La manière de perdre son emploi est riche d’informations sur la perception du travail en vigueur. Quand elle est abusive, la rupture du contrat de travail peut aussi en révéler les travers. L’analyse des procédures de licenciement correspondantes permet de caractériser ces zones grises. Cette notice analyse le licenciement abusif en France et les zones grises du travail qu’il génère.

En comparaison avec d’autres nations comme l’Angleterre ou le Canada, l’emploi est fortement protégé en France comme le reflète le taux important de contrats à durée indéterminée (85 %). L’emploi est encadré par des règles et des procédures très rigides à commencer par l’interdiction de licencier sans un motif réel. Un employeur désireux de se séparer d’un salarié sans disposer d’un motif sérieux de licenciement peut donc être tenté de mobiliser des procédures en marge de la légalité. Nous appelons « zones grises du licenciement », ces situations dans lesquelles l’employeur et le salarié se trouvent aux marges de la légalité voire dans l’illégalité.

Un cas illustratif du licenciement abusif est ce que l’on appelle le licenciement négocié, la rupture transactionnelle ou encore le licenciement transactionnel. Cette procédure n’étant pas censée exister, il n’existe pas officiellement de terme pour la désigner. Il s’agit d’un « arrangement » dans lequel le salarié accepte d’être licencié à tort pour faute ou insuffisance professionnelle en échange d’une compensation financière faisant l’objet d’une transaction. Cette situation n’étant jamais dénoncée par ses protagonistes, on pourrait penser que chacun y trouve son avantage. Pourtant, à l’analyser de près, on se heurte à des interrogations telles que : pourquoi une telle omerta sur ce type de licenciement ? Quelle est la forme du rapport au travail qui sous-tend cette pratique ?

Cette notice commence par décrire les formes de licenciement en vigueur en France et leur évolution au cours des vingt dernières années. Ensuite, le texte se recentre le licenciement transactionnel, sa procédure et le ressenti des limogés. Enfin la notice analyse la dimension grise du licenciement transactionnel.

Contexte d’émergence

Au cours des Trente Glorieuses, un salarié avait généralement l’occasion de développer sa carrière professionnelle au sein d’une seule entreprise et le licenciement était rare. À partir des années 1970, l’arrivée de la concurrence a contraint les entreprises à réduire leurs coûts de production. Une batterie d’outils de management se sont alors développés pour limiter les stocks et/ou réduire les coûts de production. Au cours des deux dernières décennies, une seconde vague de réduction cible les coûts salariaux en agissant sur la gestion de la main d’œuvre et des âges. L’externalisation d’activités secondaires (outsourcing), la suppression de niveaux d’encadrements (downsizing), l’ajustement des effectifs aux perspectives de rentabilité de chaque activité (re-engineering) ou encore le remplacement de séniors par des plus jeunes moins coûteux (effet noria) sont autant de moyens de réduire la masse salariale qui s’élève entre 35 et 75 % du budget des entreprises.

En 2008, le secteur économique est frappé par une crise économique grave, la consommation baisse et nombre d’entreprises n’entrent plus dans leurs ratios. Les coupes sombres dans les coûts salariaux s’amplifient, se généralisent et le licenciement économique prend de l’ampleur. Par ailleurs, les entreprises subissent des restructurations dans le cadre de changement de directions, fusions ou acquisitions. Arrivant avec leurs propres visions et plans stratégiques, les nouveaux dirigeants préfèrent embaucher des jeunes moins coûteux et plus souples au changement. Ceci contraint les entreprises à se séparer de décideurs en place sans réel motif de licenciement.

Formes de licenciements autorisés en France

La législation française autorise le licenciement pour motif personnel, le licenciement économique individuel ou collectif et la rupture conventionnelle (Miné & Marchand, 2010). Le licenciement économique est mobilisable quand l’entreprise subit ou prévoit des pertes qui remettent en cause son équilibre. Il inclut de fortes indemnités de licenciement et un processus conséquent de reclassement des salariés ; l’employeur n’y a recours que lorsqu’il ne peut pas retenir un autre moyen de rupture. Un plan de licenciement économique est obligatoire lorsque l’entreprise se sépare d’au moins dix salariés dans l’année. L’employeur commence souvent par faire un « dégraissage » préalable en opérant jusqu’à neuf licenciements pour motifs personnels, ce qui limite d’autant les frais du plan de licenciement économique.

