Jesús Pérez Caballero

La palabra costumbre es tan frecuente que se da por evidente. La RAE la define como una manera habitual de actuar individual o una práctica tradicional colectiva (https://dle.rae.es/costumbre), que ofrece una gran amplitud. Esta definición olvida aspectos como la dificultad de distinguir los términos costumbre y uso, a los que se suele aludir conjuntamente en lengua española (“usos y costumbres”), o las polémicas en torno a la naturaleza de la costumbre, que han acompañado su genealogía y la relación ambivalente con las normas jurídicas.

Con similar polisemia, la fórmula “usos y costumbres” se asocia a lo indígena (en Latinoamérica), a formas de organización no estatales (como tribus sedentarias o nómadas, en Estados Unidos y África) o a prácticas mercantiles, gremiales o, incluso, populares y sociales, alternativas a las jurídicas normativas (en Europa). Los ejemplos son incontables, unidos a la apelación a la costumbre como argumento de autoridad. Esto genera el correlativo intento del estado de mantener la jerarquía jurídica constitucional, frente al potencial legitimismo de la costumbre que completa (praeter legem) o contradice la ley (contra legem o desuetudo).

A su vez, Young (1996, p. 105) ha remarcado la función social de las costumbres, que él define como “un patrón de comportamiento que es habitual [customary], esperado y autoaplicable [self-enforcing]”. El autor pone el ejemplo de manejar por la izquierda, como ocurre en algunos territorios del Caribe y en Guyana, ex colonias inglesas, además de Surinam, en vez de por la derecha. Estos patrones muestran que todas las opciones se topan con información limitada sobre aspectos como las consecuencias de la conducta. Sin embargo, la repetición disminuye los riesgos de, por ejemplo, tener que elegir a cada momento o actuar arbitrariamente. Esto, a su vez, posee consecuencias en las instituciones; por ejemplo, la dependencia del camino (path dependence) o rigidez institucional.

La especificidad fronteriza de la costumbre puede provenir de situaciones que promuevan usos, como las costumbres fácticas o de hecho. También, puede pretender que el ordenamiento jurídico las tolere o incorpore, como las costumbres de derecho convalidadas, propiciadas o creadas. Por el contrario, la juridicidad que muestren, si es refractaria a la incorporación al ordenamiento oficial pero, a la vez, ejerce como tal, constituirá costumbres anulatorias de leyes o desuetudinarias.

Este capítulo se divide en cinco secciones. La primera se concentra en los matices y la problematización de la etimología de la palabra costumbre, así como de otros términos similares (mores, hábito y uso). La sección segunda se detiene en su genealogía y en algunas polémicas relacionadas. Posteriormente, se discute el vínculo entre costumbre y frontera. Las últimas tres secciones revisan las propuestas conceptuales: costumbres fronterizas de hecho, de derecho y desuetudinarias.

Etimología de la palabra costumbre

La palabra ethos ha pasado del griego al español con el significado de “conjunto de rasgos y modos de comportamiento que conforman el carácter o la identidad de una persona o una comunidad” (https://dle.rae.es/ethos). La palabra unifica dos términos, êthos (ἔθος) y éthos (ήθος), con significado parecido.

La palabra griega ήθος aludía a “domicilio; establo, madriguera; lugar donde se habita”. Sin embargo, su plural (τα ήθήσ), terminó significando “costumbres, usos y también carácter, índole”. Mientras, ἔθος (habituarse, hacer suyo propio, adquirir una segunda naturaleza) proviene de la raíz indoeuropea S[EC, que en latín es SueSC. De ella proviene el verbo latino suesco-is-ere y el sustantivo consuetudo-inis, de donde surge la palabra consuetudinario (Hanna, 2005, p. 437). El primer término griego se relacionaría con el carácter individual, por estirpe (y de él deriva, por ejemplo, etología), y el segundo, con la costumbre como moral de grupo o como conducta con consecuencias morales (Bueno, 2009).

En específico, la palabra costumbre procede de consuetum, supino de consuescere, formado por el prefijo globalizador con- y el verbo suescere (acostumbrarse, habituarse). El significado de consuescere es “acostumbrar, tomar globalmente el hábito o la práctica de algo” (Anders et al., s. f.). Otras palabras conónimas de las costumbres, en el sentido de pertenecer a un campo semántico similar, son las mores, los hábitos y los usos.

