIII)

Plusieurs mesures culturelles peuvent être traitées par la réglementation intérieure d’un Etat : procédures en matière de qualification, normes techniques, prescriptions en matière de licences, dans les secteurs où les Etats ont adopté des engagements.

Objectif : garantir un standard minimum dans les réglementations intérieures servant à appliquer des politiques publiques, de manière à éviter qu’elles ne deviennent des barrières au commerce. L’Accord exige ainsi que ces réglementations soient administrées d’une manière raisonnable.

Exigence d’« administration d’une manière raisonnable » de ces réglementations : risque qu’elle soit développée dans la jurisprudence de façon à imposer des obligations substantielles de proportionnalité.

Dans la pratique, ces engagements peuvent aussi promouvoir l’accès aux marchés. En effet, les mesures sont en même temps soumises aux articles VI, XVI (accès aux marchés) et XVII (traitement national) de l’AGCS. L’obligation de traitement national peut servir à contester des réglementations intérieures considérées illégales (parce qu’elles établissent un traitement différencié et moins favorable à des services similaires ou à des fournisseurs de services similaires). De même, l’article VI contribue à l’ouverture des marchés et à l’accès effectif à ceux-ci.

Il peut être en outre délicat de distinguer entre ce qui relève des engagements en matière d’accès aux marchés et de traitement national (devant être fixés de manière précise dans les listes des Membres) et ce qui appartient à la réglementation intérieure des Etats (où il doit y avoir une certaine flexibilité d’action, à condition que ces mesures soient appliquées de manière raisonnable, objective et impartiale). Cette distinction est particulièrement subtile depuis l’affaire Etats-Unis – Jeux (DS285).

Exceptions générales (article XIV)

L’article XIV prévoit, entre autres, des exceptions pour des mesures nécessaires à la protection de la moralité publique ou au maintien de l’ordre public, et nécessaires pour assurer le respect des lois ou réglementations qui ne sont pas incompatibles avec les dispositions de l’AGCS.

Le chapeau de l’article XIV exige toutefois que ces mesures ne soient « pas appliquées de façon à constituer soit un moyen de discrimination arbitraire ou injustifiable entre les pays où des conditions similaires existent, soit une restriction déguisée au commerce des services ».

Dans la pratique, le cumul de conditions pour que ces exceptions soient admises par la jurisprudence rend leur application relativement difficile.

Secteur des télécommunications

Des différences existent entre la classification contenue dans le document MTN.GNS/W/120 (Services Sectoral Classification List) et celle de la CPC (Provisional Central Product Classification des Nations Unies).

En prenant des engagements en matière de télécommunications, un impact peut en découler pour les industries culturelles nationales, notamment aujourd’hui, avec les nouvelles technologies.

Subventions

Les dispositions sur les subventions dans le cadre de l’AGCS sont encore sujettes à des négociations (article XV) : pas encore, pour le commerce des services, de dispositif précis sur les subventions et les critères permettant leur acceptation. Elles sont donc régies pour l’instant par les engagements spécifiques pris par les Membres en matière de traitement national.

La possibilité pour les Membres de subventionner l’industrie audiovisuelle nationale dépend de la mesure de leurs engagements contractés en matière de traitement national dans le secteur.

Règles en matière de traitement de la nation la plus favorisée

Disposition

Effets sur le secteur culturel

GATT : Article I:1 

Interdiction de la discrimination entre différents produits étrangers.

À l’exception des situations prévues au paragraphe 2 de ce même article, aucune préférence ne peut être accordée à un produit provenant d’un Membre sans que ce traitement préférentiel ne soit étendu aux produits de tout autre Membre.

AGCS : Article II

Interdiction de la discrimination entre différents services ou fournisseurs de services étrangers.

Les Membres de l’OMC ont été autorisés, au moment de l’entrée en vigueur des Accords de Marrakech, à inclure dans une liste annexe à l’AGCS toute exemption à l’obligation de traitement de la nation la plus favorisée.

