Soft law

Au début du 21e siècle, se développent de nouveaux outils qui s’écartent de la voie de la négociation collective et du chemin de régulation classique de la période fordiste. On assiste à la diffusion de codes de bonne conduite, de labels sociaux et d’audits sociaux, autant d’expériences de concertation sociale qui mettent l’accent sur le caractère pro-actif de la gestion des entreprises. Toutes ces modalités reposent sur la sélection de garanties définies par le droit du travail, le suivi d’une application discrétionnaire de la loi et, finalement, l’introduction de méthodologies de dialogue social qui n’incluent pas le débat public entre les acteurs sociaux, les syndicats, et les travailleurs. Elles peuvent être considérées comme des initiatives « hybrides », des accords indirects qui dissimulent l’existence de conflits directs de régulation et atténuent leurs effets juridiques.

La construction par les entreprises de ces différents outils – les codes de bonne conduite, les labels sociaux et l’audit social (OCDE, 1999 ; Barraud de Lagerie, 2012) – est récente en matière de régulation sociale des espaces de travail. Les directions d’entreprises sont encouragées à adopter ces dispositions et à prévoir des ajustements de conduites (attitudes, styles de comportements, habitudes formelles et informelles) dans le but de contrecarrer des usages et des pratiques qui, en s’écartant de la loi et de l’application universelle des droits, portent préjudice aux travailleurs. La spécificité de ces initiatives réside dans la diffusion de procédures dont la nature discrétionnaire est explicitement assumée. Ainsi, les infractions ne sont sanctionnées ni par des pénalités ni par des obligations de réparation. Rappelons que les sanctions légales reposent sur une chaîne de relations : une action, une infraction, une réprobation et, finalement, un jugement. La littérature internationale considère ces initiatives comme des sources de dialogue social caractéristiques du style soft law. En d’autres termes, nous sommes en présence d’un processus de fragilisation de la protection des travailleurs qui substitue des conduites et des dispositions volontaires des employeurs à l’application de règles et de normes.

Pour comprendre le sens de l’expression soft law, il est important de se souvenir des transformations des contextes de régulation des relations contractuelles survenues à l’ère de la globalisation économique. Dès la fin des années 1970 apparaît la nécessité de corriger les politiques de défense de l’emploi pour compenser les conséquences des stratégies des entreprises qui modifient les rapports de force capital-travail, dans différentes perspectives (Sainsaulieu et Segrestin, 1986 ; Gallino, 2005). On voit alors émerger la proposition d’une entreprise pro-active, comme « réhabilitation de l’entreprise dans le système social » (Borzeix, 1986 : 4).

L’interpellation pressante des entreprises répond à l’exigence spécifique de protection de l’emploi et à la demande émanant de la société d’un engagement de leur part. Il s’agit de trouver des modalités qui permettent de réduire les omissions, d’éviter le contournement des règles et, surtout, de limiter les fraudes, pour enfin renforcer la légitimation sociale du respect du droit du travail sur les lieux de production.

Par la suite, au début du 21e siècle, l’approfondissement de la crise du système fordiste rend nécessaire l’élaboration de nouvelles stratégies visant à préserver les emplois dans le respect des droits acquis. Cette crise du système fordiste s’exprime dans quatre domaines : mode de production des biens et des services ; formes d’exercice du travail ; les modalités de contrôle des garanties et des protections ; et déplacement des entreprises vers des territoires plus avantageux d’un point de vue politique et économique.

Ce sont surtout les travailleurs éparpillés dans le réseau dense et complexe des entreprises auxiliaires (des entreprises prestataires de biens et de services, des entreprises sous-traitantes) qui subissent les conséquences de cette dispersion géographique et voient les garanties dont ils bénéficiaient devenir irrégulières ou précaires. Ces changements, en contribuant à la « déterritorialisation » des marchés et de l’économie nationale, ne favorisent pas seulement la dilatation des territoires à l’origine des relations commerciales d’échange, mais se traduisent également par une diversification des mots d’ordre et plateformes de revendication. On assiste ainsi à la fragilisation des modalités de négociation des droits des travailleurs et des consommateurs. On pourrait penser que la mondialisation modifie uniquement les conditions de production. Elle participe pourtant également à l’augmentation des déséquilibres entre économie et politique. En d’autres termes, la crise s’étend jusqu’à l’ensemble des ressources mobilisées pour revendiquer la validité des droits.