La rupture conventionnelle a été créée en 2008 dans l’objectif de relancer l’emploi. Elle permet de résilier un contrat de travail à l’amiable lorsque l’employeur et l’employé s’accordent pour le considérer caduque (Berta et al., 2012). Le salarié touche ses indemnités légales et conventionnelles et peut recevoir en sus un montant non plafonné. Afin de limiter la possibilité d’abus de la part de l’employeur, la rupture conventionnelle contient trois garde-fous (assistance, délai de rétraction de quinze jours, homologation par les unités territoriales) et elle peut être contestée pendant une période de douze mois (Cahuc, 2014).

Le taux de ruptures conventionnelles abusives n’est pas connu et difficilement évaluable. L’employeur et le salarié peuvent l’un et l’autre la dévier à leur profit. Par exemple, un employeur peut forcer un salarié à une rupture conventionnelle en le menaçant de le licencier pour faute s’il n’accepte pas. Lorsqu’un salarié veut quitter son emploi ou est recruté ailleurs, il peut tenter d’obtenir une rupture conventionnelle au lieu de démissionner ce qui lui permettra de toucher les indemnités correspondantes. Les cadres proches de la retraite sont surreprésentés dans les statistiques sur la rupture conventionnelle car après licenciement, ils peuvent passer directement d’une situation demandeur d’emploi à celle de retraite à taux plein.

Le licenciement pour motif personnel est causé par une faute, insuffisance professionnelle ou incapacité de l’employé à exercer son activité. En cas de faute grave, l’entreprise peut se séparer immédiatement du salarié sans lui verser d’indemnités. Le licenciement non disciplinaire donne droit aux indemnités de licenciement établies en fonction de l’ancienneté dans l’entreprise. Selon les termes de la loi, cette rupture nécessite « un motif réel et sérieux » se traduisant par « des éléments objectifs et vérifiables ». Cependant les motifs de licenciement ne sont pas clairement définis ni cadrés ce qui ouvre la porte aux abus (Signoretto, 2015).

Lorsque le salarié considère le motif de licenciement à son encontre erroné ou insuffisant, il peut le contester en faisant un recours aux prud’hommes. Le conseil des prud’hommes est une formation paritaire constituée d’un collège de salariés et d’un collège d’employeurs qui élisent chacun le même nombre de représentants. Le conseil des prud’hommes détermine le montant du préjudice que l’employeur devra verser au salarié en fonction de l’objet de la plainte du salarié. Cette indemnité qui se calcule en mois de salaire dépend de l’âge du salarié et de son ancienneté dans l’entreprise. Chaque conseil fonctionne à sa manière et l’on observe des variations sur les montants d’indemnisation entre les conseils. Les employeurs critiquent la durée de la procédure (environ 18 mois) et l’incertitude sur les montants souvent élevés des condamnations qui les dissuaderait d’embaucher en CDI. La nouvelle loi sur le travail (automne 2017) instaure un barème des dommages et intérêts à verser par l’entreprise en incluant un plancher et un plafond au lieu de le laisser à la discrétion des juges. Cette réforme permettrait aux entreprises d’anticiper le montant des pénalités encourues en cas de licenciement abusif.

La transaction ou conciliation en sous-seing privé est une procédure ancienne (1854) qui permet de mettre fin à une contestation ou d’éviter un litige. Elle a l’autorité de la chose jugée en dernier ressort et ne peut être attaquée pour cause d’erreur de droit ni pour cause de lésion. Formellement, la transaction ne peut compenser un licenciement sans motif lequel est à la charge des prud’hommes. Cependant, elle peut porter sur les conséquences du licenciement tel le problème du retour à l’emploi ou les clauses de non concurrence et doit être activée que lorsque le licenciement est déjà réalisé. La transaction peut être mobilisée de manière abusive dans le cadre d’un licenciement sans motif. L’employeur la propose conjointement à un licenciement pour motif personnel pour éviter que le salarié ne fasse un recours aux prud’hommes.