Les exemptions relatives à l’audiovisuel concernent généralement les accords de coproduction et de partenariats, les accords régionaux ou multilatéraux qui prévoient des préférences entre pays, le traitement préférentiel au temps d’écran, des moyens de représailles contre des mesures unilatérales de la part d’autres pays dans le secteur audiovisuel, ainsi que l’allocation de temps d’écran à des œuvres et des prestataires de services audiovisuels répondant à des critères spécifiques d’origine culturelle. Elles se justifient dans leur plupart par la promotion de l’identité, de valeurs culturelles et d’objectifs de protection linguistique. Toutefois, les Membres qui n’ont pas inscrit d’exemption faute d’accords de coproduction ou de fonds régionaux d’aide au cinéma au moment de la signature des accords OMC ne pourront plus le faire.

Pour ceux qui l’ont fait, ces exemptions sont soumises aux limites prévues par l’AGCS : limitation de durée et réexamen périodique par le Conseil du commerce des services, même si la majorité des Membres refuse d’indiquer une durée précise pour ces exemptions. Par ailleurs, des pressions pour l’élimination ou du moins la réduction de la portée de ces exemptions dans le secteur audiovisuel à travers des demandes de « clarifications et précisions » mettent en péril cette possibilité.

Règles en matière de transparence (AGCS)

Disposition

Effets sur le secteur culturel

Article III de l’AGCS : Les Membres se tiennent mutuellement informés à propos des mesures qu’ils adoptent dans les différents secteurs des services.

Un répertoire plus complet de législations en matière de politique culturelle pourrait promouvoir une meilleure connaissance et compréhension des mesures adoptées par les différents Membres selon leurs circonstances particulières, ce qui contribuerait à leur légitimation et servirait éventuellement d’inspiration pour d’autres pays.

Cependant, il faut faire attention à l’écart des moyens entre les pays développés et les pays en développement ou moins avancés. Il existe un risque d’excès dans la proposition, faite par certains Membres, d’exigence de « notification préalable » (prior notice), qui impliquerait une plus grande participation à la procédure (interne) d’adoption d’une mesure, ce qui n’était pas prévu initialement par l’AGCS. Dans le secteur culturel, ce type d’intervention dans l’élaboration de la réglementation intérieure des Etats peut s’avérer très dangereux.

Règles en matière de droits d’auteur et de droits voisins

Disposition

Effets sur le secteur culturel

Deux groupes principaux de règles dans l’Accord sur les ADPIC (Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce):

– celles qui définissent des standards de protection minimum (application des dispositions de la Convention de Berne sur les œuvres littéraires et artistiques et de la Convention de Rome sur les droits voisins à tous les Membres de l’OMC).

– celles qui décrivent les procédures et les remèdes devant être prévus par les Membres de l’OMC dans leurs législations nationales (protection effective des droits de propriété intellectuelle).

L’un des objectifs primordiaux : promouvoir la créativité, en garantissant aux créateurs la rémunération de leur travail (en les incitant, par conséquent, à investir dans la création) et au public, l’accès à l’information et à la culture.

Les industries culturelles les plus puissantes œuvrent davantage aujourd’hui dans le sens du renforcement et de la généralisation de la protection de la propriété intellectuelle (extension au plus grand nombre d’Etats et augmentation de la durée de la protection).

Une perspective à fort caractère économique du sujet risque de :

diminuer l’accès du public aux œuvres ;

diminuer les bénéfices pour l’auteur ; et

renforcer les bénéfices pour les autres titulaires de droits d’auteur.

Exceptions à la protection des droits d’auteur : extension par l’article 13, à tous les droits patrimoniaux d’auteur, du « test de trois étapes » (prévu initialement par la Convention de Berne uniquement pour le droit de reproduction de l’auteur).

Ce test exige que les exceptions ne soient prévues que pour des cas spéciaux ; qu’elles ne portent pas atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre (exploitation à laquelle l’auteur pourrait raisonnablement s’attendre) ; et qu’elle ne cause pas de préjudice injustifié aux intérêts légitimes des titulaires du droit d’auteur).

Malgré une « flexibilité apparente » de ce test, appliqué au cas par cas par le juge de l’OMC, il a été interprété restrictivement (ex. aff. Etats-Unis – Article 110(5) de la loi sur le droit d’auteur).

Par ailleurs, l’article 71 de l’Accord sur les ADPIC témoigne de la tendance au renforcement de la protection (ex. WIPO Copyright Treaty).

Cela peut contribuer au déséquilibre entre la protection des détenteurs des droits et l’encouragement de la créativité à travers l’accès du public aux œuvres de l’esprit.



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