Les débats actuels montrent que la globalisation accentue le processus d’érosion et de fragilisation relative de la souveraineté de l’État dans sa capacité à organiser et à contrôler l’application des règles dans le monde du travail. La littérature en vient à parler de la « dénationalisation du droit du travail » (D’Antona, 1998 : 319) comme d’une fragilité de l’État national du fait de son incapacité à intervenir dans la régulation des activités économiques. Ainsi, tout indique que le droit du travail est remis en cause par la mondialisation : par le déclin du contrôle de l’État-nation sur la régulation du marché ; par la dénationalisation des activités économiques d’entreprises influencées par les différences locales et régionales en termes de coût du travail et de programmes de sécurité sociale.

Le développement d’initiatives visant à élaborer des codes de bonne conduite est inscrit dans la dilatation territoriale des relations économiques et l’érosion du droit du travail afin de promouvoir des actions de philanthropie et intégrer des investissements à responsabilité sociale. Les entreprises adoptent ces ressources en restant autonomes dans le champ de la régulation, tant du point de vue du suivi que de celui du contrôle de résultats. C’est dans ce cadre que le concept de soft law trouve sa justification. On parle alors de pluralité de ressources et de sources de droit du travail. Les apports des juristes (Valdés Dal-Ré et al., 2006) sont précieux pour comprendre l’expansion de la soft law dans le champ du travail. Pour eux, le droit du travail a été colonisé – d’abord timidement dans les années 1970 puis de façon plus explicite et systématique dans les années 1990 – par une série d’actes hétérogènes du point de vue de leur origine, de leur formalisation, de leur contenu et de leur nature, qui ont en commun l’absence d’effets juridiques contraignants. Ce paradigme se diffuse, et les actes normatifs de nature coercitive et juridiquement prescrits sont remplacés par des bonnes pratiques (best practices) en expansion.

La voie traditionnelle de la governance by law par l’application de règlements et de normes qui créent des obligations est contournée par les principes de la soft law. Dans le langage du droit, la loi « faible », « flexible », « élastique » du point de vue de ses propriétés, s’oppose au droit classique (hard law).

En d’autres termes, la soft law représente un ensemble de « règles de conduite qui en principe n’ont aucune force légale contraignante mais qui peuvent néanmoins avoir des effets pratiques » (Snyder, 1994 : 198). Face à la logique de l’obligation et de la sanction, la soft law obéit à une logique de capacité de persuasion. On assiste à la diffusion de méthodologies élaborées par les entreprises et pour les entreprises, qui exaltent non seulement l’efficacité économique mais aussi un nouveau mécanisme, l’émulation. Cette dernière sensibilise et enseigne d’abord à la classe entrepreneuriale le respect des droits des travailleurs. L’émulation favorise également la diffusion d’orientations (protocoles, guides, règles, standards, pratiques, codes de bonne conduite et recommandations) qui se substituent à la loi coercitive, qui oblige et punit. Ces nouvelles orientations visent à associer efficacité économique et logique de persuasion. Quel est le bricolage institutionnel des processus de régulation qui parvient à renforcer les modalités de persuasion typiques de la soft law ? Comment caractériser la forme hybride de cette médiation ?

Les entreprises empruntent plusieurs voie pour corriger leurs anciennes postures qui reposaient sur l’ignorance, le contournement et le non-respect des droits. Parfois, elles réagissent de façon pro-active après avoir subi des processus de stigmatisation provenant de mouvements sociaux, d’organisations syndicales ou sous la pression des consommateurs. Les programmes et les projets de ce type ont évolué et se sont perfectionnés ces dernières années. Pour améliorer leur réputation, les directions d’entreprises peuvent aller jusqu’à adopter des codes de bonne conduite qui suivent les « Principes directeurs relatifs aux entreprises et aux droits de l’Homme » des Nations Unies (2011). Cette institution reconnaît trois principes directeurs pour la gestion entrepreneuriale : « protéger, respecter et réparer ». Le premier, « protéger » renvoie à la nécessité que les activités de l’entreprise n’aient pas d’impact négatif sur les droits de l’Homme. Il implique, par exemple, que l’entreprise n’expose pas ses travailleurs à des risques sur leur lieu de travail sans leur fournir les équipements de sécurité nécessaires. Le deuxième, « respecter », invite à dépasser les situations qui surviennent lorsque l’entreprise contribue à des impacts négatifs causés par un tiers. Par exemple, lorsqu’une entreprise change tout à coup son carnet de commandes et oblige ses fournisseurs, pour satisfaire les commandes, à imposer à leur personnel des heures supplémentaires au-delà du plafond autorisé par la loi. Le troisième, « réparer », porte sur les mesures prises pour corriger l’impact des infractions commises par les entreprises. L’entreprise est incitée et encouragée à intervenir, en adoptant une conduite compatible avec les droits de l’Homme. Plusieurs exemples peuvent illustrer le chemin parcouru dans le domaine de l’égalité des chances entre hommes et femmes, avec des garanties introduites dans le cadre de politiques pro-actives qui prennent la forme de recommandations, de codes de bonne conduite et de bonnes pratiques, soit un ensemble de normes et dispositions discrétionnaires.