La suite de cette note porte sur le licenciement transactionnel parce qu’il illustre bien les zones grises de l’emploi. Cette pratique illégale mais courante touche tous les secteurs économiques avec une prédilection pour la grande distribution et les médias. Il peut affecter tous les postes mais cible d’abord les cadres. Dans la majorité des cas, il est provoqué par l’employeur mais le salarié peut aussi en être l’initiateur et le tourner à son profit. Nous nous limitons ici au cas du licenciement transactionnel subi par le salarié.

Le Licenciement transactionnel (LT)

Formellement, le licenciement transactionnel peut toucher toutes les fonctions mais ce sont les salaires des cadres séniors qui sont les premiers ciblés quand l’entreprise veut limiter ses coûts salariaux. En effet, les postes aux salaires conséquents peuvent être remplacés par ceux de managers plus jeunes et moins onéreux. L’employeur procède alors au licenciement pour motif personnel (LMP) avec transaction compensatrice.

En général, un cadre que l’on veut licencier n’accepte pas une rupture conventionnelle. Il doit donc affronter une situation dans laquelle l’employeur mobilise des griefs erronés pour éviter que la procédure ne puisse être requalifiée en licenciement déguisé. Il va être obligé d’accepter que l’employeur « le charge » en échange d’indemnités compensatrices qu’il négociera sous menace de recours aux prud’hommes pour licenciement sans motif.

Les causes du LMP ne sont pas strictement définies. Sont considérés comme des motifs valables l’insuffisance de résultats, la lenteur, la négligence, le manque d’efficacité, le manque d’autorité. Concernant les hauts managers, des désaccords sur la politique ou la stratégie de l’entreprise ou le défaut d’atteinte d’objectifs même irréalistes peuvent constituer une cause de licenciement. La mobilisation du LMP est donc facile et, dès lors que la transaction intervient après le licenciement, elle est juridiquement acceptable en dépit de la transgression. La transaction évite la poursuite aux prud’hommes et permet l’indemnisation rapide du salarié. Elle inclue des clauses de confidentialités très strictes interdisant toute communication sur son existence.

On ne dispose pas de statistiques officielles sur la transaction mais on peut en estimer l’importance en considérant la montée des licenciements pour motifs personnels au cours des 20 dernières années. En effet, entre 1995 et 2007, la quantité de licenciements économiques (LE) a diminué de moitié tandis que celle des LMP a doublé. En 2007, le taux de LE a été trois fois plus faible que celui du LMP (Serverin et al., 2008), si bien que l’on a parlé de substitution entre LE et LMP (Palpacuer et al., 2008). Comme déjà évoqué, le LE est onéreux ce qui peut inciter l’entreprise à utiliser le LMP plus souple et moins contrôlé. Cette croissance des LMP s’accompagne d’une baisse du taux de recours aux prud’hommes ce qui renforce cette interprétation d’un transfert du LE vers un LMP suivi et clôturé par une transaction. Aujourd’hui, la rupture conventionnelle se stabilise autour de 300 000/an tandis que le LMP reste encore très élevé.

La procédure

Le LT est le fait de deux partis soucieux d’éviter les frais, l’aléa et la publicité inhérents à une procédure judiciaire. Pour pouvoir procéder au licenciement, il faut disposer d’un motif « réel et sérieux ». L’employeur engage alors la procédure qui se déroule comme suit :

• le salarié reçoit une lettre recommandée l’informant d’une potentielle mesure de licenciement à son encontre et le convoquant à un rendez-vous dans un délai d’au moins cinq jours. La lettre mentionne qu’il a le droit d’être accompagné par un membre de l’entreprise.
• lors de l’entretien, le salarié prend connaissance des motifs de licenciement à son encontre et de la date de son licenciement.
• le salarié reçoit sa lettre recommandée de licenciement qui restitue le déroulement de l’entretien.
• le salarié envoie un courrier recommandé à son employeur contestant les motifs du licenciement et sollicite un rendez-vous pour résoudre le différend.
• le salarié est invité par son employeur à un rendez-vous de négociation. Celle-ci peut nécessiter plusieurs rencontres.
• le contrat de transaction est formalisé et signé par les deux parties après tractation.