El significado del latín mos-moris es similar al de ethos. De esa palabra latina se derivan, por ejemplo, términos como moral o mores (este último, un arcaísmo, sinónimo de costumbre). Las alusiones a las mores maiorum o costumbres de los ancestros eran clave en la legitimidad institucional de la antigua Roma. Es una noción difícil de extrapolar a las actuales sociedades occidentales liberales y capitalistas, pues se entienden como “conjunto de normas no formuladas ni expresadas en preceptos concretos, pero que viven en la conciencia de las gentes”, siendo el mos “cada una de estas normas cuando ha llegado a concretarse y formularse” (Miceli, 2012, p. 121).

Al aspecto colectivo anterior se contrapone la palabra hábito. En ella es notorio un matiz conductual y, por tanto, individualista. Esa palabra tampoco es equivalente a costumbre, aunque comparta lo reiterativo de esta.

La fórmula “usos y costumbres” requiere una aclaración sobre el significado de “uso” y la razón de la conjunción. La palabra latina usus se consideraba sinónima de costumbre. Para evitar la tautología, códigos como las Partidas (siglo XIII e influyentes en el Derecho hispanoamericano hasta principios del siglo XIX) consideraban a los usos como comportamientos públicos y reiterados. La idea de tiempo es parte de su genética. En una analogía panorámica, se dice que, al igual que de las letras nace el verbo, y de estos las frases y la razón, del tiempo nace el uso, de este la costumbre y de ella el fuero (Partida I, Título II, Ley 1ª). Más técnicamente, si estos hechos benefician a la comunidad y no son opuestos a la dogmática católica ni a los intereses de las autoridades, resultan en normas generales o costumbres, que son fueros si se convierten en leyes de gobierno y jurisdicción (Suárez, 1968, Libro VII).

Así, la mencionada fórmula de “usos y costumbres” —en algunas ocasiones incluyendo el término de fuero— se ha venido repitiendo en España (y después en Hispanoamérica) durante siglos, como una forma de reforzar una situación de hecho con efectos jurídicos. En esta línea, México es un caso para comprender cómo actualmente los “usos y costumbres” se convierten en instituciones políticas con efectos jurídicos. Se destaca el ejemplo de Oaxaca, donde esos “usos y costumbres” sirven para regular la representación electoral municipal (Benton, 2011). Otro caso es Guerrero, donde la policía comunitaria y las autodefensas apelan a esa fórmula (Comisión Nacional de Derechos Humanos, 2013). Esta pervivencia en el Derecho nacional mexicano contrasta con los convenios internacionales sobre “pueblos indígenas y tribales” de 1989 y 2007, en cuyo contenido se lee “tradiciones y costumbres”, sin aludir a usos o fueros.

Polémicas sobre su genealogía

Suárez retoma la definición de la costumbre de las Partidas como un “derecho no escrito nacido del uso largo y continuado” (1968, p. 773). Dicho autor reitera la condición fáctica (propia de la costumbre de hecho), lo que implica como correlación que sólo en ocasiones se convierte en jurídica (es decir, en costumbre de derecho).

Más matizadamente, Miceli (2012) argumenta que es el derecho, aunque sea de un modo opuesto (qué no es tal, cómo hacer que sea jurídico lo social), quien perfila toda costumbre con efectos normativos. Es una crítica al esencialismo filosófico de considerar que, frente a una ley escrita, oficial (elitista), artificial, de sociedades con estado, habría una costumbre oral, popular, objetiva, de sociedades sin estado y que revelaría su entronque con el derecho natural. Frente a ello, remarca que la construcción de la idea de costumbre posee tres fases en Occidente:

• la consuetudo en la antigua Roma;
• la invención de la expresión “derecho consuetudinario” (jus consuetudinarium) en el medievo, desde el siglo XII; y
• el giro romántico que encumbra la idea de derecho natural en los siglos XVIII-XIX, tan aplicada retroactivamente como vigente en la actualidad.

La polisemia y la falta de linealidad en la idea de costumbre encuentran un ejemplo claro en el binomio derecho escrito/oral. Históricamente, la relación entre oralidad y escritura en el ámbito jurídico no constituye categorías opuestas. Lo oral puede transformarse en escrito y viceversa. Por ende, una expresión aparentemente clara como derecho no escrito (jus non scriptum), recurrente en la tradición jurídica medieval, heredera de la romana, no es sinónimo de oral. Lo “no escrito” aludía a aquello que no está escrito en el canon de los textos romanos (Miceli, 2012, pp. 203-204).

Otro ejemplo que problematiza la idealización de la costumbre como “natural” lo plantea Hanna (2005, pp. 441-444), al explicar que en las antiguas ciudades estado griegas, el origen de las prácticas transmitidas durante generaciones no era un uso inmemorial popular. Se trataba, más bien, de una especie de sentencias o preceptos llamados thémiota, inspiradas por Thémis (Θέμῖς), diosa del logos o principio racional del universo, de lo que gobierna con justicia y, por ende, de los acuerdos y tratados entre las personas. La repetición de estos preceptos sacralizados (como las mores maiorum) se hacía pasar por repeticiones inspiradas y seguidas espontáneamente.