Au Brésil entre 2003 et 2013, l’État a cherché à soutenir les initiatives reposant sur une participation de plus en plus active des entreprises dans la défense du droit du travail. Dans ce pays, l’histoire des pratiques des entreprises est donc traditionnellement marquée par la marginalisation du droit du travail national. Cardoso  fait ainsi explicitement référence au processus de délégitimation des lois et normes du travail :« L’économie brésilienne a tenté de flexibiliser à tout prix le droit du travail dans les années 1990 via la contestation de la norme légale, par deux voies différentes : la diminution de travailleurs salariés formels et l’augmentation des appels des travailleurs au pouvoir judiciaire. Le non-respect des droits applicables en cas de licenciement s’ajoute au contournement d’autres droits historiques. Enfin, l’illégalité est la forme la plus brutale de lutte des classes : les entrepreneurs, au lieu de tenter d’interférer dans les processus législatifs pour que soient produites des lois qui leur soient favorables, préfèrent agir de façon cynique sur le marché du travail, en refusant de respecter la constitution fédérale » (Cardoso, 2003 : 186-187).

Alors que l’application du droit du travail – défini par la législation nationale – est remise en cause, des pratiques localisées d’autocorrection se diffusent dans les entreprises brésiliennes. Trois programmes, dans des secteurs clés du développement industriel, peuvent être considérés comme précurseurs dans l’introduction de la régulation sociale, via le concept de soft law : le programme national en faveur de l’égalité de genre et de race (2005-2016) auquel peuvent adhérer des entreprises publiques, l’accord national pour l’amélioration des conditions de travail dans le secteur de la canne à sucre (2011-2013), l’accord national pour l’amélioration des conditions de travail dans le secteur de la construction civile (2012-2016).

Ces programmes sont mis en place sous la présidence de Lula (2003-2010) et de Dilma (2011-2014) dans le but de responsabiliser les employeurs en matière d’amélioration de la qualité des emplois. Dans les contextes productifs spécifiques des entreprises publiques urbaines, des usines de transformation de la canne à sucre et des grandes entreprises d’infrastructures en zones rurales, sont signés des pactes reconnaissant la force persuasive de ressources normatives non coercitives. Ces accords visent à corriger la détérioration des conditions de travail en mettant en œuvre les effets d’émulation des bonnes pratiques dans le milieu entrepreneurial. Le contenu et le succès institutionnel varient en fonction du pouvoir de négociation des organisations de travailleurs. En général, le milieu entrepreneurial arrive à utiliser le mécanisme de l’émulation par la construction de bonnes pratiques (Bano, 2003 : 49-76).

Dans ces accords, nous observons l’émergence de formes d’arènes spécifiques, à l’implication d’acteurs sociaux hétérogènes et au développement de modalités de coparticipation entre le public et le privé. Dans toutes ces initiatives, on perçoit au Brésil la gravité des irrégularités normatives et des impasses du point de vue de la protection des garanties offertes aux travailleurs. Dans ces instances sélectives de dialogue, la négociation, en tant que mécanisme formel/légal, tend à reculer plutôt qu’à progresser. De plus, les représentants syndicaux des travailleurs ne sont pas toujours présents.

De telles stratégies de régulation répondent à la phase récente de la globalisation, caractérisée par le développement de formes diversifiées de restructuration, privatisation et sous-traitance (externalisation, délocalisation du marché). Dans le paysage entrepreneurial brésilien, les prix et les labels de bonnes pratiques qui se diffusent peuvent être considérés comme novateurs mais aussi comme polémiques, dans la mesure où ils comportent des points controversés en matière sociale et environnementale et où ils sélectionnent (en incluant/excluant) des acteurs sociaux comme des Organisations Non Gouvernementales (ONG) ou des universitaires et des agences institutionnelles comme le Ministère public du travail et les organisations syndicales. Ces initiatives ne permettent pas toujours de saisir les circonstances difficiles de la défense de la qualité des emplois, des niveaux de salaire, de la limitation du temps de travail, de la lutte contre les pratiques discriminatoires et de la préservation de la santé et de la sécurité des travailleurs. Parallèlement, elles favorisent des changements dans le pouvoir de négociation des employeurs et des employés en faveur des premiers. Par ailleurs, le processus de rétrécissement du maillage étatique existant, des autorités et des fonctionnaires, contribue à fragiliser les tâches complexes d’inspection et de contrôle sur les lieux de travail, en réduisant, par conséquent, le caractère obligatoire de la législation.