Le licenciement et la transaction doivent être dissociés et consécutifs. En général, les parties ont chacun un avocat en retrait accompagnant le processus. L’employeur et le salarié s’entendent sur le montant de l’indemnité, son reclassement et autres aspects facilitant la reconversion du limogé (délai de mise à disposition de voiture, d’ordinateur, de téléphone etc.). Il bénéficie des indemnités de licenciements légales basées sur son ancienneté dans l’entreprise. Il reçoit aussi son solde de tout compte, attestation de travail et de licenciement à destination des Assedic. En cas de désaccord sur le montant de l’indemnité réparatrice ou autre, le salarié peut entamer un recours en justice à tout moment avant signature de la transaction.

Après récapitulation du trajet professionnel du salarié au sein de l’entreprise, le contrat de transaction décrit le motif de licenciement et sa contestation par le salarié. Suit une série d’articles restituant les concessions mutuelles convenues entre les deux parties pour réparer le préjudice lié au litige. Les derniers articles portent sur l’impossibilité de recours, le respect du secret des informations confidentielles de l’entreprise et de la transaction. Les parties ont obligation d’abstention de communication sur l’affaire, sur le litige et sur l’entreprise. Ce silence ne peut être levé que sur demande des autorités administratives, fiscales, sociales ou judiciaires.

Le départ du salarié est généralement tenu secret jusqu’à la date à laquelle le licenciement prend effet et dans la majorité des cas, le salarié quitte subitement l’entreprise sans effectuer son préavis. Par la suite, l’employeur communiquera le départ du salarié de manière souvent laconique.

Le ressenti des salariés ayant expérimenté le LT

Les salariés qui ont subi le LT tiennent souvent des propos ambivalents (de Bony, 2016). Pour une part, ils ne considèrent pas anormal de « sauter » dans certaines situations telles que les restructurations et considèrent le LT comme une fatalité. D’autre part, l’annonce du licenciement est accusée comme extrêmement brutale créant un sentiment d’injustice et d’isolement. La réception de la lettre de licenciement est une épreuve traumatisante puisqu’elle doit comporter des griefs importants et souvent non fondés. L’élaboration du contrat de transaction est éprouvante car le salarié doit coopérer avec l’employeur tout en défendant ses intérêts. L’entreprise est généralement rodée à la pratique dispose d’avocats spécialisés en droit social. Le salarié doit trouver le sien, s’informer de ses droits et évaluer le montant de la transaction à réclamer. Si celle-ci est gratifiante, elle ne rachète en rien le préjudice psychologique subi.

Le silence qui accompagne le LT est particulièrement difficile à gérer pour le salarié (Monneuse, 2014). En effet, en acceptant la procédure transactionnelle, le salarié s’engage à ne pas divulguer l’existence et le contenu de celle-ci. Le salarié se retrouve bâillonné et isolé dans une situation où il aurait le plus besoin de ses collègues. Ce silence sur le LT se généralise à tous les membres de l’entreprise au point que certains parlent d’omerta. En somme, l’entreprise essaye de « licencier proprement », le salarié ne fait pas de vague et les deux sortent la tête haute. L’entreprise recommande d’autant plus le licencié qu’il n’aura pas résisté à la situation. L’opération est illégale, l’entreprise triche, le salarié se tait et les autres ne s’en mêlent pas.

Les zones grises du LT

Le LT est une procédure illégale qui échappe à l’encadrement, au contrôle et aux statistiques et qui ne survit que grâce à l’omerta qui l’accompagne. Il est « gris » dans ses aspects légaux, financiers et psychosociaux. Le LT donne droit aux indemnités de licenciements légales et réglementaires alors que c’est l’entreprise qui est responsable de la rupture. Si, comme l’estiment nombre de managers, la moitié des licenciements pour motifs personnels n’est pas légitime, le coût correspondant est conséquent. C’est solliciter des fonds publics pour une procédure illégale.