La misma causalidad se observa en la costumbre que creaba efectos civiles en el derecho romano. Esta hipótesis podría plantearse para analizar qué elementos de los “usos y costumbres” indígenas contemporáneos corresponden a prácticas mantenidas intactas en el tiempo y cuáles son construcciones retroactivas, basadas en terminología jurídica actual o en maximalismos morales.

La polémica sobre la costumbre contraria a la ley es de larga data y adquiere rasgos originales en el derecho indiano. Al respecto, Tau (1985) explica el adagio “se obedece pero no se cumple”. La asunción común es considerarla una forma de corrupción para evadir las leyes. Sin embargo, esta fórmula ya era utilizada en el derecho castellano desde finales del siglo XIII y se desarrolló en el siglo XVI indiano como una manera de revisar normas con dificultades en su implementación. Esto podía ocurrir, por ejemplo, por desconocerse las circunstancias locales. Con ello, se acataba la autoridad, pero como el ordenamiento jurídico se entendía ampliamente y según analogías compositivas —antes que como el todo sistemático tras las codificaciones del siglo XIX—, la revisión era parte de una implantación que se pretendía más ajustada a las circunstancias.

Esto es relevante para entender la idea de costumbre, al hacerla parte de un orden que, con matices, podía discutirse, incluso entrado el siglo XIX. Al respecto, Galarza y Banzato (2014) estudian casos judiciales de la frontera sur bonaerense en las primeras décadas de ese siglo. Allí se apelaba a las prácticas consuetudinarias (dejar pasar ganado para que abreve; comercializar ganado ajeno entre convecinos; pagar lo acostumbrado) para resolver conflictos ganaderos derivados de derechos de la propiedad difusos y al no haberse extendido la parcelación por alambrado. Con ello, revalorizan esos acuerdos, resumidos como costumbres.

Floris (1990, p. 178) proporciona otros ejemplos, como la autoridad lejana que se obliga a consultar a quienes están en el terreno (Nuevo México, Texas), u otro más amplio, al asumirse “una atmósfera de conciliación bajo presiones comunales en vez de una aplicación de derecho escrito […]”, en alusión a las costumbres indígenas. La institución del cacicazgo es un ejemplo de la transición de normas no conformes al derecho dominante que se transmutan en costumbres, al pervivir por la aceptación del gobierno.

Costumbres fronterizas de hecho

Las costumbres son prácticas sostenidas en el tiempo, cuya legitimidad se obtiene al apelar al hecho fáctico de un uso prolongado. Eso sucede, incluso, en la sacralización de preceptos a los que se les aplica retroactivamente un origen fáctico inmemorial, como se ha visto al explicar las mores maiorum y los “usos y costumbres” de los antepasados. Las costumbres fronterizas de hecho son usos que tienen su causa en la frontera, por razones sociales, geográficas, económicas, etc.

Los ejemplos de estas costumbres de hecho son tan numerosos como diversos los ámbitos humanos en que se manifiestan: desde los cálculos económicos para adquirir qué tipo de bienes a uno u otro lado de la frontera, a los matices gastronómicos de estos contextos; desde las tradiciones en el uso del tiempo libre, a los consensos que se presentan en reuniones familiares binacionales. En esta línea, pueden considerarse cómo las lenguas en contextos de frontera se influyen, e incluso puede imponerse de facto una sobre otra, independientemente de la oficial. Ejemplos de ello son la influencia mutua entre español mexicano e inglés estadounidense en la frontera norte de México y sur de Estados Unidos, o el peso del portugués brasileño en la zona peruana de la triple frontera amazónica entre Perú, Brasil y Colombia.

Sin embargo, la separación entre lo fáctico y lo jurídico no es tajante. Así, las costumbres de hecho pueden reforzar las normas jurídicas, aun tangencialmente, al evidenciar algún tipo de civismo o mostrar el acomodo a las leyes o su particularización local. Por el contrario, para la mencionada triple frontera amazónica, hay costumbres que hablan de un todo en el que es difícil distinguir lo que son costumbres de hecho, actos ilegales percibidos como necesarios y positivos (costumbres desuetudinarias) y el cálculo de aprovechamiento de economías ilícitas, en dicho caso, en torno a la hoja de coca y la explotación maderera (López y Tuesta, 2015).