Dans la matrice mondiale néolibérale, les initiatives pionnières au Brésil ne sont pas des cas isolés. Au contraire, ce pays adopte au début du 21e siècle des outils dont l’usage est de plus en plus fréquent à l’échelle internationale comme l’Initiative clause sociale lancée en 1998. Sous l’égide de la Fédération des entreprises du commerce et de la distribution (FCD), elle vise à « améliorer durablement les conditions de l’homme au travail et accompagner les fournisseurs. La démarche est menée dans le cadre fixé par l’Organisation internationale du travail (OIT) et dans le respect et l’intégration des principes universels des droits de l’homme et de la réglementation sociale locale » (La grande distribution, ses fournisseurs et la clause sociale, Gestion attentive, 2017). Les programmes « vérifient la réalité des conditions de l’homme au travail sur les sites de production, par la mise en œuvre d’audits sociaux et des plans d’actions correctives qui en découlent ». Un autre exemple est celui de l’Ethical Trading Initiative (ETI), une alliance entre entreprises, ONG et syndicats créée en 1998 qui propose à ses membres d’adopter un code de bonne conduite de base (ETI Base Code of Labour Practice). Il intègre les standards et recommandations de l’OIT. Relancée en 2009, cette entité demande aux entreprises de s’engager, non seulement à suivre mais aussi à diffuser cette initiative dans le réseau de leurs fournisseurs.

Depuis 1999, la Fair Labor Association (FLA) lutte elle aussi contre les pratiques illégales de travail. Ce non-profit network offre à ses membres des conseils de formation pour les managers des entreprises, dans le but d’accroître la responsabilité et la transparence dans le domaine de l’industrie de confection. Des programmes pour les entreprises sont conçus sur le même modèle en Indonésie, au Mexique, au Vietnam et en Chine.

Tous ces exemples émergent en dehors des espaces de négociation collective. Rappelons que la négociation collective vise à équilibrer de façon démocratique les exigences du marché et à construire des compromis entre la demande de flexibilité du capital et l’extension des protections pour les travailleurs. Pauline Barraud de Lagerie (2012) considère ces initiatives extérieures aux négociations collectives comme des exemples de la façon dont les entreprises peuvent combler le « vide d’autorité » en surmontant par elles-mêmes les problèmes de violation des règles à travers des mécanismes essentiellement privés.

Le concept de soft law est une ressource utile pour comprendre l’acceptation diffuse d’initiatives entrepreneuriales – les labels, les codes de bonne conduite et les parcours d’audits sociaux. Le terme de soft law, dans le langage juridique (Di Stefano, 2003) repose sur une loi « faible », « flexible », « élastique » dans ses propriétés. En ce sens, il favorise l’adhésion à des principes, des recommandations, des résolutions et des lignes directrices, jusqu’à ce que soient rédigés des codes de bonne conduite de management entrepreneurial.

Son contexte historique d’émergence est la crise du système fordiste qui, dans le cadre d’une quête continuelle de décentralisation des organisations productives, favorise la déterritorialisation des marchés et des économies nationales tout en créant des outils locaux pour protéger les travailleurs contre des infractions au niveau de leurs conditions de travail.

Les critiques des attitudes des entreprises qui ne rémunèrent pas suffisamment ou ne reconnaissent pas les droits des travailleurs ont incité à l’amélioration des instruments de régulation sociale. Les formes artisanales, comme les programmes de responsabilité, la philanthropie, les codes de bonne conduite des entreprises, sont ainsi complétées par la construction de systèmes et de réseaux institutionnels d’audit social. Ces outils en vogue en Europe entre les années 1970 et 1990, inclus dans le concept de soft law, sont adoptés au Brésil depuis 2005 pour tenter de corriger les discriminations basées sur le genre, sous la forme de pactes pour la qualité des emplois dans les usines de traitement de la canne à sucre et sur les grands travaux d’infrastructure.

Le concept de soft law est ainsi le fruit du pluralisme actuel de sources et de ressources du droit ; il offre la possibilité de remplacer ou de choisir la médiation des autorités publiques. La réflexion de Bano (2003) va dans cette direction, lorsqu’il souligne comment l’ensemble d’instruments alternatifs contenus dans le concept de soft law ont un sens : quand le non-respect et la non-application de normes obligatoires est fréquente, quand l’objectif de s’y conformer n’est pas encore clairement défini, et quand les parties impliquées ne sont pas parvenues à un accord. Enfin, il est clair qu’il existe différents systèmes de régulation entre la loi, les contrats et les acteurs sociaux (État, syndicats, entreprises, travailleurs) (Supiot, 2003 : 59-71). Il faut ainsi continuer à suivre la variété des chemins empruntés par les entreprises pour répondre aux appels adressés par la société au monde du travail.

 

Paola Cappellin

Bibliographie

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