Le discours managérial présente le licenciement comme une opportunité de changement dans un trajet professionnel. Cette banalisation du licenciement ne reflète pas les réalités de la situation (Guyonvarch, 2010). En fait, l’employeur se dégage de sa responsabilité d’une situation qu’il impose en achetant le silence du salarié et en le laissant régler seul une situation ingérable. Le licenciement sans motif exige que le salarié passe brutalement d’une posture très engagée dans l’entreprise à un grand détachement de celle-ci. Dans un contexte Français, il paraît difficilement acceptable de basculer subitement de l’implication au détachement. Ce troc entre le registre de la personne (un manager en poste) et celui des choses (un poste supprimé) s’inscrit mal dans les représentations collectives françaises pour lesquelles l’identité de la personne passe par son travail (Davoine et Meda, 2009).

Cet échange de registres est favorisé par l’évolution actuelle vers des formes de gouvernances plus souples et consensuelles qui se traduisent par un affaiblissement des arbitrages (Moreau Defarges, 2003). A. Supiot critique cette évolution en ces termes :

« Il s’agit moins souvent aujourd’hui de fixer des règles que de créer des liens qui conditionnent le comportement de chaque sujet de droit (États, syndicats, salariés, chefs d’entreprise, etc.). Il n’existe plus dans un tel système de sujet absolument souverain, chacun devant se faire l’agent d’une régulation d’ensemble qui n’est plus véritablement délibérée nulle part » (2005 : 272).

Le statut de l’entreprise contient un paradoxe qui vient renforcer la dimension grise du licenciement abusif. En effet, l’entreprise est à la fois un nœud de contrats et une organisation incarnée par des acteurs et des jeux de pouvoirs (Robbé, 1999). Sous l’effet de l’actionnariat et de la mondialisation certaines sont dotées d’un pouvoir considérable et ne disposent quasiment pas d’instances de régulations. Formellement, le seul objectif de l’entreprise est la maximisation du profit. Elle profite donc de cette position entre le droit et le non droit. La fonction de direction est éclatée en de multiples instances et groupes professionnels dont les statuts, rôles et intérêts ne coïncident que rarement. La montée en puissance de la rationalisation gestionnaire, l’exigence illimitée de performance, les conceptions divergentes de la qualité et productivité ajoutent leur tribut à l’incohérence de l’entreprise.

La nouvelle loi sur le travail prévoit d’imposer aux conseils de prud’hommes un barème de pénalités à appliquer en cas de licenciements abusifs et de les plafonner. Cette mesure en faveur de la flexibilité de l’emploi vise à favoriser l’embauche dans les entreprises, En réalité, elle va surtout faciliter le licenciement pour motif personnel abusif. Elle va également limiter le recours à la transaction dans les situations pour lesquelles l’entreprise n’aura pas besoin d’acheter le silence du salarié.

 

Jacqueline de Bony

Bibliographie

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Cahuc, P. (2014) ‘Pourquoi les ruptures conventionnelles explosent’, Challenges, 28 novembre.

Davoine, L. & D. Méda (2009) ‘Les Français et le travail : une relation singulière’, Futuribles, 351, 5-28.

Guyonvarch, M. (2010) ‘Tous mobiles? Banalisation du licenciement et rhétorique de crise’ Les notes de l’IES, 12, 1-4.

Miné, M. & D. Marchand (2010) Le droit du travail en pratique, Paris: Eyrolles.

Monneuse, D. (2014) Le silence des cadres : enquête sur un malaise, Paris: Vuibert.

Moreau Desfarges, P. (2003) La gouvernance, Paris: PUF.

Palpacuer, F., A. Seignour& C. Vercher (2008) ‘La montée du licenciement pour motif personnel’ in CEE: Le contrat de travail, Paris: La découverte, 24-33.

Robbé, J.P. (1999) L’entreprise et le droit, Paris: PUF.

Serverin, E., J. Valentin, T. Kirat, D. Sauze & R. Dalmasso (2008) ‘Évaluer le droit du licenciement’, Revue de l’OFCE, 107, 29-64.

Signoretto, C. (2015) ‘Les pratiques effectives des employeurs en matière de rupture du CDI : un nouveau regard sur les règles de protection de l’emploi’, Travail et emploi, 142, 69-84.

Supiot, A. (2005) Homo juridicus, Paris, Seuil.