Costumbres fronterizas de derecho

Las costumbres que apelan al derecho plantean una senda doble: la jurídica o la desuetudinaria. En este apartado se acota la relación entre fronteras y aquellas costumbres que pretendan tener efectos en el ordenamiento jurídico. Para ello, es útil sugerir una analogía con las categorías del derecho internacional público. En este ámbito, la costumbre entre estados es una fuente jurídica, a partir de una relación entre la costumbre y el tratado (equivalente a una ley en el ámbito internacional).

Así, se producirá un efecto declarativo de la costumbre cuando un tratado recoge una costumbre interestatal preexistente. Piénsese en costumbres históricas (del Derecho de Gentes, antecesor del Derecho Internacional) como el asilo o el respeto de algunas leyes de la guerra, que muchos estados ya realizaban antes de su consenso en tratados internacionales.

El efecto se denomina cristalizador si un tratado consolida una costumbre en formación. Es decir, aunque no hay una decisión inequívoca de los estados previa al tratado (como en el caso del efecto declarativo), sí hay muchas evidencias que, junto al espaldarazo de su plasmación en un tratado internacional, hacen que la costumbre se acepte. Así sucedió con la Convención contra el Genocidio (1948): aunque muchos estados ya prohibían esas conductas, el tratado definió con precisión el crimen, sus elementos y las obligaciones estatales, dando forma definitiva a una costumbre latente tras los hechos de la Segunda Guerra Mundial.

En cambio, será un efecto constitutivo cuando se pongan las bases para que los estados, si aceptan el tratado, creen una costumbre. En este caso, se busca que, a futuro, se consolide una conducta. Esto sucede cada vez que los estados, ante una situación de hecho, buscan consensuar las respuestas y que ello tenga efectos en las relaciones interestatales. Algunos ejemplos son las convenciones para delimitar la costa de cada estado, el reparto de zonas de influencia en el Ártico o en el espacio exterior o la creación de un tribunal penal internacional.

A partir de esto, se plantea una analogía entre estos términos y las propuestas de costumbre fronteriza. La diferencia esencial es que en la costumbre internacional se requiere que lo acepten una mayoría de estados. En cambio, en la costumbre fronteriza ello se realizará en el interior de un estado o en contextos fronterizos (que pueden incluir territorios de varias naciones), por parte de grupos poblacionales. Dependiendo de la relación que estas costumbres tengan con la ley estatal, se podrá hablar de convalidación, propiciación o creación.

La costumbre fronteriza convalidada es aquella que preexiste a la ley y esta la incorpora, por utilidad pública, necesidad de reconducir una situación de facto, presión social, etc. Ejemplos de esto pueden ser los acuerdos de instituciones estatales con poblaciones con las que se establezca una frontera (por ejemplo, la frontera que se interpuso entre Chile y las poblaciones mapuche entre los siglos XVII y XIX) o las fronteras móviles entre poderes sedentarios y tribus nómadas (las recurrentes en “la Gran Chichimeca” en la Nueva España, 1550-1600, o las guerras entre México y las tribus comanches entre 1821-1848), y cuya parte de los procesos de tregua o reconocimiento mutuo implique legalizar situaciones de facto.

En cambio, la costumbre fronteriza propiciada sucede si unos hechos de los que habría dudas sobre si serían costumbre reciben el espaldarazo jurídico que los señala como tal. Almada y De León (2016) describen la retroalimentación de conductas bélicas entre tribus nómadas e instituciones estatales en la frontera noroeste de México (Sonora, Chihuahua y Coahuila). En concreto, la práctica de poblaciones nómadas de mutilar a los enemigos se entiende por instituciones estatales como una costumbre bélica útil (hasta finales del siglo XIX) en su política militar.

Finalmente, una costumbre fronteriza creada es aquella que tiene origen en una ley pero que propicia una serie de prácticas directa o indirectamente relacionadas con esa prescripción. Puede pensarse, en este caso, en los usos que deriven de algún modo del establecimiento de puntos de paso fronterizos en determinados lugares. También, sirvan como ejemplo la creación de zonas económicas especiales (por ejemplo, puertos francos) o las áreas conocidas como “zonas de tolerancia” o “zonas rojas” (Pyszczek, 2020, p. 419).

Costumbres fronterizas desuetudinarias

La desuetudo o, en otras palabras, la posibilidad de que una costumbre derogue una ley, requiere notoriedad en una comunidad con pretensión política (no meramente familiar) y con conciencia de que esos actos repetidos están formando una costumbre (Suárez, 1968).

Al menos en la doctrina que vio nacer esta discusión, se requería también no oponerse a la ley divina (dogmática católica) ni natural, en tanto principios derivados de esa ley y de otros como el derecho vigente. Aun así, una adscripción masiva a una ideología (religiosa o política), como se ha visto históricamente, anula esos presupuestos y convierte a las costumbres prohibidas en leyes.

La costumbre desuetudinaria fronteriza requiere entender si hay prácticas específicas de frontera que no solamente se repiten con conciencia de ello, sino que pretenden sustituir a las leyes. Esto significa, en otros términos, que partes de la población asumen ese tipo de costumbres, a sabiendas de que contradicen normas jurídicas. Un ejemplo de ello es el contrabando. Esta serie de prácticas son una forma de vida transecular que involucra a múltiples sujetos, incluidas las instituciones oficiales. A la vez, supone la gestión económica histórica de vías de paso fronterizas, como brechas terreras o rutas fluviales. Todo ello genera conductas que rechazan el ordenamiento jurídico y posibilitan plantear una socialización que coexista con la ciudadanía oficial.

Precisamente, una razón para la asunción en Latinoamérica de estas situaciones desuetudinarias, proviene de la mencionada aceptación de los distintos tipos de costumbres indianos y el correlativo “obedecer pero no cumplir”. Con el término “pactismo”, García (2006) alude a que la flexibilización de los contenidos jurídicos favorecía una continua reinterpretación según una idea de justicia (sobre todo a escala local) que, en ocasiones, podía ser manipulada y moldeada por fuerzas revestidas de esos principios, pero con lógicas de otro tipo, como acuerdos de facción o uso estratégico de la fuerza.

Como ejemplo de la persistencia de ese pactismo, el autor alude a las negociaciones, a principios del siglo XXI, entre el gobierno colombiano y las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC). En este conglomerado de grupos, bajo el paraguas del paramilitarismo, se mezclaron organizaciones con una perspectiva política y, a la vez, delincuencial y de gestión ilegal de las fronteras. La idea de justicia contrainsurgente a la que aludía era la credencial moral de las AUC, pero sólo el control territorial o la amenaza creíble del uso de la fuerza cuajó la negociación y los pactos con el gobierno.

La reflexión es extrapolable a los poderes intermedios, las “fuerzas vivas”, que controlan las fronteras latinoamericanas. Como hipótesis puede plantearse que la frontera genera inherentemente poderes intermedios, sea de por sí (nuevas instituciones), sea emanados de la gestión fronteriza, como aduanas o traficantes. En este sentido, una comunidad desuetudinaria aprovecha que lo fronterizo suele estar acompañado de problemas como la distancia y las escasas comunicaciones desde las sedes gubernamentales centrales, entornos naturales refractarios a la planificación urbana (selvas, desiertos) o la diversidad de la dialéctica entre uno u otro lado de la frontera. Todos ellos son factores que propician el arraigo de costumbres fronterizas desuetudinarias.

Sin embargo, las costumbres desuetudinarias no siempre provienen de acciones positivas u omisivas de las poblaciones determinadas. En ocasiones, las instituciones oficiales pueden generar procesos desuetudinarios. Por ejemplo, una política coactiva de cierre fronterizo por un gobierno históricamente receptor de migración, si la población considera la migración como un derecho, puede crear el efecto de cristalizar una costumbre de emigrar ilegalmente. En este sentido, Davidow (2003) plantea que el estado mexicano considera que sus conciudadanos tienen derecho a migrar a Estados Unidos, a cambio de que México nunca reclame las partes de territorios conquistadas por el vecino del norte.

Dinámicas desuetudinarias similares pueden plantearse también para las costumbres opuestas al sistema de prohibición del tráfico transfronterizo en el continente americano. Díaz (2021) aborda el ejemplo de los tequileros, los contrabandistas de origen mexicano que proveían de alcohol a los estadounidenses en la etapa de la prohibición. Desde Estados Unidos se los punió más que a sus necesarios colaboradores estadounidenses. Incluso, durante la vigencia de Ley seca (17 de enero de 1920 a 6 de diciembre de 1933), las agencias de seguridad estadounidenses realizaron una campaña contra los tequileros en el sur de Texas, que terminó con ellos.

Sin embargo, como la costumbre del contrabando persistía, su nicho lo ocuparon nuevos contrabandistas (bootleggers). Utilizaban vehículos motorizados y una red más sofisticada, además de contar con una capacidad de fuego mayor. En vez de moverse a pie por los campos, por donde los tequileros podían ser emboscados, los bootleggers se movían en carros. Eso les valió una mayor resistencia a las autoridades, lo que consolidó la costumbre desuetudinaria de tráfico transfronterizo.

Bibliografía

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